El derecho-deber de sigilo en la protección al paciente

Resumen

El texto reflexiona acerca del deber de confidencialidad profesional en salud en relación a las informaciones recibidas de parte del paciente durante la asistencia médica, como cumplimiento de un derecho de este paciente, así como para su protección. Aunque se trate de uno de los más tradicionales preceptos morales de la asistencia en salud, la confidencialidad sigue siendo uno de los principios menos respetados, hecho particularmente preocupante en épocas de intensa exposición de la intimidad como lo son los tiempos actuales. Por otro lado, la garantía de la confidencialidad, además de estimular el vínculo profesional-paciente, puede favorecer la adhesión al tratamiento y la toma de decisiones más autónomas, al asegurar al paciente la no exposición de circunstancias de su vida personal que puedan dar lugar a juicios que él desea evitar, incluso con entes muy próximos. La confidencialidad, en este contexto, funciona como un mecanismo de protección al paciente en lo relacionado a sus valores y vivencias personales, posibilitando la confianza necesaria en la relación médico-paciente.

Confidencialidad; Privacidad; Relaciones médico-paciente

Resumo

O texto reflete sobre o dever de sigilo profissional em saúde quanto às informações recebidas do paciente durante a assistência médica como cumprimento de um direito desse paciente, bem como de sua proteção. Embora tido como um dos mais tradicionais preceitos morais da assistência em saúde, o sigilo ainda é um dos princípios menos respeitados, fato particularmente preocupante em épocas de intensa exposição da intimidade como os tempos atuais. De outro lado, a garantia da confidencialidade, além de estimular o vínculo profissional-paciente, pode favorecer a adesão ao tratamento e a tomada de decisões mais autônomas, ao assegurar ao paciente a não exposição de circunstâncias de sua vida pessoal que possam ensejar julgamentos que ele deseja evitar, mesmo aos entes mais próximos. O sigilo, nesse contexto, funciona como mecanismo de proteção ao paciente no tocante a seus valores e vivências pessoais, lastreando a necessária confiança na relação médico-paciente.

Confidencialidade; Privacidade; Relações médico-paciente

Abstract

The text reflects on the duty of professional secrecy about the information received from patients during medical assistance in order to respect the right and protection of the patient. In spite of being one of the most traditional moral concepts in health care, secrecy is still one of the less respected principles. This is particularly worrying considering our times of intense exposition of privacy. The guarantee of confidentiality, besides stimulating the link between patient and health professional, could favour the assent to a treatment and more independent decision making as the guarantee ensures the patient that aspects of his or her personal life that could cause judgement will not be exposed. The secrecy, in this context, works as a mechanism of protection for the patient in regard to the patient’s values and personal experiences, supporting the necessary confidence in the doctor - patient relationship.

Confidentiality; Privacy; Physician-patient relations

No te abras con tu amigo

Que él otro amigo tiene

Y el amigo de tu amigo

Posee amigos también…

Mário Quintana ¹

La confidencialidad y el respeto a la privacidad constituyen preceptos morales tradicionales de las profesiones de salud, indicando el deber de discreción y reserva en relación a los datos de terceros, a los que se tenga acceso en virtud del ejercicio de la actividad laboral. De esto depende la base de confianza que debe orientar la relación profesional-paciente.

Hay quienes se refieren a la confidencialidad como el deber de guardar secreto, y a esto, como el objetivo de la confidencialidad. No se hará aquí tal distinción, puesto que resulta indiferente al abordaje. Sea como fuere, la confidencialidad o el secreto profesional fueron contemporáneamente asociados al principio bioético de autonomía, dado que, perteneciendo los datos personales al paciente, sólo él puede decidir, a priori, a quién desea informarlos. El médico, enfermero o psicólogo, como receptáculos de estos datos, por fuerza de su profesión, no deben divulgarlos a menos que se cuente con la autorización del enfermo o en situaciones excepcionales, señaladas por la ética y por el derecho, como casos de notificación obligatoria previstos en leyes y reglamentos, en que el profesional debe quebrar la confidencialidad en virtud de criterios epidemiológicos propios de la salud pública.

No obstante, incluso antes del reconocimiento de los principios bioéticos y de los derechos humanos fundamentales, el deber de confidencialidad ya era exigido a los profesionales de salud, específicamente a los médicos. El Juramento de Hipócrates ya pregonaba, en traducción libre que, en las casas en que entre para ejercer mi servicio, mi boca será muda sobre lo que viese o escuchase y lo que no sea necesario revelar, conservaré en secreto ^2,3.

A pesar de tratarse de un precepto tan antiguo en el área de la salud, el deber de confidencialidad es, aún hoy, uno de los compromisos éticos menos respetados en el día a día de las unidades hospitalarias y sanitarias. Véase, por ejemplo, cuan comunes son las conversaciones en pasillos y ascensores sobre las enfermedades de los pacientes atendidos o, todavía más, la frecuencia con que se encuentran historiales sobre los escritorios con los nombres y diagnósticos a la vista o incluso la disposición física de las camas y camillas, permitiendo la exposición innecesaria del paciente. De cierto modo, la informatización redujo tal riesgo, pero aún es difícil determinar a quién se debe permitir el acceso a tales datos, protegiéndolos también de interferencias externas.

