Thomasius e o Direito Natural

Thomasius and the Natural Law

Resumos

Este trabalho discutirá as concepções de Christian Thomasius sobre o direito natural, a partir da sua principal obra, Fundamenta iure natura et gentium. Thomasius foi um dos mais importantes representantes do jusnaturalismo racionalista, ao lado de Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf e Christian Wolff, ele contribuiu decisivamente para a formação do direito moderno. Pretende-se neste artigo esclarecer os mais determinates pressupostos da obra de Thomasius, relacioná-los aos ramos mais importantes do direito à época (direito privado, direito penal e ius publicum) e, finalmente, demonstrar a difusão das obras de Thomasius pela Europa.

Direito Natural; Antigo Regime; Christian Thomasius

This paper discusses the ideas of Christian Thomasius on Natural Law, from his most important work, Fundamenta natura et jure gentium. Thomasius was one of the most representatives theorists on the rationalist branch of Natural Law, alongside Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf and Christian Wolff, and contributed decisively to the formation of modern Law. The purposes of this paper are to clarify the most important assumptions of the works of Thomasius, connecting them to the leading branches of Law at the time (Private Law, Criminal Law and Public Law), and finally to demonstrate the European dissemination of Thomasius' contributions on Natural Law.

Natural Law; Ancien Régime; Christian Thomasius

1 Introdução

Ao se falar em direito natural racionalista, é imediata a lembrança dos quatro autores que mais marcaram essa tendência do pensamento jurídico e filosófico moderno: Grotius, Pufendorf, Thomasius e Wolff. A bibliografia sobre os dois primeiros é relativamente extensa, observando-se uma grande quantidade de obras redigidas em diversas línguas¹. Quanto a Thomasius e Wolff, a situação é um pouco diversa. Ainda que haja uma boa quantidade de estudos sobre eles em outros idiomas², raros são os trabalhos em língua portuguesa dedicados aos dois autores, e os poucos casos em que eles são abordados o tratamento é meramente superficial. Entre as razões que podem explicar essa escassez pode ser apontada a dificuldade com o idioma, acentuada pela inexistência de traduções para o vernáculo dessas obras.

Em meio a tantas dificuldades, um trabalho que aborde, em língua portuguesa, a contribuição desses autores se faz ainda mais relevante. Para dar um tratamento com a profundidade necessária, entretanto, optou-se por centrar a atenção em Thomasius, não por uma questão hierárquica, já que Wolff se situa num patamar igualmente importante na história do pensamento jurídico, mas simplesmente por uma questão de precedência. Compreender bem Wolff exige conhecer a tradição do jusnaturalismo racionalista que o precedeu, especialmente Grotius, Pufendorf e Thomasius. Julgou-se, portanto, mais proveitoso dedicar um trabalho a um autor cronologicamente anterior.

Das obras de Thomasius, escolheram-se os Fundamenta jures naturae et gentium, publicados em 1705, trabalho central do autor não somente nas discussões sobre direto natural, mas também em todo o seu pensamento jurídico. Não obstante, há momentos em que a outra obra conhecida de Thomasius, as Institutiones iurisprutendiae divinae, de 1688, também são utilizadas para complementarem temas trabalhados insuficientemente no primeiro livro.

Assim, este estudo se propõe a apresentar a obra de Thomasius a partir dos seus principais conceitos e teses, com enfoque no direito natural. Esclarecidos esses pontos, o trabalho passará a relacioná-los com outras três categorias importantes do pensamento jusnaturalista do período, o direito privado, o direito penal e o ius publicum, para concluir, no último momento, mostrando a difusão das obras Thomasius pela Europa.

Antes, porém, faz-se necessário situar Thomasius no tempo e no espaço, a Alemanha do século XVII e começo do século XVIII, ambiente intelectualmente bastante rico e onde proliferaram discussões importantíssimas sobre o direito natural.

2 Mudanças de Perspectiva do Direito Natural na Alemanha do Século XVII

A região que compreende atualmente a Alemanha era composta, no século XVII, por mais de uma centena de Estados independentes, alguns de grande porte e outros tão pequenos que em pouco ou quase nada diferiam de uma cidade. Formalmente, o Sacro Império Romano-Germânico, que se autoproclamava herdeiro do Império Romano, ainda existia, constituindo-se de uma monarquia eletiva cujo colégio eleitoral, inicialmente definido pela Goldene Bulle, de 1356, era composto por três príncipes espirituais, os arcebispos de Colônia, Mainz e Trier, e quarto príncipes temporais, o rei da Bohemia, o duque da Saxônia, o Conde do Palatinado de Rheinland e o margrave de Brandemburgo.

Essa monarquia federativa³ atravessou várias guerras desde os séculos XVI, especialmente em virtude da Reforma, a qual começou em seu território. A mais devastadora delas, a Guerra dos Trinta Anos (1618-1648), terminou com o tratado de Westfália, que praticamente derrogou os poderes do imperador e consolidou um cenário em que dentro dessa estrutura federativa os Estados eram livres para adotarem a religião católica ou seguirem os reformistas, principalmente luteranos.

Em um contexto de mudanças políticas, são bastante perceptíveis as mudanças no Direito. Um dos conceitos fundamentais nesse período, o de direito natural, atravessou uma profunda mudança em meados do século XVII. O perfil escolástico de matrizes aristotélico-tomistas seguia predominante nos países católicos, especialmente com o advento da chamada escolástica espanhola, representada por nomes como Francisco de Vitória e Francisco Suárez. Particularmente em Portugal, essa forte influência escolástica foi observada com muita força pelo menos até a segunda metade da centúria seguinte.

