AO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL: CAMINHOS PARA SUPERAÇÃO DA CRISE DE EFETIVIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE BRASILEIRO

Resumo

Na Carta de 1988, a tutela ambiental expressa comandos constituintes que não são facultativos e que compelem todas as estruturas do poder público, como também da sociedade, a assumir posturas em conformidade com os ditames de proteção ambiental, pertencentes ao núcleo de identidade constitucional. A concorrência de interesses políticos, sociais e econômicos, também salvaguardados pelo texto constitucional, com a proteção dos recursos naturais voltados à existência digna e ao desenvolvimento de gerações presentes e futuras, contextualiza deficiências e omissões na prestação de políticas ambientais que exigem reação dos poderes constituídos para que não se perpetue a mora inconstitucional. A jurisdição representa um dos caminhos para a efetivação da Constituição Ambiental, legitimada formalmente e materialmente pelas balizas do controle judicial, como ilustram recentes abordagens dos tribunais brasileiros face ao silêncio ou inércia do legislador ou do Poder Executivo brasileiro. A mudança de paradigmas tradicionais, contudo, afeta relações jurídicas e não deixa de provocar críticas que exigem reflexão e análise pela comunidade jurídica. O estudo utiliza o método dedutivo, propondo-se a examinar a problemática à luz dos vetores neoconstitucionais de proteção ambiental, utilizando-se da pesquisa exploratória, bibliográfica e documental para apreciar recentes construções jurisdicionais fundamentadas na efetivação da tutela do meio ambiente no Brasil.

Palavras-chave:
estado de direito ambiental; efetividade; controle judicial

Abstract

In the 1988 Charter, environmental protection expresses constituent commands that are not optional and compel all governmentstructures, as well as society, to assume postures in accordance with the dictates of environmental protection, belonging to the core of constitutional identity. The competition of political, social and economic interests, also safeguarded by the constitutional text, with the protection of natural resources aimed at a dignified existence and the development of present and future generations, contextualizes deficiencies and omissions in the provision of environmental policies that require a reaction from the constituted powers so that the unconstitutional fault is not perpetuated. Jurisdiction represents one of the ways to implement the Environmental Constitution, formally and substantially legitimized by the principles of judicial review, as illustrated by recent Brazilian courts’ approaches to the silence or default by the Brazilian legislator or Executive Power. The change in traditional paradigms, however, affects legal relationships and is not immune to criticism, which requires reflection and analysis by the legal community. The study uses the deductive method, proposing to examine the problem in the light of the neoconstitutional guidelines of environmental protection, and carries out exploratory, bibliographical and documental research to appreciate recent jurisdictional constructions based on the effectiveness of environmental protection in Brazil.

Keywords:
environmental rule of law; effectiveness; judicial review

Resumen

En la Carta de 1988, la protección ambiental expresa mandatos constituyentes que no son facultativos y que obligan a todas las estructuras del poder público, así como a la sociedad, a asumir posiciones acordes con los dictados de la protección ambiental, perteneciente al núcleo de identidad constitucional. La concurrencia de intereses políticos, sociales y económicos, también salvaguardados por el texto constitucional, con la protección de los recursos naturales orientada a la existencia digna y al desarrollo de las generaciones presentes y futuras, contextualiza deficiencias y omisiones en la prestación de políticas ambientales que exigen reacción de los poderes constituidos para que no se perpetúe el retardo inconstitucional. La jurisdicción representa uno de los caminos para la aplicación de la Constitución Ambiental, legitimada formal y materialmente por los objetivos del control judicial, como ilustran los recientes abordajes de los tribunales brasileños ante el silencio o la inercia del Legislativo o del Poder Ejecutivo brasileño. El cambio de paradigmas tradicionales, sin embargo, afecta a las relaciones jurídicas y no deja de provocar críticas que requieren reflexión y análisis por parte de la comunidad jurídica. El estudio utiliza el método deductivo, proponiendo examinar el problema a la luz de los vectores neoconstitucionales de protección ambiental, utilizando investigaciones exploratorias, bibliográficas y documentales para apreciar las recientes construcciones jurisdiccionales basadas en la eficacia de la protección ambiental en Brasil.

Palabras clave:
estado de derecho ambiental; efectividad; control judicial

Introdução

É grande o desafio de falar em constitucionalismo ambiental no Brasil contemporâneo. A crise de efetividade constitucional, familiar aos vários âmbitos dos direitos sociais, explicita-se diante da contradição entre o dever ser normativo, idealizado pelo constituinte originário, e a realidade fática vivida em solo pátrio. Após três décadas de vigência da constituição cidadã, com inúmeros avanços e acréscimos de conquistas sociais, assim como de liberdades individuais, a tutela do meio ambiente reflete um caminho tortuoso com sinalizações de retrocessos normativos e, sobretudo, políticos.

A constitucionalização do Direito – ou dos direitos, a fim de melhor compreender o alcance de seus efeitos nas mais diversificadas ramificações jurídicas – carrega consigo os atributos de imperatividade, a vincular a atuação do Estado por meio de seus poderes constituídos e também particulares em suas relações jurídicas; implica a observância obrigatória de seus comandos. A discricionariedade ofertada à construção política e administrativa da tutela ambiental não concentra a faculdade de realizá-la, mas tão somente de como realizá-la, por meio de escolhas de procedimentos e de mecanismos de proteção específicos ao melhor atendimento de suas peculiaridades. Ao gestor, ao legislador e ao aplicador do direito não se possibilita prescindir da proteção ambiental, sob pena de configurar-se a violação explícita ao dever atribuído pela Lei Maior, seja pela conduta comissiva, seja pela omissão.

A complexidade da questão ambiental perfila interesses de cunho econômico, político e social, com problemáticas históricas que transcendem tempo e espaço. É tema afeto a várias áreas de estudo e para estudiosos do Direito representa um fenômeno multifacetado que requer investigação minuciosa, com alicerce em seu status constitucional e desdobramentos que lhe são naturais. Doravante, parte-se de seu enquadramento e contextualização como escolha política do constituinte originário para intelecção de seu alcance e poder de vinculação, configurando-se como elemento de identidade na Constituição brasileira de 1988, associado, como tantos outros bens jurídicos, ao ideal de existência digna e próspera, possibilitando a todo e qualquer indivíduo a realização de seu potencial, em consonância com a satisfação de um interesse comum: o bem-estar da coletividade. Inobstante a existência de falhas na implementação dos comandos constituintes, bem como de posturas políticas que vão de encontro às diretrizes de proteção ambiental, o sistema jurídico brasileiro dispõe de mecanismos para garantia da supremacia constitucional e deve receber da academia e prática jurídica atenção contínua e compreensão, aproximando o alcance da norma ao mundo dos fatos.

Por meio da pesquisa exploratória, de natureza bibliográfica e documental, valendo-se de contributos de experiências estrangeiras e com uso de método dedutivo, apresenta-se uma reflexão – quiçá, provocação – aos estudiosos e aplicadores do direito constitucional do meio ambiente. Busca-se aprofundar a discussão sobre a (in)efetividade das normas constitucionais de tutela ambiental no Brasil e vislumbrar caminhos possíveis para superação da falta de aderência normativa à realidade a que se volta, apreciando o mecanismo do controle judicial como instrumento de efetivação do direito constitucional do meio ambiente.

1 Linhas preliminares: sobre desdobramentos da constitucionalização do Direito Ambiental e o alcance de seus mandamentos

As constituições contemporâneas são fruto de grandes mudanças registradas no século XX, em especial após as duas grandes guerras mundiais e os regimes ditatoriais, repercutindo em uma nova alocação para a Carta de direitos fundamentais, movidas para uma posição de destaque e de hierarquia diferenciada em relação às normas de caráter político-organizativo. Ao Estado, é atribuído o dever de ser não apenas o provedor, mas também o meio de satisfação das demandas necessárias ao interesse do bem comum, vinculado à concepção de inviolabilidade da pessoa humana e ao ideal já consolidado no direito pátrio e internacional de dignidade. Logo, ao assumir o formato de “Estado de Direito”, não se permite que poderes constituídos, ainda que avalizados por procedimentos normativos, atentem diretamente ou denotem o descaso ao parâmetro mínimo de existência digna para o padrão civilizatório atual.

