Resumo
Este trabalho analisa a normatividade internacional produzida para a fiscalização do transporte de armas de destruição em massa pelo mar. A partir da inflação normativa e do surgimento de novos atores preocupados com o assunto, questiona-se: em que medida o terrorismo forçou a reconfiguração dos princípios regentes da navegação em alto-mar? A pesquisa, ancorada no método dedutivo e em fontes literárias e normativas, divide-se em três seções. Ao final, conclui-se pela existência diferenciada de uma reavaliação dos princípios do direito do mar. Enquanto os arranjos multilaterais não contradizem o regime marítimo convencional, as resoluções do Conselho de Segurança o fazem.
Palavras-chave:
Liberdade de navegação; Direito de visita; Armas de destruição em massa
Abstract
This paper will analyze the international normativity produced for the inspection of the transport of weapons of mass destruction by sea. Starting from the normative inflation and the emergence of new actors concerned with the issue, the question is: to what extent has terrorism forced the reconfiguration of the governing principles of navigation on the high seas? The research, anchored in the deductive method and in literary and normative sources, is divided into three sections. It is concluded that there is a different reassessment of the principles of the law of the sea. While multilateral arrangements do not contradict the conventional maritime regime, Security Council resolutions do so.
Keywords:
Freedom of navigation; Right to visit; Weapons of mass destruction
1 Introdução
As atividades realizadas por organizações terroristas vêm cada vez mais recebendo a atenção dos Estados e organizações internacionais. Isso se explica pelo impacto provocado pela atuação destes grupos, os quais, especialmente após os atentados em solo estadunidense ocorridos em 11 de setembro de 2001, cresceram sistematicamente e têm conseguido penetrar as barreiras de segurança construídas máxime pelos países do hemisfério norte (notadamente França, Alemanha e Inglaterra, principais aliados dos Estados Unidos da América (EUA) na Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN)).
Embora a maior parte das atenções da mídia no tocante à cobertura das ações terroristas se dê quando tais células atuam em terra, não se pode negar a importância das suas atividades no mar. Particularmente com relação ao foco deste trabalho, interessa chamar a atenção para o transporte de Armas de Destruição em Massa (WMD) feito por grupos terroristas a bordo de embarcações. Tal armamento serve para operacionalizar e financiar as atividades das citadas organizações, situação que recebeu a atenção dos Estados e da Organização das Nações Unidas (ONU), notadamente do Conselho de Segurança.
Apesar da necessária fiscalização do transporte de tais armamentos no alto-mar, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Montego Bay, 10 de dezembro de 1982. Disponível em: Disponível em: https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201833/v1833.pdf
. Acesso em: 7 maio 2017.
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) (UNCLOS) não permite que um navio de guerra realize a visitação de uma embarcação de outra nacionalidade sem a autorização do Estado da bandeira arvorada por esta última. Na tentativa de ultrapassar tal condicionante, existem iniciativas da comunidade internacional, seja atuando por meio de acordos entre os Estados ou por ação diretiva do Conselho de Segurança da ONU, no sentido de relativizar a necessidade de autorização do Estado de bandeira para que uma inspeção em busca de armas de destruição em massa seja realizada. Em especial, é possível citar a Proliferation Security Initiative (PSI), organizada pelo governo norte-americano e que conta com diversos Estados afiliados; a previsão criminal do transporte destes materiais por parte da Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima (1988ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima. Roma, 10 de março de 1988. Disponível em: Disponível em: https://treaties.un.org/doc/db/terrorism/conv8-english.pdf
. Acesso em: 10 maio 2017.
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) (SUA Convention) e do seu Protocolo Adicional (2005ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Protocolo de 2005 à Convenção das Nações Unidas para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima. Londres, 14 de outubro de 2005. Disponível em: Disponível em: https://www.state.gov/t/isn/trty/81727.htm
. Acesso em: 13 maio 2017.
https://www.state.gov/t/isn/trty/81727.h...
) (SUA Protocol); e a atuação do Conselho de Segurança na determinação do exercício do direito de visita sem necessidade de autorização do Estado de bandeira em casos de embargos de armas, como ocorreu recentemente no caso da Líbia por meio de sucessivas resoluções.
Essas experiências, contudo, parecem contrariar a UNCLOS, tratado que regulamenta as relações jurídicas efetuadas no mar. Essa aparente contradição leva ao seguinte questionamento: em que medida o terrorismo internacional vem forçando uma reconfiguração de princípios clássicos como liberdade de navegação, soberania e direito de visita em alto-mar? A partir dessa pergunta geral, pode-se subdividir o trabalho em três outras: i) Como as ações terroristas e as armas de destruição em massa ingressaram no foco de atenções do direito do mar?; ii) As regulamentações feitas por acordos entre os Estados permitem a realização do direito de visita à revelia da autorização do Estado de bandeira?; iii) As resoluções do Conselho de Segurança no tema do embargo de armas violam o artigo 110 da UNCLOS?
O estudo é relevante por lidar com temática afeta à segurança internacional no âmbito marítimo. Busca-se avaliar por meio da pesquisa se há legitimidade na flexibilização dos parâmetros fixados na UNCLOS, o que, se respondido de forma positiva, pode ensejar prescrição para a sua reforma no ponto destacado.
A pesquisa foi elaborada a partir do método dedutivo. Partiu-se da análise da legislação (tratados) e sua complementação pelos órgãos internacionais afim de aferir a legitimidade da relativização dos princípios da liberdade de navegação e da soberania em alto-mar. A literatura especializada (nacional e estrangeira) também serviu de suporte à investigação.
O trabalho foi dividido em três instantes. Na primeira seção, foi contextualizada a crescente preocupação da comunidade internacional com o terrorismo e com o transporte de armas de destruição em massa pelo mar; no segundo momento, investigou-se a atuação dos Estados, por meio de acordos multilaterais, para a flexibilização do direito de visita de navios em alto-mar suspeitos de transporte do aludido armamento; ao final, analisou-se a postura do Conselho de Segurança da ONU como órgão legiferante em sentido lato no sentido de flexibilizar a liberdade de navegação em alto-mar, quando presente séria ameaça à manutenção da paz e da segurança internacionais potencializada pelo transporte de WMD por/para células terroristas.
Dado o medo provocado pelo terrorismo, é comum que algumas ações tomadas em seu desfavor ultrapassem garantias constantes em tratados, constituições ou leis. Esse artigo visa contribuir criticamente com o aperfeiçoamento dos atos que objetivam manter a segurança internacional sem menoscabar os direitos já conquistados pela humanidade.
2 O Terrorismo Internacional e o Transporte de Armas de Destruição em Massa Atingem o Espaço Marinho
A categoria terrorismo sofreu modificações de significado técnico-jurídico com o correr dos tempos. Tendo como marco temporal o período pós-Revolução Francesa, consistiu o terror na forma de governo adotada pela Convenção Nacional, que adotava uma violência política abusiva contra os seus opositores. Cerca de 100 anos depois (1890), os atentados provocados pelos niilistas/anarquistas invertem tal lógica, passando o terrorismo a ser visto como um fenômeno contra o Estado. Segundo Brant (2005BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Terrorismo internacional: a guerra preventiva e a desconstrução do direito internacional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, v. 90, p. 199-237, 2005.), o que ensejou a sua internacionalização foi o atentado ao avião da companhia El Al sobre o aeroporto de Atenas pela Organização para a Libertação da Palestina (OLP), em 1968.
