Qual o gênero no STF? Uma análise do discurso de gênero presente nos votos das(os) ministras(os) do Supremo Tribunal Federal

What is the gender on STF? An analysis of the gender discourse found in the decisions of the Supreme Court Judges

Resumo

Do que falam as/os Ministras/os do Supremo Tribunal Federal quando falam de gênero? A proposta deste artigo é analisar como o gênero aparece no discurso da jurisprudência da Corte Constitucional brasileira. A partir de um levantamento dos acórdãos que mencionam a palavra “gênero”, 24 decisões foram encontradas e seus votos foram examinados, à luz da teoria da performatividade, para tentar responder à pergunta. Três empregos principais foram destacados e os trechos foram separados e examinados de acordo com uma categorização desse uso (sexo e gênero; gênero masculino e feminino e identidade de gênero). Ao fim, uma análise sobre a produção normativa do gênero e a produção da relação entre ideal e cópia como produção da matriz heteronormativa de gênero é identificada no discurso examinado.

Palavras-chave:
Gênero; Performatividade; Votos; Supremo Tribunal Federal

Abstract

What do the Supreme Court Judges talk about when they talk about gender? The purpose of this article is to analyze how gender appears in the Brazilian Constitutional Court jurisprudence discourse. Based on a survey of judgments that mention the word "gender", 24 decisions were found and their sentences were examined, under the theory of performativity, in order to try to answer the question. Three main uses were highlighted and the excerpts were separated and examined according to a categorization of this usage (sex and gender; male and female gender and gender identity). In the end, an analysis of the normative production of gender and the production of relations between ideal and copy as a production of the heteronormative gender matrix is identified in the discourse examined.

Keywords:
Gender; Performativity; Sentences; Federal Supreme Court

Introdução

Do que falamos quando falamos de gênero? Quais os diversos sentidos do gênero? Quais as bases teóricas das discussões no tema? O que as palavras que escolhemos para falar de gênero podem revelar? Há, sem dúvida, uma longa trilha teórica a respeito do gênero e seus muitos conceitos e teorias. Muitas dessas linhas se relacionam ou pensam a linguagem e os discursos a seu respeito. Não poderia ser diferente: falar de gênero, desde suas primeiras menções na teoria e no movimento feminista, tem por um dos propósitos afastar o recurso à natureza para pensar o ser homem e ser mulher e os papeis, estereótipos, imagens e estrutura de poder presentes nessas definições, levando o tema para o campo das ciências sociais e para a discussão sobre as formações culturais. “Gênero é cultura”, vamos ver se repetir em vários discursos, como é o caso do discurso da jurisprudência da Suprema Corte. Afirmar isso, contudo, não é suficiente, especialmente se o discurso, de algum modo, ainda se sustenta em reivindicações de natureza, em referências biológicas, em recursos à essência do ser.

É por isso que apresento a proposta que aqui se desenvolve: analisar, sob a teoria da performatividade, o discurso de gênero que circula no STF. A partir de um levantamento dos acórdãos que mencionam a palavra “gênero”, 30 decisões foram encontradas usando o termo no contexto de que tratamos aqui. ¹As decisões serão examinadas em um único ponto: de que gênero falam as/os Ministras/os? Com a realização da pesquisa na base de jurisprudência da Corte, muitas decisões apareceram usando o termo dos mais diversos modos (ex: “gêneros alimentícios”). Com esse primeiro filtro, foram encontrados 30 acórdãos que mencionam a palavra gênero no sentido empregado para falar de pessoas - homem/mulher, masculino/feminino. Pela limitação do tempo e espaço e pela busca de usos presentes no discurso das decisões em colegiado, foram buscadas apenas decisões em acórdãos, sejam de ações ou recursos em Plenário, sejam das Turmas. Em se tratando de pesquisa na base de jurisprudência, portanto, todas elas constituem ações e recursos com decisão final - os acórdãos aqui mencionados - e foram analisadas em seu “inteiro teor”: na linguagem jurídica, o inteiro teor dos acórdãos corresponde à Ementa - que representa o resultado final uma vez proferidos todos os votos - seguida do conteúdo de cada um dos votos de cada Ministro. Os temas jurídicos dos processos e recursos encontrados mencionando a questão de gênero são bem variados e incluem questões mais comumente conectadas a ela - direitos das mulheres, gênero e sexualidade, direitos sexuais e reprodutivos - até outras que tratam de questões como cotas raciais ou cálculo do fator previdenciário, ou ainda a ação que discutiu o uso de células-tronco. Na maior parte dessas últimas, contudo, o termo é mencionado de modo mais objetivo ou mesmo em uma citação de texto legal ou convencional, sem que possam ser encontrados nos votos menções mais aprofundadas a respeito do gênero como um conceito ou categoria interpretativa e, assim, ao final, 24 decisões compuseram o corpus da análise.

As decisões examinadas neste trabalho são, assim, as proferidas nas ações e recursos seguintes: Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n^o 19, que tem por objeto a constitucionalidade da Lei 11340/06 - Lei Maria da Penha; Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n^o 41, cujo objeto é a discussão da constitucionalidade de reserva de vagas - cotas raciais - em concursos públicos; a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n^o 3510, debatendo a constitucionalidade da Lei de Biossegurança; Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n^o 4275, com objeto na alteração do registro civil de pessoas trans*; a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n^o 4424, também tratando da Lei Maria da Penha e a constitucionalidade de alguns dos seus artigos; a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n^o 4439, que discute o ensino religioso nas escolas; a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n^o 5938, com o tema da proteção da mulher gestante e mãe na Reforma Trabalhista; a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n^o 54 que tratou da antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos; Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n^o 132, a respeito da denominada união homoafetiva; o AG.REG. no Recurso Extraordinário com Agravo 985.831 sobre cálculo de fator previdenciário; o Habeas Corpus - HC n^o 124306, sobre prisão preventiva de médicos que realizaram aborto em paciente; o Habeas Corpus - HC n^o 134670, a respeito da competência para julgar caso de crime de furto como violência doméstica patrimonial; Habeas Corpus - HC n^o 137888, debatendo aplicação de pena restritiva de direitos em sede da Lei Maria da Penha; Embargo de Declaração no Habeas Corpus n^o 170423, a respeito de pessoas transexuais menores de idade em medida de internação; Habeas Corpus - HC n^o 106212; discutindo a constitucionalidade da Lei Maria da Penha; Habeas Corpus - HC n^o 143641, que constitui habeas corpus coletivo pela concessão de prisão domiciliar de mulheres mães e gestantes presas cautelarmente; Inquérito - Inq n^o 3932, investiga ofensas sexistas proferidas por parlamentar contra outra parlamentar mulher; Mandado de Segurança - MS n^o 28816, cujo objeto é a responsabilidade de membro da magistratura por manutenção de pessoas de ambos os gêneros em um mesmo estabelecimento prisional; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n^o 432.484, que trata de aposentadoria de magistradas e magistrados e distinção de gênero; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n^o 477554, com objeto na união civil entre pessoas do mesmo sexo; o Recurso Extraordinário n^o 528684, tratando de “Edital que prevê a possibilidade de participação apenas de concorrentes do sexo masculino”; o Recurso Extraordinário - RE n^o 658312, em que a Corte examina a “Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária” e, por fim, o Recurso Extraordinário - RE n^o 670422/, tendo por objeto o direito de pessoas trans* alterarem nome e gênero no registro civil e a Ação Direta De Inconstitucionalidade Por Omissão 26 - ADO n^o 26, que discute a criminalização da LGBTfobia.

Lidas as ementas dos acórdãos para realizar essa primeira filtragem, as decisões foram submetidas a uso de software para pesquisa lexical, identificando os trechos em que a palavra objeto de pesquisa aparecia. Separados, lidos, compilados e examinados os resultados, alguns usos foram se destacando em seus contextos e separados sob categorias para que fossem submetidos à análise qualitativa. É importante lembrar aqui que estou buscando o sentido do gênero encontrado no discurso dos Ministros, assim, alguns foram excluídos, como por exemplo trechos em que “gênero” aparece em expressões como desigualdade de gênero, igualdade de gênero e que, assim, não estavam realizando uma tentativa de conceituação ou descrição do que é o gênero, mas uma afirmativa de que, por exemplo, a Lei 11340 “[R]econhece, pois, a desigualdade de gênero”(BRASIL, 2012b) ou que a “luta pela igualdade de gênero, marca indelével da Constituição da República atualmente em vigor no Brasil, é fruto de um longo processo histórico de reconhecimento de direitos às mulheres”(BRASIL, 2019a). Algumas dessas ocorrências, contudo, foram incluídas em notas de rodapé para que a pessoa leitora possa identificar esse modo de emprego do termo. Muitos dos trechos incluíam citações a documentos legais internacionais ou nacionais ou citações a obras - jurídicas ou não - como fontes. Estes trechos também foram excluídos.

Nessa compilação encontrei, então, três modos de utilização do termo em trechos que buscam dizer o que ele é e separei conforme a seguinte categorização: a) na primeira, passagens que ao definir ou falar de gênero, relacionam ou comparam o termo com as definições de sexo ou ainda a confundem com essa ultima expressão; b) na segunda, identifiquei um dos usos mais comuns, o uso de gênero para falar de masculino e feminino. Neste ponto fiz uma subdivisão: trechos que falam de gênero masculino/gênero feminino como uma abstração, uma ideia, um ideal e trechos que usam a mesma expressão para falar de pessoas de modo mais específico, concreto, como sinônimos de homens e mulheres. Por último, c) os trechos que falam de gênero dentro da expressão identidade de gênero.

Na construção deste texto, para dar início, trabalharei sua base teórica: o gênero como performatividade e explicarei, neste ponto, como essa base serviu a construir as categorias de análise acima apontadas. A continuar, apresento os achados de pesquisa separados nas categorizações acima, começando, contudo, pela pesquisa dos termos feminismo e feminista, talvez para já começar dizendo sobre que gênero a Corte não fala ou pouco fala. Após, falo dos resultados pela busca do termo gênero. Ao final, teoria e achados de pesquisa são reunidos para uma análise da produção normativa do gênero na Corte.