É do núcleo ontológico dos direitos fundamentais a proteção de todo e qualquer ser humano e o vínculo instrumental com o ideal de dignidade, e é essa vinculação que dotará um direito fundamental de força normativa diferenciada. Seu tratamento constitucional oferece atributos de aplicabilidade direta – dispensando-se o intermédio do legislador para regular relações jurídico-materiais – e de efetividade constitucional, aqui entendida como efeitos que transcendem um potencial jurídico para serem aplicados e observados nas relações jurídico-materiais, sejam elas protagonizadas pelo Estado em posição de hierarquia e verticalidade, sejam desenvolvidas no âmbito dos particulares, em posição de horizontalidade – vinculando a atuação dos poderes constituídos e relações particulares ( CANOTILHO, 2003).

Desde o primeiro grande ciclo constitucional, os direitos fundamentais traduzem conquistas de seu tempo que são incorporadas ao núcleo axiológico do sistema normativo de cada Estado, e cada uma, a seu tempo, representa uma esfera de tutela jurídica que não queda obsoleta, apenas aquém da demanda sociopolítica que responde a eventos e fenômenos ulteriores. Como exemplo, a autonomia da vontade fundou o ideal libertário do constitucionalismo clássico, acompanhado pelos direitos políticos; os direitos sociais, por sua vez, atendem ao pressuposto de oferecer oportunidade ao exercício das liberdades e propõem a construção de um patamar básico para que todo e qualquer indivíduo desfrute de existência digna e possa exercer outros direitos ( FARIAS, 2009). Direitos difusos ainda vão além e transcendem para oferecer às gerações futuras o acesso a bens jurídicos indivisíveis e, em sua essência, indisponíveis, no intuito de resguardar o potencial de existência digna pro futuro, como se compreende nesta breve síntese:

O direito ao meio ambiente, sadio e equilibrado, no intuito de oferecer condições adequadas à vida digna e desenvolvimento dos potenciais humanos é exemplo categórico desta dimensão de direitos. Traz uma tutela multifacetada: de forma imediata, opera sobre bens materiais ou incorpóreos que integram o conceito amplo, complexo e multidisciplinar de “meio ambiente” e, mediatamente, tem clara finalidade antropocêntrica de resguardar um conjunto de elementos essenciais à manutenção do habitat à posteridade ( DANTAS, 2015, p. 273).

A fundamentabilidade do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado poderia dispensar maiores explicações por ser conditio sine qua non para a vida e subsistência humana, assim como seria o caráter de sua inalienabilidade à luz da dignidade como diretriz normativa, uma vez que nenhum ser humano pode ser privado arbitrariamente do direito à vida, imputando-se ao Estado prestações positivas para proteger e assegurar a vida humana ( TRINDADE, 1993). Convém, no entanto, enfatizar que repercute na prerrogativa de pleno desenvolvimento individual ou coletivo e que, desde a Declaração de Estocolmo (Suécia) de 1972 ( ONU, 1972), desponta como direito fundamental autônomo e condição imprescindível para o exercício de outras prerrogativas consideradas inerentes à pessoa, imputando-se a Estados, indivíduos e sociedade o dever e a responsabilidade para sua proteção e eficácia.

A partir de 1988 – não com a mera inclusão no texto constitucional, mas diante da formatação oferecida pelo constituinte originário –, o direito fundamental ao meio ambiente permite um Estado de Direito Ambiental ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2010), posto prever que cada indivíduo é sujeito de direito e credor de condições ambientais favoráveis à existência, à saúde, ao bem-estar e ao desenvolvimento oponíveis face ao Estado e/ou sociedade, nos termos do art. 225, caput; assim, dirige-lhe uma pretensão: preservação, salubridade, equilíbrio do meio em que vive, trabalha ou mesmo aquele que pode afetar esfera de interesses ( ROCA, 1995).

A natureza difusa do direito ambiental não impede a conotação de direito subjetivo. De fato, é bem jurídico indivisível: sua integralidade não admite frações de fruição individual e a todos se destina potencialmente, alcançando gerações presentes e supervenientes, de modo a assegurar os meios de existência e desenvolvimento; ainda, apela à responsabilidade perante as futuras gerações que se funda em um direito natural de “resguardo da posteridade”, legitimando medidas restritivas se observado o perigo para as condições inerentes à vida ( SCHULZE-FIELITZ, 2001). Pelas mesmas razões, todo e qualquer indivíduo ostenta sua titularidade, ainda que, procedimentalmente, a lei brasileira opte pela legitimação extraordinária de entidades para que se ofereçam a tutela adequada e um maior alcance de sua efetividade – resguardando-se instrumentos para a iniciativa individual com o mesmo fito, como bem exemplifica a Ação Popular ( MAZZILI, 2009).

Elementos fáticos e a contextualização do direito fundamental ao meio ambiente podem permitir sua caracterização como direito coletivo, em sentido estrito, sempre que sujeitos determinados, ou mesmo indetermináveis, estiverem vinculados por uma relação jurídica e tenham o mesmo interesse – indivisível – à tutela ambiental. O dano ambiental, por outro lado, pode trazer consigo direitos individuais homogêneos, com respostas indenizatórias diversificadas, ainda que produto do mesmo nexo causal, a variar diante do prejuízo individualmente sofrido, comprovado e/ou presumido ( DANTAS, 2015).

À comunidade é dirigido o dever de proteção ambiental, de fiscalização do respeito ao meio ambiente e da conduta proativa na preservação e uso adequado dos recursos naturais. Ao Estado, acresce-se a obrigação de regulamentar, implementar e gerir políticas públicas que assegurem o usufruto do meio saudável e adequado ao desenvolvimento. No Brasil, faz por meio de limitações na propriedade e nas relações econômicas, de políticas de educação ambiental e de códigos de posturas ambientais com responsabilidade por infrações, alcançando, inclusive, a pessoa jurídica em esfera penal. É a figura do Estado quem representa melhor o papel de destinatário dos comandos de proteção ambiental, mediante seu papel de assegurador da satisfação dos diretos fundamentais e de guardião da dignidade humana, ao lado de sua função de fiscal e regulador da atividade desenvolvida por particulares em seus interesses privados. Cabe-lhe, igualmente, ajustar-se e reconfigurar seus institutos para compatibilizar-se aos comandos dos deveres de proteção que a Constituição de 1988 agrega ao longo de seu processo histórico ( FENTERSEIFER, 2008).

Enfatize-se que a elevação do meio ambiente ao rol de direitos fundamentais não reflete o rebaixamento de direitos fundamentais clássicos de liberdade. O sistema constitucional brasileiro, na verdade, demonstra adotar um direito geral de liberdade, uma cláusula genérica condicionada por valores e ideologias, a imprimir às ações humanas autorização apriorística, sujeitas a restrições estabelecidas pela norma imediata ou mediatamente, à luz do princípio da unidade do sistema jurídico. O registro da opção constituinte esteia no art. 5º, II, conforme o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei, assim como é possível identificá-la ao longo da Lei Maior, como exemplifica a liberdade de ofício ou de consciência ( PEREIRA, 2006). Nesse passo, os direitos fundamentais individuais remanescem no núcleo ideológico essencial e inafastável da Constituição de 1988, ungidos pela cláusula de intangibilidade oferecida pelo art. 60, § 4º, e pelo status de cláusula pétrea ( BRASIL, 1988).

A atividade econômica nutre-se do primado libertário e, ao lado dos ideais de proteção à vida, segurança, liberdade e propriedade, alia-se aos princípios fundamentais da República Federativa Brasileira. Ao Estado, resguardam-se espaço e legitimidade para intervenção, definindo-se uma ordem jurídica da economia com o fito de harmonizar os interesses comuns pela livre iniciativa àqueles de ordem social ( TAVARES, 2003), adequando-se a busca pela prosperidade – individual – a uma função social que atenda, mediatamente, ao interesse da coletividade. Reflete uma estruturação socioeconômica com viés solidarista, empregando-se a intervenção estatal como meio de assegurar o acesso a bens jurídicos essenciais e a ressignificação da propriedade para compatibilizar-se com a proteção de todos, incluindo os socialmente marginalizados ( FACHIN; GONÇALVES, 2008). Daí despontarem direitos fundamentais de índole social, direitos elementares à existência digna e pressupostos para o exercício dos direitos individuais de liberdade.