Asegurar la confidencialidad es, inclusive, una medida que le permite al individuo resguardar sus peculiaridades e idiosincrasias, la intimidad de su modo de vivir, escogiendo qué revelar al juicio del mundo exterior o incluso de las personas próximas. Es posible sostener que el respeto adecuado al deber de confidencialidad en la atención en salud no sólo evitaría muchas controversias, sino que también garantizaría una mayor libertad de posicionamiento del paciente y para la toma de decisiones terapéuticas a sí concernientes, de las cuales la intimidad de los datos médicos es de las más recónditas y merecedoras de cuidado.

Se hace aquí, por lo tanto, un breve comentario acerca de la confidencialidad profesional como un derecho del paciente, un deber del profesional y como mecanismo de protección al paciente, en su autonomía, indicando algunos de los principales aspectos en los que es posible observarlos en la práctica cotidiana, así como algunas de sus repercusiones éticas y jurídicas.

A quién pertenece el secreto: respeto al pudor y a la intimidad del paciente

Como se ha visto, la confidencialidad es simultáneamente un derecho del paciente y un deber del profesional. Para Diego Gracia ⁴, es hasta más un deber que un derecho, porque se asienta en un compromiso de protección que trasciende y excede al pedido del interesado. Éste es un deber para todos aquellos que tuvieran acceso a los datos personales del paciente en razón de su actividad profesional.

Así es que médicos, enfermeros, auxiliares técnicos, psicólogos, asistentes sociales – que recibieron las informaciones directamente del paciente-, como también aquellos que tuvieron acceso a su historial, como archivistas, auditores, entre otros – los cuales deben ser el menor número posible-, están obligados a mantener en secreto todo lo que supiesen en estas condiciones ^{2,3, 5-7}.

En este escenario, es menester recomendar un particular cuidado con los historiales y las fichas, los cuales no deben permanecer accesibles a cualquier persona, así como prestar atención a las conversaciones de pasillos y al intercambio de impresiones ⁸ – incluso con colegas de profesión – que permitan la identificación del paciente, evitando la transmisión de información que sólo interesan a su titular, a fin de preservar al máximo la intimidad del paciente. En efecto, incluso la discusión de casos entre profesionales, amparados por un deber similar de confidencialidad o en el ámbito de la enseñanza, se debe preservar, tanto como sea posible, la identidad del paciente.

Debe recordarse que el paciente que expone sus secretos y su intimidad ante el profesional no lo hace por elección, sino sobre todo por necesidad y, habiendo escogido o necesitado recurrir a aquel o aquellos profesional(es) específicamente, sólo a él/ellos pretende revelar sus datos en aquel momento.

Preguntándose, por otro lado, en relación a quién se debe guardar secreto, se puede observar que la confidencialidad es extensiva a todos quienes no tengan estricta necesidad de tener acceso a los datos referidos, atendiendo al beneficio específico del paciente, a quien le compete – con exclusividad – autorizar cualquier otro caso. Incluso los acompañantes sólo deberán ser informados, por regla, siempre y cuando el paciente lo consienta, salvo en caso de que el paciente esté incapacitado, donde competirá al responsable legal autorizar la información a otros.

Este cuidado no exceptúa ni permite la información tampoco a otros profesionales de salud, si no actúan en la atención del paciente y no fueron autorizados por él. En caso de que actúen en dicha atención, su nivel de información también se debe limitar – además de lo que le fuese dicho por el propio paciente – a los elementos imprescindibles a su adecuada actuación profesional. En ambas situaciones y también en caso de que sea innecesaria la intervención de otras ciencias, el profesional debe mantener la confidencialidad respecto a todos estos.

Por otro lado, conviene al paciente no confundir el deber de confidencialidad con el derecho a la información, necesaria para la toma de decisiones y saber que, por ser personalmente privados, sus datos solamente serán expuestos en casos excepcionales, incluso porque el ejercicio pleno y adecuado de la autonomía requiere, como se sabe, el efectivo esclarecimiento y la libertad del consentimiento acerca de los procedimientos a los que será sometido. En este ámbito, lo que puede darse es el llamado derecho de no saber, si así fuera su deseo –aunque, en la mayoría de las veces, lo que hay en realidad es un deseo de no acordarse de la propia enfermedad…⁹ Lo que se quiere destacar ahora es que el deber de confidencialidad existe frente a otros, no debiendo ser usado contra el propio paciente, a quien se refieren los datos personales involucrados.

El objetivo de la protección del secreto profesional se asocia a la privacidad en sus esferas más restrictas. Según Costa Junior ¹⁰, el derecho a la privacidad originario del reconocimiento, aún en el siglo XIX por el derecho angloparlante, del derecho de estar solo, se compone de esferas concéntricas de protección, abarcando, más internamente, la protección a la intimidad y al denominado círculo del secreto, al que sólo los individuos seleccionados por el interesado pueden tener acceso. La confidencialidad sirve, por lo tanto, para la defensa de la intimidad del paciente, de sus informaciones personales, elecciones o acontecimientos de su vida, resultados de exámenes, pudor, imagen física y moral.

Secreto profesional, investigación, enseñanza y derecho a la no exposición de la imagen

En lo que atañe a la protección de la imagen física, por ejemplo, es necesario un especial cuidado en el examen clínico del enfermo, incluso del niño. Aunque las condiciones de atención y de examen, sobre todo en unidades de emergencia y enfermerías colectivas, no siempre sean ideales, es recomendable que se respete y, tanto como sea posible, se proteja el pudor natural del individuo, resguardándolo de una exposición innecesaria, lo cual consistiría en una agresión más a alguien que ya se encuentra fragilizado. Se aconseja, por lo tanto, el cuidado de que se utilicen biombos de separación entre las camillas durante los exámenes y procedimientos, evitando atraer la curiosidad de otros pacientes y acompañantes.