Apesar da reprovação da opinião pública mundial direcionada aos atentados provocados pelas organizações terroristas, não se tem, muito por uma discordância ideológica entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento, uma definição precisa acerca do que caracteriza o terrorismo internacional. Debate-se, p. ex., acerca da sua classificação como crime internacional autônomo, crime de guerra, crime contra a humanidade, genocídio ou um ato que assume, às vezes, a forma de crime autônomo e, outras vezes, a forma de crime de guerra. O seu enquadramento como crime internacional autônomo possuiria a vantagem de suscitar a elaboração de instrumentos específicos que imponham aos Estados deveres de cooperação e de combate em seus territórios por meio da legislação doméstica (CRETELLA NETO, 2013CRETELLA NETO, José. Teoria Geral das Organizações Internacionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.)1 1 Essa dificuldade de definições normativas acerca do terrorismo ocasiona a dificuldade da literatura em definir se seria possível o enquadramento desta prática no rol dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional. Até o momento, a corte ainda não se manifestou em sua jurisprudência sobre essa possibilidade. 2 2 Com relação à regulamentação doméstica do tema, é comum observar que o medo provocado pelo terrorismo costuma gerar ondas reformistas que recrudescem a capacidade sancionatória dos Estados em prol segurança pública. No Brasil, exemplo disso é o polêmico artigo 12 da Lei n. 13.260/2016, de duvidosa constitucionalidade, que atribuiu à autoridade judicial a possibilidade de decretação de ofício de medidas cautelares em fase de investigação policial. Anteriormente, a chamada Lei do Abate (Lei n. 9.614/98) já acarretava controvérsia ao possibilitar ao Chefe de Estado determinar a destruição de aeronave não identificada que sobrevoe o espaço aéreo nacional. Para maiores reflexões sobre o tema da segurança na sociedade de risco e o medo criado pelo terrorismo no século XXI, cf. Fernandes (2015). . Por mais que os atentados terroristas ocasionem a prática de outros crimes (homicídios, sequestros etc.), é indiscutível que o seu modus operandi detém características próprias, dado o objetivo de impor pressão aos aparatos governamentais por meio do alastramento das sensações de medo e insegurança.
Enquanto a comunidade internacional não chega a uma definição acerca da tipificação definitiva do terrorismo internacional, ele continua a ceifar vidas. Relatórios do Institute for Economics & Peace demonstram a escalada das suas atividades no mundo. Na mais recente edição, em 2016INSTITUTE FOR ECONOMICS & PEACE. Global Terrorism Index 2016: Measuring and Understanging the Impact of Terrorism. IEP Report 43. New York: Institute for Economics & Peace, 2016., com dados de 2015, o estudo expõe o número de pessoas mortas e em quais países as atividades terroristas impactam mais. O relatório demonstra que, em 2015, o Estado Islâmico do Iraque e da Síria (ISIS) se tornou a organização terrorista que mais promove atentados e provoca mortes.
Dado o seu elemento de internacionalidade, é possível questionar se a atividade terrorista não se enquadra na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (2000ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Nova York, 15 de novembro de 2000. Disponível em: Disponível em: https://treaties.un.org/doc/source/docs/A_55_383-E.pdf
. Acesso em: 6 maio 2017.
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). Embora não exista uma definição precisa sobre o crime organizado transnacional, pode-se dizer que ele se refere a um ato cometido por um grupo criminoso organizado com características de transnacionalidade (PROELSS; HOFMANN, 2016PROELSS, Alexander; HOFMANN, Tobias. Law of the Sea and Transnational Organized Crime. In: HAUCK, Pierre; PETERKE, Sven (org.). International Law and Transnational Organized Crime. 1. ed. Oxford, UK: Oxford University Press, 2016. (versão digital Kindle).). Esse conceito não contém um elemento a priorique o limite a crimes particulares, uma vez que qualquer fato típico pode cair em seu domínio. Embora seja possível enquadrar as atividades terroristas no artigo 5º(1) deste tratado, não existe um enforcement internacional para o seu cumprimento, uma vez que as obrigações nele contidas são de que os Estados devem legislar domesticamente para prever como crimes as condutas nele referidas.
Além disso, a convenção sobre o crime organizado fala especificamente sobre a intenção do grupo criminoso de obter benefícios econômicos ou materiais, enquanto as atividades terroristas, em regra, estão associadas a objetivos político-ideológicos. Não que isso seja um impeditivo fatal ao enquadramento do terrorismo no raio do tratado, haja vista não se limitarem tais grupos à promoção de atentados3 3 Ao contrário do que acredita o senso comum, a atividade terrorista vai muito além do atentado. Apesar de toda a atenção da mídia, o que se chama de ataque terrorista é apenas uma fase dentro do que se pode chamar de ciclo de atividades terroristas. Em realidade, qualquer ataque é precedido por uma série de ações interconectadas como recrutamento, radicalização e difusão de ideias, financiamento, treinamento, logística, administração de recursos materiais, compartilhamento de conhecimento e materiais, planejamento, vigilância etc. Da mesma forma, após o ataque, o grupo terrorista ainda se engaja em outras atividades como fuga e evasão dos terroristas sobreviventes, difusão e propaganda dos fatos e ideologias radicais do grupo/indivíduo, exploração política e ideológica dos atentados etc. (LASMAR, 2015). , mas esse possível atrito deixa mais clara ainda a necessidade de se construírem normas específicas para lidar com o problema.
As dificuldades para se chegar a um conceito acerca do que constitui uma atividade terrorista fazem com que a ONU adotasse a estratégia de instigar os Estados a formular tratados acerca de ações concretas que podem ser realizadas por tais grupos, mas sem enquadrar nenhum comportamento como totalizante desse termo (BRANT, 2005BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Terrorismo internacional: a guerra preventiva e a desconstrução do direito internacional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, v. 90, p. 199-237, 2005.)4 4 Exemplos disso são a Convenção Relativa às Infrações e a Certos Outros Atos Praticados a Bordo de Aeronaves (1963), a Convenção para a Supressão de Sequestro de Aeronaves (1970), a Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil (1971), a Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes Contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáticos (1973), a Convenção Internacional Contra a Tomada de Reféns (1979), a Convenção sobre a Proteção Física de Material Nuclear (1979), o Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência em Aeroportos que prestem Serviços à Aviação Civil Internacional (1988), a Convenção Internacional sobre a Supressão de Atentados Terroristas com Bombas (1997), a Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo (1999), a Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear (2005) etc. . Foi o crescimento quantitativo e qualitativo (em termo de violência) das atividades terroristas que fez a organização tomar uma postura mais enérgica, principalmente por meio da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança, no sentido de tomar para si a tarefa de livrar o mundo desse problema.
No âmbito da Assembleia Geral, pode-se mencionar a Resolução n. 40/61 (1985UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Measures to prevent international terrorism which endangers or takes innocent human lives or jeopardizes fundamental freedoms and study of the underlying causes of those forms of terrorism and acts of violence which lie in misery, frustration, grievance and despair and which cause some people to sacrifice human lives, including their own, in an attempt to effect radical changes. A/RES/40/61. 09 December 1985.), que qualificou como criminoso todo e qualquer ato, método ou prática de terrorismo capaz de prejudicar o bom relacionamento entre os Estados e a segurança internacional. O texto também solicita dos governos a adesão aos tratados que objetivam aplacar as ameaças terroristas e a elaboração de legislações domésticas sintonizadas com tais documentos internacionais, além de enfatizar a necessidade de maior cooperação internacional na matéria. Salienta-se que, ao final, o documento solicita da Organização Marítima Internacional (IMO) um estudo acerca da atuação terrorista a bordo de navios objetivando a propositura de medidas apropriadas.
Nove anos após a edição da Resolução n. 40/61, a Assembleia Geral se pronunciou mais uma vez sobre o tema por meio da Resolução n. 49/60 (1994UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Measures to eliminate international terrorism. A/RES/49/60. 09 December 1994.). O foco do seu texto foi o mesmo: condenar todas os métodos e práticas terroristas e incentivar a cooperação internacional para o seu combate. À época, a ONU se limitava a manifestar-se sobre a reprovabilidade do fenômeno e a incitar para a atuação interestatal com o objetivo de erradicá-lo.
Foram os atentados ocorridos nos EUA em 11 de setembro de 2001 direcionados ao World Trade Center e ao Pentágono os responsáveis pela inserção do Conselho de Segurança no debate acerca da repressão ao terrorismo5
5
Os atentados direcionaram não apenas o Conselho de Segurança contra o terrorismo, mas também a OTAN, entidade voltada à segurança internacional liderada pelos EUA. Pela primeira vez na história, foi acionado o artigo 5º do tratado, que determina a necessidade de resposta coletiva a um ataque sofrido por um dos seus 19 Estados-membros. Desde então, a organização faz parte da conjuntura internacional que direciona esforços na chamada Guerra ao Terror (SYRIGOS, 2006).
. No mesmo mês, foram aprovadas sucessivamente as Resoluções n. 1.368/2001UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Resolution 1368 (2001). S/RES/1368 (2001). 12 September 2001. e n. 1.373/2001UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Resolution 1373 (2001). S/RES/1373 (2001). 28 September 2001.. O primeiro destes documentos visou “ratificar” o direito à legítima defesa consagrado no artigo 51 da Carta de São Francisco (1945ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça. São Francisco, 26 de junho de 1945. Disponível em: Disponível em: https://treaties.un.org/doc/source/docs/charter-all-lang.pdf
. Acesso em: 5 maio 2017.