Doravante, o meio ambiente não está em posição presumida de supremacia axiológica e é trabalhado de maneira conjugada com outras agendas constitucionais, especialmente o desenvolvimento econômico ( VARELLA, 2003), como explicitado no art. 170 da Constituição da República. A simbiose entre economia e meio ambiente, já prevista originariamente, passou por revisão constitucional a fim de que fosse adequada a cada caso específico e seu potencial lesivo, o que se denota pela redação oferecida pela Emenda Constitucional n. 42 de 2003 e a premissa de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental de produção ou prestação de bens ou serviços. Isso revela que a gestão racional de recursos naturais é pilar para o desenvolvimento econômico e que escolhas políticas devem ser realizadas de modo a minimizar – leia-se: não necessariamente impedir – o impacto ambiental, haja vista ser também motor da República Federativa Brasileira o combate à pobreza e às desigualdades sociais, valendo-se da livre iniciativa, do uso da propriedade privada e da produção de riquezas de maneira compatível com os ideais de solidariedade que nutrem a função social, comprometendo-se, inclusive, com as gerações futuras na busca pelo bem comum ( NAZAR, 2009, p. 64).

Grau ( 2002) aponta que a proteção do meio ambiente como princípio da ordem econômica brasileira assume a função de princípio constitucional impositivo paralelamente ao perfil de norma-objetivo, com caráter conformador, reivindicando a realização de políticas públicas para satisfação de seu fim mediato: assegurar a todos uma existência digna. Traz consigo o contributo para efetivação de outros nortes do Estado brasileiro, a exemplo da justiça social – seja no acesso e gozo do meio ambiente saudável e equilibrado, seja na fruição do direito à saúde e ao desenvolvimento, seja até mesmo para o potencial de exploração econômica de recursos naturais, prezando-se pela economia autossustentada. Traduz-se, em suma, o núcleo do paradigma de desenvolvimento sustentável como canal para realização dos fins estatais e do equilíbrio entre interesses individuais e coletivos que perfilam a relação entre Estado, sociedade e economia.

A intervenção do Estado na economia e, por consequência natural, na propriedade privada tem legitimação na necessidade de conjugar o exercício da liberdade e da autonomia da vontade à observância simultânea do interesse coletivo. Como explica Pamplona Filho ( 2019), o atendimento de uma função social – conceito indeterminado – exige uma abordagem relacional, contextualizada à sociedade e ao meio em que está inserida, partindo-se do pressuposto de que os direitos privados também têm uma missão social e têm seu exercício limitado pelo Estado para que atendam a esse fito. Em suas palavras: “trata-se, portanto, de uma inequívoca característica do sistema capitalista da atualidade, o respeito à função social, como meio de legitimação do próprio direito de propriedade” ( PAMPLONA FILHO, 2019, p. 2019, p. 44). Mesmo as tradicionais correntes libertárias sustentam que “preservar o meio ambiente e evitar a poluição indevida são problemas reais a respeito dos quais o governo tem um importante papel a desempenhar” ( FRIEDMAN; FRIEDMAN, 2015, p. 310), ponderando-se a intervenção estatal necessária ao uso inevitável – porém racional – de recursos naturais para minimizar os custos e otimizar os benefícios na exploração de bens ambientais que são indispensáveis à condição humana, apartando-se de uma abordagem maniqueísta para pregar uma equação de equilíbrio entre perdas e ganhos, inclusive para não concentrar cada um desses polos em setores sociais específicos ( FRIEDMAN; FRIEDMAN, 2015).

Destarte, a abordagem oferecida explicitamente pelo constituinte brasileiro à tutela do meio ambiente traz importantes elementos para a compreensão de seu status e força normativa: reflete direito subjetivo fundamental, multifacetado e que transcende a esfera de interesse individual, comportando diversificadas feições (art. 225) e oponíveis em esfera individual, coletiva e difusa (art. 5º, LXXII). A tutela ambiental é dever imputado ao Estado – com competências distribuídas a todas as esferas federativas (a exemplo dos art. 23, VI, e 24, VI e VII, além das previsões temáticas a bens ambientais específicos) – e à coletividade como um todo (art. 225), assumindo matiz de diretriz para a atuação do Estado e a regulação da atividade econômica (art. 170, VI; art. 174, § 3º), para o exercício do direito à propriedade (art. 186, II) e para a prestação dos serviços de saúde (art. 200, VIII) e de comunicação social (art. 220, § 3º, II). De maneira oblíqua, a Constituição de 1988 também incorpora o direito ambiental em seu eixo estruturante ao se fundamentar na dignidade humana (art. 1º, III), ao instituir a defesa do direito ao meio ambiente – difuso e coletivo – como prerrogativa de função essencial à justiça representada pelo Ministério Público (art. 129, II) e, sobretudo, com a intensidade da regulamentação presente em capítulo temático específico que inova para oferecer à tutela ambiental a esfera de maior intervenção estatal possível – a responsabilidade penal, inaugurando-se a possibilidade de imputabilidade da pessoa jurídica (art. 225, § 3º) – a indicar clara escolha do poder constituinte pela alocação do meio ambiente no núcleo de identidade da Carta cidadã de 1988 ( BRASIL, 1988).

Compreendendo a ordem jurídica como uma unidade, constituída de sistemas que se coordenam e sustentam entre si, os diversos interesses tutelado pela Constituição de 1988 não se justapõem, e possíveis contradições são harmonizadas pelos princípios fundamentais, sejam eles gerais ou afetos a searas específicas, identificando-se os valores que configuram um núcleo irredutível e que serviram de base para que o aparente conflito de interesses tomasse forma. Com o intermédio da diretriz de sistema jurídico constitucional, reconhecem-se os pontos de tensão para delimitar a força vinculante da norma constitucional e em sistemas como o pátrio, bem como a possibilidade de uma hierarquia axiológica de bens jurídicos imprescindíveis à estabilidade e continuidade constitucional ( BARROSO, 2006). Na análise do aparente conflito em espécie, os valores tensionados podem ser examinados sob o filtro dos princípios constitucionais norteadores.

Em sequência, vislumbra-se a admissibilidade de cláusulas de intangibilidade implícitas na Lei Maior e que exprimem valores indissociáveis da identidade constitucional. Inovações do poder constituinte derivado devem resguardá-los, ainda que inexista vedação explícita no art. 60, § 4º, da Carta de 1988, sempre que figurarem pressuposto para efetivação dos bens jurídicos alçados pelo Constituinte originário como cláusula pétrea – a exemplo da dignidade humana, que fundamenta e direciona todo o catálogo de direitos fundamentais. No rol, aberto, de bens jurídicos inafastáveis da Carta de 1988, encontra-se o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como direito fundamental, subjetivo e transindividual e o aparato de ferramentas disponibilizadas originariamente para sua tutela e efetividade, sob pena de ofensa ao intento constituinte ( DANTAS, 2015).

O mero apontamento normativo de interações do meio ambiente com vetores de interesse sociopolítico e econômico, igualmente tutelados pela Carta brasileira de 1988, já corrobora a imprescindibilidade da interpretação sistemática de seus comandos: a assunção de que “a interpretação constitucional é processo, ao mesmo tempo tópico e sistemático, avesso a automatismos e à vinculação pura” ( FREITAS, 2005a, p. 323). Admiti-lo como inerente ao núcleo valorativo e jurídico da Constituição condiciona-o a um vetor interpretativo que exige apreço e efetivação, possibilitando sustentar a escolha política por um Estado de Direito Ambiental em que não apenas o direito material ao equilíbrio e preservação dos recursos inerentes à vida e ao desenvolvimento e bem-estar humano faz-se presente, mas também a qualificação do Estado que tem como tarefa a satisfação do direito subjetivo e coloca a tutela do meio ambiente como norte para tomadas de decisões e procedimentos ( KLOEPFER, 2010).

