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A REGULAÇÃO E O CONTROLE DE CONTAS

Regulation and the audit courts

Regulación y control de cuentas

RESUMO

O presente estudo pretende identificar as principais tendências dos argumentos e atitudes do Tribunal de Contas da União (TCU) até o ano de 2020 em relação às agências reguladoras federais e avaliar se suas eventuais incursões no mérito da regulação se concentram em assuntos regulatórios específicos. Para tanto, faz um panorama das características institucionais das agências, uma síntese sobre o regime constitucional e legal do controle de contas e uma radiografia dos discursos e decisões do TCU em matéria regulatória.

Palavras-chave:
Tribunal de Contas da União; agências reguladoras federais; regulação; discricionariedade; controle

ABSTRACT

This study aims to identify the main trends in the Federal Audit Court’s jurisprudence up to 2020 regarding federal regulatory agencies in general and to assess whether any incursions on the merits of regulation are focused or not on specific regulatory matters. For this purpose, it provides an overview of the institutional characteristics of the agencies, a summary of the constitutional and legal regime of the Federal Audit Court and an overview of its narratives and decisions on regulatory matters.

Keywords:
Federal Audit Court; federal regulatory agencies; regulation; discretion; control

RESUMEN

Este estudio tiene como objetivo identificar las principales tendencias en los argumentos y actitudes del Tribunal de Cuentas de la Federación hasta el año 2020 en relación con las agencias reguladoras federales y evaluar si sus posibles incursiones en el fondo de la regulación se centran en temas regulatorios específicos. Para ello, brinda un panorama de las características institucionales de las agencias, un resumen del régimen constitucional y legal para el control de cuentas y una radiografía de los discursos y decisiones del Tribunal de Cuentas de la Federación en materia regulatoria.

Palabras clave:
Tribunal de Cuentas de la Federación; agencias reguladoras federales; regulación; discreción; control

INTRODUÇÃO

O debate sobre o modo, a extensão e a intensidade do controle da administração pública envolve estudiosos do Direito há muito tempo. Entre os publicistas de diferentes gerações, predominam, contudo, reflexões centradas no Poder Judiciário.

Foi apenas nos anos 2000 que se tornaram comuns estudos mais consistentes sobre o controle de contas, de maneira especial o do Tribunal de Contas da União (TCU), suas características e seu específico papel em relação à administração pública. A obra Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União (Speck, 2000Speck, B. W. (2000). Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União: o papel da instituição superior de controle financeiro no sistema político-administrativo do Brasil. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer.) foi um marco. Trata-se, pois, de fenômeno recente. Levando-se em conta que o TCU é instituição centenária, o que justifica esse interesse?

A resposta talvez esteja no fato de que o TCU vem ampliando sua atuação, procurando participar das discussões acerca das variadas questões da administração e influir de modo efetivo na alteração de comportamentos dos agentes estatais, na adoção de políticas públicas etc. (Câmara & Sundfeld, 2013Câmara, J. A., & Sundfeld, C. A. (2013). Competências de controle dos Tribunais de Contas - possibilidades e limites. In C. A. Sundfeld (Ed.). Contratações públicas e seu controle (pp. 177-220). São Paulo: Malheiros., p. 178). É crescente o interesse do tribunal no funcionamento da administração, nas suas várias estruturas, incluindo as agências reguladoras, buscando controlá-las tanto pelo ângulo financeiro quanto pelo estritamente administrativo (Zymler, 2002Zymler, B. (2002). O papel do TCU no controle das agências reguladoras. Fórum Administrativo, 11, 3-7. Recuperado de https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjdft/14098
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; Brasil, 2020bBrasil (2020b). Tribunal de Contas da União. Relatório Anual de Atividades do TCU: 2019. Tribunal de Contas da União. Recuperado de https://portal.tcu.gov.br/transparencia/relatorios/relatorios-de-atividades/relatorios-de-atividades.htm
https://portal.tcu.gov.br/transparencia/...
).

Segundo a Constituição e as leis, o controlador de contas tem o seu papel no equilíbrio de forças entre os poderes do Estado. Essas normas jurídicas estruturais são, assim, o parâmetro para discutir e avaliar até que ponto o controle de contas pode ir em suas análises e, sobretudo, em suas ordens. Identificar suas competências - e os correspondentes limites - à luz do direito e da realidade são tarefas primordiais.

Essa é a razão pela qual a FGV Direito SP, em parceria com a Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), criou em 2017 o Observatório do TCU, coordenado pelo professor André Rosilho. As pesquisas desenvolvidas pelo grupo têm sido veiculadas na Coluna Controle Público, do JOTA, e estão disponíveis para consulta no site da SBDP (www.sbdp.org.br

Parte das atuais rodadas de debate sobre possibilidades e limites de atuação do controle de contas tem como pano de fundo os setores regulados (Adami, Lancieri, & Pereira Neto, 2014Adami, M. P., Lancieri, F. M., & Pereira Neto, C. M. da S. (2014). O diálogo institucional das agências reguladoras com os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário: uma proposta de sistematização. In A. Rosilho & C. A. Sundfeld (Eds.). Direito da regulação e políticas públicas (pp. 140-185). São Paulo: Malheiros.; Batistella-Machado et al., 2017Batistella-Machado, J., Hafner, M., Lodge, M., Schweppenstedde, D., Stepanek, M., & Stolk, C. V. (2017). Regulação da infraestrutura logística no Brasil. Center for Analysis of Risk and Regulation, London School of Economics and Political Science. Recuperado de https://www.gov.br/casacivil/pt-br/conteudo-de-regulacao/regulacao/eventos/2017/seminario-regulacao-de-infraestrutura-no-brasil-ipea/relatorio-regulacao-de-infraestrutura-no-brasil/carr-rand_brazil-infrastructure-logistics-translated-final.pdf
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; Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva.; Marques Neto, Palma, Rehem, Merlotto & Gabriel, 2019Marques Neto, F. A., Palma, J. B., Rehem, D., Merlotto, N., & Gabriel, Y. (2019). Reputação institucional e o controle das Agências Reguladoras pelo TCU. Revista de Direito Administrativo, 278(2), 37-70. https://doi.org/10.12660/rda.v278.2019.80048
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; Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
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; Funghi & Salles, 2020Funghi, L. H. B., & Salles, A. A. (2020). Substituição do regulador pelo controlador? A fiscalização do TCU nos contratos de concessão rodoviária. In A. Rosilho & C. A. Sundfeld (Eds.). Tribunal de Contas da União no direito e na realidade (pp. 265-306). São Paulo: Almedina.). Nesse específico campo, diversas pesquisas indicam que o TCU, não raro, tem tomado decisões “substancialmente interventivas” (Derbli, 2021Derbli, L. S. (2021). O Tribunal de Contas da União e a Indústria do Petróleo. São Paulo: Almedina., p. 123). Alguns autores chegam a sustentar que o tribunal teria se transformado numa espécie de “soberano da regulação” (Dutra & Reis, 2020Dutra, P., & Reis, T. (2020). O Soberano da Regulação: o TCU e a infraestrutura. São Paulo: Singular.).