No norte da Europa, contudo, a obra de Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, de 1625, ainda que fortemente influenciada por Tomás de Aquino, inaugurou uma nova tendência no pensamento jusnaturalista, o qual passou a ser caracterizado pela racionalidade⁴. O jusnaturalismo racionalista, como ficou conhecido, se expandiu principalmente a partir das obras de Samuel Pufendorf (1632-1694), De Iure Naturae et Gentium, de 1672, e De officio hominis et civis iuxta legem naturalem, de 1673⁵.

Pufendorf representou uma grande mudança de perspectiva no direito natural por ter conciliado conceitos da política aristotélica com a tendência dedutiva, axiomática e matemática dos pensadores do seu tempo, conectando esses elementos com apoio na experiência empírico-histórica, a qual serviu para a aplicação do método dedutivo (STOLLEIS, 1988, p. 282-284). A partir das suas obras, o direito natural passou a ser encarado não somente sob uma perspectiva racionalista, mas também histórica e empírica. Os autores que seguiram as linhas traçadas por Grotius e Pufendorf enxergaram as diferenças existentes entres os povos e viam na História uma espécie de teste para a racionalidade.

As obras de Grotius e de Pufendorf foram enormes sucessos editoriais: De jure belli ac pacis teve doze edições em francês, treze em inglês e quatro em alemão (STOLLEIS, 1988, p. 279), totalizando, segundo Thieme (1954, p. 14), sessenta edições entre 1625 e 1773; De officio hominis et civis iuxta legem naturalem teve cento e cinqüenta edições entre 1673 e 1834 (STOLLEIS, 1988, p. 284); e De iure naturae et gentium foi, durante cerca de cem anos, o manual oficial de direito natural na Alemanha, na Suécia, na França e na Suíça por cerca de cem anos⁶. O impacto dessas ideias foi gigantesco, influenciando muitas gerações de autores importantes, dentre os quais o próprio Thomasius.

Especificamente na Alemanha, a difusão desses trabalhos foi ajudada sobremaneira pela existência de modernas universidades, majoritariamente protestantes, as quais funcionaram como vanguarda dessa nova perspectiva. Devem ser mencionadas, por serem as mais importantes do período, a Universidade de Frankfurt an der Oder, que teve entre os seus professores nomes como os de Heinrich von Cocceji (1644-1719) e Samuel Stryk (1640-1710)⁷, e a Universidade de Halle, fundada em 1694 como um modelo justamente por possuir um currículo diferenciado, com matérias como ius publicum, Direito Natural, História do Reich, Política e Estatística (STOLLEIS, 1988, p. 298), as quais foram sendo introduzidas progressivamente nas outras universidades europeias ao longo de todo o século seguinte. A Universidade de Halle, pensada já segundo o modelo dedutivo-empirista e racionalista, foi a principal universidade prussiana da primeira metade do século XVIII.

Percebe-se, portanto, a partir dessas sucintas considerações, que, em meios às tensões políticas que marcaram a Alemanha dos séculos XVII e XVIII, houve um ambiente cultural favorável à difusão dessas linhas de pensamento. Essa realidade propícia facilitou a ampla aceitação de trabalhos como os de Christian Thomasius.

3 Direito Natural na obra de Thomasius

Superada descrição da realidade em que Thomasius esteve inserido, passa-se à discussão dos principais conceitos relacionados à concepção do autor sobre o direito natural, concentrada na obra Fundamenta iuris naturae et gentium. No primeiro tópico, uma nota introdutória se faz necessária não apenas para apresentar o autor, mas também para demonstrar como ele faz parte do contexto político alemão relatado anteriormente.

3.1 Nota Biográfica

Diante dos pontos colocados no tópico anterior, a figura de Christian Thomasius (1655-1728) exerceu papel fundamental nesse novo momento do direito natural. Filho de Jakob Thomasius (1622-1684), filósofo, humanista e "Professor eloquentiae" na Universidade de Leipzig, importante centro de exegese luterana, Thomasius iniciou os seus estudos na referida universidade, onde teve os primeiros contatos com as obras de Grotius e de Pufendorf, as quais marcaram profundamente o seu pensamento. Seu interesse por temas jurídicos o levara a se doutorar em outra importante universidade alemã do período, a de Frankfurt an der Oder, sob a orientação de Stryk.

Após o término dos seus estudos, voltou a Leipzig, onde atuou como advogado e na academia, mas sua permanência na cidade ficou insustentável em razão das suas críticas à ortodoxia do luteranismo, ao aristotelismo e ao Direito Romano (LUIG, 1995, p. 229). Diante dessas circunstâncias, deixou a Saxônia em 1690 em direção a Brandemburgo, onde participou da implantação da Universidade de Halle, patrocinada pelo governo prussiano e considerada como a universidade modelo do iluminismo alemão⁸. Foi nessa Universidade que Thomasius produziu seus mais relevantes trabalhos, cuja divulgação fez dele um dos mais conhecidos autores do jusnaturalismo alemão, o que foi favorecido pela grande quantidade de alunos que teriam estudado com Thomasius⁹. A diversidade de temas enfrentados pelo autor fez Wieacker afirmar que a influência pública de Thomasius teria ultrapassado de longe o domínio da ciência jurídica para alcançar a teologia, a filosofia e educação (WIEACKER, 2004, p. 357).

Em meio às suas muitas obras, para o tema deste trabalho duas são extremamente relevantes: as Institutiones iurisprutendiae divinae, de 1688 (escritas ainda em Leipzig, portanto), e, especialmente, os Fundamenta iuris naturae et gentium, de 1705. A falta de uma obra específica sobre o ius publicum, tema recorrente entre os contemporâneos de Thomasius, a exemplo de Heinrich Cocceji e Pufendorf, pode acarretar o erro de se pensar que esse tema não tenha sido importante para o autor. Na verdade, como se demonstrará, o ius publicum teve uma função extremamente importante no pensamento de Thomasius, como se verá.