Outrossim, o meio ambiente como direito fundamental exibe viés democrático e orienta a gestão republicana. Revestindo-se da legitimação ordinariamente atribuída aos direitos de participação na condução política do Estado e, com lastro no acesso à informação, à transparência e educação ambiental, a abertura à participação popular na tutela ambiental – como ocorre na realização de audiência públicas – fomenta a efetividade dos ideais de cidadania e ampara direitos econômicos, sociais e culturais. Isso posto, conforma-se no contexto de uma democracia constitucional para valorizar a deliberação pública como essencial para a comunidade política, cujos órgãos de representação e gestão democrática são limitados por “direitos fundamentais que têm como objetivo pré-comprometer o Estado a garantir existência digna a todas as pessoas e justiça política à comunidade” ( HAYWARD, 2005, p. 143).

2 Hiatos no marco normativo e civilizatório oferecido pela Constituição Ambiental Brasileira: em busca da efetividade na tutela do meio ambiente

Apesar de a Constituição de 1988 ser apontada como vanguardista e abrangente na consolidação constitucional do meio ambiente, desde seu nascedouro, representa um programa de estruturação e consolidação da tutela ambiental que se submete a um processo contínuo em todas as esferas de atuação do poder público e da iniciativa privada, demandando conjugação com direitos afins, sejam eles de ordem social, econômica ou cultural. Entenda-se: a natureza programática não aplaca a imperatividade e a vinculação do tratamento oferecido pelo constituinte, tão somente impõe atividades, dirige materialmente a concretização dos comandos constitucionais, vai além de uma declaração de direitos para vincular o exercício dos poderes constituídos em todas as suas esferas e competências ( CANOTILHO, 2003), além de, naturalmente, limitar também o exercício da autonomia da vontade e da liberdade individual, tradicionalmente afetas ao âmbito do interesse privado, porém submetidas às limitações de ordem pública.

Do caput do art. 225, compreende-se o meio ambiente propício à vida digna e ao bem-estar humano como direito de fruição particular e coletiva, sindicável pelo indivíduo em sua esfera privada de interesses e também direcionado à satisfação do interesse coletivo presente e superveniente. A qualidade de direito fundamental deriva das condições necessárias à vida em si e à concepção de dignidade humana: o mínimo existencial inerente à valorização de toda e qualquer pessoa como fim para atuação do Estado e da sociedade, permitindo-se defender como mínimo existencial ambiental as estruturas naturais e artificiais basilares para o alcance e a satisfação de bens jurídicos essenciais ao marco civilizatório contemporâneo, como exemplificam os acessos à água potável, ao sistema de saneamento básico, às atividade de subsistência que dependam diretamente do uso e gozo de recursos naturais ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2010), entre outros; e por configurar-se como direito fundamental, dota-se dos atributos de inalienabilidade, indisponibilidade, indivisibilidade e imprescritibilidade ( PIOVESAN, 2004).

São normas dotadas de eficácia – aptidão para produção de efeitos jurídicos –, ainda que possam depender da intervenção legislativa para sua concretização. A lição atemporal de Silva ( 2000) revela que a eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais – de exercício individual, social ou coletivo – é norma-síntese que estabelece uma ordem aos aplicadores do direito: “[…] só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação”, primando-se pelo princípio geral da eficácia plena como “[…] garantia política de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição” ( SILVA, 2000, p. 469). Seu potencial para efeitos jurídicos deve aderir à realidade, e, para tanto, o sistema jurídico-constitucional dispõe de mecanismos integradores a fim de assegurar sua real produção de efeitos e sua efetividade ou eficácia social.

Sob a feição de direito fundamental subjetivo, o direito ao meio ambiente presume a aplicabilidade imediata assegurada pelo art. 5º, § 1º, da Carta de 1988; em sua transindividualidade, dirige-se à organização e definição de políticas públicas, bem como à interpretação sistemática da ordem jurídica brasileira, “sujeitando os intérpretes a tomarem decisões sempre tendo em vista dimensão objetiva” ( MELLO, 2017, p. 151). Sustenta, portanto, aspecto principiológico na interpretação e aplicação da Constituição em todos os mais diversos âmbitos. Ao Poder Público, destina-se a maior parte das obrigações ambientais: tem dever de regulamentação normativa, criação e efetivação de políticas públicas ambientais, fiscalização e responsabilização por danos ambientais, entre outras ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2013), em que pese o registro da divisão de responsabilidade também com a coletividade, trasladando os particulares da posição de meros beneficiários para também devedores da proteção ambiental, cabendo-lhes assumir comportamentos positivos a esse propósito; assim, consolida-se a responsabilidade socioambiental como poder-dever ( CUNHA JÚNIOR, 2009).

O princípio da solidariedade é o motor que vincula todo e qualquer particular ao comportamento condicionado a obrigações jurídicas e responsabilidades, não se restringindo apenas ao âmbito de escolha axiológica e conduta ética. Esse princípio implica deveres e reflete a mudança de paradigmas e a releitura do direito privado considerando os espaços de autodeterminação individual à luz dos parâmetros (neo)constitucionais. Além disso, o princípio da solidariedade refere-se ao tratamento conferido à pessoa e ao patrimônio sob o prisma da dignidade humana e da solidariedade – que, no mundo dos fatos, resume-se à imprescindibilidade da coexistência entre indivíduos e, no plano normativo, opera pelo atendimento e satisfação dos interesses comuns ( EHRHARDT JÚNIOR, 2017).

No exercício das atribuições imputadas à República Federativa Brasileira, a repartição constitucional de competências ambientais, sejam elas legislativas ou materiais, com a execução de políticas ambientais, comporta poderes e atribuições que devem ser entendidos como deveres do poder público em todas as esferas das entidades federativas, orientando-se pelos princípios da progressividade da tutela e maior proteção ambiental possível ( BOYD, 2012) e exigindo a proatividade do Poder Público para efetivação de seus comandos. A competência material prevista pelo art. 23 da Carta cidadã atribuiu a todos os entes da federação encargos e objetivos comuns, cabendo-lhes o desenvolvimento de políticas públicas que vão do zelo e políticas positivas à fiscalização e sanção por danos ambientais. Embora previsto no parágrafo único do artigo o norte de cooperação entre União, Estado, Distrito Federal e Municípios, décadas de conflitos de competência produziram mazelas na (in)eficiência da administração ambiental e o controle judicial para definição da competência para tutela ambiental, não se amenizando a controvérsia política e jurídica, tampouco a crise de (in)efetividade da proteção ao meio ambiente, valendo-se de diretrizes como a predominância do interesse local ou, ainda, a incidência da norma mais protetora para solução dos conflitos ( KRELL, 2005).

Com o advento da Lei Complementar n. 140, de 2011 ( BRASIL, 2011), regulamentando o dever de cooperação no exercício da competência administrativa em matéria ambiental pelos entes federativos, a solidariedade como preceito de organização política tomou corpo para determinar a articulação de esforços, apresentando instrumentos em rol não taxativo (art. 4º) e áreas para atuação de cada pessoa jurídico-política, representando “[…] marco normativo com nítido caráter de racionalização do sistema de competências administrativas em matéria ambiental” ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2013, p. 191). Superou-se a presunção de que a competência comum autorizaria as três esferas administrativas a atuarem concomitantemente, empregando a diretriz de licenciamento ambiental único e afastando critérios como abrangência de impacto para definição da competência ( BIM; FARIAS, 2015). O sistema normativo ambiental é robustecido para efetivação dos poderes-deveres atribuídos à administração pública, sem afastar a responsabilidade solidária do Estado, inclusive diante de degradação cometida por particular haja vista a omissão e/ou ineficiência em seu dever de fiscalização e cuidado, admitindo-se a possibilidade da imputação de responsabilidade objetiva ao Estado pelo dano ambiental oriundo da inação ou da atuação insuficiente da gestão ambiental, inobstante ser tema controverso face ao encargo financeiro que incidirá, mediatamente, sobre a sociedade, direcionando o poder público a evitar o prejuízo ao erário e buscar o ressarcimento dos eventuais degradadores ( BRASIL, 2009).