La información previa y el esclarecimiento acerca del acto a ser realizado, además de un elemento importante en la formación del vínculo profesional-paciente y en la obtención del consentimiento, es un indicador de respeto a la intimidad del examinado – aunque se trate de un niño o de un incapaz en general, respetando los límites de su cognición-, ayudando a vencer el pudor natural y permitiendo un examen o procedimiento más tranquilos.

Lo mismo vale en relación al uso de la imagen del paciente, incluso para fines didácticos, lo que debe ser antecedido de un consentimiento libre y esclarecido en cuanto al destino de esa imagen, ya sea una fotografía, porciones externas del cuerpo o incluso imágenes radiológicas o proveniente de otros métodos diagnósticos que involucren imágenes no identificables, es decir, de órganos internos, todas se refieren a partes del cuerpo del individuo, cabiéndole a él, por lo tanto, autorizar o no su divulgación.

En efecto, la confidencialidad debe ser atendida incluso en actividades de enseñanza, de manera que las habituales visitas a la vera de la camilla deben ser antecedidas de la información y del consentimiento del paciente. Además, hay que tener cuidado de evitar comentarios sobre el diagnóstico, pronóstico u otros datos personales frente a los demás pacientes o acompañantes.

A los estudiantes se les debe enseñar, desde temprano, que los pacientes no son meros “casos interesantes”, sino seres humanos, merecedores de todo el resto en tanto tales y de particular atención, dada la condición de vulnerabilidad especial en que se encuentran. Debe tenerse en mente el tratar al otro como a uno le gustaría ser tratado, sin olvidar que esto no depende del juicio del profesional respecto a lo que debe o no ser objeto de secreto, dado que incluso las informaciones que a otros les parecen personalmente banales y para quienes su revelación sería irrelevante, pueden ser consideradas extremadamente confidenciales por parte del paciente, en vistas de su escala de valores. Siendo así, la regla ha de ser el mantenimiento del secreto en relación a todos los datos referentes a él, cohibiéndose los comentarios innecesarios. El secreto pertenece al paciente y solamente él decide qué y a quién revelarlo, siendo el profesional un simple y fiel guardián.

También el investigador y sus colaboradores, al tener acceso a los datos del historial o a informaciones del paciente, deben comprometerse en relación a la confidencialidad sobre lo que fue verificado en función de la investigación, conforme a lo exigido, incluso por la normativa acerca de la temática, presente en la Resolución 466/2012 del Consejo Nacional de Salud ¹¹.

Todavía en relación a la investigación, incluso por exigencia normativa, como fue recordado, es siempre importante dejar claro, en el proyecto presentado y en el protocolo propuesto, el compromiso de confidencialidad del investigador respecto a los datos obtenidos. Este requisito se extiende a los estudios efectuados con historiales, en los que, ya no siendo posible obtener el consentimiento del paciente, se debe contar con el compromiso expreso de parte de todos los que tuvieron acceso a los documentos, de que no serán identificados los sujetos de la investigación ni expuestos sus datos personales, como tampoco se expondrá información que permita su identificación ^5,12.

Deber de confidencialidad y protección de la autonomía

El deber de confidencialidad es, también, un derecho del paciente en lo que concierne a la propia defensa del ejercicio efectivo de la autonomía, mediante la protección de la intimidad existencial y de su influencia en la toma de decisiones. El deber de confidencialidad como protección de la autonomía comprende el derecho del paciente de decidir libremente, conforme a la legalidad y a su propio modo de pensar. Siendo así, este compromiso se inserta en el marco del respeto y del reconocimiento al protagonismo del paciente en las decisiones de salud que le competen.

El proceso de toma de decisión, en este contexto, tiene en cuenta no sólo las informaciones técnicas ofrecidas por los profesionales sino también al cuadro orgánico enfrentado pero, sobre todo, pondera los aspectos sociales, psíquicos, emocionales y culturales involucrados, así como la repercusión que la decisión tendrá en su vida futura. Como ser social que es, el ser humano, en efecto, vive en interacción. Aun así, a pesar de la era de exposición marcada en que ahora se vive, consentida o no, es un hecho que determinados aspectos personales deban tener su exposición social modulada y decidida únicamente por el principal involucrado, que sufrirá las consecuencias más directas de la difusión de tales informaciones.

Esta preocupación motivó el constituyente de 1988 y la legislación infraconstitucional a prever la posibilidad de daños morales y otras puniciones, en caso de exposiciones no consentidas, ya sea en relación a la imagen física o a informaciones que pudiesen alterar negativamente la imagen social del afectado en su medio. En el caso de las decisiones en salud, éstas solamente serán tomadas en la esfera de una autonomía efectiva, asegurándose que en ellas no interfiera, como factor determinante, el temor del impacto social causado por un conocimiento virtual de datos que sólo deberían ser revelados por el paciente a quien le interesase y en el momento y la extensión que le conviniese. La confidencialidad le permitirá, en este caso, ejercer plenamente su derecho a la individualidad, a la diversidad y a las libertades constitucionales, mediante la garantía de cumplimiento o renuncia de la confidencialidad, así como la debida y previa información y elucidación de las perspectivas involucradas.