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), o que foi visto como uma manobra tendenciosa para colocar uma “carta branca” na mão do governo dos EUA para que ele atacasse a organização Al-Qaeda e Osama Bin Laden, seu suposto líder (BRANT, 2005BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Terrorismo internacional: a guerra preventiva e a desconstrução do direito internacional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, v. 90, p. 199-237, 2005.). Já o segundo ampliou ineditamente as atribuições do Conselho, o que será discutido no último item deste trabalho.
O desenvolvimento das atividades terroristas, em especial após o 11 de setembro de 2001, trouxe à tona um novo problema: a posse de WMD6 6 Em tradução livre: “Armas de destruição em massa podem ser definidas como aquelas que podem matar ou ferir largo número de pessoas e/ou causar sérios danos em estruturas civis, estruturas naturais, ou ao ambiente em geral.” (PICHTEL, 2016, p. 14) por estes grupos criminosos. Com potencial destrutivo muito maior que as bombas que atingiram o Japão ao final da Segunda Guerra Mundial (FARIA, 2008FARIA, Luiz Carlos de. A implementação da UNSCR 1540: mecanismos de combate ao terrorismo e à proliferação de ADM no Brasil e nos Estados Unidos. 2008. 367f. Tese (Doutorado em Relações Internacionais) - Universidade de Brasília, Brasília, 2008.), tais artefatos dividem-se em armamentos nucleares, químicos, biológicos etc. Enquanto estes dois últimos foram contemplados por tratados que determinam a sua extinção7 7 Convenção para a Proibição do Desenvolvimento, Produção e Estocagem de Armas Bacteriológicas (biológicas) e Tóxicas e sua Destruição (1972) e Convenção Internacional sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas e sobre a Destruição das Armas Químicas Existentes no Mundo (1993). , as armas nucleares ainda não receberam tratamento similar8 8 O Tratado sobre a Não-Proliferação de Armas Nucleares (1968) determina que os Estados detentores de tais armas não possam transfer-las para terceiros, mas não impõe a sua destruição. A Corte Internacional de Justiça já teve oportunidade de contribuir enfaticamente para o debate quando da análise da licitude da ameaça do uso de armas nucleares em sede de opinião consultiva, mas concluiu pela inexistência de obrigação internacional determinando a ilicitude do uso destes armamentos em circunstâncias especiais (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1996). Mais recentemente, a obrigação internacional do desarmamento nuclear deixou de ser apreciada pela corte em razão da matéria preliminar acolhida pelo tribunal levantada pelo Reino Unido em caso apresentado pelas Ilhas Marshall (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 2016). Esse julgamento recebeu críticas severas do juiz brasileiro Cançado Trindade em seu voto dissidente. Segundo este último, foi a primeira vez que a corte tratou tão rigorosamente em sua jurisprudência a preliminar acerca do dever de existir uma pendência jurídica entre as partes litigantes e, por assim proceder, acabou por não apreciar a demanda lhe apresentada, o que considerou a perda da oportunidade de contribuir com a construção jurídica voltada à necessidade de destruição das armas nucleares (CANÇADO TRINDADE, 2017). .
Pichtel (2016PICHTEL, John. Terrorism and WMDs: awareness and response. 2. ed. Boca Raton, FL: CRC Press, 2016.) elenca 19 atividades documentadas de utilização de armas nucleares, químicas, biológicas, radiológicas e explosivas entre 1972 e 2013 com propósitos terroristas, sendo a mais recente direcionada ao ex-Presidente Barack Obama. Mas obter armas de destruição em massa não é tarefa fácil. Para a sua produção, é preciso unir tanto a matéria prima (urânio, plutônio etc.) quanto o conhecimento tecnológico para o seu beneficiamento e posterior manufatura. Tarefas desse tipo envolvem alto investimento financeiro detido quase exclusivamente pelos Estados. A forma encontrada pelos grupos criminosos para alcançar tais itens consiste na investida contra os arsenais de países com fracas estruturas de defesa incapazes de mantê-los em segurança, principalmente quando do seu transporte (BLIX, 2006BLIX, Hans. WEAPONS OF MASS DESTRUCTION COMISSIONERS. Weapons of Terror: Freeing the World of Nuclear, Biological and Chemical Arms. Stockholm: The Weapons of Mass Destruction Comission, 2006.)9 9 A literatura constata que o fim da Guerra Fria contribuiu para a tomada de armas de destruição em massa por grupos criminosos, uma vez que os arsenais nucleares de vários países passaram a ser negociados no mercado negro ou mesmo tomados à força em decorrência da precária estrutura de segurança dos seus respectivos governos. Para uma análise detalhada da associação entre terroristas e armas de destruição em massa, cf. Intriligator e Toukan (2006). Existe uma estratégia normativa supranacional realizada dentro da União Europeia desde 2003 para erradicar o seu desenvolvimento e proliferação (HERTWIG, 2014). .
As WMD beneficiam as intenções dos grupos terroristas por força do terror por elas provocado. Esse é um ativo valorizado por tais organizações, que atacam repetidamente o mesmo local para passar uma mensagem de incapacidade das estruturas estatais quanto à garantia da ordem. Enquanto armamentos convencionais atingem situações pontuais, armas generalizadas provocam efeitos que perduram intemporalmente na consciência pública (PICHTEL, 2016PICHTEL, John. Terrorism and WMDs: awareness and response. 2. ed. Boca Raton, FL: CRC Press, 2016.).
Na tentativa de evitar que os atores não-estatais criminosos tenham cada vez mais acesso a tais armas, o Conselho de Segurança, atuando com base no capítulo VII da Carta da ONU, editou a Resolução n. 1540/2004UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Resolution 1540 (2004). S/RES/1540 (2004). 29 April 2004.. Esta normativa condenou todas as formas de tráfico ilícito de WMD e solicitou dos Estados os esforços necessários para que elas não passem às mãos dos grupos criminosos, além de criar o Comitê 1540, responsável pelo monitoramento da sua implementação. Percebe-se que a resolução funciona como documento fiscalizatório de cumprimento dos acordos vinculantes tomados no seio da ONU (FARIA, 2008FARIA, Luiz Carlos de. A implementação da UNSCR 1540: mecanismos de combate ao terrorismo e à proliferação de ADM no Brasil e nos Estados Unidos. 2008. 367f. Tese (Doutorado em Relações Internacionais) - Universidade de Brasília, Brasília, 2008.), sem prejuízo da necessária internalização das suas disposições nas ordens domésticas.
Uma das formas mais “seguras” de traficar-se WMD é pelo mar, haja vista a dificuldade de patrulha do espaço marítimo e o princípio da liberdade de navegação que lá vigora. A UNCLOS, entretanto, não foi pensada para ser aplicada numa situação de insegurança generalizada ou conflito armado, mas sim em época de paz (BEIRÃO, 2014BEIRÃO, André Panno. “Segurança no Mar”: que segurança? In: BEIRÃO, André Panno; PEREIRA, Antônio Celso Alves. (org.). Reflexões sobre a Convenção do Direito do Mar. Brasília: FUNAG, 2014. p. 127-166.). Faltam-lhe previsões específicas para a operacionalização da fiscalização de embarcações suspeitas de transportar tais armamentos, o que força a comunidade internacional a buscar outros meios de suprir tal lacuna.
3 A Cooperação Interestatal em Busca de Armas de Destruição em Massa por Meio de Acordos e Tratados
Desde as origens do direito internacional, a liberdade de navegação é considerada um princípio do direito do mar aplicável às águas além das jurisdições nacionais que impera tanto em tempos de paz quanto durante conflitos armados. Isso significa que, quando em alto-mar, os navios são submetidos apenas à jurisdição dos seus Estados de bandeira (SYRIGOS, 2006SYRIGOS, Angelos M. Developments on the Interdiction of Vessels on the High Seas. In: STRATI, Anastasia; GAVOUNELI, Maria; SKOURTOS, Nikolaos. (ed.). Unresolved Issues and New Challenges to the Law of the Sea: Time Before and Time After (Publications on Ocean Development vol. 54). Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006. p. 149-201.). Entende-se, por isso, que uma tentativa de intervenção feita por uma embarcação sobre outra que não ostenta a mesma bandeira representa um exercício extraterritorial de jurisdição (GUILFOYLE, 2007GUILFOYLE, Douglas. Maritime Interdiction of Weapons of Mass Destruction. Journal of Conflict & Security Law , [S.l.], v. 12, n. 1, p. 1-36, 2007.).