Embora a omissão seja compreendida sem obstáculos pelo senso comum, destaca-se que, juridicamente, traduz um comportamento negativo de inércia de qualquer um dos Poderes do Estado que falhe em tomar as providências previstas em lei lato sensu para que suas normas tenham cumprimento e alcancem sua finalidade. Em tese, o constitucionalismo contemporâneo, ao dotar seu sistema de ferramentas de controle e resguardo, já dispõe de mecanismos para o combate à conduta omissa que ofenda seus preceitos: caso provenha da atuação político-administrativa, sujeita-se às cobranças partidárias ou mesmo das reinvindicações da sociedade civil ( BULOS, 2009). Nesse sentido, não se pode olvidar o potencial alcance do crime de responsabilidade quando presentes requisitos do art. 85 da Constituição da República, ainda regulamentado pela Lei n. 1.079/1950, recepcionada pela Carta de 1988 – com destaque para ato que atente contra o livre exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (inc. III) –, e registrando-se o trâmite do Projeto de Lei n. 1.043/2020 – de autoria do Senador Fabiano Contarato (REDE/ES) ( BRASIL, 2020a) –, que propõe tipificar no rol de crimes de responsabilidade do Presidente da República e de Ministros de Estado a não implementação das políticas públicas voltadas para a prevenção e/ou para resposta a situações de calamidade pública ou de desastre natural ( BRASIL, 2020a). No presente, este ainda é tema de aridez e desafios para a dogmática jurídica, que aponta obstáculos na pertinência do Chefe do Executivo como garantidor para fins penais a fim de caracterizar a omissão imprópria, presumida pela não execução de uma atividade predeterminada e juridicamente exigida do agente ( SALVADOR NETTO, 2016).

Citando Bulos ( 2009, p. 75–76), é “o silêncio transgressor” e a insinceridade normativa ou qualquer outro termo atribuído à omissão inconstitucional que “devem ser repudiados, porquanto produzem a síndrome da inefetividade das constituições, responsável pela erosão da consciência constitucional”; representa um “não fazer algo concreto” prescrito pelo Constituinte, sem conseguir alcançar previsões constitucionais abertas ou implícitas – o que, data venia, não se aplica aos comandos do art. 225, § 1º, que impõem obrigações de fazer ao poder público, ainda que presente a índole programática e de consolidação progressiva, e são interpretados sistematicamente com as previsões de pertinência temática, a exemplo dos art. 23, VI e VII, e 24, VI, VII e VIII, da Constituição.

A omissão inconstitucional é de praxe associada à seara normativa, protagonizada pelo Poder Legislativo, para o qual o constituinte direcionou Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão, prevista no art. 103, § 2º, e disciplinada procedimentalmente pelo advento da Lei n. 12.063/2009, que acrescentou o Capítulo II-A à Lei n. 9.868/99, a disciplinar ações de controle concentrado. Pode ser ainda repelida pelo remédio constitucional previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição de 1988 – o Mandado de Injunção –, com processo e julgamento tratado pela Lei n. 13.300/2016 ( BRASIL, 2016) e marcos procedimentais consolidados pela construção jurisprudencial dos MI 670, 708 e 712 pelo STF – conferindo-lhe efeito concretizador para assegurar o exercício de direito à liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à cidadania, nacionalidade e/ou soberania, face à omissão normativa do poder público que prive o indivíduo ou a coletividade do acesso e da satisfação a sua pretensão. O remédio constitucional tem o fito de produzir no mundo dos fatos os efeitos que deveriam ser oferecidos pela norma regulamentadora ausente, possibilitando o exercício do direito ou prerrogativa e sanando ameaça ou efetiva lesão causada pela inércia do órgão regulamentador competente.

A ação constitucional destina-se à proteção de direitos fundamentais que não se restringe ao âmbito individual, aplicando-se às esferas dos direitos difusos e coletivos, como já tradicionalmente defendido pela doutrina e recentemente estipulado pelo legislador infraconstitucional na Lei n. 13.300/2016 ( MALHEIRO; BENATTO, 2018). Desde a adoção da corrente concretista pelo Judiciário brasileiro e posterior disciplina legal no sentido de estabelecerem-se as condições para exercício dos direitos fundamentais enquanto perdurar a mora normativa ( BRASIL, 2016, art. 8º, II), é o Mandado de Injunção que, de fato, melhor representa reação efetiva à inércia normativa do legislador ou a quem competir a função, ostentando, ainda, a serventia de ser acessível a qualquer interessado individualmente, a coletividades stricto sensu no que toca a seus interesses inerentes à relação jurídica base que os une em mesmo polo ou a legitimados extraordinários na defesa de interesses transindividuais ( BRASIL, 2016, art. 12).

Trata-se de instrumento hábil ao combate da omissão constitucional e consequente ofensa à efetividade das normas constitucionais de tutela ambiental, presumida sua indispensabilidade aos direitos fundamentais relativos à vida e à dignidade, seja em sua modalidade individual, seja em vertente coletiva ( ALVES; SILVA, 2013). A vinculação do meio ambiente a searas de interesses fundamentais diversos pode ser fundamento, inclusive, para o cabimento do instrumento na efetivação do princípio do desenvolvimento sustentável, da livre iniciativa sustentável e do atendimento à função socioambiental empresarial exigida para comercialização de bens e prestação de serviços, como ilustra o Mandado de Injunção n. 197-DF (2006/0162080-0) apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda em 2010 e antes da regulamentação legal específica ao remédio constitucional. O caso refere-se à Pessoa Jurídica que alega ter requerido do Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – autarquia federal) informações sobre o licenciamento ambiental, obtendo a manifestação da autarquia pela inexistência de disciplina normativa e análise dos procedimentos necessários para proceder ao licenciamento de atividade ainda não fiscalizada pelo Instituto. Em que pese ter declinado a competência processual em razão da parte ser autarquia da União, encaminhando-se ao juízo de primeiro grau na Justiça Federal, o julgado proferido pelo Ministro Ari Pargendler salientou o teor vinculante do art. 225, § 1º, IV, da Constituição que:

Assim, resta evidente que a Constituição da República de 1988 determinou que compete ao Poder Público exigir na forma da lei estudo prévio de impacto ambiental. Tendo em vista que o referido órgão informou que não possui norma legal que regulamente a obtenção do EIA/RIMA no presente caso e, sendo ele o competente para regular referida matéria, conforme determinado no mandamus obtido em sede de liminar, justifica-se a impetração da presente medida. O fato do IBAMA não informar quais os procedimentos a serem adotados para obtenção do EIA/RIMA, com fundamento em que referido procedimento não possui norma que regulamente, contraria nossa Lei Maior […] ( BRASIL, 2005).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO), por sua vez, vale-se de sua produção de efeitos erga omnes como mérito, porém responde apenas à legitimação restrita para o controle concentrado de constitucionalidade prevista no art. 103 da Constituição de 1988. Ainda, com a opção do legislador brasileiro pela natureza declaratória da decisão em sede de ADO para matérias de reserva legal – cabendo ao STF apenas dar ciência ao Poder competente para que tome as medidas necessárias (art. 12-H da Lei n. 9.868/99) ( BRASIL, 1999) –, fica aquém de seu potencial para fomento da efetividade constitucional. É possível observar a prevalência de uma visão estanque e dogmática da separação dos poderes, mais voltada à satisfação do ideal de uma independência do que propriamente à harmonia no exercício do papel constitucional inerente a cada função e mantida pelo delicado sistema de freios e contrapesos. Assim, o tratamento dado à ADO na lei citada, que restringe o alcance dos efeitos, retém o alcance da jurisdição constitucional em fomentar o processo democrático, o cumprimento do conjunto de poderes-deveres atribuídos pelo constituinte e o respeito ao fair play por todos os poderes constituídos ( ELY, 1980).

Encontram-se em trâmite na Corte Constitucional brasileira duas Ações Diretas que objetivam superar omissões constitucionais lesivas ao meio ambiente. Proposta pelos partidos políticos PSB (Partido Socialista Brasileiro), PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), PT (Partido dos Trabalhadores) e Rede Sustentabilidade, a ADO n. 59, apresentada em 5 de junho de 2020 e distribuída à Relatoria da Ministra Rosa Weber, volta-se ao Fundo Amazônia, mais especificamente à regulamentação de seus órgãos e do repasse dos recursos financeiros aos projetos já aprovados, apontados como essenciais à conservação e ao desenvolvimento sustentável da Amazônia Legal ( BRASIL, 2022a).