Esta situación tiene, como ejemplo frecuente, el caso de los Testigos de Jehová, cuando el paciente capaz es consultado acerca del permiso o no para recibir sangre. Su renuncia conciente a tal conducta –posibilidad que también defendemos – debe ser observada mediante la garantía de la íntegra confidencialidad, inclusive en relación al acceso a los datos y a la eventual autorización consignados en el historial, a fin de asegurar la respuesta más fidedigna posible, por lo que solamente el paciente debe cuentas a su conciencia respecto de la decisión tomada. En efecto, tal vez, frente a la garantía de absoluta confidencialidad sobre su decisión, el paciente se dispusiese a autorizar el procedimiento respecto al cual no se siente cómodo para aceptar en público, sometiéndose, frente a los dictámenes de su conciencia, al juicio exterior, incluso de sus más cercanos.

La misma ponderación remite a las situaciones que incluyen al aborto (aunque de fundamento legal), a la capacidad reproductiva, a tratamientos de enfermedades sexualmente transmisibles (que solamente a los compañeros le interesen, como será mencionado más adelante), al uso de drogas y hasta incluso para el propio cáncer (que aún hoy permanece, en muchos medios sociales, como “la enfermedad que no debe ser nombrada”). Debe recordarse, en efecto, que el paciente no va al médico para ser juzgado o para tener su intimidad expuesta, sino para ser tratado, porque así lo requiere. Por lo tanto, solamente a él le compete la decisión ética respecto a los procedimientos a los que acepta legalmente someterse y en relación a los cuales desea dar conocimiento a sus pares, cabiéndole la exclusividad de evaluar si la carga social de la decisión no le importaría más que la conciencia íntima.

Asegurando la confidencialidad, se garantiza, pues, el derecho a las particularidades del individuo, a la gestión personal de sus relación y a la autonomía en cuanto a las decisiones concernientes a su salud, por el respeto a la diversidad de pensamiento y a las circunstancias propias que lo afectan y por el resguardo, tanto como sea posible, de la libertad de decisión sanitaria frente al juicio y las presiones externas.

Confidencialidad y atención al adolescente

Reconocidamente, cuando se trata de un paciente adulto, lúcido y capaz, sólo él puede decidir a quién desea informar sobre sus datos. Por lo tanto, aunque fueran solicitadas por acompañantes, las informaciones deben ser antecedidas de la autorización del paciente.

En relación al niño o al adulto jurídicamente incapaz, los responsables legales son los guardianes de las informaciones personales del paciente – aunque es positivo involucrarlo, siempre que sea posible, en el proceso decisorio, mediante informaciones adecuadas a su grado de comprensión, que estimulen el compromiso con la propia salud y favorezca la adhesión terapéutica.

La duda aparece, sin embargo, en especial en relación al adolescente o, más precisamente, en cuanto al individuo legalmente incapaz, pero que en virtud de presentar cierto grado de autonomía y madurez, puede manifestar el deseo de no ver comunicadas determinadas informaciones a sus responsables legales.

Nótese que la ruptura de la confidencialidad en estas situaciones puede representar un grave quiebre en la confianza, conduciendo al adolescente a apartarse del profesional, dejando de recurrir a él para sacarse dudas u omitiéndole datos importantes para el cuidado de su salud. En este contexto, son innumerables los autores que defienden el concepto de menor maduro presentado por la Sociedad de Medicina del Adolescente, en la década de 1970, como propuesta para el ejercicio moderado de la autogestión, que valoriza la privacidad, la confidencialidad y la relativa autonomía del adolescente ^13-19, al sostener que el individuo puede ejercer sus propios derechos, desde que tiene la madurez necesaria para entenderlos ²⁰.

Tal previsión especifica que tanto los procedimientos invasivos que involucran riesgos como las circunstancias en que el tratamiento es imprescindible, deben ser comunicados al paciente menor, respecto del cual es menester obtener su consentimiento, tanto como sea posible, a pesar de que se reconozca que la autorización legal depende de los responsables, dado que no se trata de un individuo jurídicamente autónomo. En caso de conflicto entre la autonomía por la representación de los padres y el beneficio del menor, prevalece el entendimiento pro-beneficio por tratarse, en realidad, de una situación de heteronomía.

No se puede prescindir, no obstante, de comunicar y esclarecer al menor acerca de la necesidad de la intervención, respondiendo a sus dudas y promoviendo su participación en el proceso decisorio, asegurando, tanto como sea posible y debido, la máxima confidencialidad de sus informaciones. Respecto de la teoría del menor maduro, se defiende, también, que en caso de que la renuncia supuestamente perjudicial parta del propio adolescente, y no de sus representantes, debe ser en la medida de lo posible acatada, desde que se reconoce su madurez sanitaria para ello y descartadas las posibilidades de falsa autonomía, como aquella advenida de presiones externas, falla en la comprensión de las consecuencias de la decisión, entre otras.