Por último, quero ressaltar que escolhi apresentar os trechos apontando no voto de qual Ministra/o ele aparece e em que ação. Ainda assim, foram agrupados conforme as categorias acima, pensando, como aponta Eder Fernandes Monica, na continuidade discursiva para, com isso, tentar encontrar “mesmo diante da polifonia dos variados votos” as linhas de similitude e continuidade ali presentes e que fazem ressoar a matriz colonial heteronormativa de gênero sob a qual vivemos. Como diz o autor:

Assim, não importam tanto os sentidos particulares dos votos dos Ministros, mas sim as similitudes e interconexões que produzem o sentido de uniformidade das interpretações judiciais. A linguagem é algo que "está no mundo", que está para além da descrição e compreensão que fazemos de nós mesmos e de nossas intencionalidades. Por isso, não é tão suficiente e importante conhecermos as intencionalidades dos atores envolvidos nos discursos, mas o modo como esse discurso é vivenciado no mundo em que habitamos e que tipo de sentidos estruturais ele provoca. Assim, avança-se no sentido de compreender o voto como um texto independente em si, produtor de sentidos que estão desvinculados de seu emissor material, repercutindo dentro do sistema jurídico a partir dos mecanismos de irradiação hierárquica das decisões de controle de constitucionalidade. A preocupação é mais com aqueles aos quais são dirigidas a enunciação; e os efeitos estruturais que se operam no sistema jurídico, principalmente com a perpetuação do sentido hegemônico de liberalismo, tal qual se postula na hipótese dessa investigação. (MONICA, Eder Fernandes, p. 1368-1370)

1. Estabelecendo bases teóricas: A teoria do gênero como performatividade

Para realizar a análise do discurso apresentada, uma matriz teórica foi definida: aquela segundo a qual o gênero é entendido como uma performatividade. Além da adesão teórica desta autora a tal linha de pensar o gênero², tal teoria mostra-se adequada à analise por partir de uma base da linguística: a performatividade aqui referida guarda herança na teoria dos atos da fala de John Austin (1975; 1990). A noção do gênero como performatividade, formulada por Judith Butler, ficou conhecida a partir do seu livro Gender Trouble, publicado pela primeira vez em 1990, mas já havia sido desenvolvida por ela em outros textos³. A teoria de Butler, além de partir dos estudos de John Austin, difere-se das leituras do construtivismo sobre o gênero, falando, portanto, não de construção, mas de performatividade. Na ideia dos atos de fala performativos, falar é fazer e alguns atos de fala não descrevem nada, mas sim produzem algo - como criação em si ou como efeito, consequência ou resultado do ato de falar. Para Austin, o ato de fala performativo ganha sentido e força, ganha capacidade de ser reproduzido - sua iterabilidade - quando produzido dentro de determinadas convenções que lhe autorizem. (AUSTIN, 1975)

Uma das críticas de Judith Butler à teoria de Austin está no fato desta pressupor um sujeito soberano, prévio ao ato performativo: o sujeito que enuncia o ato de fala existiria previamente a este. Ela questiona se a iterabilidade do ato, sua performatividade, não é justamente a “operação pela qual o sujeito que cita o performativo é temporariamente produzido como a origem tardia e fictícia do próprio performativo?” (BUTLER, 1997a, p. 49). O sujeito produz e é produzido ao mesmo tempo pelo ato que performa, é produto e produtor e por isso não existe antes do ato, nem vem a existir em consequência apenas do ato. Considerando que na própria teoria de Austin o ato performativo é um ato convencional, Butler nos lembra que a convenção como ritual, como performance, depende de repetição. O ato ganha força como performativo pela repetição e como repetição de discursos construídos historicamente e, assim sendo, esse ato originário e único em que um sujeito pré-existente profere o ato de fala por meio do qual realiza algo não existe e, assim, o sujeito é parte dessa cadeia histórica em que a origem é sempre ocultada ou não identificável. A inscrição do ato performativo não é um a posteriori e o sujeito produz e é produzido na inscrição do ato. E assim é o gênero. Para a autora, portanto, o gênero é um “ato de improvisação dentro de um cenário de restrição” (BUTLER 2004, p. 1), o gênero é a obra e tudo o que há é obra (BUTLER, 2003). O fazer da performatividade não é equivalente a construir, mas diz respeito a uma repetição de atos que ganham sentido nessa repetição ou por causa dessa repetição, que ganham sentido como convenção, porque é performado enquanto performado.

Não sou. Não tenho. Não possuo. Não escolho. Faço um (meu) gênero. A ideia de gênero como construção, segundo a autora, pode ser tão determinista quanto aquela da biologia como destino, uma vez que transforma o corpo em um “instrumento passivo à espera da capacidade vivificadora de uma vontade caracteristicamente imaterial” (BUTLER, 2003, p. 27). Mas o que significa dizer que o gênero é performatividade? Dizer que o gênero é performativo significa que as ações que praticamos produzem uma série de efeitos que consolidam uma impressão de “ser um homem” ou “ser uma mulher” (BUTLER, 2011). Assim, a origem do gênero não é rastreável nem fixa, porque é uma “atividade originante” que ocorre a todo tempo, e não se desenvolve em uma “progressão linear”. Pensar o gênero como performatividade parte de compreender que o corpo não é anterior ao gênero, ou seja, que o significado - corpo - não pode ser tomado destacado, independente ou livre do significante - gênero ou linguagem de gênero -, já que ambos são produtor e produto..

E como os corpos se tornam generificados? Para essa teoria, dizer que o “corpo é construção não é dizer que não é nada mais que uma construção ou totalmente construção”. A leitura do corpo e do gênero como performatividade não significa que ele seja puramente linguagem, trata-se não apenas de atos de fala, mas de atos corporais. Isso significa que a teoria não se situa apenas no âmbito do discurso, afinal, o discurso - ciência, medicina, direito - sozinho não produz os corpos sexuados e o gênero. Essa produção depende de atos repetidos que realizam esse discurso - essa normatividade - , imprimindo o gênero superficialmente nesses corpos. Essa reiteração de atos corporais ganha força quando se torna convencional e se torna convencional quanto mais reproduz os discursos normativos. (BUTLER, 1988).

O gênero é, assim, um ato. Ato que é ao mesmo tempo uma reencenação do já dito e uma nova experiência. No fazer do gênero, na performatividade, criação e revelação são a mesma coisa, ou são simultâneas e não há, assim, essa experiência originante que determina que o resto será apenas continuidade ou linearidade. A performatividade cria e revela o gênero, que significa que ele não é um interno, uma essência ou natureza do sujeito que se expressa por meio dos sinais de gênero. Desse modo, o gênero tomado como performatividade nos mostra que não há essa divisão interno/externo como reprodução daquela de natureza/cultura, como se fosse o gênero uma expressão de algo que já é ou está no sujeito. No gênero como performatividade, consideram-se tanto os discursos em que o sujeito já nasce inserido quanto a possibilidade de agência em repetir e manter o gênero em sua estrutura binária ou em reinscrevê-lo subversivamente.

É possível dizer, portanto, que o discurso constrói os corpos generificados? Como se dá essa operação em que corpos são lidos a partir do gênero? Em primeiro lugar, vale destacar que, considerando que a teoria de Butler parte de uma noção sobre corpo, não se pode falar que a noção de gênero como performatividade coloca tudo no campo da linguagem ou dos discursos. Butler se apropria da teoria dos atos de fala por meio das releituras feitas por Derrida e por Felman (2003) e é especialmente essa última que a coloca como uma teoria sobre os corpos falantes: o ato de fala dos corpos falantes sempre produz sentidos diversos daquilo que foi intencionado e a relação entre fala e corpo é uma relação escandalosa. Com isso, se corpo e fala são inseparáveis, como corpo e mente igualmente inseparáveis, o gênero não é apenas uma construção da linguagem impressa num corpo como tela branca. Não há nem separação nem hierarquização entre corpo e mente e por isso o gênero é performativo - é linguagem e é corpo. Ainda, nessa relação de inseparabilidade corpo-fala, relação que, portanto, não é a relação corpo/mente de dominação natureza/cultura da colonialidade, o ato de fala não é a produção de um sujeito soberano. Com essa forma de pensar, o gênero é corpo e linguagem e corpo e mente não estão dissociados: nem se trata de uma materialidade pura determinada pela conformação dos corpos, nem se trata de um núcleo interno psicológico apenas “revelado” externamente pelo corpo.

Se os atributos e atos de gênero, as várias maneiras como o corpo mostra ou produz sua significação cultural, são performativos, então não há identidade preexistente pela qual um ato ou atributo possa ser medido; não haveria atos de gênero verdadeiros ou falsos, reais ou distorcidos, e a postulação de uma identidade de gênero verdadeira se revelaria uma ficção reguladora (BUTLER, 2003). Não há, então, verdade sobre o gênero. Gênero é, portanto, identidade de gênero (BUTLER, 2004, p. 197). E, sendo essa identidade produto e produção em iterabilidade a respeito da qual não há uma verdade, a identidade de gênero de homens e mulheres, trans, travestis ou cis, e de sujeitos não binários, são todas em si cópias de um ideal. As identidades cis não são mais reais ou mais verdadeiras - mesmo porque assim não podem ser julgadas - que a identidade de pessoas trans, travestis, intersexuais ou não binárias. São todas compostas de atos performativos, todas igualmente cópias. Discriminação de gênero, então, por exemplo, não é apenas aplicável à mulher cisgênero.

Neste ponto, peço licença para abrir um parêntese e realizar uma adição sobre usar o gênero como categoria de análise. Neste texto, gênero e identidade de gênero são tomados como significando a mesma coisa - no momento em que tomamos como teoria do gênero a sua performatividade e que essa teoria faz revelar o caráter de cópia de todo o gênero -: a cópia do ideal imposto pela matriz cisheteronormativa. E sendo o gênero uma pergunta de pesquisa, uma categoria de análise e um ato, um fazer, um ato performático, quando o uso como categoria de análise, gênero e identidade de gênero precisam ser tomados como significando a mesma coisa. Afinal, qual a razão para dizer que o gênero de pessoas cis* é gênero, em uma afirmação de realidade, e o gênero de pessoas trans* é identidade de gênero, em uma afirmação de que se identifique com outra realidade que não a sua? Ao rompermos a artificialidade da divisão corpo e mente (MAGALHÃES GOMES, 2018; MALDONADO-TORRES, 2007), percebemos que todos e todas nos identificamos com um modo de fazer o gênero, que esse não é uma decorrência de um determinado corpo.

Mas que ideal é esse? O que significa dizer que há um ideal normativo e que a vivência de gênero é sempre uma cópia? Na teoria de Butler esse ideal, como uma norma de gênero, corresponderia à matriz heterossexual, à normatividade heterossexual. A autora analisa a “interiorização” da norma de gênero e os performativos e sustenta que, sendo o gênero um ato performativo, isso significa que o sujeito que performa age dentro de linguagens sociais e culturais constituintes da norma de gênero, como uma internalização desses elementos, mas ao mesmo tempo pode usá-los em sua reprodução ou mesmo em sua (re)criação subversiva. E, nessa noção, não há uma internalização completa das normas, mas apenas uma incorporação, uma inscrição superficial dessas nos corpos (BUTLER, 2003). Essa produção disciplinar do gênero “leva a efeito uma falsa estabilização do gênero, no interesse da construção e regulação heterossexuais da sexualidade no domínio reprodutor” (BUTLER, 2003, p. 194), ou, como diz Bento (2006), realizam uma assepsia do gênero, sumindo com as ambiguidades.

E o que há entre ideal de coerência e a realidade de fracasso? Em primeiro lugar, o que esse ideal consegue é apenas produzir um efeito superficial e externo de que existe uma coerência ou substância interna. E esses atos são performativos, “no sentido de que a essência ou identidade que por outro lado pretendem expressar são fabricações manufaturadas e sustentadas por signos corpóreos e outros meios discursivos” e, assim, o gênero não possui um “status ontológico separado dos vários atos que constituem a sua realidade”, (Idem), não há uma essência interna, a “própria interioridade é efeito e função de um discurso decididamente social e público”, com fins de regulação. E repete algo dito anteriormente: esses atos criam a ilusão da coerência interna do gênero, e essa ilusão é “mantida discursivamente com o propósito de regular a sexualidade nos termos da estrutura obrigatória da heterossexualidade reprodutora” (BUTLER, 2003, p. 195).

Repito e reforço: atos performativos não são falsos ou verdadeiros. Como tal, portanto, não há verdade sobre o gênero, não são verdadeiros ou falsos os gêneros dos sujeitos, não há o gênero de um e a identidade de gênero de outro, como um verdadeiro e outro falso, como um original e outro cópia: todos são cópia. Na ilusão reguladora do gênero, a criação de uma coerência interna se faz baseada na ideia de um gênero “original” e binário e, nessa toada, as demais formas de identidade de gênero ou de sexualidade e desejo são cópias. A noção de performativo e a desnaturalização do sexo fazem revelar que tudo é cópia: a cópia de uma ideia, de um ideal⁴.