A ADO n. 60, com mesma parte autora e de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, refere-se ao Fundo Clima, mecanismo de financiamento para mitigar mudanças climáticas cuja gestão não teria sido organizada pelo Governo Federal, encontrando-se inoperante, razão pela qual os autores requerem que o Supremo Tribunal reconheça a inconstitucionalidade por omissão da chefia do Executivo Federal, determinando-se à União a obrigação de tomar as medidas administrativas necessárias para o resgate de seu funcionamento ( BRASIL, 2020b). Em decisão de 29 de junho de 2020, com publicação de 1 de julho do mesmo ano, o Ministro Roberto Barroso admitiu a ação como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), destacando a relevância da matéria à luz da Constituição e de compromissos internacionais do Brasil, convocando a realização de audiência pública para apreciação da matéria, enfatizando que, além de ser direito fundamental em si, o meio ambiente saudável é pressuposto para o acesso a outros direitos que integram o mínimo existencial humano, e que são graves as consequências sociais e econômicas advindas de políticas que descumpram compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. O Ministro registra, ainda, que, confirmada a situação fática descrita, depara-se com “estado de coisas inconstitucional em matéria ambiental, a exigir providências de natureza estrutural. Vale reiterar: a proteção ambiental não constitui uma opção política, mas um dever constitucional” ( BRASIL, 2020b).

Em 21 de setembro de 2020, o ministro relator abriu audiência pública para analisar a captação de recursos para o Fundo Nacional sobre Mudanças do Clima e sua destinação a políticas preservacionistas no Brasil, agora objeto da ADPF n. 708, abordando os principais problemas ambientais e o desenvolvimento sustentável e salientando ser a audiência instrumento para o debate plural e para se obterem as informações adequadas sobre a realidade fática ( BRASIL, 2022a). As discussões, disponibilizadas em meios de comunicação e redes sociais, contariam com representantes do Poder Legislativo, Ministros de Estado, experts em clima, acadêmicos, organizações da sociedade civil e povos originários e seguiriam pelo dia seguinte em virtude da complexidade do tema e da quantidade de participantes ( BRASIL, 2020c). Expediente similar pode ser conferido na já referida ADO n. 59, com audiência pública realizada em outubro de 2020 e julgamento proferido em novembro de 2022 ( BRASIL, 2022c).

A experiência corrobora o posicionamento de Mirra ( 2019, p. 20) no sentido de que a Carta de 1988 desenha o

Estado da democracia participativa em que a participação popular, impulsionada pela intervenção direta de indivíduos e cidadãos ou de entidades, instituições e órgãos representativos diversos dos partidos políticos e dos políticos eleitos, dá-se de maneira ampla e rotineira nos processos decisórios públicos e no controle das ações e omissões públicas e privadas que afetam toda a sociedade.

O autor aprofunda-se para demonstrar que a participação popular no processo decisório ambiental integra o núcleo jurídico-valorativo do direito fundamental ao meio ambiente, propiciando a adequada informação em matérias afetas, além da oportunidade de oitiva de grupos ou setores interessados e/ou afetados, possibilitando o acesso à justiça para a defesa ambiental e a construção da efetividade do direito material ao meio ambiente por vias procedimentais que lhe são inerentes ( MIRRA, 2019, p. 23).

A abertura para a participação popular – além de ir ao encontro dos princípios democráticos e de efetivação da tutela ambiental – promove igualmente a função de legitimação da atuação jurisdicional em que se coloca em xeque a conduta da gestão pública, notadamente escolhas políticas que preterem a pauta ambiental e o dever de agir na execução de comandos normativos. Inobstante derivar do poder constituinte democrático e, portanto, gozar de legitimidade democrática sob o prisma formal na condição de intérprete e guardião da supremacia constitucional ( MIRANDA, 2002), a oportunidade de extrair de representantes dos poderes e da sociedade, bem como de especialistas sobre o tema informações e manifestações confere ao Tribunal Constitucional o respaldo da transparência, da discussão plural e heterogênea, da construção jurisdicional em diálogo com a sociedade à qual se dirige, da satisfação do ideal da democracia substancial e da participação democrática também no exercício da função judicante ( DANTAS, 2015). A cautela contribui para repelir a dificuldade contramajoritária que serve de fundamento para críticas ao controle jurisdicional de atos dos demais poderes: em essência, o fato de os magistrados não serem eleitos pelo povo e de o debate judicial não ocorrer nos espaços políticos adequados à oitiva das maiorias e minorias representadas ( WALDRON, 2010).

O antagonismo à efetividade dos comandos constitucionais não requer a completa abstenção do poder competente. A omissão inconstitucional pode ser absoluta, inexistindo qualquer disposição ou conduta imputada pela Carta Magna, ou relativa, quando comissiva a conduta, porém parcial e insatisfatória para a finalidade da obrigação imposta pelo constituinte. Omissões totais podem ser identificadas como omissões do poder constituído, ao passo que omissões parciais refletem o silêncio ou a insuficiência do ato de poder público – a exemplo da lei – sobre caso (ou casos) a que seria dirigido ( ROSA, 2006). Defende Jobim ( 2013, p. 156) que “pelo aspecto da inefetividade da Constituição, a omissão do Poder Público deve ser vista como situação grave de injustiça”, especialmente no que concerne aos direitos de dimensão social; seja ela atribuída ao Poder Legislativo, seja ao Poder Executivo, reclama o controle judicial e o emprego de medidas concretas que visem ao exercício das devidas competências pelos Poderes.

O princípio ambiental da proibição de insuficiência ou da vedação de proteção deficiente vai ao encontro do raciocínio exposto, conectando o dever de proteção – satisfatória e eficaz –, pois ao Estado não é conferida a faculdade para não agir na preservação do meio e na satisfação dos direitos fundamentais que dele derivam, tampouco a possibilidade de atuar em frações parciais, já que “tal atitude estatal resultaria, por si só, em prática inconstitucional, passível de controle judicial” ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2019, p. 57). O comando justifica, inclusive, a mais severa intervenção do Estado no espaço de liberdades, a ultima ratio da tutela penal, prevista pelo Constituinte e disciplinada pela Lei da Natureza ou Dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), exprimindo a dupla dimensão da proporcionalidade no direito penal: limitar a intervenção do Estado no âmbito de liberdade individual pelos parâmetros de legalidade e garantir o bem jurídico em medida necessária e adequada a seu fim. O princípio ambiental verbaliza, igualmente, a possibilidade da Ação Penal Ambiental, ainda que realizado Termo de Ajustamento de Conduta entre a parte requerida e o órgão fiscalizador competente, posto o intento constituinte expresso no art. 225, § 3º, da Carta Magna, pela independência de instâncias e das esferas de responsabilidade ambiental ( SILVA; ARAÚJO; COSTA, 2019), de modo a viabilizar a maior proteção possível ao meio ambiente (e/ou mecanismos para suprir eventuais deficiências).

Ao Poder Judiciário atribui-se a função de garantidor da proteção ambiental na análise do cumprimento das atribuições constitucionais pertinentes aos demais centros de poder, exercendo, assim, seu papel democrático. Sarlet e Fensterseifer ( 2019) sustentam que, na configuração pátria de um Estado Democrático, Social e Ecológico de direito, a condição de guardião de direitos fundamentais vincula todas as esferas de poder, inclusive o Judiciário, na promoção da tutela ambiental, cabendo-lhe muitas vezes atuar em caráter subsidiário, operando via controle judicial, para apreciar o cumprimento dos deveres impostos aos demais poderes. Isso é o que se denomina governança judicial ecológica, legitimada pela garantia de inafastabilidade da jurisdição no exame de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV) e pelos direitos ambientais procedimentais, a exemplo dos direitos de participação pública na tomada de decisões (Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992) incluindo-se nas ações que visem impugnar atos ou omissões de particulares ou de agentes públicos que atentem contra o meio ambiente ( CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1992).