3.2 Fundamenta Iuris Naturae et Gentium

O primeiro livro dos Fundamenta iuris naturae et gentium começa com uma descrição das coisas existentes no mundo, descrição que tem como objetivo chegar à singularidade da alma humana, composta por intellectu e voluntate (THOMASIUS, 1718, p. 30, I, 1, §7). Enquanto a primeira seria o pensamento ou o entendimento, a segunda seria o desejo¹⁰. Depois de considerações sobre o pensamento (cogitatio) (THOMASIUS, 1718, p. 31-37, I, 1, §§9-33), Thomasius passa a tratar da vontade (voluntate), a qual seria responsável tanto pelo poder de movimento corporal quanto por impelir o intelecto¹¹, fazendo-o concluir que a vontade agiria no coração e fora dele (THOMASIUS, 1718, p. 43, I, 1,§52). Corpo e alma deveriam confluir, razão pela qual vontade e intelecto deveriam se conjugar, e não se opor (THOMASIUS, 1718, p. 209, II, 2, §§5-6).

A importância do elemento volitivo em Thomasius é enorme, afinal não seria o pensamento o primeiro motor da alma humana, mas sim, a vontade¹². Não obstante, existiriam elementos dela independentes, chamados pelo autor de morais ou ações não voluntárias (THOMASIUS, 1718, p. 44-45, I, 1, §§55 e 61), fundamentais na medida em que, muitas vezes, a vontade não conseguiria julgar o que realmente é bom (THOMASIUS, 1718, p. 51, I, 1, §88), já que a eleição não seria propriamente ação da vontade (THOMASIUS, 1718, p. 43, I, 1,§51-52). Compondo esse quadro, entrariam elementos físicos e naturais, algumas vezes problemáticos, como a luxúria (voluptas), a avareza (avaritia) e a ambição (ambitio), os quais deveriam ser combatidos pela vontade e pela razão (THOMASIUS, 1718, p. 61, I, 1, §130).

A natureza humana, segundo Thomasius, prezaria pela bondade, e isso acarretava que naturalmente bom era tudo que se conservasse nas ações humanas. O mau, por conseguinte, era composto pelas modificações impostas pela força (potentia) humana, ou seja, pela vontade de ir contra a sua natureza¹³, o que implicava a necessidade de o homem tentar controlar a sua vontade através da razão, impedindo que agisse contrariamente à sua natureza. E esta direcionava os homens a buscarem a companhia dos demais; nenhum homem seria suficientemente forte e poderoso a ponto de não precisar de um congênere (THOMASIUS, 1718, p. 85, I, 2, §44), levando-os a unirem as suas vontades para alcançarem as vantagens dessa convergência, dentre as quais a manutenção da paz e ausência de guerras¹⁴. Portanto, a natureza humana se direcionava para a vida em sociedade, mas a razão deveria controlar a vontade dos homens, elemento fundamental da sua ação, para evitar conflitos.

As ações humanas precisariam ser regradas, e os homens deveriam ser guiados por mestres, sob pena de se criar um estado de guerra de todos contra todos (THOMASIUS, 1718, p. 121, I, 4, §1). Com esse começo de capítulo, Thomasius se mostrou adepto da necessidade de regras para a manutenção da vida social e, ao mesmo tempo, consciente do problema que dela advém, o de determinar quem impõe as regras¹⁵. O papel de legislador caberia aos sábios (consilia sapientiorum) (THOMASIUS, 1718, p. 128, I, 4, §§23-26). As normas oriundas dos sábios poderiam ter natureza de conselho (consilium) ou de comando (imperium). Enquanto aquele se daria entre pares, este pressuporia a ideia de autoridade (THOMASIUS, 1718, p. 133, I, 4, §51); em virtude disso, o comando produziria uma obrigação externa, ao passo que o conselho implicaria uma obrigação interna ligada ao respeito, o qual, por si só, não obrigaria, explicando o porquê de Thomasius afirmar que "consilium non obligare" (THOMASIUS, 1718, p. 135, I, 4, §62).

Obrigação, para o autor, geralmente faz a vontade se inclinar em razão de uma injeção de medo (THOMASIUS, 1718, p. 135, I, 4, §60), noção reforçada com a conseqüência do descumprimento dessa obrigação, a pena (poena), para os casos de vício; em contrapartida, o cumprimento da mesma, correspondente à virtude, implicaria um prêmio (praemium) (THOMASIUS, 1718, p. 136, I, 4, §§66-67). Diante desse panorama, parece lógica a conclusão de Thomasius de que os conselhos seriam dirigidos aos sábios, enquanto que os comandos seriam direcionados aos ignorantes (stultus), cabendo aos doutores cuidar dos primeiros e o príncipe dos segundos. Dos doutores cuidariam os príncipes, mas por meio de conselhos (THOMASIUS, 1718, p. 136-139, I, 4, §§69-81).

Thomasius propôs uma classificação das ações humanas em boas, más e médias (THOMASIUS, 1718, p. 141, I, 4, §87). Uma ação seria boa se estivesse de acordo, simultaneamente, com a honestidade (honestum), a moralidade (decorum) e a justiça (justum). Honestum relacionar-se-ia à paz interior dos bons homens; decorum às ações exteriores direcionadas a ajudar o próximo e para ganhar a afeição dos outros; e justum às boas ações exteriores que não perturbem a paz ou que a restituam quando turbada¹⁶. Como se verá adiante, essas três categorias são fundamentais no pensamento de Thomasius, tendo a elas dedicado praticamente todo um capítulo do primeiro livro da obra aqui analisada.

3.2.1 Direito Natural e das Gentes

Ao iure naturae et gentium, Thomasius dedicou o quinto capítulo dos Fundamenta. Começou apresentando duas concepções de lex, uma lata, a qual compreenderia os preceitos doutrinais (consilia), as ordens reais (imperia), advertências paternas (ex imperio & consilio composita) e convenções (pacta) (THOMASIUS, 1718 p. 146, I, 5, §20), e outra estrita, entendida como comando real, diferindo dos conselhos e das convenções¹⁷.