Há ampla documentação levantada por vários estudos jurídicos, por meio de métodos diversos, a respeito do papel importante da jurisprudência do TCU na regulação, pressuposto que não será discutido no presente artigo. Poucos desses estudos, contudo, se dedicaram especificamente a compreender o discurso que, nas decisões identificadas pelas pesquisas que os fundamentaram, tem sido utilizado pelo tribunal para adentrar no mérito da regulação. Tampouco tem sido objeto desses estudos apontar os assuntos regulatórios que mais têm despertado a atenção do tribunal.

Em complementação aos estudos que procuraram documentar a atuação do TCU em matéria regulatória, o presente estudo propõe-se a responder às seguintes perguntas:

  • Quais são as principais tendências dos argumentos e atitudes do TCU até o ano de 2020 em relação à generalidade das agências reguladoras federais?;

  • Eventuais incursões do tribunal no mérito da regulação se concentram em assuntos regulatórios específicos?

Para tanto, após esta introdução, o estudo divide-se em três seções. Na primeira, faz o panorama das características institucionais das agências; na segunda, a síntese sobre o regime constitucional e legal do controle de contas; e na terceira, a radiografia das decisões do TCU em matéria regulatória, já identificada em trabalhos anteriores. O estudo tem ainda uma breve conclusão.

A REGULAÇÃO ADMINISTRATIVA E AS AGÊNCIAS AUTÔNOMAS

A criação de agências reguladoras é reflexo de movimento amplo, e mesmo global, de transformação do Estado e de suas funções na economia e na sociedade como um todo. O Estado construído a partir da metade do século XIX era nacional, prestador de serviços e fechado. O que emergia em fins do século XX indicava ser globalizado, regulador, indefinido (Sundfeld, 2007Sundfeld, C. A. (2007). Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. Revista de Direito de Informática, 2(2), 55-84. Recuperado de https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjdft/6862?mode=full
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, p. 58).

Na década de 1990, com o comprometimento da capacidade estatal de prestar e prover serviços públicos - muitas vezes por meio de monopólios, como o da Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e o da Eletrobras nos setores de telecomunicações e energia elétrica, respectivamente -, foi preciso transferir boa parte dessas atividades para o setor privado. Mas o movimento não foi apenas de desoneração do poder público, de privatização pura e simples. Foi acompanhado da expansão da regulação administrativa, em linha com o que preconizava o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, principal pilar da reforma administrativa dos anos 1990, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado com inspiração no new public management (Cunha, 2016Cunha, B. Q. (2016). Antagonismo, modernismo e inércia: a política regulatória brasileira em três atos. Cadernos EBAPE.BR, 14(esp.), 473-485. https://doi.org/10.1590/1679-395117190
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, p. 476).

O diagnóstico era o de que o poder público tinha de influir na organização das relações econômicas de modo muito constante e profundo, com o emprego de instrumentos de autoridade, coordenando e conduzindo agentes privados a implementar medidas previstas em políticas públicas setoriais, no interesse da coletividade (por exemplo, a universalização de serviços públicos) (Sundfeld, 2006Sundfeld, C. A. (2006). Introdução às agências reguladoras. In C. A. Sundfeld. Direito administrativo econômico (pp. 17-38). São Paulo: Malheiros., p. 18).

As agências reguladoras seriam as autoridades incumbidas dessa intervenção, encarregando-se de executar políticas públicas traçadas pela administração centralizada e promovendo a regulamentação técnica e a fiscalização das atividades das quais o Estado já não fosse o empreendedor - ou, ao menos, o único empreendedor (Adami et al., 2014Adami, M. P., Lancieri, F. M., & Pereira Neto, C. M. da S. (2014). O diálogo institucional das agências reguladoras com os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário: uma proposta de sistematização. In A. Rosilho & C. A. Sundfeld (Eds.). Direito da regulação e políticas públicas (pp. 140-185). São Paulo: Malheiros., p. 145).

As várias agências criadas nem seguiram um modelo comum nem têm competências sempre comparáveis. Mesmo assim, guardam semelhanças entre si (Pó & Abrucio, 2006Pó, M. V., & Abrucio, F. L. (2006). Desenho e funcionamento dos mecanismos de controle e accountability. Revista de Administração Pública, 40(4), 679-698. https://doi.org/10.1590/S0034-76122006000400009
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, p. 687). De um modo ou de outro, são entidades com tarefas tipicamente de Estado. Editam normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre empresas, decidem sobre reclamações de consumidores, gozam de autonomia em relação ao Executivo. Seus dirigentes têm mandato e, por isso, não podem ser demitidos livremente pelo presidente ou governador; suas decisões não podem ser alteradas pela administração central; e assim por diante. Sua tarefa? Ordenar setores básicos da infraestrutura econômica (Sundfeld, 2006Sundfeld, C. A. (2006). Introdução às agências reguladoras. In C. A. Sundfeld. Direito administrativo econômico (pp. 17-38). São Paulo: Malheiros., p. 19).

A autonomia em relação ao Poder Executivo foi projetada como peça essencial para firmar as agências reguladoras como entes de Estado, e não de governo, capazes de gerenciar sofisticadas relações de longo prazo e garantir segurança jurídica para investidores privados que ocuparam os espaços abertos pela desestatização (Adami et al., 2014Adami, M. P., Lancieri, F. M., & Pereira Neto, C. M. da S. (2014). O diálogo institucional das agências reguladoras com os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário: uma proposta de sistematização. In A. Rosilho & C. A. Sundfeld (Eds.). Direito da regulação e políticas públicas (pp. 140-185). São Paulo: Malheiros., p. 145). A ideia era que esses entes fizessem parte do Estado, mas estivessem insulados, funcionando como núcleos relativamente autônomos, ressalvado o controle judicial. Protegidos de contingências e pressões políticas, teriam a possibilidade de, no âmbito de suas respectivas especialidades, dispor sobre assuntos técnicos de modo técnico, neutro, imparcial.