O ideal é produção da normatividade de gênero. Na concepção de que existam normas de gênero, o que está em questão é que são produzidos discursos que criam ou mantêm (escondendo sua origem) um ser do gênero. Quando falamos de gênero como norma e como performatividade, percebemos que essa normatividade constrói mais que apenas estereótipos de gênero: constrói uma “ontologia, essência ou verdade”, que serão tomadas por critério para avaliar em termos de realidade ou falsidade a vivência de cada sujeito. O foco se altera e no lugar de questionar essa vivência como reprodutora ou não de estereótipos, concentra-se em questionar os campos - sociais, políticos e, principalmente, epistemológicos e teóricos - que formam essa normatividade sobre o gênero. E é esse o questionamento que quero fazer a seguir, lendo os documentos objeto desta pesquisa. É a partir das questões acima apresentadas que construo, portanto, as categorias para a análise do uso de gênero no discurso das decisões do STF, sob a pergunta de como referido discurso emprega o termo gênero: se a performatividade esconde a origem, produz o jogo de uma suposta ausência de produção, como disfarçando-se de natureza, a primeira categoria foi a análise dos trechos em que há uma confusão/relação entre sexo e gênero. Depois, com base da perspectiva da produção de uma normatividade heterossexual, na produção de sentido de gênero binário e na produção da relação cópia e ideal, construí as duas outras categorizações: a do emprego do termo para falar de masculino/feminino - subdividido em duas partes, a do uso como abstração “o masculino”, “o feminino” e a do uso como referência ao gênero de sujeitos concretos - e, por último, a categoria de identidade de gênero.

2. O corpo da pesquisa e os achados

Conforme identificado na introdução, o primeiro passo na realização da presente pesquisa foi a identificação na base de Jurisprudência do site do Supremo Tribunal Federal das decisões que utilizam o termo gênero no contexto tratado neste artigo. Com isso, 24 decisões foram encontradas. A partir daí, os documentos contendo o inteiro teor do julgamento de cada uma dessas ações ou recursos foi submetido a análise de dados com o recurso a software para identificação de determinados termos, dos trechos em que presentes e seus contextos. Algumas tentativas variadas foram feitas usando termos de pesquisa como gênero, poder, vulnerabilidade, identidade de gênero, feminismo, feminista e raça. Mantive como base apenas o uso do termo gênero e, na sequência, passei a identificar os usos dados a tal expressão nos trechos retirados das decisões pela pesquisa lexical.⁵

Como dito acima, submeti também os mesmos documentos à análise lexical na busca do uso dos termos feminismo e feminista. Essa última busca tinha por objetivo verificar se e quando o termo é usado tendo algum ponto de partida no feminismo ou com ele realizando alguma forma de associação. Contudo, essa pesquisa não gerou resultados, com a exceção de uma única ocorrência, em voto do Ministro Celso de Mello, aparecendo pela primeira vez na ADC 19 (BRASIL, 2012a), uma das ações que tem por objeto da discussão da constitucionalidade da Lei 11340/06 - Lei Maria da Penha e repetido (com trechos idênticos) em votos do mesmo Ministro nas ações a seguir: RE 658312 (BRASIL, 2014b); ADI 4424 (BRASIL, 2012b); ADC 19 (BRASIL, 2012a); ADPF 54 (BRASIL, 2012c). A Lei Maria da Penha fala de violência contra a mulher baseada no gênero e, como é de se imaginar, tal ação menciona repetidamente o termo. Curiosamente, contudo, a referência ao feminismo ou ao movimento feminista quase não é encontrada. Digo curiosamente uma vez que o processo de tramitação da lei é parte da história do movimento feminista ou, o contrário, o movimento feminista é parte da redação, discussão e produção da respectiva Lei.⁶ O trecho é o seguinte:

“O longo itinerário histórico percorrido pelo processo de reconhecimento, afirmação e consolidação dos direitos da mulher, seja em nosso País, seja no âmbito da comunidade internacional, revela trajetória impregnada de notaveis avanços, cuja significação teve o elevado propósito de repudiar práticas sociais que injustamente subjugavam a mulher, suprimindo-lhe direitos e impedindo-lhe o pleno exercício dos múltiplos papéis que a moderna sociedade, hoje, lhe atribui, por legítimo direito de conquista.

Esse movimento feminista - que fez instaurar um processo de inegável transformação de nossas instituições sociais - buscou, na perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um novo paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmação, em favor das mulheres, da posse de direitos básicos fundados na essencial igualdade entre os gêneros.

Todos sabemos, Senhor Presidente, sem desconhecer o relevantíssimo papel pioneiro desempenhado, entre nós, no passado, por Carlota Pereira de Queiroz, Nísia Floresta, Bertha Lutz, Chiquinha Rodrigues e Maria Augusta Saraiva, dentre outros grandes vultos brasileiros do processo de afirmação da condição feminina, que, notadamente a partir da década de 1960, verificou-se um significativo avanço na discussão de temas intimamente ligados à situação da Mulher, registrando-se, no contexto desse processo histórico, uma sensível evolução na abordagem das questões de gênero, de que resultou, em função de um incessante movimento de caráter dialético, a superação de velhos preconceitos culturais e sociais, que impunham, arbitrariamente, à mulher, mediante incompreensível resistência de natureza ideológica, um inaceitável tratamento discriminatório e excludente, que lhe negava a possibilidade de protagonizar, como ator relevante, e fora do espaço doméstico, os papéis que até então lhe haviam sido recusados”. BRASIL, 2012a, p. 61)

Visto, portanto, que as decisões não falam de feminismo - ou pouco, ou raramente falam - sigo na apresentação dos achados de pesquisa com o termo central da análise: o gênero.

2.1 Os achados a partir do uso do termo “gênero”

Pergunto novamente, então: de que gênero falam os votos? Conforme dito antes, as 24 decisões foram examinadas a partir da separação dos trechos resultado da pesquisa lexical pela palavra gênero e tais trechos foram divididos de acordo com a categorização construída com base na teoria do gênero como performatividade. Pensando o discurso jurídico como parte do discurso que produz e reproduz os sentidos da normatividade de gênero, tomando a normatividade de gênero em um contexto cis-hetero colonial como uma normatividade binária, e tomando o gênero como performatividade que iguala gênero e identidade de gênero, as três categorias sob as quais dividi os usos encontrados foram: a) relação-confusão sexo e gênero; b) referência a gênero como identificador de masculino e feminino ou de homem e mulher (”gênero masculino”, “gênero feminino”); c) o uso do termo gênero dentro da ideia de identidade de gênero.

a. A confusão sexo/gênero

Nos achados da pesquisa, o uso da palavra gênero surge, em alguns trechos, ancorado em noções naturalizantes. Em dados momentos os votos fazem referência a uma “realidade biológica” para afastá-la e associar o gênero à cultura. Mesmo nesses momentos, contudo, o que se percebe é que o discurso ainda se utiliza de termos ou expressões que naturalizam o masculino/feminino do gênero. Quero de modo específico apresentar essas ocorrências: o tratamento dado ao gênero de forma a se referir ou fazer confusão deste com o sexo. Essas ocorrências se deram, em sua maior parte, nas ações que tratam do direito de pessoas trans* - ADI 4275 (BRASIL, 2018a) e RE 670422 (BRASIL, 2018b). Na ADI 4275, no voto do Ministro Luiz Fux, por exemplo, pode se ler a respeito do “gênero biológico” da pessoa:

Ademais, a cirurgia sequer atende ao propósito de identificação do gênero biológico ou do gênero psicossocial. No primeiro aspecto, tem-se que a morfologia genital do sujeito não é critério suficiente para identificação do gênero biológico, ao que deve se somar a verificação de cromossomos, órgãos internos, hormônios etc. Caso contrário, a ausência do pênis, por mutilação ou dismorfia, alteraria a identidade de gênero. (BRASIL, 2018a, p. 106)

Outro trecho, esse do RE 670422, voto do Ministro Alexandre de Moraes, é ainda mais numeroso em confusões. Em primeiro lugar, fala de um “sexo original” para se referir à atribuição do sexo no nascimento. Na sequência, aponta que será feita a diferenciação entre sexo e gênero e assim prossegue:

Embora a Resolução 1.955/2010, do Conselho Federal de Medicina, enumere como requisito para o reconhecimento da condição de transexual o “desejo expresso de eliminar os genitais” do sexo original, com vistas a adquirir as características do sexo oposto, a tendência atual dos ordenamentos jurídicos - inclusive em termos de direito comparado - é no sentido de dispensar a realização de cirurgia de redesignação de sexo. Em primeiro lugar, há que se ter presente a distinção entre “sexo” e “gênero”.

A conformação física externa é apenas uma - mas não a única - das características definidoras do gênero. E a doutrina moderna ressalta “a superioridade do elemento psíquico sobre o físico, considerando suficiente a irreversibilidade da identificação psicológica, que tende a prevalecer” (CAMILA DE JESUS MELLO GONÇALVES, tese citada, p. 209, reportando-se ao pensamento de YOLANDA BUSTOS MORENO, La Transexualidad, Madri, ed. Dykinson, 2008, p. 178). (BRASIL, 2018b, p. 48)

Em outro trecho do mesmo documento, no voto do Ministro Roberto Barroso, encontramos uma nova tentativa de diferenciação entre os termos. Tem-se, no início do discurso, o cuidado da diferenciação, com a utilização de referências do campo sobre os diversos aspectos para a definição do sexo, como definiu há muito Gayle Rubin (2011, p. 14).

Costuma-se entender o sexo como classificação que distingue homens e mulheres segundo as suas características orgânico-biológicas, destacando-se os cromossomos, níveis hormonais, genitais e órgãos reprodutivos[3]. Esse é, porém, um conceito disputado: mais recentemente, sexo tem sido entendido também a partir de conceito cultural/social, e pode abranger, ainda, sentidos psicológico, jurídico, genético, entre outros. Gênero, por sua vez, designa a diferenciação cultural entre homem e mulher. Já orientação sexual é o tipo de atração afetivossexual de um indivíduo por determinado(s) gênero(s), dividindo-se em heterossexual, homossexual ou bissexual.

14. É também preciso compreender como os grupos se enquadram entre as fronteiras socialmente construídas de sexo e gênero. De forma geral, pode-se dizer que as pessoas transgênero são aquelas que não se identificam plenamente com o gênero atribuído culturalmente ao seu sexo biológico. Elas podem sentir, por exemplo, que pertencem ao gênero oposto, a ambos ou a nenhum dos dois gêneros. (BRASIL, 2018b, p.79)

Há uma confusão ali entre atribuição de sexo e atribuição de gênero. Além disso, ao falar do gênero da pessoa trans*, fala-se em “sentir pertencer”, espécie de fala que evoca uma confusão sobre os sentidos (como se, na realidade, o gênero de pessoas cis* fosse natural, uma relação de pertencimento, e o de pessoas trans* fosse um mero sentimento), mas como esse é um indicativo do uso trabalhado na última categoria, a da relação gênero e identidade de gênero, falo mais disso no último subitem desta seção do artigo. A confusão é tal que, ao reexplicar os conceitos trazidos e empregá-los para definir quem é a pessoa transexual, a ideia de atribuição é abandonada e o sexo aparece novamente como consequência da natureza: a pessoa nasce com determinado sexo:

São transexuais as pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico, e “geralmente sentem que seu corpo não está adequado à forma como pensam e sentem, e querem ‘corrigir’ isso adequando o seu corpo à imagem de gênero que têm de si”[5]. Consideram-se “aprisionados em corpos errados”[6]. Assim, mulher transexual é a pessoa que, nascida com o sexo biológico masculino, tem identidade de gênero feminina, enquanto homem transexual é a pessoa que, nascida com o sexo biológico feminino, tem identidade de gênero masculina[7]. (BRASIL, 2018b, p.79)⁷

Seguindo na leitura dos resultados, a mesma confusão ressurge na mesma ação, agora em novo trecho, no voto do Ministro Luiz Fux, em que ora fala-se em sexo do registro, ora fala-se em gênero biológico: “o direito à alteração do nome e do sexo no registro civil. Como se sabe, transexual é o indivíduo que se identifica como pertencente a gênero (masculino/feminino) diferente do seu biológico". (BRASIL, 2018b, p. 146).