A discussão sobre a origem desses comandos remete à noção de vontade humana, mas não somente; é fundamental a ideia de que haveria leis com antecedentes em normas de direito natural (THOMASIUS, 1718, p. 148, I, 5, §11). Nesse sentido, o autor defendeu a existência de direito inatos, entendidos como os adquiridos desde o nascimento e independentemente de leis naturais, como a liberdade (THOMASIUS, 1718, p. 148, I, 5, §12), diferentes dos direitos adquiridos com base na vontade humana (THOMASIUS, 1718, p. 148, I, 5, §13). O direito (jus), seja conato ou adquirido, teria natureza externa, e não interna (THOMASIUS, 1718, p. 149, I, 5, §17).

Thomasius apresentara a sua proposta de divisão do direito em natural, das gentes e civil (THOMASIUS, 1718, p. 151, I, 5, §28), mas afirmou, logo em seguida, que a sua aceitação seria natural ou positiva, a partir do modo pelo qual essas leis eram conhecidas. Naquelas, o conhecimento seria dado na alma humana e racionalmente, mas nestas seriam necessárias a revelação ou a publicidade (THOMASIUS, 1718, p. 151, I, 5, §29). Em decorrência, as leis humanas eram alteráveis, ao passo que as leis naturais seriam perpétuas e imutáveis (THOMASIUS, 1718, p. 154, I, 5, §45).

Se as leis divinas e naturais tinham natureza de consilio¹⁸, as leis humanas se relacionavam ao imperium (THOMASIUS, 1718, p. 152, I, 5, §34). Nesse sentido, a relação dos homens com Deus para efeito do direito divino não era de servidão, mas de filho e pai (THOMASIUS, 1718, p. 154, I, 5, §42). Já nas relações entre o soberano e os seus súditos, o descumprimento das leis gerava a possibilidade de aplicação de penas, mas, nessas situações, deveria haver uma correspondência com o direito natural, pois penas externas arbitrárias iriam de encontro a este (THOMASIUS, 1718, p. 153, I, 5, §§37-39).

Havia muitas outras matérias oriundas do direito natural que deveriam ser observadas necessariamente pelo direito humano, e a proibição das lesões (THOMASIUS, 1718, p. 156-157, I, 5, §53), que é manifestação da proteção à justiça, a honestidade em geral (THOMASIUS, 1718, p. 157, I, 5, §54) e o decoro (THOMASIUS, 1718, p. 157, I, 5, §55) são alguns exemplos. Mas Thomasius deixou claro ser fundamental o direito positivo (THOMASIUS, 1718, p. 157-158, I, 5, §56), pois ele vai justamente definir de que modo justiça, honestidade e decoro serão protegidos.

O ponto seguinte se refere ao direito das gentes (jus gentium), definido como aquele que é utilizado por todos os povos (omnes gentium utuntur) (THOMASIUS, 1718, p. 159-160, I, 5, §65). Thomasius afirmou que não se trataria de espécie de direito positivo nem do juris naturalis, mas de um gênero intermediário entre eles. Em algumas situações, o jus gentium aproximava-se mais do direito natural, por ser geralmente imutável, por exemplo, do que o direito positivo, pois não tinha um legislador (THOMASIUS, 1718, p. 160, I, 5, §67). A imutabilidade, porém, não seria absoluta, pois haveria situações em que esses princípios eram aceitos como lei positiva, o que implicava, na realidade, que o direito das gentes teria parte mutável e parte imutável (THOMASIUS, 1718, p. 160, I, 5, §68). Quanto à incidência das suas normas, Thomasius contrapôs os povos com costumes mais adequados (morata) aos bárbaros (THOMASIUS, 1718, p. 160, I, 5, §71), correspondendo aqueles às repúblicas cristãs (THOMASIUS, 1718, p. 161-162, I, 5, §73).

As normas de direito das gentes não eram apreendidas pelo jus humanum, mas sim deduzidas de uma espécie pacto natural (natura pacti), ou seja, através da razão e do direito costumeiro (jure consuetudinario) (THOMASIUS, 1718, p. 162, I, 5, §75).

3.2.2 Honestum, decorum e justum e aplicação das normas

Apresentadas as noções iniciais do que seriam o direito natural e o direito das gentes, Thomasius passou a tratar dos seus princípios, relacionando-os às já comentadas características necessárias das boas ações humanas. Trata-se da honestidade, moralidade e justiça.

Thomasius começou expondo a importância da vontade de Deus dentro da sistemática por ele criada (THOMASIUS, 1718, p. 167, I, 6, §3). O autor reconheceu que entender a vontade divina não seria uma tarefa fácil para os homens (THOMASIUS, 1718, p. 167, I, 6, §5), podendo levar os sábios ou, mais frequentemente, os tolos (stultus) a uma interpretação equivocada (THOMASIUS, 1718, p. 167, I, 6, §7). Deus, no entanto, seria o autor da natureza e do jus naturae, e as suas sentenças seriam válidas para todos, fossem pios, supersticiosos ou ateus (THOMASIUS, 1718, p. 167, I, 6, §8).

Para entender bem o direito natural, Thomasius propôs uma norma universal para todas as ações em conformidade com o jus naturae e o jus gentium: dever-se-ia fazer o que deixasse a vida longa e feliz, evitando-se o que a tornasse infeliz e acelerasse a morte¹⁹. Essa busca pela felicidade, tão presente no pensamento do autor, deveria ser entendida não sob uma perspectiva individualista, mas universal, pensando-se, assim, na coletividade²⁰. Deveriam ser afastadas as concepções equivocadas de felicidade, fundadas em vícios, como os luxos (THOMASIUS, 1718, p. 174, I, 6, §29).

