LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS¹

Resumen

El presente artículo se propone al estudio de la responsabilidad social corporativa en correspondencia con los derechos humanos de los stakeholders. Se analiza la relación entre el derecho público y privado y lo que ha sido hecho para que en las transacciones empresariales sean protegidos los intereses de los stakeholders, en particular los derechos humanos. Con la utilización del método hipotético-deductivo y de captación bibliográfica, son analizados pactos internacionales y legislaciones internas, constatándose que hay un movimiento en la comunidad internacional que mira la reglamentación del tema, caminando para la creación de un instrumento internacional que haga la ligación de las operaciones transnacionales a los derechos humanos, habiendo desde hace poco, en algunos países, incluso, la toma de iniciativas internas para hacer más eficaz su aplicación y protección, cuya finalidad es añadir los valores y principios universales en la responsabilidad empresarial.

Palabras clave:
derechos humanos; desarrollo; responsabilidad social corporativa; stakeholders

Resumo

Este artigo tem como objetivo o estudo da responsabilidade social corporativa em relação aos direitos humanos dos stakeholders. Examina a relação entre o direito público e o privado e o que tem sido feito para que as transações empresariais protejam os interesses dos stakeholders, em particular, os direitos humanos. Utilizando o método hipotético-dedutivo e a pesquisa bibliográfica, são analisados os pactos internacionais e a legislação interna, demonstrando-se que há um movimento na comunidade internacional que visa regulamentar o tema, caminhando para a criação de um instrumento internacional que vincule as operações transnacionais aos direitos humanos, visto que alguns países, recentemente, tomaram iniciativas internas para tornar sua aplicação e proteção mais eficazes, visando agregar valores e princípios universais à responsabilidade corporativa.

Palavras-chave:
direitos humanos; desenvolvimento; responsabilidade social corporativa; stakeholders

Abstract

This article aims at the study of corporate social responsibility concerning the human rights of stakeholders. It analyses the relationship between public and private law and what has been done to ensure that the interests of stakeholders, in particular human rights, are protected in business transactions. Using the hypothetical-deductive method and bibliographic research, international covenants and domestic legislation are analyzed, and we found that there is a movement in the international community to regulate the subject, moving towards the creation of an international instrument that links transnational operations to human rights and that some countries have recently taken internal initiatives to make their implementation and protection more effective, whose purpose is to add universal values and principles to corporate responsibility.

Keywords:
human rights; development; corporate social responsibility; stakeholders

Introducción

La globalización ha propiciado el aumento de las transacciones comerciales internacionales y la promesa de que las empresas impulsarían el desarrollo mundial, reduciendo la escasez y el desequilibrio social.

Sin embargo, en las últimas décadas, las empresas han causado pérdidas en relación con el impacto social y medioambiental, que no han sido compensadas frente al contraste del desarrollo económico. En este sentido, con objetivos claros de mitigar el impacto negativo de las empresas, surgió el estudio y la aplicación de medidas de responsabilidad social, con el objetivo de proteger a las personas (stakeholders) y garantizar la sostenibilidad del medioambiente, en particular, la protección de los derechos humanos.

En este sentido, se percibe la necesidad de equilibrio entre el interés público y el privado, cuestionando el tratamiento de la confrontación de normas de derecho público con normas de derecho privado en el ámbito de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), que no son controladas por el Poder Judicial a nivel nacional, y aún no cuentan con un marco jurídico general de Derecho Internacional, especialmente para proteger os derechos humanos.

Utilizando el método hipotético-deductivo y la investigación bibliográfica, se analizan los acuerdos internacionales y la legislación nacional para la aplicación de la RSE en Europa y Estados Unidos.

1 La responsabilidad social de las empresas

La cuestión se debate actualmente a la luz de la finalidad de la RSC, que se basa, a priori, en la ética empresarial y en el carácter voluntario de la adhesión ( BITTAR-GODINHO, 2019). Además, los derechos humanos están consagrados en el ordenamiento internacional, y su aplicabilidad a las empresas es indiscutible.

Para comprender la RSE ¹, es importante reflexionar sobre las siguientes hipótesis: toda empresa debe observar y respetar los derechos humanos de las partes interesadas. ¿Existe, pues, un vínculo entre las normas de Derecho público, especialmente las de derechos humanos, y las de RSC? Este es el debate que se presenta en este artículo.