Esta tesis, aunque no se adoptada expresamente en Brasil, puede ser vislumbrada en preceptos normativos nacionales e internacionales, como la valorización de la escucha al menor y a su creciente autonomía, previstas en los dispositivos concernientes a los derechos fundamentales del Estatuto del Niño y del Adolescente (ECA), de 1990, así como en la Declaración de Ottawa sobre los Derechos de Cuidados de la Salud del Niño, de 1998. En relación a esto, establece también el Código de Ética Médica (CEM), de 2010, en su artículo 74: [Queda vedado al médico] revelar el secreto profesional relacionado a un paciente menor de edad, inclusive a sus padres o representantes legales, desde que el menor tenga capacidad de discernimiento, salvo cuando la no revelación pueda traer daños para el paciente ²¹.

En base a este artículo del CEM, se admite y hasta se recomienda la consulta individual con el adolescente, ocasión en que pueden ser obtenidas las informaciones más precisas sobre su salud y sus hábitos de vida, aspectos que a priori deben ser mantenidos en confidencialidad incluso en relación a los responsables, si es que el paciente tiene, en palabras del artículo 103 del Código de Ética Médica de 1988, que antecedió al presente, capacidad de evaluar su problema y conducirse por sus propios medios para solucionarlos²² –aunque se reconozca la dificultad de evaluarse tales aspectos en una consulta de emergencia.

Sin embargo, cuando la situación involucra un riesgo para el paciente – y aquí se sitúan problemas como embarazo (con el consecuente riesgo de aborto), uso de drogas, ideas suicidas –, se torna forzosa la comunicación del profesional a los responsables, no sin antes estimular al propio adolescente a hacerlo, orientando a los familiares, si fuera necesario, al apoyo especializado de un psicólogo, asistente social, etc. Se trata de un paciente que no debe ser perdido de vista, dado que se encuentra en situación de riesgo ^3,23,24.

El deber legal y deontológico de mantener el secreto profesional

El deber de guardar secreto no es sólo ético, sino también legal. En el ámbito internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, prevé en su artículo XII: Nadie será sujeto a interferencia en su vida privada, su familia, su hogar o su correspondencia, ni ataques a su honra y reputación. Todo hombre tiene derecho a la protección de la ley contra tales interferencias o ataques ²⁵. Aun en la esfera internacional, el Código Internacional de Ética Médica, adoptado por la Asociación Médica Mundial (WMA) en 1949, establece que el médico deberá mantener secreto absoluto sobre todo lo que sabe de un paciente, dada la confianza que en él depositó ²⁶.

La Constitución Brasilera de 1988 asegura, en el título referente a los principios fundamentales: Art. 5º, X – son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurando el derecho a indemnización por el daño material o moral resultante de su violación ²⁷. Y el Código Penal califica como crimen la violación del secreto profesional, en los siguientes términos: Art. 154 – Revelar a alguien, sin causa justa, un secreto del que tiene conocimiento en virtud de función, ministerio, oficio o profesión, y cuya revelación pueda producir daño a otro. Pena –detención, de tres meses a un año, o multa ²⁸. Jurisprudencialmente, ya se entendió que este dispositivo abarca, inclusive, la conducta del médico que atiende a una paciente con un historial de aborto provocado y que está, de esta forma, no obligado a notificar el delito ⁵.

El Código Procesal Penal, por su parte, en el artículo 207, prohíbe declarar a personas que, en razón de función, ministerio, oficio o profesión, deban guardar secreto, salvo que, desobligadas por la parte interesada, quisieran dar su testimonio ²⁹. Una vez intimadas, por lo tanto, deben comparecer a juicio, para informar su incapacidad para dar testimonio, dado el deber ético y legal de mantener la confidencialidad. Previsiones similares constan en el Código Civil, en su artículo 229: Nadie puede ser obligado a declarar sobre un hecho: I- a cuyo respecto, por estado o profesión, deba guardar secreto ³⁰; y en el Código Procesal Civil, en su artículo 347: La parte no está obligada a declarar sobre hechos: (…) II- a cuyo respecto, por estado o profesión, deba guardar secreto ³¹.

Teniendo en cuenta esto, el historial, como receptáculo de los datos secretos del paciente, no puede ser exhibido ni siquiera al Juez, sin autorización de aquel a quien le pertenece: el paciente, funcionando la unidad de salud sólo como fiel guardián. Estas disposiciones se complementan con lo estipulado en los códigos de ética de los profesionales de salud, destacándose, en el CEM de 2010, el principio XI: El médico guardará secreto respecto de las informaciones sobre las que detente conocimiento en el desempeño de sus funciones, con excepción de los casos previstos en la Ley ²² y el capítulo IX, específico sobre el secreto médico. También los boletines médicos solamente pueden ser divulgados mediante autorización del paciente o de su responsable, en el caso del incapaz.

En la misma línea, el Código de Ética de los Profesionales de Enfermería manifestó una preocupación semejante en su artículo 29, al establecer, entre los deberes de estos profesionales, el mantenimiento del secreto sobre el hecho confidencial de que tenga conocimiento en razón de su actividad profesional, excepto en los casos previstos en la ley. Su artículo 54 agrega, además, entre las prohibiciones: Publicar trabajos con elementos que identifiquen al cliente, sin su autorización ³².

Otros códigos deontológicos en el área de salud reiteran este cuidado, como se puede observar en el Código de Ética Profesional de Fisioterapia y Terapia Ocupacional (artículo 7º, VIII: Mantener el secreto sobre el hecho confidencial del que tenga conocimiento en razón de su actividad profesional y exigir el mismo comportamiento del personal a su cargo ³³) y en el Código de Ética del/la Asistente Social, en que la confidencialidad es presentada simultáneamente como derecho (artículo 15: Constituye un derecho del asistente social mantener el secreto profesional) y como deber del profesional (artículo 17: Está vedado al asistente social revelar el secreto profesional ³⁴).

