Evaluación crítica de la regulación y el uso de la suspensión condicional del procedimiento en el marco de la persecución penal a personas jurídicas por el delito de soborno en Chile

Critical evaluation of the regulation and use of the conditional suspension of proceedings in the framework of the criminal prosecution of corporations for the crime of bribery in Chile

Resumen

La presente investigación ofrece una evaluación crítica de la utilización, por parte del Ministerio Público en Chile, de las “suspensiones condicionales del procedimiento” a propósito de la investigación y persecución de personas jurídicas por los delitos de soborno cometidos en su interés por sus integrantes. Para tales efectos se analiza la literatura angloamericana especializada en el uso de “acuerdos negociados” como estrategia frente a la criminalidad empresarial, con el propósito de ofrecer una serie de criterios que facilitarían tal evaluación en atención a los objetivos que debiesen guiar la utilización de tales acuerdos como forma de reacción estatal. La investigación concluye detectando una serie de posibles mejoras que podrían incorporarse a la práctica chilena para potenciar la coherencia del uso de tales acuerdos con aquellos objetivos previamente detectados.

Palabras-clave
suspensión condicional del procedimiento; acuerdos negociados; investigación de la criminalidad empresarial; responsabilidad penal de las personas jurídicas

Abstract

This research offers a critical evaluation of the use, by the Public Prosecutor’s Office in Chile, of “conditional suspensions of proceedings” in the investigation and prosecution of corporations for bribery offenses committed in their interest by their members. For this purpose, the Anglo-American literature specialized in the use of “negotiated agreements” as a strategy against corporate crime is analyzed, with the purpose of offering a series of criteria that would facilitate such an evaluation in view of the objectives that should guide the use of such agreements as a form of state reaction. The research concludes by identifying a series of possible improvements that could be incorporated into Chilean practice to enhance the coherence of the use of such agreements with the objectives previously identified.

Keywords
Conditional suspensions of proceedings; negotiated settlements; investigation of corporate criminality; criminal liability of corporations

Introducción: planteamiento del problema

En Chile, las personas jurídicas pueden ser objeto de persecución y sanciones penales, a partir del 2 de diciembre de 2009 momento en que se publica la Ley N°20.393. En términos simples, esta ley permite que se condene a las personas jurídicas cuyos integrantes han cometido ciertos delitos, como el supuesto paradigmático del soborno a funcionarios públicos, con el objeto de beneficiar a la propia empresa (o “corrupción en los negocios”), siempre y cuando este delito pueda comprenderse como una consecuencia de la infracción de los deberes de dirección y supervisión que recaen en la persona jurídica³. La respuesta legal del legislador, por regla general, es la de sancionar a la persona jurídica con penas que van desde la disolución para casos especialmente graves, la prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado, la pérdida de beneficios fiscales, multas y penas accesorias como el comiso y la publicación de la sentencia en el Diario Oficial. Sin embargo, es posible evitar el juicio y las eventuales sanciones a través de una salida alternativa al juicio⁴ conocida en Chile como “suspensión condicional del procedimiento” (en adelante SCP), la que ha sido definida como “un mecanismo procesal que permite dar término anticipado al procedimiento, a través de un acuerdo entre el persecutor y el imputado, donde este último se compromete al cumplimiento de una serie de condiciones – o “términos del acuerdo”- cuyo periodo de observación no puede ser inferior a un año ni superior a tres y que debe ser aprobado por el tribunal con competencia respectivo”⁵. Como se desprende de las investigaciones e imputaciones de responsabilidad penal a personas jurídicas en Chile por el delito de corrupción en los negocios, esta salida alternativa ha sido “preferida” por parte del Ministerio Público (en adelante MP), a la posibilidad de resolver el conflicto mediante juicio⁶. Esta tendencia, es decir, la de resolver tales conflictos recurriendo a mecanismos que no tengan forma de juicio, y que suponen, con las diferencias que sean propias de cada ordenamiento jurídico, el acuerdo entre la persecución y las personas jurídicas investigadas, no sería una realidad exclusiva de Chile, sino que como indican Ivory y Soreide, respondería a una práctica globalizada en la lucha contra la corrupción⁷. Por lo mismo, no resulta extraño que la literatura reciente, especializada en el combate a este fenómeno, asuma como desafío la detección de criterios que permitan evaluar esta estrategia de cara, por ejemplo, a si resulta adecuada para potenciar la lucha contra este delito o, si por el contrario, podría ser contraproducente con tales objetivos⁸. Con todo, tal preocupación no es exclusiva de los delitos de corrupción, sino que, del tratamiento que debiese darse a la “criminalidad empresarial”, categoría más amplia del cual la corrupción en los negocios forma parte. Si se observan los esfuerzos de justificación que la literatura angloamericana ha llevado a cabo especialmente a propósito del uso de los “acuerdos negociados” para el caso de la criminalidad empresarial, se pueden identificar dos preocupaciones diversas. La primera de estas, es la de otorgar razones que explicarían por qué parecería adecuado o conveniente que el ordenamiento jurídico respectivo cuente con esta herramienta como alternativa a la sanción. La segunda, es la de la evaluación de la forma como se están utilizando estos mecanismos como medio de reacción frente a esta forma delincuencia y si, en definitiva, en un sistema de justicia criminal determinado se está arribando o no a acuerdos que propendan de forma efectiva a la satisfacción de los objetivos que permitirían su justificación⁹.

La primera parte de este estudio estará dirigida a determinar las razones por las cuales parecería aconsejable, o no, contar con esta herramienta, con énfasis en su eventual utilidad y los objetivos que podrían guiar su utilización y posterior evaluación de cara a la lucha contra la corrupción en los negocios entre privados y el Estado¹⁰. Para tales efectos se atenderá, principalmente, a la evaluación que ha efectuado la literatura angloamericana respecto a la satisfacción de tal estrategia de cara a las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de que los Estados Parte cuenten con mecanismos efectivos y eficientes para la lucha contra este ilícito. Como se podrá aprecair, tales acuerdos podrían propender a la satisfacción de tales exigencias a través de la consecución de objetivos como el de la colaboración de las personas jurídicas con el éxito de la investigación contra los individualmente responsables, así como el de la adopción de medidas para la prevención de futuros delitos. Por otra parte, también se ha señalado que estos acuerdos resultarían idoneos para la consecución de otros objetivos considerados valiosos como, por ejemplo, compensar a los perjudicados por estos delitos. De esta manera, se podrá clarificar, a continuación, en qué forma tales objetivos podrían servir de guía para la evaluación de la coherencia del ejercicio de la facultad de la persecución de proponer acuerdos a las personas jurídicas¹¹.

En la segunda parte, se analizará la regulación de la SCP en Chile, así como su uso en concreto en el marco de las investigaciones por casos de corrupción en los negocios que se han llevado a cabo desde la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Ley 20.393). Lo anterior, con el objeto de determinar si la regulación de esta salida alternativa, así como las directrices que emanan de la máxima autoridad de la persecución penal y su utilización en casos concretos, resultan o no coherentes con los objetivos o finalidades que se propondrán como guía para su uso en la primera parte de este estudio. De esta forma se podrá comprobar que, al menos hasta el momento, si bien es cierto la regulación legal en Chile de esta salida alternativa no resulta incompatible con la pretensión de alcanzar los objetivos previamente declarados como valiosos, del análisis del ejercicio de esta facultad se podrán constatar importantes oportunidades para merjorar esta práctica y guiar el uso de las SCP¹².