A Lei Geral de Telecomunicações (LGT), ao criar uma das primeiras agências reguladoras do Brasil, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), e também pelo fato de o processo de reforma do setor de telecomunicações ter sido mais estruturado (Pó & Abrucio, 2006Pó, M. V., & Abrucio, F. L. (2006). Desenho e funcionamento dos mecanismos de controle e accountability. Revista de Administração Pública, 40(4), 679-698. https://doi.org/10.1590/S0034-76122006000400009
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, p. 691), acabou sendo tomada como paradigma para a construção desse Estado regulador (Sundfeld, 2007Sundfeld, C. A. (2007). Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. Revista de Direito de Informática, 2(2), 55-84. Recuperado de https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjdft/6862?mode=full
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, p. 59). Do ponto de vista de estrutura e organização, atribuiu à Anatel a natureza de autarquia especial, caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (cf. art. 8º, § 2º). Definiu-a como “autoridade administrativa independente” (cf. art. 9º).

Além de a LGT ter conferido à agência autonomia especial em relação ao Poder Executivo, inovou ao torná-la permeável e responsiva à sociedade, obrigando-a a fazer consultas públicas para a edição de qualquer ato normativo (art. 42) e sessões públicas para decidir conflitos (art. 21, § 2º), estabelecendo um conselho consultivo (arts. 33 e 37) e uma ouvidoria (art. 45). Houve inédita abertura da função administrativa para um controle social. Esse modelo passou a ser seguido, em diferentes graus, nem sempre por imposição normativa, pelas várias agências reguladoras da esfera federal e dos entes subnacionais, e acabou adquirindo caráter mais amplo com a Lei Geral das Agências Reguladoras, editada em 2019, cujas regras vinculam todas as agências federais (cf. art. 2º). O diploma reafirmou a autonomia qualificada das agências em relação ao Poder Executivo (cf. art. 3º), ao mesmo tempo que sublinhou a necessidade de as agências agirem de modo transparente e dialógico (arts. 8º e 9º) (Pereira & Sundfeld, 2021Pereira, G. L. M., & Sundfeld, C. A. (2021). Lei Geral das Agências: os avanços na governança regulatória e o que ficou por fazer. In C. Mattos (Ed.). A revolução regulatória na nova lei das agências. São Paulo: Singular.).

No plano das competências, a LGT atribuiu à Anatel grandes grupos de funções:

  • função normativa: incluem-se, por exemplo, as competências para expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público (art. 19, IV) e para deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre casos omissos (art. 19, XVI);

  • função adjudicatória: inserem-se as competências para expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado (art. 19, XI) ou celebrar e gerenciar contratos de concessão (art. 19, VI);

  • função fiscalizatória e sancionatória: por exemplo, reprimir infrações dos direitos dos usuários (art. 19, XVIII);

  • função propositiva: propor ao presidente da República a declaração de utilidade pública dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público (art. 19, XX);

  • função mediadora: compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadores de serviço de telecomunicações (art. 19, XVII).

Com algumas variações, são essas, em geral, as competências também das demais agências.

Cabe às agências, por fim, no âmbito de suas competências, decidir em último grau na esfera administrativa. Isso quer dizer que as decisões de sua competência não podem ser revistas pela administração central, ressalvada a revisão judicial. Essa solução é comum às várias agências.

No tocante ao nicho da regulação administrativa, em que atuam as agências autônomas, é especialmente relevante encontrar a linha divisória entre a função administrativa e as funções de controle. De um lado, os setores regulados envolvem serviços essenciais à coletividade, cujo equilíbrio não deve ser comprometido por conflitos entre autoridades de Estado - são serviços como telecomunicações, energia elétrica, transportes (aéreo, terrestre e aquaviário) etc. De outro lado, porque os entes reguladores foram projetados pela legislação para funcionar como autoridades técnicas, com especialização em matérias específicas, e para liderar os respectivos setores, dispondo, para tal, de autonomia qualificada. Interferências indevidas de controladores externos na regulação administrativa comprometeria essa liderança setorial, que é uma das razões da autonomia garantida pela legislação.

Agências reguladoras necessariamente estão submetidas aos controles judicial, parlamentar e de contas (Justen Filho, 2002Justen Filho, M. (2002). O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética., p. 584; Sundfeld, 2006Sundfeld, C. A. (2006). Introdução às agências reguladoras. In C. A. Sundfeld. Direito administrativo econômico (pp. 17-38). São Paulo: Malheiros., pp. 25-26). O desafio é identificar, em matéria de regulação, suas possibilidades e limites, à luz do direito. As seções a seguir procuram fazê-lo em relação ao controle de contas.

NORMAS SOBRE O CONTROLE DE CONTAS E SUAS POSSIBILIDADES E LIMITES

A Lei Geral das Agências Reguladoras, editada em 2019, foi o resultado de um movimento de sistematização da política regulatória brasileira (Cunha, 2016Cunha, B. Q. (2016). Antagonismo, modernismo e inércia: a política regulatória brasileira em três atos. Cadernos EBAPE.BR, 14(esp.), 473-485. https://doi.org/10.1590/1679-395117190
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, p. 474) e procurou sedimentar práticas e procedimentos voltados à melhoria da regulação que, de certo modo, já faziam parte da cultura de certas agências (Ramalho, Lopes, & Taveira, 2022Ramalho, P. I. S., Lopes, A. V., & Taveira, R. A. V. (2022). Lei geral das agências: a nova reforma regulatória no Brasil. Cadernos Gestão Pública e Cidadania, 27(88), 1-18. https://doi.org/10.12660/cgpc.v27n88.85045
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, p. 15). Ademais, procurou esclarecer o modo pelo qual o controle externo de contas deve se relacionar com esses entes e com a regulação.

Os relatórios globais de atividades das agências são os instrumentos pelos quais o controlador de contas pode acompanhar indiretamente a regulação (art. 15). Essa lei não previu para ele o poder de revisar medidas pontuais tomadas pelas agências, substituindo-se ao regulador. Embora a Lei Geral das Agências Reguladoras não tenha sido silente acerca do tema, “foi tímida no esforço de calibrar o controle e conter o avanço do TCU sobre as atividades regulatórias” (Pereira & Sundfeld, 2021Pereira, G. L. M., & Sundfeld, C. A. (2021). Lei Geral das Agências: os avanços na governança regulatória e o que ficou por fazer. In C. Mattos (Ed.). A revolução regulatória na nova lei das agências. São Paulo: Singular.).