Consequência dessa liberdade de navegação é o dever de cada Estado em regular o seu vínculo de nacionalidade com os navios. Assim como existe o elo jurídico-político entre os seres humanos e os Estados, o mesmo ocorre com as embarcações, que, ao serem ligadas a um governo, passam a deter o direito/dever de alvorar a sua bandeira. Estabelecido tal elo, as relações havidas dentro do navio são regidas pela legislação doméstica do Estado de bandeira. Em contrapartida, é dever governamental garantir a segurança da tripulação e reprimir/sancionar quaisquer condutas delitivas ocorridas em sua extensão territorial fictícia (MENEZES, 2015MENEZES, Wagner. O Direito do Mar. Brasília, DF: FUNAG , 2015.).
Essas considerações costumeiras foram recepcionadas pela UNCLOS. O seu artigo 87 consagra o direito à liberdade de navegação em alto-mar. O artigo 94, mais extenso, inclui diversos deveres dos Estados de bandeira para com as suas embarcações, destacando-se: a obrigação de exercer, de modo efetivo, a jurisdição sobre as questões administrativas, técnicas e sociais sobre os atos realizados nos navios (artigo 94(1)); o ônus de manter o registro dos seus navios e de garantir a aplicação da sua legislação doméstica às relações neles ocorridas (artigo 94(2)); zelar pela segurança de tais embarcações (artigo 94(3)); no cumprimento destas diretrizes, agir de conformidade com os regulamentos, práticas e procedimentos internacionais (artigo 94(5)); ordenar abertura de um inquérito para investigar qualquer ente marítimo ou incidente de navegação no alto-mar que envolva um navio arvorando a sua bandeira e no qual tenham perdido a vida ou sofrido ferimentos graves nacionais de outro Estado, ou que tenham provocado danos graves a navios ou a instalações de outro Estado, ou que tenham provocado danos graves a navios ou a instalações de outro Estado ou ao meio marinho (artigo 94(7)) etc.
Tal conjuntura desemboca na impossibilidade de um navio de guerra interferir em situações ocorridas em alto-mar dentro de navios de bandeira diversa. Para que ocorra o chamado direito de visita, é indispensável a autorização do Estado de bandeira ou a existência de um tratado prévio concatenado entre ambos os governos autorizando a medida. Segundo o artigo 110(1) da UNCLOS, mesmo em situações de suspeita de cometimento de crime a bordo de navios se exige a aludida aquiescência, salvo se houver motivo razoável para supor tratar-se de navios que se dedicam à pirataria ou ao tráfico de escravos.
Percebe-se que o transporte de WMD ou a suspeita do cometimento de atos terroristas a bordo de navios não foram contemplados pela UNCLOS como causas suficientes para autorizar a realização do direito de visita sem autorização do Estado de bandeira (WOLFRUM, 2009WOLFRUM, Rüdiger. Freedom of Navigation: new challenges. In: NORDQUIST, Myron H.; KOH, Tommy T. B.; MOORE, John Norton. (ed.) Freedom of Seas, Passage Rights and the 1982 Law of the Sea Convention. Leiden, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. p. 79-94.). Dada a falta de atualização do tratado, algumas iniciativas foram tomadas após o 11/09/2001, as quais podem ser divididas entre as capitaneadas por arranjos intergovernamentais (i) e a liderada pela ONU (ii). Essa seção se debruçará sobre o primeiro fenômeno e a próxima acerca do segundo.
A primeira estratégia de inspeção em águas internacionais de navios suspeitos do transporte de WMD foi organizada pelos EUA durante o governo de George W. Bush (2001-2009). Desde a sua campanha eleitoral, o ex-presidente ostentava um discurso beligerante originalmente dirigido ao Iraque, mas que, com os atentados terroristas de 2001, tiveram que ser contingenciados para o Afeganistão, local onde suspeitava-se refugiar a Al-Qaeda e o seu líder Osama Bin Laden. Posteriormente, a retórica de Bush se empenhou na construção de uma narrativa acerca da existência de armas de destruição em massa no Iraque, o que foi suficiente para alcançar o apoio necessário à deflagração da guerra de 2003 contra o país mesmo quando este não tinha sequer ameaçado promover qualquer ato de agressão contra os EUA (CAVALCANTE, 2013CAVALCANTE, Daniel Sousa de Holanda. “Justice will be Made” Bush e o Discurso Construtor das Guerras contra o Terror. 2013. Dissertação (Mestrado em História) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Programa de Pós-Graduação em História, Natal, 2013.)10 10 Mezzanoti (2007) faz interessante paralelo entre a estratégia de legítima defesa preventiva da Doutrina Bush e o pensamento de autores clássicos como Cícero, Hobbes, Pufendorf e Kant. .
Enquanto se desenvolvia a política de guerra ao terror do Governo Bush com égide na ideia de legítima defesa preventiva, ocorreu em maio de 2003UNITED STATES OF AMERICA. Statement of Interdiction Principles (PSI). Fact Sheet. The White House, Office of the Press Secretary. Washington, DC. September 4, 2003. a interceptação do navio So San por uma fragata espanhola apoiada pela marinha estadunidense11 11 Interessante destacar que o navio não ostentava nenhuma bandeira (KWAST, 2007). . Segundo as informações divulgadas, a embarcação dirigia-se ao Iémen transportando WMD. Inusitadamente, ela foi liberada pelo governo dos EUA, que, na ocasião, pronunciou-se no sentido de ter assim agido por não possuir autorização baseada no direito internacional para manter em seu poder embarcação alienígena (SOHN et al., 2014SOHN, Louis B. et al. Cases and Materials on the Law of the Sea. 2. ed. Leiden: Brill Nijhoff, 2014.).
Poucos meses após esse fato, os EUA lançaram a Private Initiative Security, atividade intergovernamental estabelecida por meio de acordos mútuos que conta com o apoio de vários Estados e incentiva os participantes a realizarem treinamentos, trocarem informações relevantes e estabelecerem ajustes para propiciar a fiscalização de navios suspeitos de transportar armas de destruição em massa que ostentem as suas bandeiras. Com base preambular no discurso da necessidade de se dar uma resposta eficaz ao perigo que representa o crescimento dos sistemas de transporte de WMD por organizações terroristas a fim de evitar a proliferação de tais itens, assim como invocando a autoridade das resoluções do Conselho de Segurança sobre a matéria, a sua breve declaração de princípios conclama os Estados a tomarem medidas, seja sozinhos ou em cooperação, para barrar o tráfico dessas armas (i); adotarem procedimentos uniformes para uma rápida troca de informações acerca das suspeitas de sua proliferação (ii); reforçar a capacitação das autoridades nacionais para cumprirem tais diretrizes (iii); e tomar medidas enérgicas para inspecionar a carga ou conceder autorização para a realização do direito de visita sobre navios de sua bandeira sobre os quais recaiam suspeitas do transporte deste armamento (iv).
É necessário deixar claro que a PSI não autoriza (sequer poderia) o direito de visita de uma embarcação estrangeira sem a autorização do Estado de bandeira. O seu objetivo é proporcionar dos parceiros governamentais uma aquiescência mútua prévia a fim de que, quando necessária, a inspeção de uma embarcação suspeita de transportar WMD não seja retardada em razão desta carência. Na opinião de Wolfrum (2009WOLFRUM, Rüdiger. Freedom of Navigation: new challenges. In: NORDQUIST, Myron H.; KOH, Tommy T. B.; MOORE, John Norton. (ed.) Freedom of Seas, Passage Rights and the 1982 Law of the Sea Convention. Leiden, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. p. 79-94.), essa possibilidade parece conflitar com o artigo 110(1) da UNCLOS. No entanto, a primeira parte deste dispositivo levanta a possibilidade de, por meio de tratados, a autorização do direito de visita para navios que não gozem de imunidade ser dada antecipadamente, o que aparentemente justifica, em princípio, a arquitetura normativa da PSI.