Esse tipo de uso e confusão também foi observado em outra pesquisa, essa a respeito da jurisprudência sobre a Lei Maria da Penha no Superior Tribunal de Justiça. Encontrei ali, junto com a autora Nayara Maria Costa da Silva Santos, votos em que as/os Ministras/os daquela corte usam os termos “gênero” e “sexo” como semelhantes, por exemplo, ora falando em “sexo feminino” ora em “gênero feminino”. (MAGALHÃES GOMES, SANTOS, 2019a)

Diferente dessas ocorrências, contudo, o Ministro Celso de Mello, em voto na Ação Direta De Inconstitucionalidade Por Omissão 26 - ADO n^o 26, procura distinguir devidamente os dois termos:

A designação do sexo da pessoa, sob perspectiva estritamente biológica, diz respeito à sua conformação física e anatômica, restringindo-se à mera verificação de fatores genéticos (cromossomos femininos ou masculinos), gonadais (ovários ou testículos), genitais (pênis ou vagina) ou morfológicos (aspectos físicos externos gerais). Esse critério dá ensejo à ordenação das pessoas, segundo sua designação sexual, em homens, mulheres e intersexuais (pessoas que apresentam características sexuais ambíguas).

Já a ideia de gênero, assentada em fatores psicossociais, refere-se à forma como é culturalmente identificada, no âmbito social, a expressão da masculinidade e da feminilidade, adotando-se como parâmetro, para tanto, o modo de ser do homem e da mulher em suas relações sociais. A identidade de gênero, nesse contexto, traduz o sentimento individual e profundo de pertencimento ou de vinculação ao universo masculino ou feminino, podendo essa conexão íntima e pessoal coincidir, ou não, com a designação sexual atribuída à pessoa em razão sua conformação biológica. É possível verificarem-se, desse modo, hipóteses de coincidência entre o sexo designado no nascimento e o gênero pelo qual a pessoa é reconhecida (cisgênero) ou situações de dissonância entre o sexo biológico e a identidade de gênero (transgênero). (BRASIL, 2019c, p. 44)

Do mesmo modo e na mesa ação, o Ministro Luís Roberto Barroso apresenta uma diferenciação:

Nesse ponto, vale lembrar que sexo é uma condição física, biológica. Gênero diz respeito à autopercepção do indivíduo, ao sentimento de pertencimento ao universo feminino, masculino, ou a nenhuma dessas definições tradicionais. A orientação sexual, por sua vez, está associada à atração física, ao desejo de cada um. É aqui que a pessoa pode ser heterossexual, homossexual ou bissexual. A orientação sexual e a identidade de gênero não traduzem escolhas livres, são apenas fatos da vida. (BRASIL, 2019c, p. 281)

b. Masculino/feminino

Talvez o emprego mais comum do termo gênero quando utilizado de modo isolado⁸ é o de identificação do humano, seja como uma forma de fazer referência a uma categoria única, produzindo uma abstração - o gênero feminino, o gênero masculino -; seja como um sinônimo para homens e mulheres - pessoas do gênero feminino, pessoas do gênero masculino. Não é sempre que esses usos vêm separados. É assim que está, por exemplo, redigida a ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 19, em que ambos os usos estão presentes: na primeira parte os gêneros, abstrações, formas do ser, gêneros masculino e feminino; na segunda, os gêneros concretizados, pessoas, homens e mulheres.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI No 11.340/06 - GÊNEROS MASCULINO E FEMININO - TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1o da Lei no 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros - mulher e homem -, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. (BRASIL, 2012a, p. 1),

O primeiro modo de colocação do termo que encontrei, portanto, é a construção desta abstração, a ideia das duas formas do ser, não para cada sujeito em si, mas como a ideia do feminino e do masculino. Tal abstração aparece com maior destaque durante um debate na Corte, quando do julgamento desta mesma ADC 19: o Ministro Luiz Fux faz referência ao fato de que a violência contra a mulher “mancha a imagem do país”, e o Ministro Marco Aurélio responde: “Diria que mancha a imagem do gênero masculino”. (BRASIL, 2012a, p. 32). Em outra ação, a ADI 3510, em sua ementa, a mesma abstração aparece, agora como forma de falar do gênero feminino: ao discutir a pesquisa com células-tronco, um dos votos aponta que obrigar a mulher a utilizar todos os embriões seria extremamente perigoso a ela e “Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante”. (BRASIL, 2014a, p. 6)⁹. Seguem, dessa forma, várias passagens com essa mesma prática discursiva, a da invocação do binário modo de ser: há uma abstração, como forma de ser, uma ideia ou ideal sobre ser, eu diria, já para fins de análise teórica.

O segundo é o que pretende equalizar gênero a homem/mulher. Tal uso pode ou não vir acompanhado de uma referência à cultura¹⁰, à hierarquia entre os gêneros, ao gênero como uma estrutura de poder¹¹. Contudo, de modo geral, aparece com bastante frequência como um outro modo de se falar em homem e mulher, falando em gênero masculino e gênero feminino. Essa forma esbarra com frequência em uma confusão entre sexo e gênero ou, ainda, coloca o termo em um lugar de fixidez, diferente da proposta feminista que comentei no início do artigo. A própria ideia de “cultura”, termo bastante presente ao se falar de gênero¹², ganha contornos confusos também; isso porque parece vir sempre acompanhada de uma referência à natureza ou algo a ela semelhante.

Uma das primeiras ações julgadas pela Corte a, de alguma maneira, falar de gênero, é a ADPF 132, julgada em 05 de maio de 2011, que trata da denominada “união homoafetiva”. Para falar dessa causa e explicar do que se trata, o voto do Ministro Ayres Britto menciona:

Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sítio da mais natural diferenciação entre as duas tipologias do gênero humano, ou, numa linguagem menos antropológica e mais de lógica formal, trata-se de um laborar normativo no sítio da mais elementar diferenciação entre as duas espécies do gênero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fêmea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposição aos reinos vegetal e mineral.

25. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco). (BRASIL, 2011a, p. 24)

Mesmo citando o aspeto cultural, o discurso recorre ainda à noção de natureza: a natureza humana comporta a existência de homens e mulheres. Gênero, neste documento, ainda não é usado para falar de masculino e feminino: o gênero é humano, e masculino e feminino são suas espécies. É o que também ocorre na ADC 19, no voto do Ministro Marco Aurélio, quando fala “dos gêneros” e da diferença física entre eles:

Para frear a violência doméstica, não se revela desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação. A mulher é eminentemente vulnerável quando se trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Não há dúvida sobre o histórico de discriminação e sujeição por ela enfrentado na esfera afetiva. As agressões sofridas são significativamente maiores do que as que acontecem contra homens em situação similar. Além disso, mesmo quando homens, eventualmente, sofrem violência doméstica, a prática não decorre de fatores culturais e sociais e da usual diferença de força física entre os gêneros. (BRASIL, 2012a, p. 15)¹³

De se ver que mesmo que a referência à cultura esteja presente, gênero aparece como sinônimo de homem e mulher e como abstração ao mesmo tempo - “os gêneros” -, ou ainda como sinônimo de sexo - “critério de diferenciação” da lei - e, nessa confusão terminológica, cai-se no recurso à “usual diferença física entre homens e mulheres” e a identificação da mulher como “eminentemente vulnerável”, na invocação de aspectos que não se sabe dizer ao certo se estão assentados na cultura ou na natureza. É o que se viu na ementa da ADC 19, onde se fala em “peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira” e no trecho acima quando se diz que a violência, quando contra homens, “não decorre de fatores culturais e sociais e da usual diferença de força física entre os gêneros”. (BRASIL, 2012a, p.15).

Na sequência aparece, nessa linha da referência à concretude dos sujeitos, o uso do gênero associado a uma adjetivação para falar das pessoas: pessoa(s) do gênero masculino e pessoa(s) do gênero feminino.

A Lei Maria da Penha retirou da invisibilidade e do silêncio a vítima de hostilidades ocorridas na privacidade do lar e representou movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à Justiça. A norma mitiga realidade de discriminação social e cultural que, enquanto existente no país, legitima a adoção de legislação compensatória a promover a igualdade material, sem restringir, de maneira desarrazoada, o direito das pessoas pertencentes ao gênero masculino. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, vale ressaltar, reclama providências na salvaguarda dos bens protegidos pela Lei Maior, quer materiais, quer jurídicos, sendo importante lembrar a proteção especial que merecem a família e todos os seus integrantes. (BRASIL, 2012a, p. 15)

Esse modo de usar a expressão chama bastante atenção: se de um lado há uma abstração, como uma forma de ser designada pelo uso de “o gênero masculino” ou “o gênero feminino” como falei acima, deste lado temos a identificação de que as pessoas seriam pertencentes a um ou outro gênero, seriam de um ou outro gênero. Há, primeiro, um modo de ser ideal e abstrato: o gênero masculino e o gênero feminino. A partir daí, ser do gênero feminino ou ser do gênero masculino ou pertencer a um ou outro sugerem o encaixe ao ideal, o pertencimento a ele: o molde e os sujeitos que a ele se encaixam, ora por sua natureza, ora por uma natureza informada pela cultura. Fala-se, então, por exemplo, na ementa da decisão em ação a respeito de adolescentes travestis e transexuais em medida socioeducativa de internação mantidas em instalações compartilhadas com “pessoas heterossexuais do gênero masculino” (BRASIL, 2019b, p. 3). Ou, em ementa de habeas corpus coletivo para garantia de prisão domiciliar em favor de “todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças” fala-se na tutela da “saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino”. (BRASIL, 2018c, p. 6).

A uma primeira vista, talvez esse modo de se referir ao termo não chamasse tanta atenção: é realmente parte do uso corrente da língua dizer que alguém é de um gênero ou de outro, ou, mais do que isso, é parte do olhar de fora que define o outro em sua identidade, parte da prática de atribuição externa de identidade. Em um contexto teórico do gênero como performatividade, o “ser de um gênero” ganha a problematização do “fazer o gênero”. Não é por isso, contudo, que esse uso chama atenção neste momento. Quando seguimos na pesquisa pela utilização das expressões “gênero masculino” e “gênero feminino” e as encontramos nas ações que tratam de direitos referentes às pessoas trans*, o discurso se altera. De pertencer a ou de ser do gênero masculino ou feminino, passamos a ler o “sentir pertencer”, “adquirir o” gênero, “adotar o" gênero, “se identifica como pertencente a” um gênero.