Segundo o regime constitucional, o TCU pode fazer fiscalizações quanto aos mais variados objetos, já que a auditoria operacional é abrangente por natureza, mas as fiscalizações das quais podem resultar atos de comando do tribunal (atos repressivos ou de revisão) são apenas as que envolvem as matérias sob sua jurisdição específica (Câmara & Sundfeld, 2013Câmara, J. A., & Sundfeld, C. A. (2013). Competências de controle dos Tribunais de Contas - possibilidades e limites. In C. A. Sundfeld (Ed.). Contratações públicas e seu controle (pp. 177-220). São Paulo: Malheiros., p. 177). São as relacionadas no art. 71 da Constituição Federal, a respeito das quais os agentes públicos estão obrigados a “prestar contas” e o controlador de contas a “julgar”. São as matérias financeira, orçamentária, contábil e patrimonial. Prestam-se contas sobre “receitas”, “dinheiros, bens e valores públicos”, “obrigações de natureza pecuniária”, “erário”, “recursos”, “despesas” (Brasil, 1988Brasil (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial, Brasília, DF, de 5 out. 1988., arts. 70; 71, I, II, VI e VIII; e 72), bem como sobre “atos de admissão de pessoal” e suas “aposentadorias, reformas e pensões” (Brasil, 1988Brasil (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial, Brasília, DF, de 5 out. 1988., art. 71, III).

Tem sido o financeiro, em sentido amplo, o campo sob jurisdição direta do TCU desde sua criação, como mostram os dispositivos das Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e os respectivos comentários da doutrina (Rosilho, 2019Rosilho, A. (2019). Tribunal de Contas da União: jurisdição, competências e instrumentos de controle. São Paulo: Quartier Latin., pp. 172-174).

Sobre as demais matérias e decisões administrativas, o órgão de contas não tem jurisdição repressiva ou revisional, delas só tomando conhecimento no âmbito da fiscalização operacional, destinada a avaliar a eficiência e eficácia geral da ação administrativa - e não a validade de cada um dos atos dela resultantes. De auditorias operacionais não resultam atos de comando do Tribunal de Contas, ainda mais atos de comando sobre temas estranhos às receitas e despesas públicas. O art. 71 da Constituição não prevê nenhuma competência para o controle de contas julgar a legalidade e a legitimidade de todas “as operações ou ações” da administração pública.

Desse modo, segundo a Constituição e as leis, são materialmente limitados os poderes de intervenção direta do controlador de contas (poderes para emitir atos de comando, isto é, para reprimir e revisar), pois esses poderes são restritos a seu campo de jurisdição específica. Cabe a ele assegurar:

  • a correta gestão dos recursos públicos, o que exige o exame de atos unilaterais (por exemplo: atos de admissão de pessoal) ou bilaterais (por exemplo: convênios e contratos de compras) e de procedimentos (por exemplo: licitação de obras) pelos quais, direta ou indiretamente, se realizam a despesa pública e a receita pública (fiscalização financeira);

  • a correta execução do orçamento público, envolvendo a análise tanto da observância das leis orçamentárias anuais e plurianuais quanto das normas mais gerais que condicionam sua execução, como a Lei de Responsabilidade Fiscal (fiscalização orçamentária);

  • a correta contabilização dos recursos (fiscalização contábil);

  • a correta gestão do patrimônio público, envolvendo a aquisição, alienação e administração dos bens móveis e imóveis (fiscalização patrimonial).

Quanto às demais matérias - como a regulatória - sobre as quais eventualmente se debruça no bojo de fiscalizações operacionais, ou quando provocado por meio de representações, o controlador de contas não faz análises pontuais de validade, não tem poder de intervenção direta nem específica, nem tem a possibilidade de emitir atos de comando (Barroso, 1999Barroso, L. R. (1999). Natureza jurídica e funções das Agências Reguladoras de Serviços Públicos. Limites da fiscalização a ser desempenhada pelo Tribunal de Contas do Estado. Parecer. Revista Trimestral de Direito Público, 25, pp. 73-81., p. 79; Willeman, 2020Willeman, M. M. (2020). Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum., p. 307). A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) não submete ao controle repressivo ou revisional do TCU os deferimentos ou indeferimentos de registro de medicamentos. A Secretaria Nacional do Consumidor não dá lhe conta das instruções que edita a respeito do Código de Defesa do Consumidor.

As agências reguladoras não compartilham com o controle de contas, para revisão da validade, as interpretações que fazem das normas regulatórias. As contas que essas instâncias administrativas prestam ao Tribunal de Contas, diz a Constituição - e que este pode e deve julgar -, são apenas as relativas às matérias financeira, orçamentária, contábil e patrimonial.

Todavia, algumas opiniões sugerem atuação revisora e repressiva mais ampla do controle repressivo de contas, que não estaria adstrita às matérias citadas e poderia estender-se sobre a totalidade da atuação administrativa; o fundamento seria um poder para o “controle operacional”. Parece haver confusão conceitual nessas opiniões, pois nenhum preceito dos arts. 70 e 71 da Constituição prevê controle operacional com finalidade repressiva e revisional, no entanto mesmo os adeptos dessa visão reconhecem que o controle de contas está impedido de, nessas outras matérias, interferir em decisões de caráter discricionário (político) tomadas por ente estatal (Fidalgo, 2011Fidalgo, C. B. (2011). O controle do Tribunal de Contas da União sobre as Agências Reguladoras Independentes: análise de alguns casos concretos e definição de possíveis limites. In Elena Landau (coord). Regulação Jurídica do Setor Elétrico (89-110). Lumen Juris., pp. 96, 99-100 e 109).

Nas hipóteses em que, no exercício de sua competência fiscalizatória operacional, o controlador de contas vier a constatar ilegalidade em temas alheios à sua jurisdição revisora e repressiva (isto é, quando o descompasso não for em questão financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial), o papel que lhe cabe é o de fazer representação às autoridades competentes (art. 71, XI, da Constituição) e não determinar, ele próprio, a correção do ato ou a punição dos responsáveis pela ilegalidade.

Em resumo, a atuação repressiva e revisional do controlador de contas sobre a administração pública deve envolver sua atuação de índole financeira (em sentido amplo). Nesse plexo de competências está inserida a verificação de legalidade de licitações, da nomeação de servidores, da alienação de bens, da aplicação do orçamento e assim por diante, mas não a de decisões puramente regulatórias das agências reguladoras, que são autônomas no campo de suas competências finalísticas (Justen Filho, 2002Justen Filho, M. (2002). O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética., p. 589).

TENDÊNCIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM MATÉRIA REGULATÓRIA

O TCU tem atuado intensamente no campo da regulação e procurado afinar o discurso geral quanto a seu próprio papel no controle das atividades das agências reguladoras. O tema até mesmo tem inspirado ministros do TCU a publicar textos acadêmicos com relatos de iniciativas do tribunal na matéria e reflexões sobre suas possibilidades e limites no controle da regulação (Zymler, 2002Zymler, B. (2002). O papel do TCU no controle das agências reguladoras. Fórum Administrativo, 11, 3-7. Recuperado de https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjdft/14098
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; Rodrigues, 2005Rodrigues, W. A. (2005). O controle da regulação no Brasil. Revista do TCU, (104), 6-16. Recuperado de https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/542
https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php...
; Dantas, 2018Dantas, B. (2018). Desafios para o TCU em 2018. Migalhas. Recuperado de https://www.migalhas.com.br/depeso/271730/desafios-para-o-tcu-em-2018
https://www.migalhas.com.br/depeso/27173...
; Areal, Dantas, & Sabença, 2019Areal, G. R. E., Dantas, B., & Sabença, S. Z. (2019). Controle externo da regulação: um estudo de caso da reabertura do Aeroporto da Pampulha. Interesse Público, 21(118), 15-35. Recuperado de https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjdft/45265
https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/tjd...
; Dantas & Gomes, 2019Dantas, B., & Gomes, V. M. (2019). A governança nas agências reguladoras - uma proposta para o caso de vacância. Revista Informação Legislativa, 56(222), 11-31. Recuperado de https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/222/ril_v56_n222_p11
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/...
).

Ao descrever a retórica contida na jurisprudência do tribunal, a literatura jurídica revela o esforço, reiterado ao longo do tempo, de criar um discurso que compatibilize suas atividades de fiscalização com a preservação da autonomia das agências reguladoras. A orientação mais geral que se extrai das pesquisas que mapearam o conjunto de afirmações da Corte de Contas concernente ao tema é que, na sua avaliação, o fato de ser competente para fiscalizar as agências reguladoras e seu funcionamento - nos termos do art. 70 da Constituição - não autorizaria sua incursão no mérito da regulação. Caberia ao TCU realizar apenas um controle de segunda ordem da regulação, fiscalizando as agências e seu funcionamento, mas não o próprio “jogo regulatório” (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 33; Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
, p. 98; Funghi & Salles, 2020Funghi, L. H. B., & Salles, A. A. (2020). Substituição do regulador pelo controlador? A fiscalização do TCU nos contratos de concessão rodoviária. In A. Rosilho & C. A. Sundfeld (Eds.). Tribunal de Contas da União no direito e na realidade (pp. 265-306). São Paulo: Almedina.).

O marco inicial dessa linha discursiva é o Acórdão 1.703-Plenário, de 3 de novembro de 2004, rel. Min. Benjamin Zymler (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.), o qual posteriormente veio a se firmar como leading case na jurisprudência do TCU sobre o controle das chamadas atividades-fim das agências reguladoras, isto é, as atividades inseridas no campo de suas atribuições legais. Os fundamentos da decisão permanecem retratando ainda hoje o discurso de princípio do tribunal acerca do tema (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 34).

Na ocasião, os ministros procuraram circunscrever as possibilidades e os limites do tribunal em matéria regulatória a partir de dois parâmetros de análise. De um lado, o escopo de atuação das agências reguladoras. Por essa ótica, interessaria ao tribunal saber se as medidas sob seu escrutínio fazem parte das atividades-meio ou das atividades-fim. De outro lado, o tipo de atuação das agências reguladoras. Aqui, interessaria ao tribunal saber se as medidas sob seu escrutínio são fruto do exercício de competência vinculada ou discricionária.

Tratando-se de atividades-meio das agências, o TCU afirmou de modo categórico a viabilidade de exercer controle bastante amplo. Ele teria competência para determinar “a adoção de um procedimento referente a uma licitação para a aquisição de bens de consumo ou à concessão de uma determinada vantagem salarial aos servidores desses entes reguladores” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., p. 16).

Quanto às atividades-fim das agências, elas também estariam sujeitas a seu controle - conclusão que decorreria da redação expressa de normas jurídicas vigentes -, mas nesse caso suas possibilidades de atuação seriam significativamente limitadas.

Nos termos do voto do relator, o controle do TCU sobre as atividades finalísticas das agências estaria autorizado pelo ordenamento jurídico por ao menos cinco razões distintas. São elas:

  • “Além do exame da legalidade, os órgãos controladores devem verificar a eficiência e a economicidade da atuação das agências reguladoras” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17), poder-dever que defluiria das “competências constitucionais da Corte de Contas Federal, especialmente daquela que autoriza a realização de auditorias operacionais (art. 71, IV da Carta Magna)” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17);

  • “A emissão pelo TCU de pareceres técnicos bem fundamentados pode ajudar a esclarecer muitas questões controvertidas relativas à regulação” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17);

  • Os atos praticados por qualquer entidade pública podem ser analisados pelo prisma da eficiência, pois o princípio da eficiência foi consagrado “como um dos Princípios fundamentais da Administração Pública”;

  • “O TCU deve exercer o controle das agências reguladoras tanto sob o enfoque liberal (concernente à fiscalização da legalidade) quanto sob o enfoque gerencial (concernente ao incremento da eficiência da Administração Pública)” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17);

  • Deve-se considerar que a atuação do “Tribunal de Contas da União, analisando detalhadamente os atos praticados pelas agências e divulgando o resultado de seus trabalhos, facilita sobremaneira o exercício do controle social” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17).

Segundo o acórdão, nesse campo, o TCU deveria “atuar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17). O fato de o poder concedente deter competência originária para fiscalizar a atuação das concessionárias não impediria “a atuação cooperativa e suplementar do tribunal, que pode, assim, fiscalizar a prestação dos serviços públicos delegados” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União., pp. 16-17).

Como essas ideias gerais vêm sendo usadas para interferência do TCU sobre decisões regulatórias, isto é, sobre o mérito de decisões administrativas tomadas no campo da regulação?

Uma análise panorâmica realizada com base na leitura dos acórdãos mapeados por estudo jurisprudencial anterior (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 34) aponta que suas decisões costumam ter conexões, ainda que muito indiretas, com despesas e receitas públicas, com patrimônio público ou com questões financeiras de contratos de parcerias de investimentos (por exemplo: casos sobre reajuste ou revisão de tarifas). Assim, ao que parece, o tribunal afirma estar disposto a, para evitar ilegalidades, cooperar com as agências não em todo e qualquer ato regulatório, mas só naqueles que, mesmo indiretamente, tenham impacto nas finanças públicas ou que digam respeito a questões financeiras de contratos públicos.