1. Justificación de los acuerdos negociados entre persecución y empresas en la literatura angloamericana. Objetivos que debiesen inspirar su utilización

1.1 Los acuerdos negociados en el ámbito de la criminalidad empresarial y las dimensiones para su justificación

Para efectos del análisis de la justificación de estos mecanismos de acuerdos negociados como alternativa a la condena a la persona jurídica por los delitos de corrupción cometidos por sus integrantes, se ha recurrido al desarrollo de esta institución por la literatura angloamericana. La justificación de este punto de partida es sencilla: debido a su extensa utilización como estrategia -entre otras- para el enforcement¹³de la legislación anti-corrupción en las transacciones económicas internacionales en Estados Unidos¹⁴/¹⁵. En este sentido, se ha señalado por parte de la literatura estadounidense que la persecución “preferiría”¹⁶ la utilización de mecanismos como los negotiated settlemets, donde destacan especialmente los Deferred Prosecution Agrement (DPAs). En estos, la persecución ofrece a la persona jurídica investigada una oportunidad de negociar un acuerdo en forma externa a los tribunales con el objeto de evitar que el conflicto se resuelva mediante juicio -non-trial resolutions-y la dictación de una sentencia condenatoria -o absolutoria, en su caso-¹⁷. Lo anterior, reflejaría la tendencia en lo que respecta a la persecución de la criminalidad empresarial, donde lo fundamental sería identificar a los individuos responsables del delito y, para tales efectos, se ha reconocido por la persecución la utilidad de la cooperación de la propia persona jurídica¹⁸. Como se señaló en forma previa, tal práctica, de acuerdo con Arlen¹⁹, ha derivado en un importante debate por parte de la literatura respecto a su justificación como estrategia frente a esta clase de delincuencia²⁰. De acuerdo con Makinwa tal estrategia no solo afectaría a sistemas de justicia criminal que adhieran al principio de oportunidad, por tanto, donde a la autoridad a cargo de la persecución se le reconozca cierta discrecionalidad a la hora de definir cuándo se perseguirá criminalmente a alguien o no, sino que incluso a países que han optado por “el principio de legalidad y persecución obligada” de todos los delitos, por lo que la posibilidad de la adoptación o no de acuerdos negociados es más bien una cuestión que obedece a criterios prácticos²¹que se explicarían por la necesidad de adaptar las prácticas de enforcement a propósito de la lucha contra la corrupción²².

Con todo, el problema de la legitimación de una institución es siempre complejo, en la medida que se debe transparentar los parámetros que sirven de base para tal labor. En este sentido, y solo a modo de ejemplo, King y Lord, a la hora de evaluar la utilización de los acuerdos negociados entre persecución y personas jurídicas como mecanismo de reacción frente a la criminalidad empresarial, sostienen que se puede adoptar tanto una perspectiva normativa -centrada en el análisis del marco regulatorio de estas- como una “empírica”, asociada a sus efectos y la percepción que tienen de esta práctica los actores del sistema penal²³. Desde un punto de vista normativo, uno de los principales criterios que se han postulado para su evaluación es el de la “legalidad” de tales mecanismos, mediante el cual se buscaría responder a las interrogantes acerca de si esta estrategia satisface las exigencias contendidas en tratados o instrumentos internacionales relativos a la lucha contra la corrupción, o si su utilización está respaldada por una base jurídica sólida y si la persecución ejerce su poder de negociación en forma coherente con esta, es decir, en forma “legítima”²⁴. Así, en lo que respecta a la satisfacción de estándares que emanan de tratados internacionales, resulta especialmente relevante atender a lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción²⁵. Como se ha advertido, si bien es cierto esta Convención no contiene exigencias específicas respecto al uso de acuerdos entre la persecución e investigados, se puede evaluar si el uso de tal herramienta por parte de un Estado satisface ciertos principios básicos que derivan de este instrumento, a saber, por ejemplo, la exigencia de contar con mecanismos efectivos y eficientes para la lucha contra la corrupción que respeten a su vez el debido proceso²⁶. En este sentido, se ha señalado que contar con mecanismos que permitan arribar a acuerdos para los casos de criminalidad empresarial resultaría más “eficiente” para el sistema de justicia criminal, en la medida que por lo general se trata de casos sumamente complejos, cuyas investigaciones suponen un alto costo de tiempo y recursos económicos y humanos²⁷, lo que traería como consecuencia la disminución de la capacidad del propio sistema de justicia criminal de enfrentar otros delitos de connotación social²⁸. Por lo mismo, la posibilidad de arribar a acuerdos evitaría tal gasto “ineficiente” de recursos para el sistema de justicia criminal. Obviamente, tal argumento es insuficiente por sí solo, debido a que dejaría de lado la dimensión de la “efectividad”, la que se debe evaluar en atención a la medida en que esta herramienta contribuiría a la consecución de objetivos de diverso orden. Como se podrá apreciar a continuación, uno de los objetivos que no se ponen en duda es que tal herramienta debiera resultar útil -y no al revés- de cara al fomento de la prevención de la corrupción en los negocios. Con todo, de la Convención también se desprenden otros objetivos más específicos que debiesen inspirar la legislación y la práctica respectiva, como son la recuperación de activos obtenidos a través de este ilícito, potenciar la colaboración entre el sector público y privado para la prevención de este, propender a la compensación de los perjudicados y el “rechazo a la cultura de la corrupción”²⁹. Debido a la importancia que presenta esta dimensión se le dará especial relevancia en esta investigación, en la medida que se ha podido constatar que por lo general la literatura especializada se concentra en esta a la hora de evaluar la utilización de los acuerdos negociados para los supuestos de criminalidad empresarial. Lo anterior no es irrelevante, ya que efectivamente parece del todo razonable indagar en qué medida y en qué condiciones tales prácticas podrían incidir positivamente en los esfuerzos estatales vinculados a la lucha contra la corrupción y su reacción adecuada frente a esta.

1.2 La efectividad de los acuerdos negociados en el marco de la lucha contra la criminalidad empresarial como objetivo a satisfacer

Una de las principales críticas que se ha efectuado a esta estrategia es que podría afectar la efectividad en la prevención de la corrupción, si termina, por ejemplo, reemplazando la sanción a los individualmente responsables por estos delitos y se termina convirtiendo en un “trato preferente” para quienes cometen este ilícito a través de personas jurídicas³⁰ y tienen medios o influencia suficiente como para arribar a acuerdos con la persecución. Se ha señalado por otra parte, que tales acuerdos podrían generar relaciones indebidas o poco éticas entre la persecución y el sector privado que disminuyan la confianza en la imparcialidad de los primeros a la hora de ofrecer acuerdos a las empresas³¹.

Por lo mismo, conviene preguntarse por qué la posibilidad de contar con acuerdos negociados podría propender a hacer más efectiva la lucha contra la corrupción y los resguardos que se debiesen tomar para evitar sus eventuales resultados adversos. Al respecto, Arlen ha señalado recientemente que tales herramientas podrían potenciar la capacidad del sistema de justicia criminal de reacción frente a esta clase de delincuencia en la medida que permitirían que la autoridad “induzca a las corporaciones a detectar y obtener evidencia necesaria para perseguir a los individuos que cometen estos delitos³²”. De acuerdo con Arlen, las corporaciones podrían colaborar con la persecución mediante la adopción de “programas de cumplimiento” diseñados para prevenir, detectar y autodenunciar conductas delictivas cometidas por sus integrantes, así como proveer a las autoridades de la información necesaria para perseguir a estos³³. Como se puede apreciar, en la actualidad se reconoce que esta herramienta no debe reemplazar la sanción a los individualmente responsables, sino que, por el contrario, potenciar el éxito de la investigación en lo que a este aspecto se refiere. Con todo, tal cooperación, que resultaría deseable desde el punto de vista de la eficacia de la persecución de estos delitos, solo resultaría posible si las corporaciones tienen incentivos adecuados para su fomento, es decir, si resultan beneficiadas en caso de que se autodenuncien y cooperen con la investigación de delitos cometidos en el marco de su actividad³⁴. Tales incentivos podrían venir dados tanto por la posibilidad de evitar la sanción penal a la persona jurídica como, en caso de no resultar posible, atenuar su gravedad. Como señalan Arlen y Buell, si las corporaciones tienen incentivos adecuados para adoptar mecanismos de detección y denuncia de conductas delictivas se produciría también el efecto de comunicar a sus integrantes que las posibilidades de ser sancionados por la comisión de un delito son mayores, lo que podría traer aparejados efectos preventivos³⁵. Por otra parte, y como se advirtió con anterioridad, tales acuerdos no solo mirarían a una dimensión retrospectiva -asociada a la efectividad de la persecución- sino también a una dimensión prospectiva, dirigida a que las corporaciones adopten medidas adecuadas para prevenir futuros ilícitos. Destacan, por ejemplo, las exigencias asociadas a implementar programas de cumplimiento o a perfeccionar los sistemas de prevención de delitos ya existentes de acuerdo con los defectos organizacionales que hayan permitido o facilitado la comisión del delito respectivo³⁶. Es importante considerar que tal finalidad también ha sido criticada porque resultaría ajena a la función de la persecución, ya que esta debiera dedicarse a la investigación de delitos para su sanción y no a tratar de incidir en la forma como se organizan las personas jurídicas o en mejorar su cultura corporativa³⁷. Sin embargo, se debe considerar que, al menos en Chile, tal objetivo está expresamente considerado por el legislador, en la medida que, como se podrá apreciar más adelante, incorpora dentro de los posibles términos de una SCP la adopción de mecanismos o medidas dirigidas a la prevención de futuros delitos³⁸.