Administrativamente, no exercício de sua função atípica justificada pela independência institucional, o Poder Judiciário submete-se às mesmas diretrizes da administração pública ( FREITAS, 2005c) quanto à observância e implemento das normas voltadas à proteção do meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável. No exercício da jurisdição, eventual omissão atribuível a suas decisões referentes à tutela do meio ambiente mune-se do sistema de recursos como expediente procedimental natural à busca pela tutela efetiva e prestação jurisdicional adequada, conscrita, igualmente, no poder-dever de oferecer às normas constitucionais o alcance de sua finalidade. Lunelli e Marin ( 2019, p. 119) são enfáticos: “As crises do Estado ambientam a crise da jurisdição, que, empurrada pela necessidade de velocidade ingente, tem crescido em proporções gigantescas”, indicando os muitos desafios da jurisdição no fiel desempenho de sua função constitucional de efetivação dos comandos de tutela ambiental. Tais dificuldades incluem a inadequação de procedimentos e da própria concepção de institutos processuais clássicos que precisam ser adaptados para abandonar a aplicação acrítica de normas, assim como a visão estanque de bens jurídicos ambientais, abraçando a construção de democrática decisão ambiental, sem menosprezar as dificuldades e deficiências do sistema judiciário brasileiro que atingem as mais diversificadas áreas e comprometem a eficácia social dos preceitos associados à efetividade da jurisdição.

Como já observado no âmbito das políticas públicas essenciais, com destaque para o acesso a serviços de saúde e medicamentos, a intervenção do Estado-juiz em searas ontologicamente políticas e qualificadas pelo espaço de discricionariedade é presente no Direito brasileiro e, majoritariamente, reconhecida como legítima quando moderada e formalmente motivada pela interpretação e aplicação de regulamentação normativa – inclusos comandos constitucionais ( MOREIRA, 2015).

Nem por isso se encontra imune às críticas quando pode vir a assumir protagonismo no processo decisório que flui entre espaços do direito, da política, da economia e/ou campos afins, como conotam-se questões ambientais. Brito ( 2018, p. 3) emprega como ativismo judicial a “desconsideração da legalidade vigente em prol da decisão conforme a consciência do julgador”, reputando que a ampliação da discricionariedade judicial não atende aos ideais democráticos quando desconsiderados os parâmetros de legalidade. O autor entende não recair sobre a figura do julgador o papel de retificador da produção legislativa para que se adeque a seus paradigmas de justiça, tampouco para criar restrições ou obrigações que a lei não estipula. E oferece como referencial crítico julgados do STJ em que a Corte decide manter a inversão do ônus da prova em desfavor da parte requerida (RE 1060.753/SP) – aplicando-se analogicamente o tratamento conferido pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 6, VIII) – e o entendimento pela imprescritibilidade da ação para reparação de danos ambientais, com fulcro no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988 (Recurso Especial n. 1.120.117/AC), atribuindo a qualidade de inovação criativa do judiciário por ausência de previsão ungida validada pela produção e procedimento do parlamento ( BRITO, 2018).

Sarlet e Fensterseifer ( 2019) fazem o contraponto pela consolidação do entendimento favorável à inversão do ônus da prova nas ações civis públicas de natureza ambiental, cujo ápice ocorre com a edição da Súmula n. 618 do STJ (a inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental), identificando na postura judicante a ampliação do acesso à justiça ambiental, estimulando os princípios da informação e a participação da sociedade civil, apoiando-se nos princípios da interpretação sistemática e do diálogo das fontes e fomentando a iniciativa para defesa do meio ambiente. A possibilidade de aplicação do CDC à esfera ambiental remete à natureza transindividual, especialmente em sua feição difusa, compartilhada pelos bens jurídicos em espécie, assim como pela índole do processo coletivo – notadamente à luz dos princípios do neoprocessualismo, isto é, do processo conformado à constitucionalização dos direitos –, empregando-se a teoria do diálogo das fontes ou o princípio do microssistema, a autorizar a aplicação integrada de leis, servindo uma como base conceitual para outras ( DIDIER JÚNIOR; ZANETI JÚNIOR, 2009).

No que toca à (im)prescritibilidade da ação para ressarcimento ao erário dos danos ambientais, em 2018 o STF reconheceu a repercussão geral no exame do Recurso Extraordinário 654.833 – que questiona o precedente do STJ citado anteriormente – e, a despeito da extinção do feito sem exame de seu mérito, com fulcro no art. 487, III, b do CPC/2015, fixou a tese de ser imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental em meados de 2020 ( BRASIL, 2020d). No ensejo, discutiram-se o princípio da segurança jurídica, a favorecer quem se imputa como causador de dano ambiental diante da inércia do poder público, e o aparente conflito entre princípios constitucionais de proteção, preservação e reparação ao meio ambiente a beneficiar a coletividade; ponderou-se que no ordenamento jurídico brasileiro a imprescritibilidade é exceção na pretensão reparatória e que inexiste disposição explícita sobre o prazo prescricional para reparação de danos civis ambientais. Decidiu-se, contudo, pela relevância e indisponibilidade da reparação do dano ambiental e pela proteção integral do direito ao meio ambiente, cabendo ao poder público dirigir todas as suas condutas nesse sentido ( BRASIL, 2020d).

Longe de pacificar a discussão sobre o tema, a decisão do Tribunal Constitucional provoca inúmeras problemáticas. Antunes ( 2020) disseca o precedente para criticá-lo quanto a sua fundamentação genérica na proteção de direito fundamental à vida, na regra da prescritibilidade vigente no Direito brasileiro com fulcro nos ditames de estabilidade, previsibilidade, segurança jurídica e dever de agir do Estado na apuração e responsabilização de ilícitos e na natureza excepcionalíssima da imprescritibilidade a ser expressa, considerando ser exceção. Vai além para – diante do caso concreto, a Ação Civil Pública, cujo objeto era o desmatamento em área indígena localizada no Acre para fins de comercialização de madeira na década de 1980 – justificar a incidência da imprescritibilidade dos bens públicos e a incidência do art. 231, § 4º, da Constituição a ditar que as terras indígenas são indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis, tratando-se de regime jurídico especial, o que não teria sido o alvo da atenção jurisdicional. O autor ainda opina contrariamente à jurisprudência inovadora, relembrando que a construção jurisprudencial incidente sobre o caso no STJ (REsp 1120117/AC) destaca não haver norma legal que preveja expressamente o alcance da imprescritibilidade das ações de ressarcimento por dano ambiental e que a fundamentação no direito indisponível à vida, sustentando uma imprescritibilidade genérica com base em desdobramentos futuros, não goza de substrato jurídico ( ANTUNES, 2020).

Não subestimando a necessidade de constante análise crítica quanto à interpretação e aplicação do direito, bem como o princípio geral de cautela em apreço à segurança jurídica e aos valores que protege – previsibilidade nas relações jurídicas e proteção às liberdades –, a tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) não destoa da interpretação evolutiva que vem construindo quanto ao alcance hermenêutico das previsões constitucionais e desdobramentos necessários para assegurar sua finalidade, equilibrando a intenção original do constituinte com a adaptação exigida pela dinâmica das relações sociais e jurídicas ( BALKIN, 2001). Para o tema, serve de exemplo o leading case do Recurso Extraordinário 852.475, que produziu a tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa ( BRASIL, 2018). Convém reafirmar que a problemática da legitimidade da jurisdição constitucional e de seus limites é tema de alta complexidade que permeia os mais diversos ramos jurídicos, não sendo possível findar os possíveis desdobramentos de sua análise.

A favor de sua legitimação, milita a posição de que o exercício da jurisdição constitucional que avança na tutela ambiental para lhe assegurar efetividade encontra guarida na superação do formalismo para alcançar uma finalidade substancial, legitimando-se pela motivação das construções judiciais – da fundamentação adequada como critério de validade ( JORGE NETO, 2017) –, indo ao encontro dos ideais do neoprocessualismo para “construir técnicas processuais voltadas à promoção do direito fundamental à adequada, efetiva e célere tutela jurisdicional” ( CAMBI, 2011, p. 116) e equilibrando garantias do processo à efetivação da tutela, como propõe o formalismo valorativo. Assim também opera a interpretação sistemática para revelar o alcance de norma existente para reger hipótese não explicitada pelo legislador, munindo-se da analogia para suprir, via integração, possíveis lacunas ( BARROSO, 2006), e, mais uma vez, do diálogo das fontes que incide nos microssistemas jurídicos voltados à proteção e salvaguarda dos direitos transindividuais e indisponíveis.