Nesse contexto, emergem as três virtudes mencionadas, as quais deveriam guiar as ações humanas em direção a essa convivência almejada, conservando-se a paz externa, ou seja, as boas relações sociais. A honestidade propiciaria a paz interna, a moralidade faria promoverem-se ações nobres que facilitariam a paz externa e a justiça desestimularia a perturbação da paz externa (THOMASIUS, 1718, p. 175-176, I, 6, §35). Para cada um desses princípios, Thomasius elaborou uma máxima: para honestidade, faça para si aquilo que você quer que os outros façam para eles²¹; para a moralidade, faça para os outros aquilo que você quer eles façam para você²²; e, para a justiça, não faça para os outros aquilo que você não quer que lhe aconteça²³. E o mandamento supremo da justiça seria não perturbar nem impedir os outros de usufruírem dos seus direitos²⁴.

Quanto à aplicação das normas, especificamente as suas condições, Thomasius elaborou uma diferença inicial. Haveria a possibilidade de obediência espontânea às normas impostas, fossem elas consilio ou imperio, categoria chamada de obsequium (THOMASIUS, 1718, p. 189, I, 7, §4). Caso o cumprimento das normas se desse em virtude do medo, dar-se-ia a coatio (THOMASIUS, 1718, p. 189, I, 7, §5). Num e noutro caso, a autoridade se manteria através da atuação necessariamente conjunta entre virtude (virtus) e poder (potentia) (THOMASIUS, 1718, p. 189, I, 7, §§6-7).

O autor fez diversas referências a instrumentos do cumprimento das normas, sendo os principais as noções de premium, poena, beneficium e vontade, já mencionadas. Quando à liberdade de agir, Thomasis pareceu não enxergar nela uma condição para a punição por ações equivocadas; ele se utilizou de uma comparação entre as penas e os remédios e afirmou eu estes não pressuporiam uma vontade de adoecer para serem empregados (THOMASIUS, 1718, p. 201, I, 7, §58).

3.2.3 As Obrigações (offici)

O segundo livro dos Fundamenta juris naturae et gentium tem vários capítulos dedicados às obrigações. Depois de ter tratado, num primeiro momento, das obrigações dos homens perante Deus (THOMASIUS, 1718, p. 202-208, II, 1), Thomasius cuidou das obrigações dos homens entre eles mesmos, as quais deveriam ser encaradas como um direcionamento da ordem da sociedade e uma dedução do princípio da honestidade (principiishonesti) (THOMASIUS, 1718, p 209, II, 2, 2). Deve-se ter em mente que, ao se referirem a officium, os autores do período não querem dizer obrigações no sentido civil do termo, mas sim deveres dos indivíduos perante a coletividade por eles composta. Portanto, trata-se de concepção mais lata, abrangendo, inclusive, as penalidades e o seu regramento.

Partindo do caso do homicídio, Thomasius tratou das hipóteses em que as ações não são voluntárias (THOMASIUS, 1718, p. 212, II, 2, 17), aplicando-se a exceção dos casos de necessidade previstos e aceitos pelas leis divinas e humanas como de não enquadramento na malícia da ação (THOMASIUS, 1718, p. 212, II, 2, §18). A mesma previsão também poderia ser aplicada aos casos de furto (THOMASIUS, 1718, p. 212-213, II, 2, §22).

Dos três princípios básicos das ações humanas, só um deles teria natureza afirmativa, o do decoro (THOMASIUS, 1718, p. 213, II, 3, §3), como já se explicou. Os demais teriam natureza negativa, ou seja, tratar-se-iam de mandamentos de não fazer, como o da não violação (THOMASIUS, 1718, p. 213, II, 3, §5). Dessa forma, para Thomasius as relações entre os homens devem seguir a regra de não se prejudicar os direitos dos outros²⁵. Ferida essa regra e ocorrendo um dano, deve-se dar a reparação, salvo se ele não tenha sido voluntário. Dessas relações dependeria a subsistência da paz humana (THOMASIUS, 1718, p. 215-216, II, 5, §6).

4 Consequências das Concepções de Direito Natural de Thomasius

A perspectiva concentrada na descrição empreendida no ponto anterior deste trabalho cumpriu o papel de informar, a partir de um relato analítico, os principais conceitos relacionados ao direito natural na obra de Thomasius. Neste momento, porém, a análise pretende identificar, a partir do que já foi relatado, em que medida as obras do autor discutido contribuíram para a formatação de ramos do Direito (Direito Privado, Direito Penal e Direito Público) na Idade Moderna.

4.1 Direito Privado

Thomasius não foi propriamente um civilista, como alguns de seus mestres e contemporâneos, a exemplo de Stryk. Como já se mencionou, suas principais obras versaram sobre jus naturae e o jus divinum, não tendo realizado um estudo específico e sistemático sobre o direito civil. Não obstante, não há como negar a profunda ligação das suas ideias com o direito privado.

Nele, as concepções de direito natural do autor são mais facilmente enxergadas. No tópico anterior, quis-se deixar claro que o termo officium não correspondia unicamente às obrigações de direito privado, tais quais as conhecidas atualmente, mas sim às relações dos indivíduos entre si, num sentido amplo e alcançando outras esferas, como se tratará a seguir. Isso não excluiu, obviamente, o encaixe dessas relações privadas naquilo que é tratado pelo direito natural, dele retirando as suas matrizes.

Muitas formas de relações privadas foram objeto de considerações específicas no terceiro livro dos Fundamenta, como as sociedades conjugais (THOMASIUS, 1718, p. 248-258, III, 2), as relações entre pais e filhos (THOMASIUS, 1718, p. 269-271, III, 4) e entre senhores e servos (THOMASIUS, 1718, p. 271-273, III, 5). Trata-se de reflexões rápidas, que mais rememoram as conclusões alcançadas nos outros dois livros, o que só reforça a tese de uma aplicação genérica das normas gerais traçadas no capítulo.