Por último, y como se observa en el tratamiento de la literatura especializada, no puede desconocerse que en la actualidad también han surgido voces que abogan por incorporar criterios diversos para evaluar esta práctica, dentro de los que destaca el de la reparación del daño causado por el delito corporativo³⁹. En este sentido, esta herramienta podría resultar sumamente útil en la medida que permitiría introducir dimensiones que, al menos en Chile, no son consideradas por la sanción penal, como es el de la reparación del daño causado a los perjudicados por el delito. Si bien es cierto, como observa Karp⁴⁰, muchas veces no resulta evidente quiénes deben ser considerados como “perjudicados” por delitos como el de la corrupción en los negocios⁴¹, de acá no se extrae la imposibilidad de tal identificación. En los supuestos de soborno para la obtención de negocios o para obtener ventajas en su ejecución, se puede terminar afectando a todos aquellos competidores que quedaron en una situación de desventaja por no estar dispuestos a pagar sobornos o, como muchas veces sucede, un sector de la población puede resultar perjudicado por las decisiones ilegales que están aparejadas al pago de sobornos, como en los casos en que se autoriza el desarrollo de una actividad económica sin cumplir con la normativa medioambiental o cuando la corrupción deriva en una disminución del número de prestaciones de algún servicio público a la ciudadanía debido al encarecimiento de precios que trae aparejada⁴².

1.3 Análisis del uso de los acuerdos a propósito de la aplicación de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en EE.UU.⁴³

Como el objetivo del estudio es evaluar el ejercicio de la facultad de proponer acuerdos por parte de la persecución en Chile de cara a su eventual eficacia para la consecución de los objetivos previamente descritos, resulta útil observar cómo puede ser llevada a cabo tal evaluación. Para tales efectos, se recurrirá al análisis de los DPA entre el Departamento de Justicia de EE.UU y corporaciones a propósito de la aplicación de la FCPA. Para tales efectos, resulta sumamente útil considerar lo dispuesto en el “memorándum” de 15 de septiembre de 2022 del “Office of the Deputy Attorney General” del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, dirigido a revisar las políticas de “enforcement” para la criminalidad empresarial, donde se reconoce que la prioridad para el Departamento de Justicia es la sanción de aquellos individuos que cometen o se benefician de esta clase de delitos⁴⁴. Tal premisa permitirá explicar, por ejemplo, la práctica de este Departamento en lo que respecta al contenido básicos de los DPA entre la persecución y las corporaciones para los supuestos de soborno a funcionarios públicos extranjeros y a la relevancia que se le otorga al hecho de que la corporación haya facilitado toda la información que lícitamente pueda entregar respecto a la conducta delictiva de sus integrantes⁴⁵, así como que en los términos de un acuerdo se dé importancia al aseguramiento y mantención de tal relación de colaboración con la persecución. En este sentido, si se observan los términos de los DPA del año 2022⁴⁶, inmediatamente llama la atención cómo se verifica este componente de “cooperación” con la investigación, ya que, por ejemplo, todos los acuerdos contienen un reconocimiento de hechos – o statements of facts-, donde se reconoce el pago de sobornos, cómo fue llevado a cabo y quiénes estuvieron involucrados en este ilícito. Por otra parte, las empresas se comprometen a colaborar, en el futuro, con antecedentes relevantes para la acreditación de cada uno de los hechos reconocidos, lo que supone, incluso, compartir con la persecución los resultados de procesos de investigación interna por parte de las corporaciones, como se constata, por ejemplo en United States vs UOP LLC D/B/A HONEYWELL UOP⁴⁷, donde se facilitaron las entrevistas efectuadas a sus empleados y se localizaron y entregaron documentos fundamentales para el éxito de la investigación. En ocasiones, como se refleja en United States vs ABB LTD⁴⁸, si bien es cierto no se verificó una autodenuncia por parte de la corporación, igualmente se arribó a un DPA debido a la extraordinaria cooperación que prestó tal entidad en la medida que faciliten en forma oportuna y eficaz los resultados de su investigación interna.

Por otra parte, y en lo que respecta a la práctica del DOJ en EEUU, es innegable que los acuerdos no solo presentan este componente de “cooperación”, sino que también uno evidentemente preventivo asociado a remediar las causas organizacionales del delito respectivo – o a fortalecer la capacidad de las organizaciones en prevenir futuros delitos-. Así, se evidencia en todos los casos que las empresas involucradas se comprometen a fortalecer su “programa de cumplimiento”⁴⁹, considerándose los siguientes puntos: a. Compromiso de la alta dirección de la empresa, b. Implementación de políticas y procedimientos específicos para la prevención de este delito, donde destaca la regulación de al menos: los regalos, la hospitalidad, entretenimiento y gastos, viajes de clientes, contribuciones políticas, donaciones benéficas y patrocinios, entre otros, c. La revisión periódica de los riesgos de comisión de soborno a los que se exponen, d. Supervisión adecuada e independiente de su Compliance Program, e. Medidas de formación y capacitación, f. Procedimientos de Investigación interna, g. Medidas disciplinarias para el incumplimiento de políticas y procedimientos, h. Regulación de las relaciones comerciales con socios estratégicos -como, por ejemplo, intermediarios-, i. Medidas de cuidado para fusiones o adquisiciones y, j. El testeo y monitoreo permanente. Junto a lo anterior, destacan aquellas medidas asociadas a la desvinculación -o sanción- de aquellos empleados involucrados en el delito, con independencia de su cargo, o al entrenamiento o capacitación específica a los trabajadores empleando para tales efectos el análisis de casos concretos de soborno en los negocios⁵⁰.

Un componente innegable de esta práctica es el de la dimensión de compensación que busca, principalmente, que las corporaciones involucradas en este delito no se vean beneficiadas económicamente por la comisión de este. Por lo mismo, todos los DPA observados evidencian el pago de multas cuantiosas calculadas en atención a los parámetros que otorga la United States Sentencing Guidelines, donde destacan: la gravedad del delito cometido, la cantidad de veces que se sobornó, si se involucró o no a funcionarios públicos de alto rango y el monto de las ganancias para la alta dirección de la corporación⁵¹.

Cómo se puede observar, de esta práctica -en lo que respecta a la aplicación de la FCPA- refleja adecuadamente el componente de cooperación -éxito de la investigación mediante la detección de los individuos que delinquen-, un componente de sanción -dado por el pago de multas- y el componente de fortalecimiento de la capacidad de la organización de prevenir futuros delitos⁵².

2. Evaluación de la regulación y el uso de la SCP por parte de la persecución a propósito de la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Para efectos de ordenar el análisis que se llevará a cabo a continuación, se hablará de cuatro dimensiones para la evaluación de la utilización de SCP entre persecución y personas jurídicas, en atención a los objetivos que debiesen guiar la práctica de la persecución. Como se ha podido verificar, tales objetivos resultarían plenamente compatibles con ciertas directrices internacionales para combatir la corrupción, por lo que resulta autorizado evaluar si en Chile, tanto la regulación como el uso de esta herramienta resultan coherentes con estos. La primera dimensión será la de la cooperación de la persona jurídica con la investigación, cuyo principal propósito es el de propender a la identificación de los individuos que cometieron el delito, así como a la obtención de antecedentes relevantes para la persecución. La segunda, será la dimensión “sancionatoria”, que dice relación con la interposición de multas y a la obtención de compensación por el delito cometido. La tercera, es la dimensión de fortalecimiento de la capacidad de la persona jurídica de prevenir futuras conductas delictivas y, por último, la dimensión de reparación, con énfasis en la identificación de perjudicados por la conducta delictiva y la satisfacción de sus intereses⁵³. Es importante clarificar que solo se pretende evaluar si de la regulación de esta herramienta y su uso, se refleja que estas dimensiones operan como objetivos a alcanzar y, en modo alguno, a comprobar empíricamente su consecución.