O que não se pode deixar de criticar, por outro lado, é o monopólio da segurança internacional e do uso da força em alto-mar que tal iniciativa delega aos EUA (GARVEY, 2005GARVEY, Jack. I. The International Institutional Imperative for Countering the Spread of Weapons of Mass Destruction: Assessing the Proliferation Security Initiative. Journal of Conflict & Security Law, [S.l.], v. 10, n. 2, p. 125-147, 2005.). Considerando-se o seu poderio naval e a falta de espaço atribuído para organizações internacionais (por exemplo, ONU) nessa conjuntura, é inevitável que o patrulhamento oceânico seja dominado por embarcações do seu idealizador. Embora não haja divulgação de dados das operações realizadas pela PSI, a literatura afirma que existem várias experiências de sucesso por ela desempenhada (KWAST, 2007KWAST, Patricia Jimenez. Maritime Interdiction of Weapons of Mass Destruction in an International Legal Perspective. Netherlands Yearbook of International Law, [S.l.], v. 38, 2007. p. 163-241.; GUILFOYLE, 2007GUILFOYLE, Douglas. Maritime Interdiction of Weapons of Mass Destruction. Journal of Conflict & Security Law , [S.l.], v. 12, n. 1, p. 1-36, 2007.), o que acaba gerando defesas enfáticas pela sua manutenção e desenvolvimento (BARRY, 2004BARRY, Ian Patrick. The Right of Visit, Search and Seizure of Foreign Flagged Vessels on the High Seas Pursuant to Customary International Law: A Defense of the Proliferation of Security Initiative. Hofstra Law Review, [S.l.], v. 33, n. 1, p. 299-330, 2004.). Acredita-se que, para isso, é necessária maior publicidade da sua atuação a fim de proporcionar uma accountability por parte da comunidade e das organizações internacionais.
Ainda no âmbito dos arranjos multilaterais, a SUA Convention (1988) regulamentou diversos atos que, se cometidos a bordo de navios, dão ensejo à responsabilidade criminal dos seus autores (artigo 3º). Nenhuma destas ações, contudo, possui implicação com atividades típicas de organizações terroristas ou transporte de WMD. Foi apenas com a SUA Protocol (2005), construída após os atentados de 2001 nos EUA, que tal pauta veio à tona. O artigo 3ºbis do protocolo contempla o transporte de armas nucleares, químicas e biológicas a bordo de embarcações como crime e, nas disposições seguintes, determina a internalização de tais previsões nas ordens domésticas estatais e a cooperação internacional voltada à sua punição. Apesar disso, a convenção proíbe a realização do direito de visita por um navio de guerra sem a expressa autorização dada pelo Estado de bandeira da embarcação suspeita (artigo 8ºbis(5)). Mais adiante, o mesmo dispositivo determina que os Estados façam acordos a fim de proporcionar a fiscalização nela elencada (artigo 8ºbis(13).
Tais leituras permitem concordar com Proells e Hofmann (2016)12 12 Essa opinião é endossada por Sohn et al. (2014). , para quem a SUA Protocol (2005) não garante aos navios de guerra o direito de visitar embarcações estrangeiras em busca de armas de destruição em massa à revelia da autorização do Estado de bandeira. O avanço deste tratado aditivo corresponde à inclusão detalhada do transporte das WMD como fato criminoso que deve ser mais bem fiscalizado pelos Estados-partes, os quais, para tanto, imprescindem adaptar as suas legislações domésticas e aprimorar a cooperação internacional.
Em ambos os casos avaliados nesta seção, considera-se que as normativas avaliadas não contrariam ou redesenham a normatividade do artigo 110(1) da UNCLOS, uma vez que a parte inicial deste dispositivo dá margem a que os Estados, por meio de tratados, flexibilizem o direito de visita. Como a SUA Protocol (2005) expressamente determina o respeito à soberania em alto-mar no tocante ao exercício do direito de visita sobre embarcações estrangeiras a partir da necessária obtenção de autorização para tanto, é inviável concluir-se por alteração de sentido no que tange à UNCLOS. Já com relação à PSI, é pressuposto seu a voluntariedade em fazer parte do arranjo interestatal voltado à inspeção de navios suspeitos de transportar WMD, o que também parece se encaixar no permissivo do direito do mar, desde que os acordos que a sustentam sejam formalizados mediante tratados.
4 A Atividade Legiferante em Sentido Amplo do Conselho de Segurança da ONU para a Flexibilização da Liberdade de Navegação em Alto-Mar
A segunda forma pela qual a liberdade de navegação em alto-mar e a operacionalização do direito de visita vêm sendo remodeladas é a partir da atuação do Conselho de Segurança das Nações Unidas, que, após a emissão das Resoluções n. 1.368/2001 e n. 1.373/2001, colocou em sua pauta a repressão ao terrorismo internacional e ao tráfico de armas de destruição em massa. Para compreender satisfatoriamente como isso aconteceu, é necessário contextualizar a sua desenvoltura no que tange a tais fenômenos.
A fim de manter a paz e a segurança internacionais, é atribuição do Conselho de Segurança determinar a realização de atos concretos para a sua preservação (artigo 39). Num primeiro instante, o Conselho deve tentar restabelecer a pacificidade da situação pelo uso de medidas econômicas, comunicacionais ou diplomáticas (artigo 41); caso isso não seja possível, ele poderá levar a cabo, seja por meios das forças aéreas, navais ou terrestres, qualquer ação que julgue necessária para o alcance da paz (artigo 42). Como a entidade não possui força militar própria, é dever dos seus Estados-membros manter contingente militar disponível para ser utilizado quando acionado (artigo 45).
Esses poderes direcionados ao Conselho de Segurança sempre foram utilizados para a repressão de situações pontuais que pudessem comprometer a paz e a segurança internacionais. Com o advento da Resolução n. 1.373/2001, essa conjuntura foi modificada. O seu texto rompeu com a tradição do ente e o transformou num órgão legiferante em sentido amplo. Isso porque, com base no Capítulo VII da Carta de São Francisco (1945), o Conselho impôs aos seus membros a adoção de diversas práticas futuras voltadas à repressão da ameaça terrorista, ainda que algumas delas estivessem previstas em tratados ou outros documentos internacionais não firmados pelos Estados.
Até esta resolução, sustenta Souki (2007SOUKI, Hassan Magid de Castro. Terrorismo e Direito Internacional: reflexões acerca do papel do Conselho de Segurança das Nações Unidas, da Corte Internacional de Justiça e do Tribunal Penal Internacional na repressão do fenômeno terrorista no século XXI. 2007. Dissertação (Mestrado) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito, Belo Horizonte, 2007.) que a literatura internacionalista entendia que o Conselho de Segurança só poderia agir em face de um caso concreto e apenas na medida em que a situação assim exigisse. A generalidade e impessoalidade das colocações presentes na Resolução n. 1.373/2001 e o escoro no Capítulo VII da Carta de São Francisco (1945) caracterizaram um precedente jamais visto, o que justifica a nova qualificação do ente como “órgão legislativo em sentido amplo”, ainda que dele só participem 15 Estados-membros (cinco com poder de veto das decisões, frise-se). Segundo o mesmo autor, no entanto, a normativa foi objeto de ampla aceitação na comunidade internacional, haja vista o temor que a ameaça terrorista causa13 13 Essa proatividade do Conselho de Segurança é vista positivamente por autores brasileiros: “Isso mostra que a ONU pode revelar-se flexível quando a situação enfrentada o exigir, embora deficiências do sistema possam ser apontadas (e corrigidas), e não há razão para que essa flexibilidade não seja esperada, ou mesmo exigida, da organização, relativamente ao terrorismo internacional.” (CRETELLA NETO, 2013, p. 849). .
Poucos anos após, com o objetivo de combater a associação entre o terrorismo internacional e o uso das WMD, foi editada a Resolução n. 1.540/2004. Em seu preâmbulo, destacam-se as invocações do compromisso dos Estados de evitar qualquer uso destas armas como ameaça à paz e segurança internacionais; o reconhecimento da ameaça proporcionada pela obtenção das WMD por atores terroristas não estatais; a grave preocupação com a nova dimensão de amaça à paz/segurança trazida pelo tráfico ilícito de armas nucleares, químicas e biológicas, dentre outras exortações.