Mesmo nesses casos em que o tribunal decidiu interferir em decisões regulatórias, não seria facultado a ele substituir o órgão regulador, sob pena de atuar de forma contrária à Constituição Federal. Nessa direção, a fiscalização do controlador de contas deveria “ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório”, e não o “jogo regulatório em si mesmo considerado” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.) - premissas que haviam sido fixadas no leading case. Constata-se por meio da leitura dos acórdãos mapeados por estudo jurisprudencial anterior (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 34) que o TCU tomou decisões nesse mesmo sentido em diversas outras ocasiões envolvendo “atos regulatórios financeiros” (Brasil, 2004bBrasil (2004b). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.757-Plenário, julgado em 10 de novembro de 2004 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues). Tribunal de Contas da União., 2008bBrasil (2008b). Tribunal de Contas da União. Acórdão 715-Plenário, julgado em 23 de abril de 2008 (rel. Min. Augusto Nardes). Tribunal de Contas da União., 2012Brasil (2012). Tribunal de Contas da União. Acórdão 3.068-Primeira Câmara, julgado em 5 de junho de 2012 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues). Tribunal de Contas da União., 2013bBrasil (2013b). Tribunal de Contas da União. Acórdão 402-Plenário, julgado em 6 de março de 2013 (rel. Min. Raimundo Carreiro). Tribunal de Contas da União., 2017Brasil (2017). Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.121-Plenário, julgado em 27 de setembro de 2017 (rel. Min. Bruno Dantas). Tribunal de Contas da União.).

Quanto ao segundo parâmetro de análise - o tipo de atuação da agência -, o TCU declarou que as possibilidades de sua atuação seriam maiores em relação a atos vinculados do que em relação a atos discricionários.

Quanto aos atos vinculados, ele poderia, na hipótese de identificar violação a expressa disposição legal, “determinar a esses entes [agências reguladoras] que adot[em] as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.). Por outro lado, quando os atos forem do tipo “discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público”, poderia “unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.). Afinal, nesse último caso a lei teria conferido “ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo Tribunal de Contas da União” (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.).

Nos termos do voto condutor, apenas se houvesse vício de legalidade o tribunal poderia censurar o conteúdo do ato discricionário e determinar à agência a adoção de providências adequadas (Brasil, 2004aBrasil (2004a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.703-Plenário, julgado em 3 de novembro de 2004 (rel. Min. Benjamin Zymler). Tribunal de Contas da União.). Constata-se da leitura dos acórdãos mapeados por estudo jurisprudencial anterior (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 34) que o mesmo parâmetro de análise foi empregado pelo TCU em muitos casos posteriores ao leading case, sendo importante notar que alguns não têm muita conexão com “atos regulatórios financeiros” (Brasil, 2008bBrasil (2008b). Tribunal de Contas da União. Acórdão 715-Plenário, julgado em 23 de abril de 2008 (rel. Min. Augusto Nardes). Tribunal de Contas da União.; 2013aBrasil (2013a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 210-Plenário, julgado em 20 de fevereiro de 2013 (rel. Min. José Jorge). Tribunal de Contas da União.; 2020aBrasil (2020a). Tribunal de Contas da União. Acórdão 435-Plenário, julgado em 4 de março de 2020 (rel. Min. Augusto Nardes). Tribunal de Contas da União.).

Assim, o discurso do TCU procurou assentar o seguinte roteiro de princípio para a análise de medidas de agências reguladoras:

  • atos regulatórios ilegais, vinculados ou discricionários, se tiverem conexão, mesmo indireta, com finanças públicas ou com patrimônio público (ou, em alguns casos, se forem atos regulatórios sobre questões financeiras de contratos públicos) poderão gerar determinações;

  • atos regulatórios discricionários sem ilegalidades poderão, no máximo, gerar recomendações - segundo a resolução do TCU 315 (Brasil, 2020cBrasil (2020c). Tribunal de Contas da União. Resolução n.º 315, de 22 de abril de 2020. Boletim TCU 75/2020.), recomendar não é o mesmo que determinar.

Esse é, em síntese, o discurso geral com que o tribunal afirmou seu compromisso de evitar medidas impositivas que interfiram na discricionariedade técnica das agências reguladoras.

O Acórdão 1.703/2004 procurou fixar parâmetros de princípio para fiscalizar as agências reguladoras, compondo o que se poderia chamar de “regras de etiqueta” do controle no ambiente regulatório (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 42).

Uma crítica a essa orientação é que, se o tribunal revisar a legalidade de medidas regulatórias específicas sem conexão direta com receitas públicas, despesas públicas ou patrimônio público, e acabar expedindo determinação, estará interferindo de modo indevido em atos administrativos que estão fora de sua jurisdição repressiva e revisora. É o que resulta do regime sumariado na seção anterior.

Em alguns dos processos que envolviam questões regulatórias, conforme já visto, o TCU dispôs-se a algum exame de legalidade, ao menos inicialmente, por vislumbrar atos regulatórios sobre questões financeiras de contratos públicos, ainda que sem repercussão direta para as finanças públicas (por exemplo: reajuste das tarifas pagas ao concessionário diretamente pelos usuários finais do serviço concedido). É uma interpretação extensiva (e criticável, ao ver do presente estudo) de sua competência a respeito de finanças públicas.

Porém, analisando esses acórdãos pelo ângulo positivo, eles indicam que o tribunal, mesmo sem dizê-lo expressamente, procura emitir sinais de que não se considera competente para revisar “atos regulatórios outros”, isto é, atos regulatórios sem ligação, ao menos indireta, nem com finanças públicas, nem com patrimônio público, nem com questões financeiras de contratos públicos. Ao menos essa atitude de autocontenção é correta, pois seria forçada qualquer interpretação que levasse o controle de contas a alcançar esses “outros atos regulatórios” (sobre aspectos não financeiros).

Todavia, será que o discurso de que o controle de contas deveria ter atuação discreta e subsidiária em matérias estritamente regulatórias vem sendo observado pelo TCU nos casos concretos?

Estudos recentes que analisaram decisões do TCU sobre a regulação no Brasil, como dito na introdução, apontam que em vários casos o tribunal, apesar de afirmar abstratamente que não lhe cabe controlar o mérito das decisões das agências, estaria, na prática, tomando decisões interventivas, adentrando na discricionariedade da função administrativo-regulatória, em substituição ao regulador (Jordão, 2015Jordão, E. (2015). A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados - controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público, 12(47), 209-230. Recuperado de https://consorciobdjur.stj.jus.br/vufind/Record/oai:bdjur.stj.jus.br.BDJURr1:oai:localhost:2011-87301/Description
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, p. 228; Batistella-Machado et al., 2017Batistella-Machado, J., Hafner, M., Lodge, M., Schweppenstedde, D., Stepanek, M., & Stolk, C. V. (2017). Regulação da infraestrutura logística no Brasil. Center for Analysis of Risk and Regulation, London School of Economics and Political Science. Recuperado de https://www.gov.br/casacivil/pt-br/conteudo-de-regulacao/regulacao/eventos/2017/seminario-regulacao-de-infraestrutura-no-brasil-ipea/relatorio-regulacao-de-infraestrutura-no-brasil/carr-rand_brazil-infrastructure-logistics-translated-final.pdf
https://www.gov.br/casacivil/pt-br/conte...
, p. 41; Bogéa, 2019Bogéa, D. (2019). Quem dá as cartas na regulação? JOTA. Recuperado de https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/quem-da-as-cartas-na-regulacao-15052019
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/...
). Haveria, portanto, um descompasso entre discurso e prática.