Para efectos de llevar a cabo tal evaluación se requiere dar cuenta de dos niveles distintos. El primero, dice relación con las posibilidades de que la persecución pueda recurrir a esta herramienta en el marco de la criminalidad empresarial y, específicamente, en los supuestos de corrupción o soborno en los negocios. Para esto, se describirán las posibilidades dadas por la Ley 20.393 y por las directrices que se han otorgado a la persecución por parte del Fiscal Nacional, máxima autoridad del MP y que tienen carácter obligatorio para los fiscales de esta institución. El segundo nivel, que presenta especial relevancia para el objeto de estudio, es el de los resultados a los que se ha arribado a través de esta práctica, para lo cual se analizó el registro de audiencias -actas de audiencia- de las suspensiones condicionales del procedimiento entre el MP y personas jurídicas a propósito de la aplicación de la Ley 20.393 por la comisión de delitos de cohecho⁵⁴.

2.1 Evaluación de su regulación y las directrices para la persecución

Respecto de las personas jurídicas, la Ley N°20.393 en su artículo 25, autoriza expresamente la posibilidad de dar término al procedimiento a través de una SCP, regulando expresamente sus requisitos básicos, la extensión del plazo de su duración en su mínimo y máximo– de seis meses y tres años respectivamente- y las condiciones que pueden ser incluidas en el acuerdo. En lo que respecta a su procedencia la ley chilena solo las admite en caso de que la persona jurídica imputada no hubiere sido condenada previamente o que, incluso, no haya sido beneficiaria de otra SCP. Tal acuerdo, que debe ser autorizado por el juez de garantía, puede incluir las siguientes condiciones: a. Pagar una determinada suma a beneficio fiscal, b. Prestar un determinado servicio a favor de la comunidad, c. Informar periódicamente su estado financiero a la institución que se determinare, d. Implementar un programa para hacer efectivo el “modelo de prevención de delitos” o “programa de cumplimiento”, e. Cualquier otra condición que resulte adecuada en consideración a las circunstancias del caso concreto y fuere propuesta, fundadamente, por el MP. Con todo, la persecución se encuentra limitada no sólo por la ley al momento de sopesar la posibilidad de llevar adelante una SCP con una persona jurídica imputada, sino que además por las instrucciones administrativas provenientes de la Fiscalía Nacional, mediante documentos denominados “Oficios FN”. En la práctica, los Oficios que entregan instrucciones aplicables a los casos de responsabilidad de las personas jurídicas y que resultan relevantes para el objeto de estudio son dos, el Oficio FN N°440/2010 que imparte criterios de actuación para la investigación y persecución penal de las personas jurídicas y el Oficio FN N°278/2022 que imparte criterios de actuación en delitos de corrupción, dentro de los que incluye los supuestos de cohecho o soborno. En lo que respecta al primer Oficio, las directrices para el uso de la SCP son exiguas, ya que se limita a indicar que “la aplicación de esta salida alternativa deberá ser analizada por el fiscal, especialmente en aquellos casos en que pudiere proceder la suspensión de la condena…, ya que los efectos terminan siendo, prácticamente, los mismos con excepción del comiso. El cualquier caso, la decisión deberá ser aprobada por el Fiscal Regional respectivo”⁵⁵. Como se puede apreciar, el único criterio que subyace es el de la eficiencia en la administración de los recursos⁵⁶, en el entendido que resultaría más eficiente arribar a una SCP si es que existe la probabilidad de que igualmente se termine suspendiendo la condena por parte del tribunal respectivo⁵⁷. No se refleja, en ningún caso, una política de persecución -al menos declarada formalmente- de recurrir al acuerdo negociado como mecanismo para potenciar la consecución de objetivos vinculadas a cualquiera de las cuatro dimensiones previamente detectadas. En segundo lugar, debe ser considerado lo dispuesto por el Oficio N°472 de 2020, que “imparte criterios de actuación en delitos de corrupción”. En este, que expresamente se aplica para los supuestos regulados en la Ley 20.393, se indica expresamente que tal facultad deberá ser aplicada en forma “excepcional, limitada y prudente, teniendo especialmente en consideración la dificultad que representa controlar el cumplimiento de las condiciones de la suspensión y la señal que podría implicar, para la ciudadanía, una salida de este tipo en delitos de corrupción”. Para su procedencia, aparte de la satisfacción de los requisitos legales, deberá verificarse el cumplimiento de al menos cuatro de un listado de circunstancias, entre los que resultan relevantes para el objeto de estudio: la autodenuncia del investigado, la colaboración de este, razones de estrategia y de política criminal, como es la necesidad de enfocar la persecución en otro imputado “con un claro y notorio mayor grado de participación, involucramiento y responsabilidad en los hechos” y, por último, la reparación significativa del perjuicio causado o la “disponibilidad para reparar la totalidad del perjuicio causado” en los delitos que “causan un perjuicio patrimonial”. Al igual que lo dispuesto por el Oficio anterior, la SCP deberá ser autorizada en forma previa por el Fiscal Regional.

Respecto a estas instrucciones llama la atención que no se efectúe ninguna distinción respecto a su alcance entre los supuestos en que el imputado sea una persona natural frente a los que sea una persona jurídica. Lo anterior podría resultar contraproducente, ya que como se analizó con anterioridad, tales acuerdos negociados con personas jurídicas justamente podrían propender a una persecución más efectiva de esta clase de delitos y a concentrar los esfuerzos en la acreditación de la responsabilidad de los individuos que cometieron el ilícito. Para tales efectos, se debiera, por ejemplo, incentivar en tales directrices un uso oportuno de tales acuerdos con personas jurídicas, y no una vez que ya se han recabado todos los antecedentes necesarios para sostener la acusación del individuo responsable.

Con todo, y como se podrá apreciar a continuación, la práctica de la imputación a personas jurídicas demuestra que las SCP son una herramienta sumamente utilizada, sin perjuicio de que efectivamente podría ser perfeccionada para fortalecer la consecución de los objetivos que debiesen guiar su utilización.

2.2 Evaluación del uso de las SCP en casos concretos y de los objetivos que subyacen a estas

2.2.1 La dimensión de la cooperación

Del registro de SCP entre la persecución y personas jurídicas no existe dato alguno que permita verificar que uno de los objetivos que subyacen a la utilización de tales acuerdos sea el obtener la cooperación de la entidad en el éxito de la investigación⁵⁸. Tampoco existen acuerdos en los cuales la persona jurídica se comprometa a la entrega de información relevante para tales efectos o respecto a futuros casos que pudiesen detectarse a propósito de investigaciones internas que se lleven a cabo. Si algún componente de “cooperación” se puede detectar es uno muy distinto y que se refleja en al menos dos casos. En la SCP entre el MP y la empresa Cerecita⁵⁹, la persona jurídica “acepta que los antecedentes de la investigación sean utilizados para “fines académicos” y para estudios de prevención del delito. Por otra parte, en la SCP entre el MP y la empresa “Emergya Agencia Chile”⁶⁰, donde esta última se compromete, en caso de publicar en medios de comunicación que no había sido condenada, a explicar en qué consistió la SCP y los montos que tuvo que pagar. Como se puede apreciar, en ningún caso se trata de cooperación con el éxito de la investigación, sino más bien, con la “educación” de la ciudadanía respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Con independencia de las razones que pudiesen explicar tal realidad, se debe considerar que la amplitud del marco regulatorio chileno admitiría, sin problema alguno, que la persecución incluyera tal objetivo dentro de sus acuerdos, por lo que esta es una dimensión en que la práctica chilena podría ser perfeccionada, sobre todo si se considera los efectos positivos en la lucha contra la corrupción que pueden venir aparejadas a una estrategia colaborativa entre persecución y las personas jurídicas. No se puede olvidar que, como indica Arlen, los acuerdos negociados serían una de las maneras más efectivas de implementar regímenes de responsabilidad penal corporativa que den cuenta de todos los niveles que se requiere para prevenir conductas ilícitas en aquellas empresas donde su alta dirección no esté directamente involucrada en la conducta delictiva⁶¹. Tal pretensión no es contradictoria con el ordenamiento jurídico chileno, ya que, en primer lugar, de la propia Ley 20.393 se desprende que el objeto de introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el fomento de la capacidad de estas para prevenir conductas delictivas y que, en definitiva reaccionen frente a estas en forma tal que confirmen su intención de cumplir con la normativa vigente que regula su actividad, lo que supone, necesariamente, la implementación de mecanismos para detectar a tiempo eventuales ilícitos y propender a que los responsables sean sancionados. En este sentido, el artículo 4° de la Ley 20.393, dispone que un modelo de prevención debe contar con medidas disciplinarias para quienes infrinjan sus obligaciones contendidas en este instrumento. Incluso, es compatible con las directrices que emanan de la Fiscalía Nacional, en el entendido que tal cooperación es una de las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para poder arribar a un acuerdo⁶².