No direito privado, como não poderia deixar de ser, deve-se atentar para o pressuposto de que existiriam leis humanas e leis naturais, sendo estas superiores e anteriores àquelas. As relações privadas deveriam se guiar pelos princípios gerais das ações humanas (a honestidade, a moralidade e a justiça), para os quais o autor criou as três máximas comentadas anteriormente.

O principal fundamento do direito privado seria a norma geral de que os homens não devem prejudicar os direitos dos demais, e sob essa hipótese se erguem todas as conclusões a que se pode chegar com relação ao âmbito do direito privado. A necessidade de reparação parece ser a principal consequência na esfera civil, o que faz todo sentido dentro desse sistema criado pelo autor. Por outro lado, são de extrema importância dois outros elementos enfatizados por Thomasius: a vontade e razão. Elas são um elemento de equiparação entre os homens, tornando-os livres para celebrarem contratos como bem entendessem. Consequentemente, essa celebração os fazia responsáveis pelo cumprimento dos contratos (LUIG, 1995, p. 235-236), devendo-se observar as máximas e as regras gerais traçadas.

4.2 Direito Penal

As considerações feitas acima para o direito privado também se aplicam ao direito penal. Não se deve perturbar a paz externa nem impedir ou dificultar o gozo de direitos dos outros, e, uma vez incorrendo nessas ações, o agente deve ser apenado. A pena, portanto, é a consequência da má ação, ou, mais especificamente, do descumprimento genérico desses princípios.

Pode-se concluir, a partir do que foi exposto no tópico anterior, que esse princípios básicos devem estar contidos em todas as leis humanas, sendo estas, em certa medida, apenas uma especificação destes dentro da ordem jurídica interna. Isso significa que as ações consideradas criminosas não seriam mais do que um desdobramento dessas ideias gerais, de acordo com a realidade.

Se os homens devem respeitar uns aos outros e a felicidade da sociedade depende disso, parece lógica a necessidade de punir os malfeitores. As penas têm, portanto, um papel fundamental na manutenção da ordem social. Não obstante, inexiste uma total liberdade para as autoridades de criarem e aplicarem penas, pois a observância ao direito natural é um imperativo insubstituível.

Partindo desses pressupostos, Thomasius teceu severas críticas à aplicação das penas capitais e a outras práticas comuns à época, como a tortura e a perseguição às bruxas pela Inquisição. Vários trabalhos avulsos foram dedicados a esses temas²⁶. Klaus Luig (1995, p. 236), ao tratar dessa questão, situa-a na esfera das divergências com a Igreja. Thomasius, luterano, era extremamente contrário à aplicação de penas por heresia por se tratar de matérias internas e de foro íntimo. O Estado só deveria cuidar de temas relacionados às questões externas, já que aquilo que se restringisse à esfera interna não poderia ser objeto de imposições e de obrigatoriedade, razão pela qual não seria racional a aplicação de uma pena por heresia.

Esse discurso, apesar de ter como pano de fundo o direito penal, foi além e alcançou, em verdade, o status tanto de um verdadeiro protesto contra a ingerência do poder político da Igreja no Estado quanto uma defesa da liberdade dos indivíduos (LUIG, 1995, p. 236). O lugar do direito penal era com o Estado, reprimindo as ações que prejudicassem a vida coletiva, dentre as quais não se situariam as relativas à crença.

A obra Institutiones jurisprudentiae divinae, não analisada exaustivamente por este trabalho em virtude dos seus limites, cuidou exemplarmente deste problema. A lex divina compreenderia uma parte natural e outra positiva (THOMASIUS, 1788, p. 48, I, 2, §4), tendo esta caráter eminentemente humano (THOMASIUS, 1788, p. 49, I, 2, §10), isto é, mutável THOMASIUS, 1788, p. 58, I, 2, §39), ainda que esta pudesse ser universal ou particular²⁷. Essas teses de Thomasius teriam implicado, segundo Wieacker, uma redução da Igreja a uma igreja espiritual interior e o ius divinum a uma crença individual e pessoal (WIEACKER, 2004, p. 358), na qual o Estado não deveria se intrometer.

4.3 Ius Publicum

Se por officium eram entendidas obrigações dos indivíduos na sociedade, não é difícil entender o porquê de elas se alargarem a ponto de alcançarem as suas obrigações enquanto partes do Estado. O raciocínio empregado por Thomasius pode ser amplamente utilizado no âmbito do ius publicum, matéria importante na formação dos juristas alemães a partir do final do século XVII e que teve na Universidade de Halle, da qual ele fora professor, um importante centro de excelência.

Não se pretende aqui fazer um estudo sistemático sobre o ius publicum na obra de Thomasius, mesmo porque, ao contrário dos seus contemporâneos mais famosos, como Pufendorf, Limneus e Hipólito a Lapide, ele não escreveu um trabalho específico sobre o tema, mas apenas trabalhos menores e menos conhecidos. Não obstante, alguns pontos precisam ser esclarecidos, a exemplo da sua opção política, a qual, segundo Stolleis, teria sido por um absolutismo territorial (territorialem Absolutismus) (STOLLEIS, 1988, p. 285), o qual, numa monarquia centralizada e com considerável poder político, deveria representar garantias à paz, à segurança e à mencionada liberdade de consciência.

Klaus Luig (1995, p. 237), a partir da análise desses trabalhos considerados menores de Thomasius, traça um perfil dessa monarquia absoluta fundada na ideia de soberania, a qual se opunha ao Império e as igrejas. Ele não pregou o fim do Império nem a ausência total de autoridade do imperador, mas reconheceu a limitação do poder imperial, até porque os príncipes desempenhariam nos seus territórios os direitos que competiam ao Kaiser, implicando, portanto, um esvaziamento fático dessa figura (LUIG, 1995, p. 239-241).