El artículo 20 de este último código veda al asistente social declarar como testimonio sobre una situación confidencial del usuario de la que tenga conocimiento en ejercicio profesional, incluso cuando sea autorizado ³⁴. La exigencia llama la atención por el hecho de ser más rigurosa que la propia legislación procesal y civil del país, las cuales facultan al profesional, en caso de que el paciente lo autorice, a revelar el secreto de esta forma obtenido, aunque tampoco lo sanciona en caso de que él, incluso estando autorizado, no desee hacerlo.

En el ámbito ético-jurídico, el artículo 9º de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos actúa en el mismo sentido al definir, con bastante precisión, la siguiente directriz: La vida privada de las personas en cuestión y la confidencialidad de las informaciones que les competen personalmente deben ser respetadas. Tanto como sea posible, tales informaciones no deben ser utilizadas o difundidas para otros fines que no sean aquellos para los que fueron recogidos o consentidos y deben estar en conformidad con el derecho internacional y expresamente con el derecho internacional relativo a los derechos humanos ³⁵.

Causas de rompimiento de la confidencialidad

El imperativo de confidencialidad, no obstante, comporta excepciones. La discusión sobre la eventual necesidad de flexibilización del secreto ganó espacio ético-jurídico en el evento que se hizo conocido como Caso Tarasoff ³⁶, que tuvo lugar en 1969. Se trata del caso de un estudiante de la Universidad de California, Prosenjit Poddar, que mató a su colega Tatiana Tarasoff, habiendo comentado antes su intención de hacerlo al doctor Lawrence Moore, el cual lo atendiera profesionalmente en el campus. Informó, inclusive, la ocasión en que llevaría a cabo su intento.

El profesional consultó a sus superiores sobre si debía o no quebrar el secreto en este caso, alertando a la víctima del riesgo, habiendo deliberado el equipo, optando finalmente por no hacerlo, considerando el respeto al secreto profesional. El homicidio fue cometido y el propio hermano de Tatiana fue quien, inadvertidamente, abrió la puerta de la residencia al asesino. Los padres de la víctima comenzaron una acción legal contra la universidad, ganando la causa.

A partir de entonces, se estipuló que las situaciones que involucran riesgo de vida para sí o para otros –inclusive situaciones comprobadas o sospechadas (con fundamento razonable) de malos tratos contra el niño y el adolescente – y casos de enfermedad de notificación obligatoria deben ser comunicadas a las instancias correspondientes y al responsable legal. Este precepto queda claro, exempli gratia, en el artículo 18 del Código de Ética del/la Asistente Social: El rompimiento de la confidencialidad sólo es admisible cuando se trate (sic) de situaciones cuya gravedad pueda, involucrando o no un hecho delictivo, traer perjuicios a los intereses del usuario, de terceros y de la colectividad. Párrafo único – La revelación será realizada dentro de lo estrictamente necesario, ya sea en relación al asunto revelado o al grado y número de personas que de él deban tomar conocimiento ³⁴.

En lo que atañe a las situaciones de riesgo, el ejemplo que acostumbra a dejar dudas es, muchas veces, el conocimiento de un diagnóstico de positividad para el VIH, circunstancia que acostumbra a generar una gran ansiedad entre los profesionales de salud que entienden que esa información debe ser automáticamente comunicada no sólo a los compañeros sexuales, sino también a los demás colegas, personal de laboratorio, etc. con el fin de prevenir el riesgo de contaminación de estos profesionales. Véase, no obstante, que en este caso el rompimiento de la confidencialidad no procede, dado que los cuidados adoptados deben ser universales, no dependiendo, por lo tanto, de esta información para ser efectivizados, incluso porque el SIDA no es la única infección grave transmitida por la vía sanguínea, sin tener en cuenta la gran cantidad de pacientes portadores cuyo diagnóstico no es sabido durante la atención. En este sentido, es necesario observar que el hecho de que una enfermedad de notificación obligatoria al organismo gubernamental propio sea causa legal específica de rompimiento de confidencialidad no implica, de todos modos, la autorización para la divulgación de este hecho a otros, incluso a los miembros del equipo, salvo que exista necesidad de tratamiento, como fue mencionado. Para los servidores de aquel organismo informado, se crea, a la inversa, el deber de actuar en el estricto ámbito de la discreción esperada, de modo que la adopción de los cuidados y conductas epidemiológicas que motivaron la inclusión del cuadro patológico entre tales situaciones de notificación obligatoria no representen una exposición innecesaria y una fuente de discriminación y constreñimiento al paciente.

De cierto modo, este entendimiento motivó la alteración de la Resolución CFM 1.359/1992, que preveía, desde entonces, la expresa comunicación a compañeros sexuales y quienes comparten jeringas ³⁸, hacia la Resolución CFM 1.665/2003, entendida como más coherente con la Declaración de Madrid, aprobada por la WMA en 1987 ³⁷. En este sentido, la resolución prevé la información inmediata y directa solamente a los agentes de salud para los cuales este dato tiene una inequívoca relevancia en el cuidado y tratamiento del paciente, manteniéndose, por lo tanto, también en esta circunstancia, el respeto a la confidencialidad de los datos ³⁹.