En segundo lugar, se debe partir de la base que la cooperación de la persona jurídica imputada con la persecución es absolutamente compatible con la propia naturaleza de la SCP como salida alternativa que no supone “admisión de responsabilidad”. Desde un punto de vista lógico se debe separar la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad de aquellos integrantes que cometieron un delito. En definitiva, no contar con esta posibilidad, podría dificultar seriamente que el MP cuente con una herramienta que podría resultar eficaz para reforzar la persecución de esta clase de delitos.

2.2.2 La dimensión sancionatoria

A diferencia de la dimensión anterior, esta dimensión sí está presente en la totalidad de las SCP analizadas. En este sentido destaca, en primer lugar, las condiciones que buscan indemnizar a instituciones públicas -por lo general, a las municipalidades⁶³- cuyos funcionarios fueron destinatarios de soborno⁶⁴.

Al respecto, se puede apreciar que dentro de las condiciones, y con el objeto de resguardar la naturaleza sancionatoria de tales pagos, se indicó que estos “no se puedan imputar como gasto” por parte de la persona jurídica que arribaba al acuerdo⁶⁵, con el objeto de que no terminara beneficiada desde el punto de vista impositivo o tributario. Eso sí, cabe destacar que, a diferencia de la práctica del DOJ en EE.UU, no se han otorgado criterios objetivos que permitan que el Ministerio Público determine los montos de las multas o indemnizaciones a pagar. Lo anterior no resulta irrelevante, en la medida que se podría dotar de criterios claros que permitan regular tal práctica en atención a factores como el del monto de los sobornos pagados, las ganancias obtenidas por la persona jurídica y sus integrantes o los daños causados por el hecho delictivo.

Por otra parte, se pudo apreciar supuestos donde las condiciones resultan del todo equivalentes a sanciones reguladas por la Ley 20.393, como en la SCP donde la empresa acuerda su propia liquidación y disolución⁶⁶ o en los que acuerda la “prohibición de celebrar contratos con el Estado y organismos de este por determinado plazo”, así como la prohibición de participar en licitaciones públicas⁶⁷. Es más, la disolución en tanto sanción solo puede ser aplicada en supuestos especialmente graves como el de la reincidencia de la persona jurídica o la reiteración de delitos⁶⁸. Por lo mismo, y para valorar tales medidas, no pueden olvidarse los argumentos de eficiencia del sistema que se han esgrimido al comienzo de esta investigación que aconsejarían el uso de tales acuerdos. Si dentro de estos se encuentra evitar las consecuencias negativas para empresas que desarrollan actividades lícitas y, sobre todo, a terceros inocentes, como sus trabajadores o proveedores⁶⁹, parece necesario que este tipo de condiciones se requieran en casos sumamente excepcionales y calificados debido a ser la única opción para prevenir futuros hechos delictivos. Lo anterior se aplica, aún más a supuestos como el de la liquidación y disolución, en el entendido de que si el legislador los ha restringido a hipótesis especialmente graves, no parece legítima su consecución a través de acuerdos negociados.

2.2.3 La dimensión de fortalecer la capacidad de la persona jurídica para la prevención de futuros ilícitos

De acuerdo con la práctica chilena analizada, la generalidad de las SCP cuentan con alguna condición asociada a la implementación o ejecución de un modelo de prevención de delitos o programa de cumplimiento. Por regla general el compromiso al que arriban las personas jurídicas beneficiadas con el acuerdo es el de implementar un modelo de prevención en caso de que no hayan tenido uno con anterioridad y, en su caso, a pasar por un proceso externo de certificación de tal modelo⁷⁰. Tal certificación en Chile es llevada a cabo por instituciones certificadoras autorizadas para operar por parte de la Comisión para el Mercado Financiero, institución que debe constatar que estas cuenten con medios y métodos adecuados para verificar que los modelos de prevención cumplan con los requisitos dispuestos por la Ley 20.393. Al respecto, el MP pareciera renunciar a incidir mayormente en el contenido de tales medidas. Lo anterior podría ser entendido como un reconocimiento por parte del MP de que en Chile los llamados a tal delimitación son organismos técnicos y especializados en la evaluación de modelos de prevención o “certificadoras”, instituciones que, por lo demás, son reconocidas por la Ley 20.393. Tal práctica tiene la ventaja que se evitaría el peligro de que el MP se inmiscuya indebidamente en la organización de personas jurídicas, convirtiéndose así en un verdadero ente regulador del sector privado⁷¹,lo que está lejos de sus funciones de acuerdo a lo dispuesto por su normativa interna y la Constitución de la República de Chile⁷². Sin embargo, tal decisión no responde a todos los casos, ya que se ha detectado al menos un supuesto donde la condición consiste exclusivamente en la implementación del modelo de prevención, olvidando, completamente, la certificación o la verificación del cumplimiento de esta⁷³. Lo anterior es del todo relevante, ya que demuestra que no existen definiciones claras respecto a quién debe constatar la satisfacción de esta condición, lo que podría incidir negativamente en la verificación del cumplimiento de tal condición.

Además del anterior, hay otros aspectos que pueden ser mejorados. El primero de estos responde a una cuestión de orden temporal. En ocasiones se otorga a la persona jurídica el plazo de seis meses para la implementación de un modelo de prevención⁷⁴ o de un año para su implementación y acreditar su certificación⁷⁵, lo que podría ser contraproducente para los objetivos que se pretenden alcanzar, en la medida que tal plazo podría resultar insuficiente, si se tiene en cuenta que una institución certificadora debe verificar no solo el diseño de un modelo de prevención, sino que también su aplicación efectiva dentro de una organización⁷⁶. En segundo lugar, destacan aquellos supuestos donde la persona jurídica beneficiada por la SCP ya contaba con un modelo de prevención y, pese a eso, igualmente se vio envuelta en un supuesto de soborno a funcionarios públicos⁷⁷. En estos casos, si de lo que se trata es de potenciar esta herramienta como mecanismo que podría fortalecer la capacidad de las personas jurídicas para prevenir sus propios delitos, convendría dirigir el acuerdo a perfeccionar aquellos defectos en su propio modelo de prevención que expliquen que la conducta delictiva no haya sido detectada a tiempo. En suma, en tales supuestos parece insuficiente que se acuerde “mantener en funcionamiento un modelo de prevención de delitos”⁷⁸.

2.2.4 La dimensión de la reparación del daño

Como se señaló con anterioridad, la Ley 20.393 contempla dentro de los posibles términos del acuerdo, el de “prestar un determinado servicio a favor de la comunidad”. Debido a lo anterior, no es extraño que las SCP contengan alguna condición que esté asociada a beneficiar a la comunidad como, por ejemplo, efectuar alguna donación en favor de algún centro educacional⁷⁹, centros hospitalarios, bomberos⁸⁰, o fundaciones⁸¹. Por otra parte, se detectó un supuesto donde la persona jurídica, dedicada al rubro de la educación superior, se compromete a crear y ejecutar un programa de becas⁸² y otro, donde una empresa de tecnología, acuerda realizar dos cursos de capacitación a organismos del Estado respecto a materias técnicas específicas⁸³. Si bien es cierto parece positivo que las personas jurídicas investigadas que arriban a un acuerdo puedan desplegar esfuerzos económicos en interés de la comunidad, convendría encauzar esta condición en forma tal que tuviera como acento prioritario la reparación del daño causado por la comisión del delito, y en caso de resultar imposible lo anterior-por no existir, por ejemplo, sujetos o comunidades que al menos hayan sido perjudicadas de manera indirecta- se opte por incorporar a los acuerdos medidas como las ya descritas, resultando especialmente valiosas, aquellas donde la misma empresa utiliza su capacidad para beneficiar a la comunidad.