Dentre as principais atividades do Estado estava a legislação, ou seja, elaborar as leis humanas a serem aplicadas no seu território. Se cada Estado tinha leis próprias, constata-se que as leis humanas não só eram mutáveis no tempo, mas igualmente no espaço, e essa perspectiva é conseqüência direta da concepção voluntarista do poder de legislar.

Não se tratava, contudo, de um poder ilimitado, pois, além das leis fundamentais do Império²⁸, o direito natural também impunha alguns limites ao direito positivo (LUIG, 1995, p. 252). Ora, se o direito natural provinha de Deus e era de observância universal, o direito positivo deveria observar esses preceitos gerais, mesmo porque ele só existiria por concessão divina²⁹.

Assim, percebe-se que as concepções de direito natural de Thomasius tiveram forte impacto no âmbito do ius publicum.

5 Difusão das Ideias de Thomasius

Como se procurou expor nos primeiros tópicos deste trabalho, Thomasius foi um autor extremamente popular no século XVIII, e as suas ideias foram amplamente divulgadas e utilizadas em várias partes do continente. Segundo Stolleis, desde Thomasius ficou bastante patente a opção do iluminismo alemão pelo absolutismo, em razão dessas posições favoráveis ao absolutismo territorial, e isso possibilitou as codificações e as reformas judiciárias e administrativas (STOLLEIS, 1988, p. 302)³⁰.

Em Brandemburgo, onde ele desenvolveu a sua carreira acadêmica na Universidade de Halle, essas ideias coincidiram com o progressivo fortalecimento do poder político que levou à formação do Reino da Prússia, em 1701, especialmente nos reinados de Frederico I (1701-1713), Frederico Guilherme I (1713-1740) e Frederico II (1740-1786). Muitas das ações deste último monarca, especialmente quanto à tolerância e as liberdades religiosas e de consciência, podem ser, se não atribuídas diretamente à influência de Thomasius, ao menos indiretamente a ele associadas, já que foram temas amplamente difundidos a partir dos trabalhos desse autor. Implantou-se, portanto, um padrão na publicística alemã do Setecentos que já ensaiava com Pufendorf, mas se consolidou com Thomasius e se difundiu, entre outros, com Christian Wolff.

Pode-se apontar que o próprio modelo de universidade inaugurado pela academia de Halle, da qual Thomasius fora professor, diretor e um dos mais destacados membros da primeira geração de docentes, se expandiu pela Alemanha e por outros reinos. O currículo inovador influenciou outras universidades igualmente importantes, como a de Göttingen, bem como serviu de inspiração nas reformas empreendidas em universidades católicas, como as de Viena, em 1749, e de Coimbra, em 1772, e a inspiração nesse modelo incluiu a utilização de ideias dos principais professores.

Apesar de ser luterano, não foram encontradas obras de Thomasius entre as proibidas pelo Index Librorum Prohibitorum31, o que ajuda a explicar a enorme difusão dos seus trabalhos Europa a fora, inclusive nos Estados católicos. Tomando o exemplo de Portugal, Thomasius foi amplamente citado não somente pela doutrina, a exemplo de Luís António Verney, um dos principais críticos do suposto atraso cultural português, e Paschoal José de Mello Freire dos Reis, importante teórico das últimas décadas do século XVIII, mas também por textos oficiais, como o Compéndio Histórico, documento que fundamentou as reformas na Universidade de Coimbra, em 1772³².

Dessa forma, percebe-se a relevância do pensamento de Thomasius e a sua contribuição decisiva para a caracterização de um período fundamental na História Ocidental, o final do Antigo Regime, formando um terreno propício à propagação das ideias liberais a partir das últimas décadas do século XVIII.

Referências

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• WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Trad. António Manuel Hespanha. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