Siguiendo este conjunto de documentos, el interés directo del paciente (en el ámbito del equipo) o, en el caso de terceros, el derecho de aquellos para quien la información implica un riesgo inmediato o previo requiere, tal vez, una rápida intervención, con el fin de evitar mayores daños, como en la situación con individuos que se sabe están expuestos al riesgo de contaminación por práctica de sexo no protegido. Aun así, lo ideal es que se estimule al paciente a tener él mismo la iniciativa de comunicarlo a sus compañeros, evitándose, con esto, el rompimiento de la confidencialidad. Este rompimiento solamente será realizado sin su consentimiento en caso de que se verifique que, con su conducta y resistencia, el paciente está poniendo en riesgo la integridad de otros, lo que constituye, inclusive una conducta penalmente punible, ante el fin doloso o culposo de contaminar a terceros.

Otra situación legal que exceptúa el deber de confidencialidad concierne a los malos tratos contra niños y adolescentes, circunstancia cada vez más diagnosticada y en la cual son imprescindibles la atención y la acción del profesional de salud, a fin de evitar que el menor retorne al ciclo de violencias, muchas veces ocurridas en su propio hogar. Para prevenir tales eventos, el ECA determina, en su artículo 13: Los casos de sospecha o confirmación de malos tratos contra niños o adolescentes serán obligatoriamente comunicados al Consejo Tutelar de la respectiva localidad, sin perjuicio de otras providencias legales. Y, más adelante, en el artículo 245, el estatuto caracteriza, entre otras situaciones, como infracción administrativa: Si dejara el médico, profesor o responsable por establecimiento de atención de salud y de enseñanza fundamental, pre-escolar o escolar, de comunicar a la autoridad competente los casos de que tenga conocimiento, involucrando sospecha o confirmación de malos tratos contra niños o adolescentes: Pena – multa de tres a veinte salarios de referencia, aplicándose el doble en caso de reincidencia ⁴⁰.

Una medida semejante fue incluida también en el ámbito del Estatuto del Anciano, destinado a cohibir malos tratos contra este grupo, con una vulnerabilidad igualmente especial. A fin de identificar tales casos, se recomienda una investigación cautelosa, mediante el examen siempre minucioso y la recolección atenta de la anamnesis, incluso ante los posibles daños causados por imputación precipitada, aunque la previsión legal sea, propiamente, de comunicación de sospechas fundadas, de suerte de prevenir un eventual delito de calumnia en esta situación. Una vez verificada la evidencia o la sospecha fundada, son pacientes que no deben ser perdidos de vista, de cara a la situación de riesgo en que se encuentran, pudiendo ser necesario el mantenimiento del paciente en la unidad, por cuestiones preventivas sociales, mientras se aguarda la acción del Consejo Tutelar o del Ministerio Público. En los lugares donde no existe Consejo Tutelar, la comunicación de la sospecha de malos tratos referida al paciente menor deberá ser realizada a la propia Justicia de la Infancia y de la Juventud o al Ministerio Público Estadual ^41-44, representando una causa justa para el rompimiento de la confidencialidad.

Por su parte, las enfermedades de notificación obligatoria, otra posibilidad de rompimiento legal del secreto, constan en el Decreto 1271/2014, del Ministerio de Salud ⁴⁵, constituyendo, a la inversa, un delito penal su no comunicación a los organismos competentes, en los términos del artículo 269 del Código Penal: Si dejara el médico de denunciar a la autoridad pública una enfermedad cuya notificación es obligatoria: Pena – detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa ²⁸. El carácter obligatorio, en este caso, representa una restricción excepcional al interés del individuo en virtud de la salud y la seguridad colectivas, dado que se considera la eventual necesidad de intervención en el ámbito de las políticas públicas en salud.

Otras posibilidades de rompimiento del secreto admitidas por la jurisprudencia son la petición judicial del prontuario y la necesidad de defensa del profesional, en los límites, sin embargo, de lo que fuera imprescindible a tales fines, conforme a la Resolución CFM 1.605/2000 ⁴⁶.

Secreto post mortem

Finalmente, cabe destacar que el deber de secreto no cesa con la muerte del enfermo – lo que abriría un espacio para el debate acerca de la adecuación ética de la actual exigencia normativa de registro de causa mortis en el certificado de defunción proporcionada por los notarios, a pesar de la innegable importancia de dicho registro para la salud pública – o por tratarse de un hecho de conocimiento público (art. 73 del CEM 2010 ²¹).

En cuanto al acceso a los datos de historial luego de la muerte del paciente, el aludido artículo 77 del CEM fue objeto de alteración por parte de la Resolución CFM 1997/2012, con el intento de hacer constar en su nueva redacción el siguiente impedimento: Prestar informaciones a empresas aseguradoras sobre las circunstancias de la muerte del paciente bajo sus cuidados, además de las contenidas en la declaración de muerte ⁴⁷. El texto anterior dejaba mayor margen a la autorización familiar, al vedar la prestación de informaciones a empresas aseguradoras sobre las circunstancias de la muerte del paciente bajo sus cuidados, además de las contenidas en la declaración de óbito, salvo por expreso consentimiento de su representante legal (la cursiva es nuestra) ²¹. Como se vio, no es irracional considerar que la propia mención a la causa mortis en el certificado público ya representa una exposición de datos que tal vez el paciente – a quien pertenece y favorece el secreto- no desearía ver divulgados.