Depreende-se da literatura que essa intervenção mais aguda nas decisões das agências estaria ocorrendo de quatro maneiras distintas:

  • pelo exercício de controles prévios;

  • pela equiparação dos efeitos de recomendações e determinações;

  • pelo questionamento sobre as motivações do regulador;

  • com argumentos vagamente lastreados em normas jurídicas indeterminadas (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva.; Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
    https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
    ).

A seguir, uma síntese desse debate.

Quanto ao exercício de controles prévios, o TCU, desde fins da década de 1990, seguindo procedimento delineado em atos normativos internos seus - atualmente, ele é disciplinado pela Instrução Normativa nº 81/2018, que revogou as instruções normativas nº 27/1998, nº 46/2004 e nº 52/2007 -, realiza controle prévio de processos de desestatização, abarcando também documentos relacionados à análise de viabilidade de projetos. A literatura vem pesquisando essa atuação (Jordão, 2015Jordão, E. (2015). A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados - controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público, 12(47), 209-230. Recuperado de https://consorciobdjur.stj.jus.br/vufind/Record/oai:bdjur.stj.jus.br.BDJURr1:oai:localhost:2011-87301/Description
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, p. 228; Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
, p. 152; Rosilho, 2019Rosilho, A. (2019). Tribunal de Contas da União: jurisdição, competências e instrumentos de controle. São Paulo: Quartier Latin., p. 254; Dutra & Reis, 2020Dutra, P., & Reis, T. (2020). O Soberano da Regulação: o TCU e a infraestrutura. São Paulo: Singular., pp. 60-61) e aponta que o TCU, ao condicionar a publicação de editais à correção do que a seu ver seriam inconsistências de modelagem de concessões, teria, em vários casos, adentrado no mérito de decisões tomadas por agências reguladoras no campo de suas competências legais. O Acórdão 3.661-Plenário, julgado em 10 de dezembro de 2013 (rel. Min. Ana Arraes), parece ilustrativo desse diagnóstico. Outro exemplo desse tipo de interferência parece constar do Acórdão 1.174-Plenário, julgado em 23 de maio de 2018 (rel. Min. Bruno Dantas). Ambos os acórdãos foram selecionados de levantamento jurisprudencial realizado por Pereira (2019)Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
.

No tocante ao segundo ponto, é comum o uso, pelo tribunal, de “determinações” e “recomendações” em seus acórdãos. As normas por ele editadas atribuem funções e cabimentos distintos para cada um desses instrumentos, no entanto parte da literatura jurídica que se debruçou sobre a jurisprudência do TCU indica que, apesar de recomendações teoricamente não serem cogentes - sendo essa sua principal distinção das determinações -, o tribunal as estaria empregando com sentido próximo ao de determinações (Monteiro & Rosilho, 2017Monteiro, V., & Rosilho, A. (2017). Agências reguladoras e o controle da regulação pelo Tribunal de Contas da União. In C. M. S. Pereira Neto & L. F. V. Pinheiro (coords.). Direito da Infraestrutura (pp. 27-62, v. 2, Série GVlaw). São Paulo: Saraiva., p. 47), valendo-se disso para induzir as agências reguladoras a incorporar suas preocupações e pontos de vista (Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
, p. 155).

Quanto ao questionamento das motivações, é sabido que decisões administrativas, mesmo de cunho regulatório, precisam ser motivadas (cf. art. 2º c/c art. 50 da Lei Federal de Processo Administrativo, Brasil, 1999Brasil (1999). Lei Federal de Processo Administrativo. Lei federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Diário Oficial, Brasília, DF, de 1 fev. 1999.). É por meio da enunciação de motivos que o regulador se desincumbe do ônus de avaliar e ponderar interesses públicos eventualmente conflitantes. Não raro o controlador de contas questiona agências acerca da motivação das escolhas regulatórias - segundo parâmetro de controle da regulação estabelecido pelo próprio TCU, medidas tomadas pelas agências, mesmo no exercício de competência discricionária, poderiam dar ensejo a controle mais interventivo, por meio de determinações, na hipótese de serem imotivadas. Ao fazê-lo, contudo, conforme apontam pesquisas a respeito da jurisprudência do TCU, o tribunal, em diversas situações, teria invocado a suposta falta de motivação como pretexto para bloquear ações legítimas das agências (Jordão, 2015Jordão, E. (2015). A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados - controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público, 12(47), 209-230. Recuperado de https://consorciobdjur.stj.jus.br/vufind/Record/oai:bdjur.stj.jus.br.BDJURr1:oai:localhost:2011-87301/Description
https://consorciobdjur.stj.jus.br/vufind...
, p. 211; Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
, p. 159; Derbli, 2021Derbli, L. S. (2021). O Tribunal de Contas da União e a Indústria do Petróleo. São Paulo: Almedina., pp. 95-97).

Por fim, quanto às referências vagas a princípios, tem ocorrido no Brasil exagero generalizado no uso de textos normativos de extrema indeterminação (princípios jurídicos) para fundamentar decisões concretas (Sundfeld, 2014Sundfeld, C. A. (2014). Princípio é preguiça? In C. A. Sundfeld. Direito administrativo para céticos (pp. 205-230). 2ª ed. São Paulo: Malheiros., p. 205). Trata-se de fenômeno geral, não circunscrito a um tipo específico de autoridade, ao qual a reforma de 2018 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro procurou reagir (cf. art. 20 e ss.). Segundo avaliação de pesquisas sobre a jurisprudência do controlador de contas, este, em certos casos, teria invocado tais princípios jurídicos “como fundamento para suas decisões, bloqueando, assim, opções concretas do regulador” (Pereira, 2019Pereira, G. L. M. (2019). O TCU e o controle das agências reguladoras de infraestrutura: controlador ou regulador? (dissertação de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo). Recuperado de https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27366/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Gustavo%20Maia%20-%20Vers%C3%A3o%20Biblioteca.pdf
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/...
, p. 174; Sundfeld & Vilella, 2021Sundfeld, C. A., & Vilella, M. (coords.) (2021). Relatório de pesquisa: aplicação dos novos dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) pelo Tribunal de Contas da União. Recuperado de https://direitosp.fgv.br/projetos-de-pesquisa/aplicacao-novos-dispositivos-lei-introducao-normas-direito-brasileiro-lindb-pelo-tribunal-contas
https://direitosp.fgv.br/projetos-de-pes...
). São casos desviantes em que, contrariando sua própria orientação mais geral, o controlador de contas acaba por interferir na discricionariedade regulatória.