• Gustavo César Machado Cabral é professor adjunto da Universidade Federal do Ceará, atua na graduação e na pós-graduação, doutor em História do Direito pela Universidade de São Paulo, bacharel e mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, e visiting researcher no Max-Planck Institut für europäische Rechtsgeschichte (Frankfurt/Alemanha). E-mail: [e-mail] Endereço profissional: Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito. Av. da Universidade, n. 2.853, Benfica, Fortaleza, Ceará. CEP: 60020-181.
• 1
  Entre outras, cf. Baranowski e Schnabl (1991, p. 139-149); Bull (1990); Denzer (1972); Dumbauld (1952, p. 117-137); Goyard-Fabre (1994); Grunert (2003, p. 89-106); Knieper (1971); Welzel (1958).
• 2
  Para um panorama desses trabalhos, cf. Stolleis (1988, p. 285).
• 3
  Talvez seja mais adequado atribuir um caráter de confederação ao Sacro Império, especialmente depois das guerras religiosas do século XVII, ou seja, período em que viveu Thomasius. Sobre o conceito de federação no período, aplicado, especificamente, ao caso alemão, cf. Koselleck (2004, p. 583-600, 609-611 e 618-224).
• 4
  Para uma análise mais atenta de Hugo Grotius, cf., entre muitos outros, Cabral (2011, p. 70-79).
• 5
  Para uma análise mais atenta de Samuel Pufendorf, cf., entre muitos outros, Cabral (2011, p. 79-89).
• 6
  "Entsprechend universell war dann auch die Verwendung; so ist beispielsweise der Grundriβ von Pufendords Naturrechtslehre hundert Jahre lang ebenso in Deutschland als Schulbuch gebraucht worden, wie in Schweden, in Frankreich oder in der Schweiz." (THIEME, 1954, p. 14).
• 7
  Sobre a Universidade de Frankfurt an der Oder, cf. Stolleis (1988, p. 245-248).
• 8
  Sobre a Universidade de Halle e sua importância nesse contexto, cf. Stolleis (1988, p. 298-309); Friedrich (1997, p. 104-112).
• 9
  Klaus Luig, estudioso da obra de autor, fala em cerca de sete mil alunos, da abertura da Universidade, em 1694, até a morte de Thomasius (LUIG, 1995, p. 229).
• 10
  "Intellectus est facultas animae humanae cogitandi in cerebro, & voluntas facultas ejusdem concupiscendi in corde." (THOMASIUS, 1718, p. 33, I, 1, §17).
• 11
  "Voluntas est concupiscentia cordis semprer conjuncta cum cogitatione intellectus." (THOMASIUS, 1718, p. 38, I, 1,§35).
• 12
  "Intellectus itaque nunquam est facultas primo movens, facultates, at voluntas estprimum agens animae humanae, quia movet intellectum." (THOMASIUS, 1718, p. 43, I, 1,§54).
• 13
  "Uti vero nullum corpus potest subsistere sine conservatione potentiarum suarum; ita bonum dicitur, quod potentias corporis alicujus conservat, malum contra,quod potentias corporis cujusque destruit, quia destructis potentiis destruitur ipsum corpus, conservatis potentiis conservatur." (THOMASIUS, 1718, p. 48, I, 1, §76).
• 14
  "Unionem voluntatum spem auget, amorem prucit, pax dicitur. Dissidium voluntatum metum multiplicat, odium operatur, beluum dicitur." (THOMASIUS, 1718, p. 86, I, 2, §49).
• 15
  "Sed quis jam normam dabit?" (THOMASIUS, 1718, p. 122, I, 4, §3).
• 16
  "Justum opponitur malo extremo, ut quod injustum dicitur. Honestum est ipsum bonum eminens, cujus oppositum turpe est, turpe enim est, succumbere (etiam cum dolore) cupididatibus. Decorum est ipsum bonum medii generis, & indecorum malum medii generis, scilicet bonum imperfectum & malum imperfectum. Honestum dirigit actiones insipientium internas, decorum externas, ut aliorum benevolentiam acquirant, justum externas, ne pacem turbent, & ut turbatam resituant." (THOMASIUS, 1718, p. 141, I, 4, §§89-91).
• 17
  "Stricte lex sumitus pro justis imperantium seu Dominorum, sive Regnum & Magistratuum, strictissime pro jussibus universalibus imperantium in Repub. Utrobique opponitur consilio & pacto. Unde simul patet differentia legis a consilio & pacto." (THOMASIUS, 1718, p. 146, I, 5, §3).
• 18
  Na sua noção de direito natural, numa concepção lata, Thomasius disse que, por ele, seriam englobadas a filosofia moral, a ética e a política (THOMASIUS, 1718, p. 158, I, 5, §58).
• 19
  "Facienda esse, quae vitam hominum reddunt & maxime diuturnam & felicissimam; & evitanda, quae vitam reddunt infelicem & mortem accelerant." (THOMASIUS, 1718, p. 172, I, 6, §21).
• 20
  "Universi ex singulis constant. Ergo si singulis non est bene, quomodo felix esse potest universitas. Contra singulorum felicitas est imaginaria, si fit conjuncta cum infelicitate plurium." (THOMASIUS, 1718, p. 173, I, 6, §26).
• 21
  "Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies." (THOMASIUS, 1718, p. 177, I, 6, §40).
• 22
  "Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies." (THOMASIUS, 1718, p. 177, p. I, 6, §41).
• 23
  "Quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris." (THOMASIUS, 1718, p. 177, I, 6, §42).
• 24
  "Denique quoad regulas justi. Non turbabis alios, Nec impedies in usu juris s. superiores s. inferiores, sive pares; omnes enim sunt aeque homines." (THOMASIUS, 1718, p. 181, I, 6, §62).
• 25
  "Non debeo alterum laedere in juribus suis." (THOMASIUS, 1718, p. 213, II, 3, §6).
• 26
  São exemplos a Dissertatio de tortura e foris Christianis proscribenda, de 1705, e a Dissertatio de crimine magiae, de 1701.
• 27
  A lei divina positiva universal seria válida para todos os povos, ao passo que a lei divina positiva particular fora outorgada somente aos judeus (THOMASIUS, 1788, p. 84, I, 2, §121).
• 28
  No Sacro Império, as leis fundamentais concentravam-se eminentemente na Goldene Bulle, de 1357, e nas regras para a sucessão do Império (Wahlkapitulation), de 1519. Sobre a doutrina das leis fundamentais, cf. Seelaender (2006, p. 197-232); Mohnhaupt (2000, p. 1-33).
• 29
  "Autor Legus vel Deus est vel Homo. Ille imperium exercet jure creationis citra consensum hominis. Homo imperium vel immediate ex concessione divina nanciscitur; vel intercedente consensu alterius hominis." (THOMASIUS, 1788, p. 24, I, 1, §78).
• 30
  Sobre a administração do Estado e a necessidade de se realizar uma reforma administrativa, cf. Luig (1995, p. 247).
• 31
  Na edição consultada, que data de 1753, não consta entre os autores proibidos o nome de Christian Thomasius. Curiosamente, o único Thomasius listado foi Jakob, seu pai, cuja Exercitatio de Stoica Mundi exstione. cui accesserunt argmenti varii, sed in primis ad Historiam Stoicae Philosophiae facientes Dissertanies XXXI, de 1678, ficou impedida de circular oficialmente nos países católicos. Index librorum prohibitorum, 1758, p. 274-275.
• 32
  Sobre a recepção de Thomasius e de outros autores alemães ligados ao jusnaturalismo racionalista e ao usus modernus pandectarum, cf. Cabral (2011 p. 99-108).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Jan-Apr 2016

Histórico

• Recebido
  05 Set 2015
• Revisado
  01 Dez 2015
• Aceito
  09 Mar 2016