Na descrição do caso sob julgamento no Recurso Extraordinário 670422, feita pelo Ministro Dias Toffoli, lemos que o Recorrente “embora originalmente registrado como [nome suprimido], em virtude do nascimento com par cromossômico XX e do fenótipo feminino, desde a mais tenra idade sente pertencer ao sexo masculino, convicção solidificada ao longo de sua existência” e que este, após cirurgia teria “adquirido a identidade do gênero masculino” (BRASIL, 2018b, p. 11).¹⁴ Em trecho de voto do Ministro Alexandre de Moraes, neste mesmo Recurso, também ao narrar a história do Recorrente, lemos “O autor (S.T.C.), que, ao nascimento, tinha conformação física feminina, adotou ao longo do tempo a identidade do gênero masculino” (BRASIL, 2018b, p. 47). Por fim, para falar deste mesmo documento, podemos encontrar, no voto do Ministro Luiz Fux uma definição sobre a pessoa transexual em que se lê: “Como se sabe, transexual é o indivíduo que se identifica como pertencente a gênero (masculino/feminino) diferente do seu biológico” (BRASIL, 2018b, p. 146). Em uma outra ocorrência, em voto do Ministro Luiz Fux na ADI 4275, para falar de uma pessoa trans* e seu gênero, o discurso não é o de que a pessoa é homem ou mulher, mas de que se vê como homem ou mulher, se identifica como homem ou mulher:

A esse respeito é importante destacar que, em termos vulgares, não existe um “orgulho trans”. O sujeito transexual não se identifica como pertencente ao grupo dos transgêneros ou a um terceiro grupo, mas vê-se como homem ou mulher, à semelhança de outros homens e mulheres. Por essa razão, pretende a universalização de direitos e sua inclusão social, como os demais indivíduos. O ponto será desenvolvido adiante.

O critério jurídico feminino-masculino não se refere ab initio a questões biológicas, mas ao gênero. A universalização do direito à identificação civil importa que reflita a verdade dos fatos, especificamente, no caso, a identidade de gênero. Se o transexual masculino se identifica como homem íntima e socialmente, por decorrência lógica, pretende a retificação de seu registro, como as demais pessoas que postulam sua identificação civil. (BRASIL, 2018a, p. 94)

Há apenas uma única ocorrência, ao falar das pessoas transexuais e seus gêneros, do mesmo uso presente nas ações em que este não seja o tema. No voto do Ministro Edson Fachin, no Recurso Extraordinário de n^o 670422, podemos ler o seguinte trecho: “Desse modo, para cumprir sua função, que é a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida, os assentos devem retratar a situação verdadeira e a verdade, no caso do recorrente, é que se trata de uma pessoa do gênero masculino”. (BRASIL, 2018b, p. 68). Nesta única passagem, o mesmo discurso do “ser” antes encontrado nas demais ações é utilizado para fazer referência a pessoas trans*, na linha em que aqui aponto de que não há diferença entre o gênero de um ou outro sujeito, cis ou trans.

Feita essa pontuação a respeito da diferença do discurso encontrado nas ações com objetos específicos, passo ao próximo emprego do termo, aquele referente a identidade de gênero e que se conecta com os resultados comentados nesta última parte acima.

c. Identidade de gênero

O uso de “identidade de gênero” é raro nas ações cujo objeto não seja a discussão de direitos de pessoas trans*, identificado apenas na ADC 19 e no HC 143641¹⁵. De outro lado, nas ações com essa temática, essa é a modalidade de inserção do termo gênero que mais se destaca. O que se observa é que, ao discutir o direito de pessoas transexuais e transgêneros, especialmente no que diz respeito a alteração do registro civil, a Corte coloca a questão no lugar da “identidade de gênero”: as pessoas trans* se identificam com um ou outro gênero¹⁶, não são nem pertencem ao gênero, como aparece nos discursos das demais ações. Antes de apresentar os achados, vale pontuar que o uso do termo “identidade de gênero” não é um problema e faz parte da literatura no tema. Pontuei, acima, que na teoria aqui adotada gênero e identidade de gênero se igualam. Isso pode levar a confusão de que, por isso, recuso o uso da expressão em questão e não é disso que se trata. Essa categoria ajudou a delimitar uma diferenciação no discurso para se falar do gênero de pessoas cis e do gênero de pessoas trans, como passo a examinar a seguir.

São muitas as ocorrências, mas começo citando uma que pode ser central para a compreensão do discurso a que me refiro. O trecho, de voto do Ministro Alexandre de Moraes no RE 670422, fala em uma pessoa que “adotou ao longo do tempo” identidade diversa daquela do registro civil do nascimento, feito porque tinha uma “conformação física feminina”: “O autor (S.T.C.), que, ao nascimento, tinha conformação física feminina, adotou ao longo do tempo a identidade do gênero masculino”. (BRASIL, 2018b, p. 47).

Por vezes a referência é genérica ao direito à identidade de gênero¹⁷, como acontece na Ementa do Recurso acima citado:

• 2. É mister que se afaste qualquer óbice jurídico que represente restrição ou limitação ilegítima, ainda que meramente potencial, à liberdade do ser humano para exercer sua identidade de gênero e se orientar sexualmente, pois essas faculdades constituem inarredáveis pressupostos para o desenvolvimento da personalidade humana.

• 3. O sistema há de avançar para além da tradicional identificação de sexos para abarcar também o registro daqueles cuja autopercepção difere do que se registrou no momento de seu nascimento. Nessa seara, ao Estado incumbe apenas o reconhecimento da identidade de gênero; a alteração dos assentos no registro público, por sua vez, pauta-se unicamente pela livre manifestação de vontade da pessoa que visa expressar sua identidade de gênero.

• 4. Saliente-se que a alteração do prenome e da classificação de sexo do indivíduo, independente de dar-se pela via judicial ou administrativa, deverá ser coberta pelo sigilo durante todo o trâmite, procedendo-se a sua anotação à margem da averbação, ficando vedada a inclusão, mesmo que sigilosa, do termo “transexual” ou da classificação de sexo biológico no respectivo assento ou em certidão pública. Dessa forma, atende-se o desejo do transgênero de ter reconhecida sua identidade de gênero e, simultaneamente, asseguram-se os princípios da segurança jurídica e da confiança, que regem o sistema registral. (BRASIL, 2018b, p. 2)

As tentativas de definição das pessoas transexuais e transgêneros nos recursos e ações são muitas. Essas definições partem da ideia de identidade ou dela se utilizam, no entanto, é importante perceber o quanto estão presentes referências a biologia, medicina, documentos que identificam patologias, disforias, distúrbios e outros. Nestes trechos, portanto, é bastante presente o uso de fontes e alguns se arriscam em criar conceitos próprios, seja de identidade de gênero, seja de transexualidade/transgeneridade.¹⁸ Assim, sobre identidade de gênero encontramos definições como a de que, em voto do Ministro Dias Toffoli ela “está relacionada aos aspectos psicológicos, sociais, culturais e históricos concernentes ao sexo, a como a pessoa se vê, como ela se autodefine e se identifica, podendo haver a coincidência entre as identidades de gênero e de sexo ou não” (BRASIL, 2018b, p. 22) e de que ela “é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la”, na ementa da ADI 4275 (BRASIL, 2018a, p.2). Em uma passagem do voto do Ministro Edson Fachin nesta mesma ação, encontramos a referência ao conceito de identidade de gênero como presente nos Princípios de Yogyakarta:

Nele se consigna logo de partida em seu preâmbulo que identidade de gênero:

"(...) como estando referida à experiência interna, individual e profundamente sentida que cada pessoa tem em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismo". (BRASIL, 2018a, p. 33-34)

Nas tentativas de definir quem são as pessoas trans* ou o que é ser trans*, o discurso também recorre a fontes médicas ou biológicas e identificam tais pessoas por distúrbios, disforias, patologias. No RE 670422, pode se encontrar, no voto do Relator Dias Toffoli, a seguinte descrição: “Os transexuais são portadores da neurodiscordância de gênero, que ocorre quando a pessoa rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu corpo, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto” (BRASIL, 2018b, p. 23)¹⁹. A referida “neurodiscordância de gênero” se torna a base para o discurso neste trecho e segue o Ministro dizendo que “Essa neurodiscordância de gênero exige que o regime jurídico respeite essa condição especial do ser humano”. Na sequência diz que “essa variante na identidade de gênero - é importante que se saliente -, não tem mais sido tratada pelos cientistas em geral ou pela American Psychiatric Association (APA), desde 2012, como um transtorno mental” e segue usando a voz já identificada acima - a menção ao “sentir” - ao dizer que tem sido tratada “como uma situação em que determinada pessoa com o sexo feminino, por exemplo, sente-se como homem, ou vice-versa”. (BRASIL, 2018b, p. 25). O recurso ao discurso médico é base das decisões ao ponto a se estabelecer a exigência - neste mesmo voto do Ministro Dias Toffoli de que os critérios médicos devem ser respeitados ao identificar a pessoa como trans* e, por consequência, como tendo direito a alteração do seu registro civil:

No entanto, há que se anotar, até para a definição da tese, que a mudança do prenome - e do sexo registral - visa a garantir a efetividade da identidade de gênero da pessoa, a qual ficará suscetível a toda espécie de constrangimentos na vida civil, ainda que não realizada por qualquer razão a cirurgia de redesignação de gênero. Aliás, anotem-se os elementos definidores do transexualismo mencionados no art. 3º da Resolução CFM nº 1955/2010, e que hão de ser respeitados, a saber: i) o desconforto com o sexo anatômico natural; ii) o reconhecimento da existência de um sexo psicológico que se contraponha ao físico e ao registral; iii) o desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; iv) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; e v) ausência de transtornos mentais. (BRASIL, 2018b, p. 32)²⁰

Alguns trechos também se dedicam a definir as pessoas travestis e a identidade travesti. A definição, por vezes, vem como uma tentativa de diferenciá-las das pessoas transexuais e transgêneros, como no RE 670422, na fala do Ministro Relator, em que se diz que os dois não se confundem “Não há que se confundir, no entanto, o transexual com o travesti. Esse último, conforme abalizada doutrina, apenas gosta de se identificar com o sexo oposto pelo traje, pois sente prazer em utilizar roupas características do sexo oposto, mas, contrriamente ao primeiro, não possui o desejo de alterar seu sexo ou sua identidade sexual”. (BRASIL, 2018b, p. 24)²¹. Em citação feita no voto do Ministro Marco Aurélio na ADI 4275, a forma de diferenciar uma e outra identidade é a existência ou não de recusa do próprio corpo, sendo as travestis pessoas que “independente da orientação sexual, aceitam o seu sexo biológico, mas se vestem, assumem e se identificam como do gênero oposto. Não sentem repulsa por sua genitália, como ocorre com os transexuais. Por isso não perseguem a redesignação cirúrgica dos órgãos sexuais, até porque encontram gratificação sexual com o seu sexo.”²²

Há, contudo, uma passagem em que pessoas travestis são referidas como pessoas trans*: o Ministro Roberto Barroso, ao definir as pessoas transgênero, diz que “dada a sua amplitude, o conceito abrange, entre outros, os transexuais, os travestis, os crossdressers, as drag queens/drag kings e os intersexuais”. Contudo, este mesmo trecho recorre àquela diferenciação que fiz acima: ao falar de pessoas cissexuais ou cisgenero, a ideia é de pertencimento, de encaixe. No caso, usa-se inclusive a adjetivação deste encaixe, deste enquadramento na norma: “Em oposição a este termo, emprega-se a expressão “cisgênero” para designar qualquer pessoa que se enquadre plenamente nas fronteiras socialmente construídas de sexo e de gênero. (BRASIL, 2018b, p. 79)

3. De que gênero se fala?

“O gênero, diferentemente da morfologia sexual, é, antes de tudo, um elemento de identificação cultural. E cultura é expressão da vivência humana comunitária, que a Constituição quer agregante, não excludente.” (BRASIL, 2018a, p. 150), diz trecho do voto da Ministra Carmen Lúcia, em uma das ações pesquisadas. Por que não parece, contudo, ser esse o caso do discurso que encontramos? O gênero do discurso da Corte move-se conforme a relação ideal e cópia na proposição teórica da performatividade. Ao longo da identificação das formas de emprego do termo gênero, repito aqui, três chamaram atenção a) a relação-confusão sexo e gênero; b) a referência a gênero como masculino/feminino; c) gênero na expressão identidade de gênero. Ao longo da apresentação dos achados de pesquisa, feita acima, busquei mostrar parte das ocorrências, alocando os trechos em cada uma dessas 3 maneiras de falar de gênero.