CONCLUSÃO

De todo o exposto, vê-se a tentativa do TCU de assentar um discurso geral sobre os limites à sua atuação no ambiente regulatório. Ele afirma reconhecer que a autonomia das agências é um valor a ser defendido e respeitado. No entanto, em casos concretos, excede-se, desafia a legalidade e abre respiros em sua própria jurisprudência para, pontualmente, adentrar no mérito de questões regulatórias específicas, interferindo na discricionariedade do regulador.

Uma possível explicação pode estar no fato de que, segundo avaliação do TCU em auditoria operacional, alguns setores regulados teriam governança pública mais robusta do que outros - de acordo com o tribunal, o nível de governança das agências reguladoras estaria ligado à qualidade dos serviços regulados (Brasil, 2015Brasil (2015). Tribunal de Contas da União. Acórdão 240-Plenário, julgado em 11 de fevereiro de 2015 (rel. Min. Raimundo Carrero). Tribunal de Contas da União.). Em depoimento à Folha de S.Paulo, o ministro Bruno Dantas reconheceu que haveria “uma relação entre a baixa governança da agência e a atuação mais forte do TCU” (apud Hirata, 2018Hirata, T. (2018). TCU interfere mais em agências com governança pobre, diz ministro do tribunal. Folha de São Paulo. Recuperado de https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/08/tcu-interfere-mais-em-agencias-com-governanca-pobre-diz-ministro-do-tribunal.shtml
https://www1.folha.uol.com.br/mercado/20...
).

No conjunto de casos apontados pelas pesquisas acerca dos comportamentos do controlador de contas no campo regulatório, constata-se que, salvo exceções, seus excessos pontuais, contraditórios com o discurso mais geral, isto é, suas eventuais incursões no mérito de decisões tomadas pelas agências, tendem a ocorrer quando envolvidas contratações públicas (de maneira especial as concessões), provavelmente com o objetivo de evitar algum efeito negativo sobre as finanças públicas ou o patrimônio público, ainda que se trate de efeito mediato ou muito indireto.

Essas ações pontuais do controlador de contas, em conexão com os contratos públicos, ainda que juridicamente discutíveis, pela excessiva abrangência da interpretação em que se baseiam, parecem buscar algum apoio, ao menos retórico, em sua competência para julgar contas, ou seja, para revisar ou reprimir decisões com impactos potenciais sobre finanças públicas ou o patrimônio público. Nas justificativas de cada caso, o tribunal não faz afirmações peremptórias de que seria competente para analisar ilegalidades em “outros atos regulatórios”, embora acabe por entrar nesse campo em várias ocasiões.

Os comportamentos do controle que suscitaram preocupações de parcela significativa da doutrina jurídica - críticas justas, ao ver deste artigo - foram, salvo exceções, em casos que, embora envolvessem discricionariedade regulatória, poderiam, ao menos em interpretação bastante extensiva, ser entendidos como relacionados à jurisdição direta do controlador de contas (contratos públicos, finanças públicas ou patrimônio público).

De todo modo, admitir que o controlador de contas, a pretexto de fiscalizar, altere o conteúdo de decisão puramente administrativa, regulatória, sem conexão direta com finanças públicas, patrimônio público, ou mesmo contratos públicos, seria transformá-lo em revisor geral da administração pública, violando os arts. 70 e 71 da Constituição Federal e sua lei orgânica.

O controlador de contas não pode dar ordem de qualquer tipo, como bem quiser, constituindo ou desconstituindo direitos e deveres. O ordenamento só autoriza que ele edite atos de comandos específicos (aplicar sanções, registrar atos de pessoal, sustar atos em questão de finanças públicas etc.). Além disso, só pode emitir comandos se constatar ilegalidades, não por outros motivos. Ainda, seu poder de comando, como é normal em um controlador de contas, só existe em matéria diretamente financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial, não em virtude de supostas ilegalidades em matérias administrativas outras (como a regulatória, por exemplo).

Fora das matérias financeiras, o controlador de contas não tem poder de intervenção direta nem específica, nem a possibilidade de emitir ato de comando. Controlador de contas não é Conselho de Estado, e no Brasil não há justiça administrativa (Bogéa et al., 2020Bogéa, D., Braga, A. C. O. P., Gabriel, Y., Jordão, E., Palma, J. B., Pereira, G. L. M., Rosilho, A., & Tristão, C. (2020). TCU: justiça administrativa? JOTA. Recuperado de https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-justica-administrativa-08012020
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/...
). Nesse campo cabe apenas a chamada fiscalização operacional, para avaliar o desempenho de um conjunto de operações administrativas sob os parâmetros da economicidade, eficiência e efetividade - não cabe a revisão de atos administrativos pontuais.

O discurso mais geral do TCU corrobora essa conclusão. É ilustrativa a fala do ministro Dantas no citado Acórdão 2.121/2017:

Insisto: o TCU não é instância revisora ou recursal das decisões da agência. A meu ver, temos de cuidar para que nossas decisões não inviabilizem as iniciativas do Poder Público, em respeito ao mérito administrativo e à confiança nos gestores, fator essencial para o surgimento de uma administração de caráter mais gerencial (Brasil, 2017Brasil (2017). Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.121-Plenário, julgado em 27 de setembro de 2017 (rel. Min. Bruno Dantas). Tribunal de Contas da União., p. 300).

Há tempos, o tribunal reconhece e afirma, como princípio, não lhe competir dispor sobre a regulação em si e que sua fiscalização deve recair apenas sobre as agências (os entes estatais e suas atividades-meio), não sobre as atividades-fim (a regulação). É preciso então que, em todos os casos, o controlador de contas guarde coerência com essa orientação.

  • Avaliado pelo sistema double blind review.

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Editado por

Editora responsável: Andrea Leite Rodrigues

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    22 Dez 2023
  • Data do Fascículo
    2023

Histórico

  • Recebido
    06 Jan 2022
  • Aceito
    27 Dez 2022
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