Como ensina Krell ( 2013, p. 114), a defesa dos interesses ambientais, figurados como direitos difusos, “atribui ao juiz a definição do interesse público na situação concreta, sendo essa função não passiva, limitada à análise de normas legais, mas ativa, com responsabilidade não apenas pela avaliação dos fatos, mas para assegurar um resultado justo e viável”. À atuação jurisdicional não se pode imputar ingerência ou usurpação de competência alheia, lembrando-se que, pelo princípio da inércia da jurisdição, foi o Estado-juiz provocado a manifestar-se sobre a atuação ou omissão do poder público no exercício dos poderes constituídos e, pela vedação ao non liquet, não pode deixar de apreciar a demanda: quando controla atos dos demais poderes, na forma que a ordem jurídica lhe autoriza, opera com legitimidade no âmbito de suas competências constitucionais ( KOATZ, 2015).

Pressupõe-se que os comandos constitucionais exigem de todas as esferas de exercício do poder público a conformação a seus preceitos e o agir ativamente para sua efetividade, perquirindo-se a maior produção possível dos efeitos apontados no intento constituinte; assim, ao oferecer garantias procedimentais para observância e efetivação da tutela ambiental, dirige-se ao Poder Judiciário função de controle no cumprimento dos deveres impostos pela Carta de 1888, ou seja, a missão de assegurar a eficácia jurídica e social da tutela ao meio ambiente como direito fundamental. O pronunciamento jurisdicional configura-se como derradeira etapa de política ambiental e, assim, como consolidador do direito fundamental ali tutelado ( FREITAS, 2005b). Por fim, no complexo equilíbrio da separação das funções estatais, o controle recíproco dos Poderes atende ao interesse democrático e corrobora as diretrizes de conjugação da soberania da vontade popular com a proteção dos direitos fundamentais. No contexto, também as decisões proferidas pelas mais altas cortes precisam legitimar-se, formal e materialmente – seja por meio das regras que validam seu procedimento, pela abertura à participação democrática ou, fundamentalmente, pelo princípio da motivação das decisões a vincular todo o direito brasileiro –, sob pena de ficarem sujeitas, igualmente, a uma crise de efetividade e/ou à reação adversária dos demais poderes constituídos.

Considerações finais

O tratamento constitucional oferecido à tutela ambiental repercute em todo o sistema jurídico para adequá-lo aos atributos de supremacia e imperatividade constitucional, vinculando o poder público, em todas as esferas no exercício dos poderes constituídos – bem como particulares –, a condutas em promoção da preservação ambiental. Ostenta o fundamento de inerência à vida e ao bem-estar humano, essencial à existência digna e ao desenvolvimento, nutrindo-se dos ideais de fraternidade para assegurar proteção das gerações presentes e futuras ao usufruto de seu bem jurídico.

O direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado é multifacetado. Sua natureza difusa não contradiz a condição de direito subjetivo. Do mesmo modo, o viés programático que impele o Estado a agir pela progressiva construção de uma tutela ambiental efetiva em todos os seus espaços de poder e campos de atuação não impede a eficácia plena e a aplicabilidade dos comandos constitucionais de pertinência ambiental. Ainda assim, mais de três décadas após a elevação do meio ambiente ao conjunto normativo que representa os valores mais caros ao Estado e à sociedade brasileira – após contínua consolidação em âmbito internacional –, a adoção de um modelo socioambiental como identidade político-normativa poderia padecer no campo da intenção constituinte, servindo apenas ao fito simbólico sem real produção de efeitos, não fossem os mecanismos do (neo)constitucionalismo para assegurar a efetividade da Lei Maior. Entre eles destaca-se o controle de constitucionalidade, especialmente em sua faceta repressiva via controle judicial, para delimitar o exercício das atribuições ambientais pelo poder público e sociedade, repelindo excessos e/ou buscando superar os efeitos das omissões.

A inércia do Legislador não pode servir de obstáculo ao usufruto do direito fundamental ao meio ambiente, seja pelo indivíduo, seja pela coletividade; à sociedade assistem instrumentos ímpares de defesa, a exemplo do Mandado de Injunção Ambiental e da ADO, sem prejuízo de outros caminhos oferecidos pelo sistema de freios e contrapesos que sustenta a organização política pátria – em constante e imprescindível aperfeiçoamento. À administração pública, o conjunto de atribuições em matéria ambiental não prescinde do espaço discricionário de escolhas políticas; todavia, o juízo de conveniência e oportunidade não faculta ao agente público o não agir em prol da preservação do meio ambiente, tanto no campo da execução de políticas públicas de tutela da natureza e seus elementos quanto na fiscalização dos particulares para conformidade do exercício das liberdades aos ditames normativos ambientais, posto compartilharem com o Estado o dever de tutela e salvaguarda, cunhado pelo princípio da solidariedade presente no Estado de Direito brasileiro.

Na função de intérprete e aplicadora ulterior da Constituição, a jurisdição constitucional – ramificada por toda a estrutura judicial no direito brasileiro, sob as modalidades de controle de constitucionalidade difuso e de controle de constitucionalidade concentrado, e concentrada no STF por meio das Ações diretas – é apresentada como expediente-mor na busca pela efetivação das normas constitucionais, com sensível destaque àquelas protetoras de direitos fundamentais. Enfrenta, nada obstante, censuras históricas na atuação que intervém em espaços políticos: da ofensa à separação dos poderes à ilegitimidade dos julgadores para manifestações ordinariamente protagonizadas por gestores ou pelo parlamento, eleitos diretamente pelo povo para condução dos debates políticos e dos interesses públicos. Nas mais pujantes críticas, estão a atuação inovadora do Poder Judiciário brasileiro com protagonismo exercido pelo STF e o impacto de suas decisões para todo o sistema jurídico, preenchendo espaços silenciados pela lei em sentido estrito, o que granjeia igualmente a seara do direito ambiental e vincula relações jurídicas dele oriundas.

A Constituição da República de 1988, como as demais Cartas de sua geração (neo)constitucional, deve ser compreendida como um sistema uno e harmônico de valores que coexistem, agregando interesses de ordem individual, coletiva e difusa em um conjunto de direitos fundamentais que está em constante expansão. O aparente conflito entre bens jurídicos dotados do status de direito fundamental exige apreciação cautelosa e contextualização a fim de perquirir a possibilidade de hierarquia axiológica e/ou normativa a justificar a prevalência de um dos interesses na relação jurídica em tela. À jurisdição constitucional é atribuída a distinta missão pelo preceito de inafastabilidade da jurisdição como direito procedimental fundamental, bem como pela função democrática de arbitrar o fiel exercício dos poderes constituídos, legitimando-se igualmente, pela abertura conferida à participação popular na construção das decisões de interesse social.

No cenário da tutela ambiental, inobstante a relevância de análises críticas da atuação judicante e da razoabilidade na adoção de um princípio geral de cautela para nortear a jurisdição constitucional que desbrava o vácuo do campo político, vai-se ao encontro dos princípios orientadores do direito constitucional ambiental – notadamente voltados à eficácia social e à maior proteção –, que demandam repelir as deficiências na prestação de políticas ambientais ou mesmo suprir a omissão no cumprimento dos deveres constitucionais, equacionando e redimensionando institutos tradicionais do direito positivo ao âmbito da constitucionalização dos direitos em que o núcleo de resguardo da dignidade humana prepondera.

O direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado como pressuposto para realização do mínimo existencial e da eficácia do primado da dignidade denota-se como elemento de identidade constitucional na Carta de 1988, recebendo singular tratamento constituinte para qualificar o Estado de Direito Ambiental vigente e vinculante da atuação do Estado e da sociedade. Muitos ainda são os entraves para a consolidação dos ideais constituintes, sobretudo pela concomitância dos diversos interesses que interagem e quiçá antagonizam com a proteção e preservação dos recursos naturais. Nada obstante, aproximar o mundo dos fatos aos fins estipulados pela Constituição Ambiental é compromisso imposto aos indivíduos, à coletividade e aos poderes públicos em todas as suas atribuições e exige também dos aplicadores do direito a busca por caminhos para sua efetividade.

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• Como citar este artigo (ABNT):
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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  04 Set 2023
• Data do Fascículo
  2023

Histórico

• Recebido
  03 Fev 2023
• Aceito
  12 Jun 2023