É de se destacar que o uso da teoria da performatividade se mostrou necessário exatamente enquanto a leitura dos documentos era feita: a proposta inicial era usar como matriz teórica a ideia de gênero como categoria de analise decolonial, discutindo especialmente o gênero como estrutura de poder na colonialidade e a necessidade de repensar as normas de gênero a partir das margens da decolonialidade. O processo da separação e identificação dos trechos mostrou, contudo, que o que se delineava ali era o discurso da produção normativa de relação ideal-cópia desenvolvido por Judith Butler em sua teoria de gênero. É certo que, quando escrevi sobre o gênero como categoria de analise decolonial (MAGALHAES GOMES, 2018), a teoria de gênero utilizada foi a teoria butleriana. Contudo, ao propor a pesquisa aqui presente, ela não teria tanta centralidade quanto se mostrou necessário no processo de coleta e organização dos achados. O que conto agora, então, nos últimos passos deste texto, poderia estar lá no começo sobre o porquê de adotar a teoria da performatividade: a pesquisa me trouxe aqui. Por isso começar explicando como aquela autora identifica o gênero e construir as categorias para a análise dos julgados a partir daquela teoria.

Dito isso, o que encontrei? Em primeiro lugar, uma confusão e uma dificuldade no discurso ao falar de gênero, ao buscar dar a ele um conteúdo, um conceito, uma dimensão que se desprenda de referências à natureza. Essa é a própria operação do performativo: esconder sua origem arbitrária, esconder que se trata de produção, criação e não de natureza. Quando Derrida (2002) e Butler falam dos atos performativos encontramos dois pontos. Aquele autor nos diz que o discurso performativo usa, por vezes, de um golpe de força, de uma suposta “verdade autoevidente” para sustentar a performatividade que enuncia, disfarçando-a de constatativo e escondendo sua origem. Butler (2003) nos fala que a normatividade de genêro recorre a referências à natureza para produzir o ideal e para esconder tanto que se trata de um ideal, quanto que se trata de produção. Talvez essa confusão entre o uso dos termos, esse recurso apontado na primeira apresentação dos achados nos diga exatamente isso que a teoria nos ensina: o performativo se disfarça de constatativo, nos faz crer que sua origem não seja uma produção histórica, nos faz crer que não tem origem ou criação, que lá sempre esteve, que de natureza se trata, que de fatos e dados a serem apenas descritos se trata. Afinal, o que a teoria nos mostra é que, além de não ser natural, mesmo que “produzido”, sua origem não é rastreável, afinal, seu lastro é histórico, mutável, se movimenta entre a estrutura normativa e a agência dos sujeitos que, a todo momento, criam, produzem, reproduzem e revelam o gênero e vão, assim, consolidando sentidos sobre o ser. Esses sentidos podem, contudo, ser consolidados reproduzindo a matriz cis-hetero colonial ou podem instaurar subversões, ressignificando os sentidos do gênero. Nosso atuar, nossos discursos, nossas expressões de gênero são parte dessa performatividade e o discurso jurídico, como norma jurídica e como norma de gênero, é grande contribuinte desse processo.

Essa confusão também pode ser explicar pela ausência de uma base teórica para a leitura e discussão de gênero. É certo que uma compilação que não coube nesse espaço e tempo é a das referências encontradas nos votos. Contudo, apesar de não ter sido possível levantar todas essas referências, duas coisas podem ser ditas. A primeira é a ausência de um lastro teórico feminista: nem mesmo nas ações dadas a examinar a Lei Maria da Penha o feminismo é fonte, nem mesmo nas ações que discutem uma lei construída dentro e por grupos do movimento feminista²³. Além disso, nos trechos examinados, o que se encontra são referências e citações ou de fontes de ciências médicas e biológicas ou de doutrina jurídica que também se comunica com fontes dessa mesma natureza ou que invocam discursos desta natureza. Com isso, mais uma vez, podemos falar da convencionalidade da performatividade, a repetição de discursos que criam o sentido do gênero normativo da matriz: o ato se torna convencional e assim ganha força como performativo quanto mais ele invoca os sentidos hegemônicos, os sentidos da matriz. A circularidade dos argumentos nos votos e suas citações, a constância ao recurso da “natureza” e da “biologia” ao mesmo tempo escondem que se trata de enunciação performativa, reforçam os sentidos cis-hetero coloniais de gênero e solidificam os sentidos binários do ser homem e ser mulher.

Talvez, contudo, não estejamos apenas falando de uma confusão de termos. Lembrando Walter Benjamin, a violência do e no Direito se dá como violência instauradora e como violência mantenedora. A última se dá, entre outras coisas, na violência que resiste às contraviolências que pretendem alterar o conteúdo do direito (BENJAMIN, 2011, p. 155), como os movimentos por reconhecimento de direitos de minorias, por políticas de identidade e por ações afirmativas. A confusão pode ser interpretada ou como resistência à mudança - mudança essa pretendida e representada pelas muitas instituições que propõem ações como essas ora examinadas e que atuam em nome e por produzir rupturas na normatividade de gênero em um país colonial, racista e patriarcal - ou como sinais e resquícios de que na Corte a mudança ainda é lenta, a força mantenedora da normatividade ainda atua.

E quando falo de norma e normatividade, não me refiro à norma jurídica. Nas teorias decoloniais e performativas, esse termo ganha sentido amplo. Em uma, como uma normatividade social, epistemológica, ontológica e política do poder, do ser e saber da colonialidade do Estado, da Nação, que coloniza e limita os seres. Noutra, em sentido próximo, como normas linguísticas e sociais - e assim também como normatividade social, epistemológica, ontológica e política de saberes jurídico, médico, psicanalítico, filosófico - e também do Estado. Assim, quando uso norma ou normativo, falo nesse sentido amplo, como apontei nas bases teóricas deste escrito, falo de norma de gênero, de normatividade de gênero. Passo, aí, então, para os achados e o que se encontra ali é de modo bem característico o que se desenvolve na teoria da performatividade: um ideal é criado pelas instâncias e instituições sociais produtoras de normas de gênero - medicina, direito, psicologia... - e que criam um ideal de gênero, um ideal em que exista uma correspondência entre corpo-sexo-gênero-desejo-orientaçãosexual-sexualidade e que cria apenas dois sujeitos possíveis como consequência dessa linha de correspondência ou duas leituras sobre a humanidade possíveis: homens e mulheres heterossexuais. Todas as demais pessoas serão lidas sob essa normatividade.

O que encontramos nos documentos: a invocação de um masculino/feminino abstratos, um modo de ser, um modelo, uma ideia, a construção/reprodução de um ideal de gênero, a invocação performativa do ideal de gênero da matriz cis-heteronormativa e colonial (MAGALHAES GOMES, 2019b). Na sequência, alguns tipos de sujeitos, aqueles que performam o gênero na aproximação das lentes do ideal são lidos como “pertencentes” ao gênero, pertencentes ao gênero masculino e pertencentes ao gênero feminino. São homens e mulheres, enquadram-se no ideal, tem o gênero feminino ou masculino. Todos, contudo, são lidos sob a mesma lente e, assim, aqueles que não se enquadram no ideal, na abstração, não pertencem ao, não são do gênero masculino ou feminino: sentem que são, adquirem, adotam, tem identidade de gênero masculino ou feminino: são cópias do ideal.

O que nos diz a teoria? Só há ideal na matriz, só há ideal na normatividade, todos os gêneros, todas as pessoas, todas as formas de fazer gênero são cópias, não há verdade ou falsidade sobre o gênero e o discurso que assim separa, que concede realidade a uns enquanto em outros vê uma cópia, produz e reproduz precariedades de modos de viver, desprotege sujeitos, concede a algumas formas de viver o gênero a invisibilidade, a ininteligibilidade, a zona do não-ser. Não há gênero e identidade de gênero, como se houvesse um gênero real e outro que é apenas o identificar-se com o real, que é assim, cópia, falso, reprodução do real. Todo gênero é também identidade de gênero, modo de se fazer o gênero, modo de estar no mundo e ser identificado no mundo, modo de expressão, atuação, modo de vida. Se faço meu gênero e nele invoco uma performatividade normativa, por repetição ou como subversão, por que separar identidade de gênero e gênero? Se o gênero é uma estrutura de poder e uma produção da cultura, como trechos dos próprios documentos buscam afirmar, por que tratar como estruturas de poder diversas ou separadas aquela sobre a gênero de pessoas trans* e os demais casos em que se discute o gênero? O que significa essa separação? Seria novamente uma forma de colocar pessoas cis* como o ideal e identificar as questões de gênero de pessoas trans como deslocadas dessa estrutura, cultura e poder patriarcal?

Considerações conclusivas

Butler sustenta que um performativo funciona, produz os efeitos para os quais é produzido quanto mais ele signifique a evocação de atos de fala anteriores situados numa cadeia de convenções historicamente constituídas e que acumulam “a força da autoridade por meio da repetição ou citação de um conjunto de práticas anteriores e autorizadas” (BUTLER, 1997a, p. 51). Como convenção, repetição de discursos construídos historicamente, o performativo funciona quando ecoa esses discursos mediante os quais é moldado. Há então uma relação entre essa cadeia histórica e os atos individuais. O performativo não é um ato individual nem é uma estrutura dada. O ato não existe sem a estrutura (essa cadeia de significados) - porque não faria sentido sem ela, não performaria o que pretende - e a estrutura também não existe sem que o ato seja constantemente citado, reinscrevendo-o repetidamente e (re)construindo seu sentido como um performativo com força e efeito (ATHANASIOU; BUTLER, 2013). Ao mesmo tempo, isso significa que tanto ato quanto estrutura são localizados e temporais, o que permite visualizar a possibilidade de uma repetição não confirmativa e mesmo subversiva que trabalhe contra a estrutura, quebrando essa cadeia. E, se uma reinscrição subversiva quebra a cadeia engendrada, sua produção de efeitos vai sendo diminuída e sua possibilidade de funcionar é aos poucos socialmente debilitada, construindo o espaço para que uma nova cadeia de atos seja reinscrita. Nessa linha, tenho sustentado que, quanto mais o Direito - como teoria, como texto, como narrativa, como ato de fala, como Constituição - reproduz os sentidos da colonialidade, mais o efeito será o de produzir desumanidades e que dentro desses sentidos da colonialidade está a produção do gênero em uma matriz cisheteronormativa.