No campo mandamental, a Resolução n. 1.540/2004 determina aos Estados-membros da ONU a tomada de diversos comportamentos relacionados a evitar que atores não-estatais tomem posse de armas de destruição em massa. Pode-se destacar, apenas a título de exemplo: a obrigação de nenhum Estado apoiar o desenvolvimento, a aquisição, a posse, o transporte, a transferência ou uso das WMD por atores não estatais (§ 1º); a elaboração de leis domésticas capazes de concretizar as medidas anteriormente citadas (§ 2º); a necessidade de os Estados tomarem ações administrativas para efetivar os mandamentos do § 1º, como controles de fronteiras, cooperação internacional, treinamento de pessoal etc. (§ 3º). Para fiscalizar o cumprimento dessas diretrizes, criou-se também o Comitê 1540 (§ 4º), responsável pela recepção de relatórios estatais periódicos14 14 O Comitê 1540 ainda está desenvolvendo as suas atividades. Informações sobre o seu trabalho estão disponíveis no seu site oficial. Disponível em: http://www.un.org/en/sc/1540. Acesso em: 15 jul. 2017. .
Mais uma vez, o caráter “legislativo” da atuação do Conselho de Segurança pode ser ressaltado, em especial ao se aferir o quanto a Resolução n. 1.540/2004 tem em comum com a Resolução n. 1.373/2001. Ambas impõem amplas obrigações aos Estados-membros sem nenhuma cláusula temporal limitativa, sem falar nos seus consequentes efeitos, que atingem classe abstrata de pessoas sem nenhuma medida prévia de alerta (GUILFOYLE, 2007GUILFOYLE, Douglas. Maritime Interdiction of Weapons of Mass Destruction. Journal of Conflict & Security Law , [S.l.], v. 12, n. 1, p. 1-36, 2007.). É desse tipo de determinação que se originam, por exemplo, as famosas “listas negras” de indivíduos suspeitos de prática de atividades terroristas, alguns dos quais, muitas vezes, jamais se envolveram em atividades criminosas.
Adentrando especificamente no tangenciar entre a postura legiferante do Conselho e o direito do mar, é pertinente fazer um estudo sobre os embargos armamentistas promovidos pela entidade em desfavor da Líbia15 15 A Líbia foi governada por um regime ditatorial (desde 1969) que chegou ao poder por meio de um golpe de Estado liderado por Muammar Gaddafi. No fim de 2010, foi acometida por uma guerra civil no seio das revoluções que ficaram conhecidas como Primavera Árabe. Grupos contra e pró-Gaddafi se enfrentaram até ele ser capturado e morto em outubro de 2011. Após isso, sucessivas tentativas de formações governamentais democráticas foram feitas no país, até que, com o apoio das Nações Unidas, se construiu em 2015 o Governo do Acordo Nacional. A administração local não consegue promover um forte Estado de Direito e grupos criminosos se aproveitam disso para traficar seres humanos, fincar bases de organizações terroristas e traficar armas de destruição em massa. Apesar da centralização excessiva, o governo de Gaddafi cumpria o papel de manter minimamente estáveis os serviços básicos estatais. Quando ele foi assassinado e desmantelada a sua administração, o Estado de Direito rompeu e a violência eclodiu de vez (HOUSE OF COMMONS, 2016). , país cuja guerra civil existente desde 2010 ocasionou a ascensão e desenvolvimento de grupos terroristas, em especial o ISIS.
Logo quando do início da guerra civil na Líbia, o Conselho de Segurança impôs ao país, por meio da Resolução n. 1.970/2011UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Resolution 1970 (2011). S/RES/1970 (2011). 26 February 2011., um embargo de armas. A justificativa para essa atitude consistia na grave violação aos direitos humanos, a repressão aos promotores da paz e a morte/violência provocadas contra civis no seio do conflito armado. A resolução, de texto longo, dedica os seus §§ 9º-14 aos embargos. Com relação ao transporte de armas, há previsão expressa de que os Estados-membros da ONU devem tomar todas as medidas necessárias para evitar que cheguem ou saiam do país navios transportando armas (§ 9º); na outra via, a Líbia foi proibida de exportar, por meio de embarcações, quaisquer tipos de armas (§ 10).
Nota-se que na Resolução n. 1.970/2011 não se menciona a possibilidade de navios estrangeiros realizarem fiscalização sobre embarcações que se dirijam à Líbia ou de lá retornem com suspeitas de transporte de armamentos. Muito provavelmente não se adotou tal medida à época porque os embargos se referiam a armamentos em geral, não especificamente às WMD, situação que foi modificada recentemente com o aprimoramento das atividades terroristas.
O ISIS ocupa cada vez mais espaço dentro da Líbia. O grupo, que já reivindicou a autoria de vários atentados dentro da Europa, vem sendo alvo da ação repressiva conjunta do Conselho de Segurança e dos Estados-membros da OTAN. Suspeita-se que ele utilize as suas instalações na Líbia para traficar armas de destruição em massa; para isso, ele se vale dos navios que chegam e saem do país. Na tentativa de recrudescer a fiscalização e a repressão contra as atividades do Estado Islâmico, o Conselho adotou a Resolução n. 2.292/2016UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Resolution 2292 (2016). S/RES/2292 (2016). 14 June 2016., decorrência lógico-normativa da Resolução n. 1.970/2011, que diretamente se comunica com o artigo 110(1) da UNCLOS.
Neste reforço de embargos armamentistas, o Conselho de Segurança condenou o transporte de armas para o ISIS e demais grupos terroristas instalados na Líbia (§ 1º). Para reprimir a ameaça do tráfico de “armas inseguras” e sua proliferação no país, bem como para efetivar o embargo de armas há tempos instalado, o ente determinou, por um período de 12 meses a contar da data da publicação da resolução, que os seus Estados-membros, agindo individualmente ou por meio das organizações das quais façam parte, possam inspecionar, em alto-mar, navios que se direcionam à ou oriundos da Líbia suspeitos de carregar armas proibidas pela Resolução n. 1.970/2011 e suas complementações (§ 3º).
Ressalta-se que o dispositivo determina aos Estados inspecionadores tentar, antes da fiscalização, obter o consentimento do Estado de bandeira do navio suspeito de transportar WMD (ou “armas inseguras”). O Conselho não atribuiu uma obrigação nesse sentido, apenas indicou que essa é a melhor postura a ser seguida. Por consequência, se não for possível a obtenção da aquiescência formal, subentende-se que o direito de visita poderá ser praticado, desde que com proporcionalidade.
Confrontando-se tal dispositivo com o artigo 110(1) da UNCLOS, é possível perceber que houve um conflito de atribuições. Ou a regulamentação específica do direito do mar foi violada ou ampliada. Se o tratado não contemplava a possibilidade de o direito de visita ser exercitado para fiscalização do transporte de WMD, o Conselho de Segurança poderia atuar como órgão que “emenda” a UNCLOS em situações particulares? Por um lado, pode-se argumentar que o ente da ONU estabeleceu uma limitação temporal e assim agiu para fins de concretizar a sua missão de manutenção da paz e da segurança internacionais; por outro, é possível arguir que o direito do mar é campo do direito internacional público que possui normatização própria e, para ela ser modificada, é necessário o consenso dos Estados-partes da UNCLOS.
Posiciona-se aqui pela indevida sobreposição de competências do Conselho de Segurança sobre matéria alheia ao exercício do seu mandato. Por mais que seja função deste último promover a paz e a segurança internacionais, é preciso reconhecer que a liberdade de navegação em alto-mar, a soberania e o direito de visita são institutos específicos do direito do mar já regulamentados em tratado próprio. Caberia ao Conselho de Segurança, no máximo, conclamar os Estados-partes da UNCLOS à sua reforma no sentido de emendar o artigo 110 para nele contemplar hipóteses de realização do direito de visita baseadas no transporte de WMD (i) ou quando assim determinado em resolução específica tomada com base no Capítulo VII da Carta de São Francisco (1945) (ii). Do modo como agiu, considera-se que a ONU, além de ter ferido a normatividade da UNCLOS, contribuiu para uma menor coerência do direito internacional, que se rendeu (mais uma vez) aos interesses políticos de poucos Estados.
A posição ora apresentada, no entanto, está longe de ser majoritária, o que pode ser comprovado tanto pela forma como foi aprovada a Resolução n. 2.292/2016 quanto pela opinião da literatura. Apresentada pela França, a normativa foi apoiada por todos os 15 membros do Conselho de Segurança16 16 São eles: Angola, China, Egito, França, Japão, Malásia, Nova Zelândia, Federação Russa, Senegal, Espanha, Ucrânia, Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Estados Unidos da América, Uruguai e República Bolivariana da Venezuela. . As únicas palavras dissonantes quando da sua aprovação foram da Rússia, mas a sua reprovabilidade não foi contra a resolução em si, e sim acerca do modus operandi pelo qual se desenvolve a assistência internacional em direção à Líbia. Já a China ressaltou que a implementação da resolução deve preservar os interesses e a soberania dos Estados de bandeira dos navios a serem fiscalizados, o que significa a necessidade de sua autorização para o exercício do direito de visita. As mesmas considerações foram suscitadas pela Venezuela.