Un buen ejemplo para comprender el potencial de los acuerdos para reparar el daño causado, aunque sea en forma indirecta, es el conocido caso “Cerecita”⁸⁴. En términos muy simples, la empresa fue investigada, ya que uno de sus integrantes pagó sobornos a un funcionario público, en reiteradas ocasiones, con el objeto de que se autorizara la construcción y el funcionamiento de las instalaciones de la empresa dedicada al rubro de la producción de pinturas, sin cumplir con los requisitos legales, especialmente los de la autoridad sanitaria-. A raíz de lo anterior, y como quedó en evidencia durante la investigación, se afectó gravemente el medioambiente de la localidad donde se instalaron sus plantas productoras⁸⁵. Por lo mismo, la SCP estuvo preferentemente dirigida a revertir el impacto medioambiental causado y que fue posible debido al pago permanente de sobornos a la autoridad respectiva. Dentro de las condiciones se incluyó: a. El traslado de todas sus faenas industriales y productivas a otra comuna, con observación de la normativa medio ambiental, b. Demoler todas instalaciones que existían en la comuna afectada en la que originalmente operaba, c. Acreditar que uno de los terrenos donde operaba se encontraba exento de todo riesgo para la salud de la población, realizando para ello un estudio de “Evaluación de Riesgo” con contenidos mínimos establecidos por el tribunal. De ser exigido por el estudio de Evaluación de Riesgo, debía implementarse un estudio de “Plan de Remediación” que incluyera las labores de limpieza necesarias bajo la aprobación de la autoridad sanitaria, d. La donación de 6.000 metros cuadrados de uno de los sitios en que operaba la empresa, a fin de ser transformado en un parque a beneficio de la comunidad de la comuna afectada y, e. Desarrollar un sistema interconectado de parques en el terreno donado con los implementos e instalaciones determinadas por el tribunal. Como se puede apreciar, frente a la constatación de que a través de la corrupción se había autorizado las operaciones de una empresa con graves efectos medioambientales, se opta por recurrir a la SCP con el objeto de reparar el daño⁸⁶. Tal experiencia permite sentar las bases de una práctica que debiese ser replicada y que permite introducir en los términos de los acuerdos negociados la dimensión de la reparación del daño, potenciando así la consecución de objetivos valiosos que debiesen estar aparejados a la estrategia de lucha contra la corrupción y la criminalidad empresarial.

Conclusiones.

El uso de acuerdos negociados entre la persecución y las personas jurídicas imputadas o acusadas de delitos relativos a la corrupción en los negocios ha sido considerado, por un sector importante de la literatura angloamericana dedicada al estudio de la criminalidad empresarial, como una herramienta valiosa para enfrentar este fenómeno. En suma, sus ventajas radicarían en el eventual fomento de la “efectividad” de la respuesta del sistema de justicia criminal a la hora de enfrentar esta forma de delincuencia. En este sentido, tales acuerdos son usualmente considerados “legítimos” a la hora de evaluarlos, por ejemplo, respecto a la satisfacción de exigencias que provienen de instrumentos internacionales relativas a la lucha contra la corrupción. La efectividad de estos se debiese evaluar respecto a la consecución de una serie de objetivos que debiesen guiar la respuesta estatal para enfrentar la corrupción -tanto en lo que respecta a su legislación como a la aplicación de esta-. Dentro de estos objetivos destaca el fomento de la cooperación de las personas jurídicas para el éxito de la investigación, así como evitar que las personas jurídicas resulten beneficiadas por estas prácticas ilícitas, se fomente su capacidad para prevenir fututos delitos y, por último, propender a que se repare integralmente los daños o perjuicios causados con la corrupción.

De acuerdo con tales criterios de evaluación se pudo proponer una serie de posibles mejoras que podrían ser incorporadas por la persecución en Chile a la hora de utilizar las SCP con personas jurídicas. Una de estas es la que dice relación con el fomento de la cooperación de las personas jurídicas con el éxito de la investigación, lo que no solo resultaba coherente con la naturaleza de la SCP, sino que, además, parecía deseable de cara a los propios fundamentos del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de los ajustes que debiesen incorporarse a las directrices que guían su uso, para poder potenciar la consecución de este objetivo. Por otra parte, se propusieron una serie de posibles mejoras para el ámbito sancionatorio -principalmente la clarificación de criterios para la determinación del monto de multas. Respecto a la dimensión del fomento de la capacidad de las personas jurídicas para la prevención de ilícitos, se propuso la adopción de criterios que permitan homogenizar la supervisión de tales acuerdos y el tratamiento especial de aquellas personas jurídicas que ya contaban con un modelo de prevención al momento de la comisión del delito. Por último, se analizaron los acuerdos dirigidos al “beneficio de la comunidad” y se propuso un enfoque basado en la reparación integral del daño causado por el delito.