O resultado dos julgamentos de boa parte das ações aqui examinadas foi positivo, seja reconhecendo a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, seja concedendo e reconhecendo direitos das mulheres, ou aprovando o pleito da autodeclaração de gênero para pessoas transgênero, dentre outros, ou seja, os pleitos das ações e recursos da busca de reconhecimento de direitos assentados na perspectiva de gênero de mulheres cis* e ou de pessoas trans* ou de pessoas homossexuais foram deferidos. Na maioria dos casos, em um sentido geral, esses resultados são capazes de contribuir para a produção de deslocamentos na normatividade do gênero. Os discursos percorridos para se chegar a estes resultados, contudo, revelam que o gênero nessa perspectiva abrangente, desnaturalizada, dessencializada, decolonial ainda não foi incorporado a linguagem das/os Ministras/os: ainda se produz e se reproduz, ainda se performa na linguagem do ideal e da cópia, ainda se move na produção de desumanidades em identificar alguns que são - a zona do ser - e outros que sentem ser - a zona do não-ser. Observamos pontos que se destacam e que vão aparecendo e se adensando ao longo dos anos - como o caso dos votos dos Ministros Edson Facchin e Celso de Mello. Essa perspectiva temporal, contudo, não coube aqui, infelizmente, mas pode ser um outro modo de se observar esses movimentos, continuidades e rupturas discursivas. ²⁴

Nosso discurso jurídico - ou judicial - ainda não incorporou de modo central e sério o gênero como uma categoria de análise jurídica: o gênero continua aparecendo como instrumento normativo que separa uns e outros, ideal e cópia, verdadeiros e falsos. Os resultados são positivos, os caminhos mostram, contudo, o rastro ainda a ser alterado.