Na literatura, há endosso à possibilidade de o Conselho de Segurança sobrepor a normatividade da UNCLOS nesse tocante, embora os autores não costumem se debruçar sobre tal confronto normativo na análise das resoluções. No Brasil, p. ex., Garcia (2013GARCIA, Eugênio Vargas. Conselho de Segurança das Nações Unidas. Brasília, DF: FUNAG , 2013.) referenda essa atribuição do órgão da ONU e somente faz a ressalva de que, na maioria das vezes, é instalado um comitê de especialistas para aferir a legitimidade das inspeções praticadas. Na crítica estrangeira, Wolfrum (2009WOLFRUM, Rüdiger. Freedom of Navigation: new challenges. In: NORDQUIST, Myron H.; KOH, Tommy T. B.; MOORE, John Norton. (ed.) Freedom of Seas, Passage Rights and the 1982 Law of the Sea Convention. Leiden, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. p. 79-94.) entende que os Estados de bandeira dos navios suspeitos de transportar WMD não podem invocar a sua soberania extraterritorial para impedir a fiscalização realizada com base nas resoluções do Conselho de Segurança relativas à repressão ao terrorismo, desde ela seja feita com proporcionalidade. Kwast (2007KWAST, Patricia Jimenez. Maritime Interdiction of Weapons of Mass Destruction in an International Legal Perspective. Netherlands Yearbook of International Law, [S.l.], v. 38, 2007. p. 163-241.) concorda com tal posicionamento, mas ressalta que os navios oficiais estatais não podem ser investigados, haja vista a sua imunidade internacional (i), e as inspeções só podem ser feitas sem autorização do Estado de bandeira no alto-mar, pois, quando um navio ingressa nas águas jurisdicionais de um país, é necessária a sua aquiescência para que tal ato se realize17 17 Ambas as ressalvas foram cumpridas na Resolução n. 2.292/2016 (cf. §§ 7º e 9º). .
Apesar das opiniões em contrário, acredita-se que a atuação do Conselho de Segurança no tocante a autorizar a fiscalização de navios em alto-mar à revelia da autorização do Estado de bandeira para fins de inspeção sobre o transporte de WMD não se coaduna com o direito do mar. A literatura precisa atentar com maior rigor para a (in)compatibilidade de tais resoluções com o artigo 110 da UNCLOS. O problema é que, como a ameaça do terrorismo internacional produz discussões muito apaixonadas, tal exercício crítico é sempre delicado.
5 Conclusão
Assim com o próprio termo terrorismo passou por modificações conceituais, a escalada das atividades a ele relacionadas sofreu igual modificação. Cada vez mais bem estruturadas e financiadas, as organizações responsáveis pela sua execução conseguem mais adeptos e obtêm êxito em se infiltrar dentro de aparatos estatais decadentes a fim de se municiarem com armamentos, o que torna mais difícil a sua repressão, em especial quando se atenta para a necessidade de se compatibilizá-la com a proteção dos direitos já garantidos em tratados e constituições.
Após os atentados ocorridos em solo americano em 11 de setembro de 2001, os Estados e a ONU passaram a enxergar o terrorismo com maior atenção. Em menos de 20 anos, o desenvolvimento normativo na matéria alcançou os interesses regidos pelo direito do mar, uma vez que o transporte de WMD para utilização pelas redes criminosas precisa ser fiscalizado e reprimido. Para isso, foram tomadas medidas diversas: acordos/tratados multilaterais ou atuação a partir das diretrizes do Conselho de Segurança. A questão que se coloca é a compatibilidade de tais diretrizes com a UNCLOS, principal instrumento de regulamentação das relações jurídicas existentes no mar.
Com relação à PSI e ao SUA Protocol (2005), constatou-se a sua compatibilidade com o artigo 110 da UNCLOS. Tanto a atividade liderada pelos EUA quanto a complementação da SUA Convention (2005) não permitem que sejam flexibilizadas a liberdade de navegação e a soberania em alto-mar para fins de exercício do direito de visita sem autorização do Estado de bandeira. Há dispositivos em ambas as normas elencando tal exigência, os quais, se descumpridos, devem gerar responsabilização. Com relação aos problemas possivelmente oriundos da PSI, foi destacada a posição de domínio em que ela coloca os EUA na temática da segurança e do uso da força internacionais, mas esse fator escapa à pretensão desta investigação.
No que tange às resoluções do Conselho de Segurança, o estudo de caso acerca dos embargos de armas direcionados à Líbia, produzidos a partir de uma modificação de postura do próprio órgão em adotar medidas com caráter legiferante, demonstrou incompatibilidade com o artigo 110 da UNCLOS. O conjunto normativo avaliado, que culminou com a Resolução n. 2.292/2016, dá ensejo à realização do direito de visita em alto-mar sobre embarcação suspeita do tráfico de “armas inseguras” sem autorização do Estado de bandeira. Essa hipótese não está contemplada no tratado mencionado. Considera-se que, ao assim agir, o Conselho regulou matéria alheia ao alcance das suas atribuições, ainda que para isso se tenha valido da retórica da manutenção da paz e da segurança internacionais delineada no Capítulo VII da Carta de São Francisco (1945).
Se a ONU deseja maior fiscalização do transporte de WMD em alto-mar, o caminho utilizado não foi o melhor, caso ela não queira se descolar da missão de preservação e aprimoramento do direito internacional. Acredita-se que a forma de equacionar a urgência quanto ao combate da ameaça terrorista e a possibilidade de realização do direito de visita nessa circunstância especial seja uma emenda ao artigo 110 da UNCLOS para nele incluir a hipótese excepcional de realização do direito de visita sem consentimento do Estado de bandeira quando haja fundada suspeita do transporte de WMD ou a partir de determinação emitida em resolução específica tomada com base no Capítulo VII da Carta de São Francisco (1945).
A partir disso tudo, é possível concluir que, em diferentes níveis, existe uma reconfiguração dos institutos clássicos do direito do mar (liberdade de navegação, soberania e direito de visita) a partir do crescimento normativo voltado ao combate ao terrorismo. É necessário que a literatura, ao analisar a atuação do Conselho de Segurança relacionada à fiscalização de embarcações em alto-mar, não se esqueça dos dispositivos da UNCLOS. Assim, mais contribuições poderão apontar caminhos para o solucionamento da problemática discutida.
Referências
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Essa dificuldade de definições normativas acerca do terrorismo ocasiona a dificuldade da literatura em definir se seria possível o enquadramento desta prática no rol dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional. Até o momento, a corte ainda não se manifestou em sua jurisprudência sobre essa possibilidade.
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Com relação à regulamentação doméstica do tema, é comum observar que o medo provocado pelo terrorismo costuma gerar ondas reformistas que recrudescem a capacidade sancionatória dos Estados em prol segurança pública. No Brasil, exemplo disso é o polêmico artigo 12 da Lei n. 13.260/2016UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. Provisional Record of the 7715th Meeting (The situation in Libya). S/PV.7715. 14 June 2016., de duvidosa constitucionalidade, que atribuiu à autoridade judicial a possibilidade de decretação de ofício de medidas cautelares em fase de investigação policial. Anteriormente, a chamada Lei do Abate (Lei n. 9.614/98) já acarretava controvérsia ao possibilitar ao Chefe de Estado determinar a destruição de aeronave não identificada que sobrevoe o espaço aéreo nacional. Para maiores reflexões sobre o tema da segurança na sociedade de risco e o medo criado pelo terrorismo no século XXI, cf. Fernandes (2015FERNANDES, André Dias. Terrorismo, Lei do Abate e Direito à Segurança na Sociedade de Risco. Nomos - Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC, Fortaleza, v. 35, n. 2, p. 43-65, jul./dez. 2015.).