En este contexto, no obstante, es necesario destacar la reciente Recomendación CFM 3/2014, la cual, por fuerza de la tutela anticipada en los protocolos de la Acción Civil Pública 26.798-86.2012.4.01.3500, solicitada por el Ministerio Público Federal de Goiás, con interposición de apelación interlocutoria, cumpliendo con lo dispuesto a continuación: Recomendar a los profesionales médicos e instituciones de tratamiento médico, clínico, ambulatorio u hospitalario en el sentido de: a) proveer, cuando sean solicitadas por el cónyuge/compañero vivo del paciente muerto y sucesivamente por los sucesores legítimos del paciente en línea recta o colaterales hasta cuarto grado, los historiales médicos del paciente fallecido: desde que se compruebe documentalmente el vínculo familiar y observada la orden de vocación hereditaria; b) informar a los pacientes acerca de la necesidad de manifestación expresa de la objeción a la divulgación de su propio historial ⁴⁸.

Hay que reconocer que, la mayoría de las veces, el paciente no tiene motivo para ocultar su historial a sus entes más próximos y que el acceso a tal documento encuentra una repercusión jurídica cuando hay dudas, por ejemplo, acerca de la corrección de los cuidados prestados al paciente, de suerte que el secreto absoluto sería, en este caso, paradojalmente contrario a los intereses del propio paciente. No obstante, dado que el secreto médico constituye un derecho personalísimo del paciente ⁴⁹, la regla debería ser la preservación post mortem, siempre antecedida por la consulta al paciente, desde su internación, acerca de si autoriza o no el acceso de familiares al historial. Del modo en que fue presentado en el ítem b, aunque acabe en el mismo efecto, se desprende la repercusión psicológica de que la excepción es el secreto, lo que en sí ya suscitaría a la familia una duda que tal vez el paciente desearía justamente evitar. Así, se muestra más pertinente afirmar la confidencialidad del historial y su carácter personalísimo como regla, excepto para el cuidado de la consulta previa al paciente, acerca de a quién autoriza el acceso a su historial, en caso de pérdida de la conciencia o post mortem.

Consideraciones finales

El secreto es un derecho del paciente y un deber del profesional, sobre todo en lo que atañe a las relaciones interpersonales en el área de salud. Su garantía permite el ejercicio más autónomo de la diversidad y de la individualidad, mediante la protección contra presiones externas eventualmente coercitivas, con miras a un equilibrio mayoritario o incluso minoritario, representativo del medio social. Solamente con el respeto efectivo del secreto, en muchos casos será posible obtener un consentimiento de hecho libre, luego del debido esclarecimiento, cabiendo únicamente al paciente juzgar sus propias circunstancias, sin el temor de la repercusión que sus decisiones personales en salud puedan tener en su medio.

Se reiteró que deben guardar secreto todos los que tuvieran acceso a los datos personales del paciente, tanto en la esfera de la prestación profesional como en el ámbito de enseñanza e investigación. La confidencialidad debe ser mantenida, inclusive, y en la medida de lo posible – es decir, salvaguardados los casos de riesgo de vida o de riesgo grave de la integridad- en el caso del paciente menor que detente la capacidad de conducirse en la situación por sus propios medios.

Esto es así porque en el ámbito jurídico, el secreto se asocia a los derechos constitucionales de la intimidad y de la privacidad, reconocidos como fundamentales en el ordenamiento federal, siguiendo la línea de los derechos humanos en el ámbito internacional y con repercusión en la legislación infraconstitucional, incluyendo los códigos deontológicos. Las excepciones al deber de confidencialidad son específicas, constituyendo, según las disposiciones éticas y legales, en el riesgo de vida para sí o para otros y en los casos legalmente estipulados, como las enfermedades de notificación obligatoria y las sospechas de malos tratos contra incapaces o individuos particularmente vulnerables.

Es de recordar, en este recorrido, que el historial pertenece al paciente y que la unidad de salud funciona sólo como guardián. De esta manera, su acceso no debe ser habilitado a aseguradoras ni a otros profesionales de la salud no relacionados al tratamiento, tampoco a familiares, a menos que el paciente, cuando era capaz, lo hubiese así autorizado. En el caso del paciente incapaz, la decisión cabe a sus responsables legales. Finalmente, el deber profesional de confidencialidad no acaba con la muerte del paciente ni por tratarse de un hecho público o referido a persona pública, aunque se pueda discutir la flexibilización del acceso, cuando fue expresamente autorizado por el paciente o en caso de sospecha de mala praxis profesional interviniente en la causa mortis.

De todo lo expuesto, se concluye que, en lo tocante al paciente, la garantía del secreto funciona no sólo como factor de adhesión al tratamiento, por la confianza depositada en los profesionales, sino también como espacio para la manifestación más fidedigna de la autonomía, representando un mecanismo de protección para el propio ejercicio de la libertad. Esto es así porque el paciente, seguro de que sus datos médicos no serán divulgados salvo por su autorización, se siente más libre para expresar sus peculiaridades y su particular modo de pensar, tomando sus decisiones en salud sin el temor del juicio o de la represión externa acerca de los aspectos más íntimos de su personalidad.

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Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  Sep-Dec 2015

Histórico

• Recibido
  8 Oct 2014
• Revisado
  6 Mayo 2015
• Acepto
  23 Mayo 2015