• 3
  Se debe advertir que las personas jurídicas en Chile pueden responder penalmente por un catálogo amplio de delitos y no solo por la corrupción en los negocios. Para conocer tales delitos, remitirse al artículo 1° de la Ley 20.393. Respecto al contenido de esta ley, ver HERNÁNDEZ (2012, pp. 75 y ss.); NAVAS y JAAR (2018, pp. 1032-1045).
• 4
  MATURANA y MONTERO (2010, p. 626), las entienden como formas de “autocomposición homologada por parte del tribunal”, para suspender o poner término al proceso penal como alternativa a la eventual sanción.
• 5
  HORVITZ y LOPEZ (2003, p. 552), MATURANA y MONTERO (2010, p. 627).
• 6
  En Chile, hasta el año 2022, aproximadamente 6 personas jurídicas han sido condenadas por su responsabilidad en delitos de cohecho cometidos por integrantes en interés de la primera, frente a 17 personas jurídicas que han sido beneficiadas por esta salida alternativa. Esta información fue solicitada a la Unidad Especializada Anticorrupción de la Fiscalía Nacional en Chile y remitida en diciembre de 2022.
• 7
  IVORY y SØREIDE (2020, p. 945). Se debe recordar que por corrupción, se suele agrupar una serie de conductas delictivas, dentro de las que destacan los supuestos de soborno.
• 8
  Fundamental HAWLEY, KING y LORD (2020, pp. 311 y ss.).
• 9
  Por tanto, la pregunta, al estilo de, DAVIS (2020, p. 260), de “qué cuenta como un buen acuerdo”, dependerá siempre de definiciones previas relativas a la justificación de tal herramienta. Ver también IVORY y SØREIDE (2020, p. 951), quienes distinguen entre la justificación de procesos y de los resultados.
• 10
  Se debe clarificar que se recurrirá al análisis de la justificación de los acuerdos negociados, ya que refleja adecuadamente la discusión que subyace a la utilización de mecanismos que supongan un acuerdo entre persecución y personas jurídicas como alternativa al juicio. Se debe reconocer que aunque las SCP presentan la forma de un acuerdo, esto no significa que sean el resultado de un verdadero proceso de negociación, lo que no obsta a que le resulten aplicables las reflexiones que se han efectuado a propósito de los acuerdos negociados relativas a la consecución de ciertos objetivos que no necesariamente derivan de una verdadera negociación, sino que, exclusivamente, de la propuesta de los “términos del acuerdo” que efectúe la persecución a la persona jurídica investigada.
• 11
  Para tales efectos se observará la aplicación actual de la Foreign Corrupt Practices Act, por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos debido a lo usual que es recurrir a estos mecanismos a propósito de los casos de soborno a funcionarios públicos extranjeros.
• 12
  En este sentido, el trabajo responde a la preocupación de la política criminal por evaluación de las estrategias estatales para el combate del delito, Al respecto MIR (2005, p. 60). Se aclara, desde ya, que el trabajo se centrará en aspectos exclusivamente teóricos, y no en la verificación empírica de la eventual eficacia de esta estrategia, por exceder con creces el objeto y posibilidades de este estudio.
• 13
  Se debe entender enforcement, como el proceso o estrategias para que la ciudadanía obedezca la legislación vigente.
• 14
  PEREZ (2020, pp. 2 y 15), LUND y SARIN (2021, p. 296), JIMENEZ (2019, p. 354). Para un panorama internacional, ver MAKINWA (2020, pp. 42 y ss.).
• 15
  Ver también, para el Reino Unido, LORD (2022, pp. 3 y ss.) y LORD (2014, pp. 104 y ss.), considerando la realidad de Alemania.
• 16
  WERLE (2019, p. 43).
• 17
  REILLY (2018, p. 1116). Incluso, han sido catalogados por KING y LORD (2018, p. 8) como una manifestación de “justicia negociada” pero con la particularidad que no suponen reconocimiento de responsabilidad por parte de la persona jurídica, lo que haría especialmente necesario los esfuerzos desplegados por la literatura y tribunales por su legitimación.
• 18
  BENNETT, LOCICERO y HANNER (2013, p. 431). Ver también, LUND y SARIN (2021, pp. 295-301).
• 19
  ARLEN y BUELL (2020, p. 703).
• 20
  HOCK (2020, p. 950). Fundamental HAWLEY, KING y LORD (2020, pp. 311 y ss.). Tal debate se ha visto influenciado incluso, aunque en forma aún incipiente, por reflexiones o valoraciones que provienen de la “justicia procedimental” y, por tanto, en la preocupación de que la ciudadanía -así como los intervinientes del proceso penal- puedan percibir como justa y legítima tales herramientas, de esta forma, tender a la confianza en el sistema de justicia penal. Para un análisis en detalle, ver KING y LORD (2018, p. 25). Fundamental, CHEN (2022, p. 137).
• 21
  MAKINWA (2020, p. 48).
• 22
  Lo plantean como interrogante, IVORY y SØREIDE (2020, p. 949).
• 23
  KING y LORD (2018, pp. 28-29). Respecto a la escasa evidencia empírica, ver PARKER (2021, p. 1) y más recientemente PARKER y DODGE (2022, pp. 940-944), quienes enfocan su investigación en la percepción de esta práctica por parte de los operadores el sistema penal.
• 24
  KING y LORD (2018, p. 29). Ver también, DAVIS (2020, p. 272), respecto al concepto del ejercicio de poder en forma legítima.
• 25
  DAVIS (2020, pp. 261 y ss.).
• 26
  IVORY y SØREIDE (2020, p. 957). Con todo, no se puede desconocer que la Convención autoriza atenuar la responsabilidad a los responsables de actos de corrupción o incluso otorgarle inmunidad para los supuestos de colaboración con la autoridad, al respecto, DAVIS (2020, p. 263).
• 27
  En detalle respecto a tales dificultades, LORD (2022, p. 8).
• 28
  ARLEN (2018, p. 8).
• 29
  NACIONES UNIDAS (2004), Ver especialmente “Preámbulo”, artículo 34 respecto a las medidas para “eliminar las consecuencias de la corrupción”, y artículo 35, para la adopción de medidas para indemnizar daños y perjuicios. Ver también, DAVIS (2020, p. 262).
• 30
  Fundamental, COFFEE (2020, pp. 15-16); BERNASCONI (2019, p. 9). Se debe advertir que un análisis en profundidad de esta crítica supondría abordar los problemas que podrían provenir de las facultades discrecionales para la persecución de delitos que pueden ejercer los órganos responsables de esta y los riesgos de una “persecución selectiva”. Al respecto, resulta fundamental el trabajo de MILLER y WRIGHT (2008, p. 127).
• 31
  Fundamental REILLY (2015, pp. 337-339), respecto, por ejemplo, a los acuerdos entre persecutores e importantes estudios jurídicos, donde incluso podrían terminar trabajando en el futuro.
• 32
  ARLEN (2016, p. 203). Ver también, BU (2021, pp. 178 y ss.).
• 33
  ARLEN (2016, p. 203).
• 34
  En este sentido, como explican ARLEN y BUELL (2020, p. 708), tal modelo de persecución supondría tanto la amenaza de sanción a las organizaciones como la posibilidad de mecanismo que reduzcan o eviten esta última para los supuestos de colaboración por parte de la empresa. Para el ámbito del Reino Unido, ver HOCK (2021, p. 950).
• 35
  ARLEN y BUELL (2020, p. 702). Se ha señalado por PEREZ (2020, p. 8), que la existencia de tales acuerdos podría potenciar la coordinación internacional en delitos -especialmente de corrupción en las transacciones económicas internacionales- que afectan a varias jurisdicciones- con el objeto de armonizar entre estas las respuestas frente a tales casos
• 36
  REILLY (2018, pp. 1120-1121).
• 37
  REILLY (2015, pp. 339-342). Conviene considerar también la crítica efectuada por ARLEN (2016, pp. 197 y ss.), en el sentido de que el Departamento de Justicia, debido a un excesivo poder, se ha terminado convirtiendo en un verdadero ente regulador de las corporaciones. Lo anterior se debería, principalmente al hecho de que en este país tales acuerdos no requieren la autorización de los tribunales y porque las corporaciones que suscriben un acuerdo pueden ser sancionadas, penalmente, por el incumplimiento de sus condiciones.
• 38
  Ley 20.393. artículo 25, 4).
• 39
  BENNETT, LOCICERO y HANNER (2013, p. 414).
• 40
  KARP (2001, p. 729).
• 41
  En suma, porque no se trata de supuestos donde -a diferencia de la delincuencia tradicional- sea fácilmente identificable un solo agresor y una víctima.
• 42
  En detalle, ARTAZA (2022, pp. 132 y ss.), NIETO (2021, p. 2). Ver también GUARDIOLA (2020, p. 577), respecto al concepto de “victimas difusas” o de “comunidad afectada”. En este sentido, un sector de la literatura incluso ha abogado por la incorporación parcial de criterios “restaurativos” a la hora de enfrentar la delincuencia empresarial con el objeto de dar cuenta en forma adecuada de esta dimensión de los perjudicados que usualmente no se abordaría a través de la imposición de sanciones. Ver, al respecto, en Chile, CARNEVALI (2019, p. 432), ver también, PIQUERO, RICE y PIQUERO (2008, p. 211).
• 43
  Lo anterior se llevará a cabo solo con el objeto de ejemplificar tal labor de evaluación, y en ningún caso con el objeto de recurrir a este ejercicio del poder de proponer acuerdos como un modelo que debiese seguir el Ministerio Público en Chile.
• 44
  En MONACO (2022, p. 1).
• 45
  Incluso para un sector de la literatura, esta debiera ser una de las condiciones básicas para poder arribar a un acuerdo negociado. Ver, COFFEE (2022, p. 984).
• 46
  Disponible en la página web del Departamento de Justicia de Estados Unidos: https://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2022.
• 47
  Disponible en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1558776/download.
• 48
  Disponible en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1556576/download.
• 49