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• 1
  Importante mencionar que a pesquisa foi realizada entre fins de 2019 e meados de 2020. Assim, nesse momento de publicação, a pessoa leitora pode, utilizando dos recursos metodológicos aqui apresentados, acompanhar e atualizar a lista de julgados.
• 2
  A esse respeito escrevi em “Gênero como categoria de análise decolonial” (MAGALHÃES GOMES, 2018). As questões teóricas aqui apresentadas foram desenvolvidas em “Têmis Travesti: as relações gênero, raça e direito para uma narrativa expansiva do “humano”” (MAGALHÃES GOMES, 2019). Reproduzo parte delas para assentar as bases para a análise a ser feita no objeto de pesquisa deste artigo.
• 3
  A exemplo de Performative Acts and Gender Constitution: An Essay in Phenomenology and Feminist Theory, publicado em 1988, assim como as aproximações entre sexo e gênero começam a aparecer em textos como Variations on sex and gender: Beauvoir, Witting, and Foucault (1987) e Sex and gender in Simone de Beauvoir's Second Sex (1986)
• 4
  Na concepção de gênero como performatividade e como norma, surge a necessidade de se reconhecer que toda repetição da norma, toda forma de vivenciar o gênero é cópia, como “paródias de uma lei reguladora”, mas que a algumas dessas “cópias” é conferido o caráter de originalidade, como efeito de práticas discursivas de uma matriz de inteligibilidade que produz uma ideia de coerência interna entre sexo/gênero/desejo distribuída de modo binário. Nesse entender, portanto, a unidade, coerência ou originalidade dos gêneros binários são sempre efeito de práticas reguladoras (BUTLER, 2003, p. 57). “Ser” (de) um gênero, então, é um efeito. Não como efeito de uma essência ou realidade interna, psicológica. Pelo contrário: a ideia — ou o ideal — de que exista uma realidade interna ou psicológica que, de si e por si, determina nossa vivência de gênero é em si o efeito da incorporação das normas de gênero.
• 5
  Vale destacar que o termo aparece de muitas formas, em expressões como “igualdade de gênero”, “desigualdade de gênero", “hierarquia de gênero". Em sua maioria, aparecem em citações de documentos internacionais, lei nacionais ou citações de doutrina, literatura ou jurisprudência. Quando essas expressões surgem, não costumam vir acompanhadas de descrições ou explicações, vindo como afirmativas simples e diretas, tidas por livres de debate. A referência é feita afirmando o valor da igualdade de gênero e a necessidade de combate à desigualdade, como é o caso de “Sob a óptica constitucional, a norma também é corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, na medida em que ao Estado compete a adoção dos meios imprescindíveis à efetiva concretização de preceitos contidos na Carta da República. A abstenção do Estado na promoção da igualdade de gêneros e a omissão no cumprimento, em maior ou menor extensão, de finalidade imposta pelo Diploma Maior implicam situação da maior gravidade político jurídica, pois deixou claro o constituinte originário que, mediante inércia, pode o Estado brasileiro também contrariar o Diploma Maior. (BRASIL, 2012a, p. 15). Do mesmo modo em: “Veja-se, pois, considerados todos os aspectos que venho de ressaltar, que o processo de afirmação da condição feminina há de ter, no Direito, não um instrumento de opressão, mas uma fórmula de libertação destinada a banir, definitivamente, da práxis social, a deformante matriz ideológica que atribuía, à dominação patriarcal, um odioso estatuto de hegemonia capaz de condicionar comportamentos, de moldar pensamentos e de forjar uma visão de mundo absolutamente incompatível com os valores desta República, fundada em bases democráticas e cuja estrutura se acha modelada, dentre outros signos que a inspiram, pela igualdade de gênero e pela consagração dessa verdade evidente (a ser constantemente acentuada), expressão de um autêntico espírito iluminista, que repele a discriminação e que proclama que homens e mulheres, enquanto seres integrais e concretos, são pessoas igualmente dotadas de razão, de consciência e de dignidade. (BRASIL, 2012a), p. 67). Em outro julgado, “A Lei Maria da Penha reconhece o fenômeno da violência doméstica contra a mulher como uma forma específica de violência e, diante disso, incorpora ao direito instrumentos que levam em consideração as particularidades que lhe são inerentes. Reconhece, pois, a desigualdade de gênero, e vem assim a proteger a mulher no horizonte definido pelo art. 226, § 8°, da Constituição Republicana. Ao encarregar o Estado de assegurar assistência à família “na pessoa de cada um dos que a integram”, a Constituição revela não ignorar que os diferentes integrantes da família ostentam necessidades assistenciais distintas, a depender da posição que ocupam no âmbito das relação familiar. (BRASIL, 2012b, p. 46). Por fim, em um exemplo mais recente: “A luta pela igualdade de gênero, marca indelével da Constituição da República atualmente em vigor no Brasil, é fruto de um longo processo histórico de reconhecimento de direitos às mulheres em igualdade de condições em que tais direitos foram reconhecidos aos homens. Merece ser reproduzido, pela sua importância real e simbólica, já o primeiro inciso do extenso rol de direitos e deveres constante do artigo 5º, da Constituição de 1988”. (BRASIL, 2019a, p. 17)
• 6
  Sobre feminismo e Lei Maria da Penha, ver Lei Maria da Penha e o Projeto Jurídico Feminista Brasileiro (SEVERI, 2018).
• 7
  Essa forma de caracterizar as pessoas trans*, como tendo nascido em um corpo errado, um corpo que “não está adequado” é um discurso de gênero criticado por essas mesmas pessoas trans*: como diz Bruno Santana,
  Neste corpo não tem certo nem errado
  Porque sou Corpo
  E sou Todo Feito de Amor (SANTANA, 2017, p. 23)
• 8
  Isso porque, como tratarei a seguir, quando a causa se refere a direitos de pessoas transexuais, a exemplo da ADI 4275 (BRASIL, 2018a) e do RE 670422 (BRASIL, 2018b), o uso mais frequente é o de gênero como parte da expressão “identidade de gênero”.
• 9
  O uso da abstração se repete na ADI 4424, no voto do Ministro Marco Aurélio: “Representa a Lei Maria da Penha elevada expressão da busca das mulheres brasileiras por igual consideração e respeito. Protege a dignidade da mulher, nos múltiplos aspectos, não somente como um atributo inato, mas como fruto da construção realmente livre da própria personalidade. Contribui com passos largos no contínuo caminhar destinado a assegurar condições mínimas para o amplo desenvolvimento da identidade do gênero feminino. (BRASIL, 2012b, p. 14). Em outro trecho do mesmo voto: “Porque ficaria, como disse, esvaziada a proteção, exigida pela Carta da República, de ser dada pelo Estado, se se viabilizasse o recuo que, para mim, pode-se presumir como viciado, ante o contexto em que vive a mulher no próprio lar, a ascendência, que não é uma ascendência salutar, do gênero masculino. (BRASIL, 2012b, p. 16). E do mesmo modo na ADI 5938, em voto do mesmo MInistro: “Nada surge, já diziam os antigos, sem causa. E houve motivação, Presidente, para a reforma trabalhista ocorrida. Essa motivação foi justamente - cogito, de um lado, da globalização - o impiedoso mercado de trabalho, com oferta excessiva de mão de obra e escassez de empregos. Toda visão alargada da proteção ao gênero feminino acaba prejudicando o próprio gênero feminino, tendo em vista a arregimentação de mão de obra e postura que passa a haver - e repito que a vida econômica é impiedosa - pelo tomador dos serviços”. (BRASIL, 2019a, p. 84)
• 10
  Em manifestação do Ministro Ayres Britto, na ADC 19: “A nossa cultura é patriarcal, a Ministra Cármen Lúcia enfaticamente disse isso, e com autoridade de quem sente na pele, na alma, os efeitos danosos, perniciosos de uma cultura machista ou patriarcal que tanto desfavorece o gênero feminino. (BRASIL, 2012a, p.55) Uma passagem interessante com o uso do termo cultura está na ADI 4275, no voto da Ministra Carmen Lúcia: “O gênero, diferentemente da morfologia sexual, é, antes de tudo, um elemento de identificação cultural. E cultura é expressão da vivência humana comunitária, que a Constituição quer agregante, não excludente.” (BRASIL, 2018a, p.150)
• 11
  Trechos com tais referências podem ser encontrados no voto da Ministra Rosa Weber, da ADI 4424, cmo se lê a seguir: “Extrai-se que todo o sistema da Lei Maria da Penha sinaliza no sentido de uma atuação mais forte e de uma tutela mais presente do Estado na persecução dos crimes praticados contra a mulher no âmago da família. Impende observar, por fim, o amplo reconhecimento do fato de que, uma vez marcadas, em uma sociedade machista e patriarcal como a nossa, as relações de gênero, pelo desequilíbrio de poder, a concretização do princípio isonômico, na esfera das relações de gênero (art. 5º, I, da Lei Maior) reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados, exatamente, à neutralização da situação de desequilíbrio. (BRASIL, 2012b, p. 43). Pode se ler relação semelhante no voto do Ministro Marco Aurélio, nesta mesma ação (BRASIL, 2012b, p. 11-12).
• 12
  Como aponta Joan Scott: “Gênero recusou a idéia de que a anatomia da mulher era o seu destino insistindo, ao contrário, que os papéis alocados para as mulheres eram convenções sociais, não ditames biológicos. A partir de que a fisiologia genital, raramente, foi invocada para explicar porque os homens fizeram o que fizeram, o sexo/gênero e a distinção natureza/cultura foram um suporte crítico no esforço de conter a discriminação contra as mulheres, sua exclusão dos mundos dos homens. Nas primeiras articulações feministas, a noção de gênero como uma construção social teve como objetivo analisar a relação de mulheres e homens em termos de desigualdade e poder. A ideia foi que gênero aplicava-se a todos, que era um sistema de organização social, que não havia ninguém fora disso. Gênero era sobre mulheres e homens, sobre como os traços atribuídos para cada sexo justificavam os diferentes tratamentos que cada um recebia, como eles naturalizavam o que era fato social, econômico e desigualdades políticas, como eles condensavam variedades da feminilidade e masculinidade em um sistema binário, hierarquicamente arranjado”. (SCOTT, 2012, p. 333)
• 13
  Trecho idêntico aparece no HC 134.670, voto do Ministro Teoria Zavascki (BRASIL, 2016e, p. 8).
• 14
  Importante anotar que os documentos examinados foram apenas as decisões. Algumas dessas frases podem ter sido retiradas das iniciais ou de documentos com depoimentos. Contudo, considerando que não estão transcritas entre aspas - nenhuma delas aqui citadas -, as frases revelam escolhas terminológicas dos Ministros.
  Por vezes esse modo de falar sobre as pessoas trans* e seu gênero aparece também nas citações trazidas nos votos. Em um trecho de trabalho na área jurídica muito citado nos votos, fala-se em “crença” das pessoas a respeito do seu gênero ou de que “acreditam” que são homens ou mulheres. Transcrevo,: “Como assinala CAMILA DE JESUS MELLO GONÇALVES, em Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Direito do Largo São Francisco (Universidade de São Paulo), sob a orientação do Professor CELSO LAFER: “Os transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico: homens que acreditam e se comportam como se fossem mulheres, e vice-versa. Tal identificação gera um desconforto ou sentimento de inadequação ao próprio corpo, com sofrimento significativo e um desejo de viver e de ser aceito como pessoa pertencente ao outro sexo. Com base nessa crença, promovem alterações em seus corpos, aproximando-os da aparência própria ao seu gênero de identificação” (A transexualidade sob a ótica dos direitos humanos: uma perspectiva de inclusão, 2012, p. 4). (BRASIL, 2018a, p. 19. Grifos meus)
• 15
  Na ADPF 132, o termo aparece várias vezes para fazer listar os aspectos da identidade/personalidade das pessoas, como um recurso genérico, sem uso voltado para descrever uma pessoa em especial, como por exemplo em “As famílias existem em diversas formas. Nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros. Os Estados deverão: a) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para assegurar o direito de constituir família, inclusive pelo acesso à adoção ou procriação assistida (incluindo inseminação de doador), sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero”. (BRASIL, 2011a, p. 259). Em outra ação, o HC de n^o 143641, aparece uso semelhante “Historicamente, a ótica masculina tem sido tomada como regra para o contexto prisional, com prevalência de serviços e políticas penais direcionados para homens, deixando em segundo plano as diversidades que compreendem a realidade prisional feminina, que se relacionam com sua raça e etnia, idade, deficiência, orientação sexual, identidade de gênero, nacionalidade, situação de gestação e maternidade, entre tantas outras nuanças”. (BRASIL, 2018c, p. 45.)
• 16
  De se notar, aqui, que são raros os que falam em não identificação com nenhum gênero ou com ambos, como no trecho a seguir, de voto do Ministro Roberto Barroso: “É também preciso compreender como os grupos se enquadram entre as fronteiras socialmente construídas de sexo e gênero. De forma geral, pode-se dizer que as pessoas transgênero são aquelas que não se identificam plenamente com o gênero atribuído culturalmente ao seu sexo biológico. Elas podem sentir, por exemplo, que pertencem ao gênero oposto, a ambos ou a nenhum dos dois gêneros. Dada a sua amplitude, o conceito abrange, entre outros, os transexuais, os travestis, os crossdressers, as drag queens/drag kings e os intersexuais. Em oposição a este termo, emprega-se a expressão “cisgênero” para designar qualquer pessoa que se enquadre plenamente nas fronteiras socialmente construídas de sexo e de gênero”. (BRASIL, 2018b, p. 79)
• 17
  Nessa linha, também aparece como princípio “Como lembrado no relatório e manifesto pelas partes envolvidas e pelos amici curiae, não há dúvida de que vivemos em um mundo visivelmente marcado pela intolerância ao que se considera diferente, heterodoxo. Por isso, quaisquer institutos, processos ou situações que deem azo ao preconceito hão de ser, inicialmente, afastados e, por fim, expungidos. É evidente que a questão constitucional posta nos autos importa no que a doutrina denomina de “caso difícil”, na medida em que traz a exigência de uma necessária ponderação entre diversos princípios, dentre eles, os da intimidade, da identidade de gênero e da felicidade, de um lado, os da publicidade, da informação, da veracidade, da confiança dos registros públicos e da segurança jurídica, de outro. A conclusão final, é claro, há, ainda, de respeitar a dignidade da pessoa humana”. (BRASIL, 2018b, p. 20).
• 18
  No curso deste texto, evitei utilizar trechos em que os termos aparecessem como citações. Como o caso aqui é de muito uso de citações para sustentar os argumentos dos votos, lançarei mão de alguns destes excertos.
• 19
  As citações pouco circulam pelos estudos de gênero: ou fazem menção a textos médicos ou fazem menção a “abalizada doutrina” que, por sua vez, também acaba por cair em discursos patologizantes. “Conforme abalizada doutrina, o termo “transexual” passou por uma evolução conceitual. Inicialmente, referia-se aos indivíduos que, em função de “disforia de gênero” e de terem, por isso, a impressão de terem nascido nos corpos errados, tinham ojeriza a seu órgão sexual biológico e, por conta disso, desejavam realizar cirurgia de mudança de sexo e não aceitavam que terceiros soubessem de sua condição de transexuais. Com o tempo, foram incluídas nessa categoria pessoas que “não desejam realizar a cirurgia por uma série de fatores (medo de cirurgia, ausência de condições financeiras para realizá-la na iniciativa privada e temor de não ter prazer sexual com o novo órgão sexual construído cirurgicamente, por DINIZ, Maria Helena. Estado Atual do Biodireito. São Paulo” (BRASIL, 2018b, p. 23).
• 20
  Em outro trecho, no voto do Ministro Barroso: “A presente ação envolve especificamente o caso dos transexuais. São transexuais as pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico, e “geralmente sentem que seu corpo não está adequado à forma como pensam e sentem, e querem ‘corrigir’ isso adequando o seu corpo à imagem de gênero que têm de si”[5]. Consideram-se “aprisionados em corpos errados”[6]. Assim, mulher transexual é a pessoa que, nascida com o sexo biológico masculino, tem identidade de gênero feminina, enquanto homem transexual é a pessoa que, nascida com o sexo biológico feminino, tem identidade de gênero masculina[7]. 16. A tradicional visão binária de gênero (masculino v. feminino) parte de uma dicotomia entre sexo/natureza e gênero/cultura, que assume como premissa o padrão heterossexual[8]. Desde o momento em que o médico anuncia “é um menino ou uma menina”, se inicia uma série de performances de gênero, relativas a cores, brinquedos, roupas, penteados, condutas e projetos para o futuro vinculados àquilo que seja “próprio” ao respectivo gênero [9]. (BRASIL, 2018b, p. 79)
• 21
  A doutrina referida não diz respeito, mais uma vez, aos estudos de gênero. No caso, a referência é ao livro “VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanças no registro civil. São Paulo: Atlas, 2012”. (BRASIL, 2018b, P. 24).
• 22
  O texto, neste ponto, é uma citação feita no voto. Assim está o trecho na ADI 4275: “A adequada solução da questão pressupõe a fixação de premissas corretas no tocante à terminologia própria, sob pena de confundir expressões e vocábulos. A transexualidade, versada nesta ação, não é o mesmo que a homossexualidade - na qual delimitada a orientação sexual1-, tampouco alcança travestis - uma vez ausente a repulsa pela genitália do sexo biológico. Segundo as palavras de Maria Berenice Dias2:Segundo as palavras de Maria Berenice Dias2: “A transexualidade é uma divergência entre o estado psicológico de gênero e as características físicas e morfológicas perfeitas que associam o indivíduo ao gênero oposto. Caracteriza-se por um forte conflito entre o corpo e a identidade de gênero e compreende um arraigado desejo de adequar - hormonal e cirurgicamente - o corpo ao gênero almejado. Existe uma ruptura entre o corpo e a mente, o transexual sente-se como se tivesse nascido no corpo errado, como se esse corpo fosse um castigo ou mesmo uma patologia congênita. O transexual se considera pertencente ao sexo oposto, entalhado com o aparelho sexual errado, o qual quer ardentemente erradicar. Enquanto o homossexual aceita seu sexo biológico, o transexual rejeita seu próprio sexo anatômico. O transexual masculino tem ego corporal e psíquico femininos. Com o transexual feminino, ocorre o contrário.
  Já travestis são pessoas que, independente da orientação sexual, aceitam o seu sexo biológico, mas se vestem, assumem e se identificam como do gênero oposto. Não sentem repulsa por sua genitália, como ocorre com os transexuais. Por isso não perseguem a redesignação cirúrgica dos órgãos sexuais, até porque encontram gratificação sexual com o seu sexo.” (BRASIL, 2018a, p. 11)
• 23
  É essa lei, inclusive, que introduz o termo gênero na legislação nacional de modo destacado, como uma “categoria de análise jurídica”, (CAMPOS; SEVERI; CASTILHO, 2019, p. 30) utilizando-o no contexto dos estudos de gênero e dos estudos, teoria e movimento feminista. Longe de usos médicos, biologicistas ou essencializantes, o gênero aqui é tomado tanto na perspectiva das ciências sociais e humanas de linha feminista, quanto no caminho trilhado pela atuação da militância feminista. O advocacy na formação da lei contou com a criação de um grupo de instituições - o Consórcio Maria da Penha: “formado pelas ONGs Feministas CEPIA, CFEMEA, CLADEM, THEMIS, ativistas e pesquisadoras que atuam em defesa dos direitos das mulheres. O Consórcio elaborou o anteprojeto de lei de enfrentamento à violência doméstica que culminou na aprovação da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)”. (MATOS, 2019, p. 13). A produção feminista sobre o Direito já se fazia presente neste momento da criação da Lei e, sem dúvida, ganhou forte impulso após a sua criação. Até os anos 2000, contudo, como apontam Carmen Hein, Fabiana Severi e Ela Wiecko, muitas dessas publicações vinham de pequenas editoras e tinham ainda pouca circulação entre leitores jurídicos da “doutrina tradicional”. Em 2011, no entanto, uma publicação de maior potencial de circulação - em editora jurídica conhecida no mercado - aparece, o livro “Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista”, organizado por Carmen Hein de Campos, sob a coordenação do CLADEM/Brasil - Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher”. O livro é composto de textos, em sua maioria de “autoria de integrantes do Consórcio de ONGs feministas que formularam o anteprojeto da Lei e de juristas que têm participado dos debates sobre a criação, implementação e interpretação da Lei de acordo com os propósitos que ensejaram a sua elaboração”. E, ainda, tais textos tem uma perspectiva especifica no modo de ler a lei: “a perspectiva dos movimentos protagonistas e dos maiores impulsionadores do anteprojeto da Lei” ((CAMPOS; SEVERI; CASTILHO, 2019, p. 30-31), essa perspectiva buscada nas ações e não encontrada. Neste contexto, não foram e não tem sido poucas as obras produzidas no “mercado” jurídico a respeito do tema - não só a respeito da Lei, mas com a temática de gênero de modo geral - além das muitas dissertações de mestrado e teses de doutorado. Isso tudo deveria significar uma maior interpenetração das noções feministas sobre o gênero na discussão jurídica de leis e ações a tratar sobre o tema.
• 24
  Alguns desses fluxos, com a visão acerca de algumas mudanças promovidas no discurso da Corte na ADI 4275 em razão da atuação dos movimentos sociais foram analisadas do Thiago Coacci em A queima dos laudos: controvérsias e reconfigurações dos saberes e direitos trans na ADI 4275 (2020).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  16 Dez 2022
• Data do Fascículo
  Oct-Dec 2022

Histórico

• Recebido
  12 Jun 2020
• Aceito
  23 Mar 2021