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Ao contrário do que acredita o senso comum, a atividade terrorista vai muito além do atentado. Apesar de toda a atenção da mídia, o que se chama de ataque terrorista é apenas uma fase dentro do que se pode chamar de ciclo de atividades terroristas. Em realidade, qualquer ataque é precedido por uma série de ações interconectadas como recrutamento, radicalização e difusão de ideias, financiamento, treinamento, logística, administração de recursos materiais, compartilhamento de conhecimento e materiais, planejamento, vigilância etc. Da mesma forma, após o ataque, o grupo terrorista ainda se engaja em outras atividades como fuga e evasão dos terroristas sobreviventes, difusão e propaganda dos fatos e ideologias radicais do grupo/indivíduo, exploração política e ideológica dos atentados etc. (LASMAR, 2015LASMAR, Jorge Mascarenhas. A legislação Brasileira de Combate e Prevenção do Terrorismo Quatorze Anos após 11 de Setembro: limites, falhas e reflexões para o futuro. Revista de Sociologia e Política, [S.l.], v. 23, n. 53, p. 47-70, março de 2015.).
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Exemplos disso são a Convenção Relativa às Infrações e a Certos Outros Atos Praticados a Bordo de Aeronaves (1963), a Convenção para a Supressão de Sequestro de Aeronaves (1970), a Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil (1971), a Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes Contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáticos (1973), a Convenção Internacional Contra a Tomada de Reféns (1979), a Convenção sobre a Proteção Física de Material Nuclear (1979), o Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência em Aeroportos que prestem Serviços à Aviação Civil Internacional (1988), a Convenção Internacional sobre a Supressão de Atentados Terroristas com Bombas (1997), a Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo (1999), a Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear (2005) etc.
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Os atentados direcionaram não apenas o Conselho de Segurança contra o terrorismo, mas também a OTAN, entidade voltada à segurança internacional liderada pelos EUA. Pela primeira vez na história, foi acionado o artigo 5º do tratado, que determina a necessidade de resposta coletiva a um ataque sofrido por um dos seus 19 Estados-membros. Desde então, a organização faz parte da conjuntura internacional que direciona esforços na chamada Guerra ao Terror (SYRIGOS, 2006).
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Em tradução livre: “Armas de destruição em massa podem ser definidas como aquelas que podem matar ou ferir largo número de pessoas e/ou causar sérios danos em estruturas civis, estruturas naturais, ou ao ambiente em geral.” (PICHTEL, 2016, p. 14)
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Convenção para a Proibição do Desenvolvimento, Produção e Estocagem de Armas Bacteriológicas (biológicas) e Tóxicas e sua Destruição (1972) e Convenção Internacional sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas e sobre a Destruição das Armas Químicas Existentes no Mundo (1993).
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O Tratado sobre a Não-Proliferação de Armas Nucleares (1968) determina que os Estados detentores de tais armas não possam transfer-las para terceiros, mas não impõe a sua destruição. A Corte Internacional de Justiça já teve oportunidade de contribuir enfaticamente para o debate quando da análise da licitude da ameaça do uso de armas nucleares em sede de opinião consultiva, mas concluiu pela inexistência de obrigação internacional determinando a ilicitude do uso destes armamentos em circunstâncias especiais (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1996CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 08 July 1996. Disponível em: Disponível em: http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf . Acesso em: 2 maio 2017.
http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7... ). Mais recentemente, a obrigação internacional do desarmamento nuclear deixou de ser apreciada pela corte em razão da matéria preliminar acolhida pelo tribunal levantada pelo Reino Unido em caso apresentado pelas Ilhas Marshall (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 2016CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Obligations Concerning Negotiations Relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmamant (Marshall Islands v. United Kingdom). Preliminary Objections. Judgement of 05 October 2016. Disponível em: Disponível em: http://www.icj-cij.org/files/case-related/160/160-20161005-JUD-01-00-EN.pdf . Acesso em: 11 jul. 2017.
http://www.icj-cij.org/files/case-relate... ). Esse julgamento recebeu críticas severas do juiz brasileiro Cançado Trindade em seu voto dissidente. Segundo este último, foi a primeira vez que a corte tratou tão rigorosamente em sua jurisprudência a preliminar acerca do dever de existir uma pendência jurídica entre as partes litigantes e, por assim proceder, acabou por não apreciar a demanda lhe apresentada, o que considerou a perda da oportunidade de contribuir com a construção jurídica voltada à necessidade de destruição das armas nucleares (CANÇADO TRINDADE, 2017CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A Obrigação Universal de Desarmamento Nuclear. Brasília, DF: FUNAG, 2017.). -
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A literatura constata que o fim da Guerra Fria contribuiu para a tomada de armas de destruição em massa por grupos criminosos, uma vez que os arsenais nucleares de vários países passaram a ser negociados no mercado negro ou mesmo tomados à força em decorrência da precária estrutura de segurança dos seus respectivos governos. Para uma análise detalhada da associação entre terroristas e armas de destruição em massa, cf. Intriligator e Toukan (2006INTRILIGATOR, Michael D.; TOUKAN, Abdullah. Terrorism and Weapons of Mass Destruction. In: KATONA, Peter; INTRILIGATOR, Michael D.; SULLIVAN, John P. (ed.). Countering Terrorism and WMD: creating a global counter-terrorism network. London: Routledge, 2006. p. 69-84.). Existe uma estratégia normativa supranacional realizada dentro da União Europeia desde 2003 para erradicar o seu desenvolvimento e proliferação (HERTWIG, 2014HERTWIG, Jana. Europe Union Initiatives: strategy against proliferations of Weapons Mass Destruction. In: BLACK-BRANCH, Jonathan L.; FLECK, Dieter. (ed.) Nuclear Non-Proliferation in International Law. New York: T.M.C. Asser Press (Springer), 2014. v. I. p. 225-256.).
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Mezzanoti (2007MEZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror: os novos desafios do Direito Internacional após 11 de setembro. São Paulo: Quartier Latin, 2007.) faz interessante paralelo entre a estratégia de legítima defesa preventiva da Doutrina Bush e o pensamento de autores clássicos como Cícero, Hobbes, Pufendorf e Kant.
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Interessante destacar que o navio não ostentava nenhuma bandeira (KWAST, 2007).
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Essa opinião é endossada por Sohn et al. (2014).
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Essa proatividade do Conselho de Segurança é vista positivamente por autores brasileiros: “Isso mostra que a ONU pode revelar-se flexível quando a situação enfrentada o exigir, embora deficiências do sistema possam ser apontadas (e corrigidas), e não há razão para que essa flexibilidade não seja esperada, ou mesmo exigida, da organização, relativamente ao terrorismo internacional.” (CRETELLA NETO, 2013, p. 849).
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O Comitê 1540 ainda está desenvolvendo as suas atividades. Informações sobre o seu trabalho estão disponíveis no seu site oficial. Disponível em: http://www.un.org/en/sc/1540. Acesso em: 15 jul. 2017.
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A Líbia foi governada por um regime ditatorial (desde 1969) que chegou ao poder por meio de um golpe de Estado liderado por Muammar Gaddafi. No fim de 2010, foi acometida por uma guerra civil no seio das revoluções que ficaram conhecidas como Primavera Árabe. Grupos contra e pró-Gaddafi se enfrentaram até ele ser capturado e morto em outubro de 2011. Após isso, sucessivas tentativas de formações governamentais democráticas foram feitas no país, até que, com o apoio das Nações Unidas, se construiu em 2015 o Governo do Acordo Nacional. A administração local não consegue promover um forte Estado de Direito e grupos criminosos se aproveitam disso para traficar seres humanos, fincar bases de organizações terroristas e traficar armas de destruição em massa. Apesar da centralização excessiva, o governo de Gaddafi cumpria o papel de manter minimamente estáveis os serviços básicos estatais. Quando ele foi assassinado e desmantelada a sua administração, o Estado de Direito rompeu e a violência eclodiu de vez (HOUSE OF COMMONS, 2016HOUSE OF COMMONS. Foreign Affairs Committee. Libya: examination of intervention and collapse and the UK’s future policy options. Third report of session 2016-17. London: 2016.).
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São eles: Angola, China, Egito, França, Japão, Malásia, Nova Zelândia, Federação Russa, Senegal, Espanha, Ucrânia, Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Estados Unidos da América, Uruguai e República Bolivariana da Venezuela.
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Ambas as ressalvas foram cumpridas na Resolução n. 2.292/2016 (cf. §§ 7º e 9º).
Datas de Publicação
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Publicação nesta coleção
2 Dez 2019 -
Data do Fascículo
May-Aug 2019
Histórico
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Recebido
31 Dez 2017 -
Revisado
18 Jun 2018 -
Aceito
04 Jul 2019