  Un ejemplo en, United States v. Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A., pp. C-1, y ss. Disponible en https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1535366/download.
• 50
  Como en United Stated vs ABB Ltd. Disponible en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1556576/download.
• 51
  Ver, por ejemplo, United States v. Stericycle, Inc., p. 8. Disponible en https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1496296/download.
• 52
  Por otra parte, no es posible advertir que el componente de reparación del daño resulte realmente relevante como criterio para modular los términos de tales acuerdos. Con todo, no es posible abordar acá las razones que explicarían tal decisión, por exceder el alcance de la investigación, donde intervienen, además, cuestiones de territorialidad, en la medida que tal daño se manifiesta en un estado extranjero.
• 53
  En un sentido similar, DAVIS (2020, p. 264).
• 54
  Como solo se pretende evaluar el uso de esta herramienta de cara a los objetivos cuya consecución parece quererse alcanzar por parte de la persecución, se recurrió exclusivamente al registro de las SCP en las “actas de audiencia” en las que fueron autorizadas y no a otros antecedentes, como podría ser los “audios de las audiencias”. En tales actas se deja registro exclusivamente de los términos del acuerdo, y no constan los argumentos que eventualmente podría haber esgrimido el tribunal competente -Juzgados de Garantía- para efectos de aprobar tal acuerdo, lo que en ningún caso es objeto de análisis en este estudio. Tampoco resulta posible evaluar un eventual proceso de negociación previo entre el persecutor y la persona jurídica investigada, en la medida que, de existir tal registro, no es de acceso público.
• 55
  Fiscalía Nacional, 2010, Oficio FN N°440/2010.
• 56
  Para un análisis de este criterio como fundamento de las salidas alternativas, DUCE y RIEGO (2007, pp. 294-295).
• 57
  En definitiva, se sugiere aplicar esta salida a los supuestos en que la condena de la persona jurídica sea baja -de “simple delito en su grado mínimo” y que por el número de trabajadores o ciertos datos financieros de la persona jurídica, resulte recomendable suspender la ejecución de la condena por un plazo determinado.
• 58
  Se debe reconocer, eso sí, los sesgos de la investigación por la clase de datos analizados, ya que solo se conocen los términos del acuerdo y no es posible evaluar si estos fueron el resultado de un proceso de negociación y si, en el marco de esta, se solicitó la cooperación de la persona jurídica. Por otra parte, se debe considerar que la SCP puede autorizarse bastante avanzada la investigación sobre un hecho ilícito, por lo que un mero compromiso a futuro de cooperar puede ser poco efectivo.
• 59
  Causa RIT N°157-2012 ante el 3° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 30/04/2013.
• 60
  Causa RIT N°1868-2019 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 14/12/2021.
• 61
  ARLEN (2018, p. 22).
• 62
  Sin embargo, parecería adecuado clarificar el contenido de tales directrices diferenciando, como ya se señaló, entre la cooperación de la persona jurídica investigada y las personas naturales que cometieron el delito, incluyendo los criterios de oportunidad advertidos.
• 63
  Así, en causa RIT N°1801-2020 ante el Juzgado de Garantía de Copiapó, resoluciones de fecha 18/08/2021, 29/09/2021 y 05/10/2021, y RIT N°2778-2015 del Juzgado de Garantía de Talca, resolución de fecha 04/04/2018.
• 64
  En ocasiones, tales montos debieron pagarse al Fisco. Ver, causa contra la empresa SQM, RIT N°10969-2016 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 26/01/2018.
• 65
  Así, por ejemplo, causa contra Emergya Agencia Chile y Soluciones Tecnológicas de Negocios SpA, alías ALTIUZ, RIT N°1868-2019 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resoluciones de fecha 04/12/2020 y 14/12/2020.
• 66
  Causa contra la empresa CAVAL Ltda., RIT N°1651-2015 ante el Juzgado de Garantía de Rancagua, resolución de fecha 08/03/2018.
• 67
  Causa, en este caso contra de todas las empresas imputadas, RIT N°1801-2020 ante el Juzgado de Garantía de Copiapó, resoluciones de fecha 18/08/2021, 29/09/2021 y 05/10/2021. Ver también causa contra la empresa HAZA Ltda., RIT N°11806-2016 ante el Juzgado de Garantía de Valparaíso, resolución de fecha 18/01/2019.
• 68
  Artículo 9°, inc. final, Ley N°20.393.
• 69
  Al respecto, LORD, WINGERDE y CAMPBELL (2018, p. 3).
• 70
  Causa contra la empresa CONSTRUCTORA SOL SPA y otras, RIT N°1801-2020 ante el Juzgado de Garantía de Copiapó, resoluciones de fecha 18/08/2021, 29/09/2021 y 05/10/2021; contra la empresa EMERGYA AGENCIA CHILE, RIT N°1868-2019 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 14/12/2021; contra la empresa CERESITA, RIT N°157-2012 ante el 3° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 30/04/2013; contra la empresa SQM, RIT N°10969-2016 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 26/01/2018; contra la empresa ALTIUZ, RIT N°1868-2019 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 04/12/2020. En base a la información disponible al público en general, es posible señalar que el cumplimiento de la SCP ha sido acreditado por el tribunal en las siguientes causas: contra la empresa ASFALTOS CHILENOS S.A., RIT N°4392-2014 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, por resolución de fecha 21/10/2016; contra la empresa CERESITA, RIT N°157-2012, ante el 3° Juzgado de Garantía de Santiago, por resolución del 22/07/2016; contra la empresa SQM, RIT N°10969-2016 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, por resolución de fecha 17/08/2018; contra la empresa CTS, RIT N°2778-2015 ante el Juzgado de Garantía de Talca, por resolución de fecha 25/06/2020; contra la empresa TECNODATA, RIT N°477-2015 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, por resolución de fecha 12/07/2019; contra las universidades SEK y PEDRO DE VALDIVIA, RIT N°4799-2012 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, por resoluciones de fecha 21/06/2017 y 12/06/2017. Sin embargo, las señaladas resoluciones han fundado su decisión en el cumplimiento del plazo establecido para la SCP, en cada caso, y no consta se hubiese verificado su cumplimiento.
• 71
  Respecto a esta realidad, desde una perspectiva crítica, ARLEN (2016, pp. 197 y ss.).
• 72
  Artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, N°19.640, y artículos 7 y 83 de la Constitución Política de la República de Chile.
• 73
  Causa RIT N°477-2015 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 11/07/2018. En tales casos se aplicaría la regla general, quedando en manos del Juzgado de Garantía la verificación del cumplimiento para el sobreseimiento de la causa.
• 74
  Por ejemplo, causa contra la empresa HAZA Ltda., RIT N°11806-2016 ante el Juzgado de Garantía de Valparaíso, resolución de fecha 18/01/2019.
• 75
  Así, por ejemplo, ocurrió en la causa respecto de las empresas CONSTRUCTORA SOL SPA e ISAFER, RIT N°1801-2020 ante el Juzgado de Garantía de Copiapó, resoluciones de fecha 05/10/2021 y 29/09/2021.
• 76
  Conforme se indica en el acápite 5° de la Norma de Carácter General N° 302 emitida por la Superintendencia de Valores y Seguros en el año 2011, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4, numeral 4°, de la Ley N°20.393. Disponible en: https://www.cmfchile.cl/educa/621/w3-article-807.html.
• 77
  Causa RIT N°4799-2012 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resoluciones de fecha 30/05/2016 y 07/06/2017.
• 78
  Causa RIT 4799-2012 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 30/05/2016 y 07/06/2017.
• 79
  Causa RIT 4392-2014 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 16/10/2015.
• 80
  Causa RIT 1136-2012 ante el Juzgado de Garantía de La Ligua, resolución de fecha 18/03/2016.
• 81
  Causa RIT 10969-2016 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 26/01/2018.
• 82
  Causa RIT 4799-2012 ante el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 30/05/2016 y 07/06/2017.
• 83
  Causa RIT 1868-2019 ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 04/12/2020.
• 84
  Causa RIT 157-2012 ante el 3° Juzgado de Garantía de Santiago, resolución de fecha 30/04/2013. Más detalles respecto al caso en BALMACEDA y GUERRA (2014, pp. 153-160).
• 85
  Para un análisis detallado de cómo se identificó el daño por parte de la fiscal a cargo del caso y el rol que jugaron los perjudicados, ver CAÑAS (2013, pp. 82-83),
• 86
  Se debe advertir el siguiente sesgo de la investigación: no resultó posible verificar, con los datos disponibles, la forma como se identificó el daño por parte del Ministerio Público, y qué rol cumplieron los perjudicados por el delito respecto a tal identificación o en la concreción de los términos del acuerdo.

Acknowledgement

El trabajo de investigación se llevó a cabo em el marco del proyecto Fondecyt Regular N°1200083, Justicia restaurativa y Sistema Penal, a cargo del professor Raúl Carnevali Rodríguez.

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Editado por

Editorial team

• Editor-in-chief: 1 (VGV)

• Reviewers: 5

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  04 Ago 2023
• Fecha del número
  May-Aug 2023

Histórico

• Recibido
  28 Mar 2023
• Revisado
  10 Abr 2023
• Revisado
  20 Abr 2023
• Revisado
  27 Abr 2023
• Revisado
  28 Abr 2023
• Revisado
  29 Abr 2023
• Revisado
  30 Abr 2023
• Revisado
  21 Mayo 2023
• Revisado
  01 Jun 2023
• Acepto
  18 Jun 2023