Las empresas, ya sean grandes o pequeñas, deben promover un comportamiento ético, sostenible y respetuoso con la sociedad. Ha aumentado la atención prestada a la responsabilidad social corporativa ² (RSC) e inevitablemente ha surgido la confrontación entre normas voluntarias y de obligado cumplimiento, explicadas en las normas de derecho público y las de derecho privado, que encarnan la tensión entre el interés público ³ y el interés privado.

Es importante destacar que, históricamente, la confrontación entre el derecho público y el derecho privado surgió notablemente a mediados del siglo XX, con la decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA), en el caso Lüth, de 1958 ( CANARIS, 2003). Desde entonces la discusión ha ganado espacio, siendo incluso criticada por algunos, señalada como la “Constitucionalización del Derecho en su totalidad” ( Vergrundrechtlichung des gesamten Rechts). Sin embargo, por otro lado, también se ha celebrado la implementación de los derechos fundamentales ( ALEXY, 2009).

El conflicto entre el derecho público y el derecho privado provocó la ampliación de la protección jurídica de los derechos fundamentales más allá de la afirmación subjetivista, en la que los derechos fundamentales sólo se enfrentaban al Estado. Desde entonces, los derechos fundamentales se conciben simultáneamente como consecuencia de la formación de principios concretos que determinan las medidas legislativas e inspiran el ordenamiento jurídico. Suponen, pues, la aplicación de los derechos a los particulares y permiten también la interpretación armónica de los preceptos del Código Civil alemán ( Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) con los derechos fundamentales. Se adoptó el Drittwirkung, es decir, la irradiación de preceptos. Como resultado, los derechos humanos se han alejado de la orientación unilateral hacia la intervención estatal y han pasado a exigir una validez universal ( ANZURES GURRÍA, 2010).

En el ámbito de la responsabilidad social de las empresas, cuya matriz es de carácter voluntario ( BITTAR-GODINHO, 2019), la presente reflexión parte de la siguiente pregunta: con esta nueva interpretación, ¿cómo se aplicaría la vinculación del Derecho privado a los derechos fundamentales? ¿Surgiría la obligación de cumplir y respetar la RSC? Parte de la doctrina afirma que los derechos fundamentales se aplican frente a las normas de derecho privado; posición dominante adoptada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, que ha juzgado con control de proporcionalidad y prohibición de exceso a la luz de las normas de derechos fundamentales en confrontación con las normas de derecho privado.

Algunos países han tratado de regular la protección de los derechos humanos y el ejercicio de la RSC, como es el caso de Francia, con la ley sobre la protección de los derechos humanos en las empresas nacionales ( FRANCE, 2017), así como los Estados Unidos, con las Benefit Corporations e Italia, con la Società Benefit.

Ante la complejidad de los retos sociales, medioambientales y éticos a los que se enfrentan las empresas (ya sean pequeñas empresas o compañías globales), así como los múltiples actores implicados, parece difícil encontrar una expresión exacta que traduzca lo que es la RSC.

La guía ISO 26000 incorpora un concepto de “responsabilidad social” ( ISO, 2010), tratándolo como el impacto de las decisiones y actividades en la sociedad y el medioambiente; un comportamiento ético y transparente que contribuye a la salud y al bienestar social.

En la misma línea, la RSC ha sido definida por la Comisión Europea ⁴. Cabe destacar que las empresas deben prevenir, gestionar y mitigar cualquier impacto negativo que pueda atentar contra los derechos humanos.

Aun así, con la evolución del pensamiento de la conciencia social y, en especial, el desarrollo de los derechos humanos, la empresa contemporánea encuentra stakeholders cada vez más exigentes y activos ( ARGANDOÑA RAMIZ, 2012), que buscan saber más allá del precio y la calidad de un producto o servicio, conocer el desempeño de la empresa ( CABALLERO MARTIZ, 2015) y si este se guía por principios éticos y transparentes, incluso si hay un desempeño con respeto y efectividad de los derechos humanos en el proceso productivo.

Además, también se puede observar la optimización de la estructuración de las organizaciones no gubernamentales (ONG), que a menudo se han posicionado en una postura de búsqueda de acusaciones incisivas a los responsables de las decisiones de sostenibilidad de las empresas, para que estas empiecen a preocuparse por reducir los riesgos de exposición a problemas sociales y medioambientales.

Con los stakeholders más exigentes y activos, surge el conflicto entre intereses privados y colectivos. Esto plantea la cuestión de cuál es la verdadera función y objetivo de la empresa: ¿maximizar la riqueza de sus accionistas o respetar el desarrollo social?

Al reflexionar sobre este cuestionamiento, es pertinente señalar la observación de Carroll ( 1979) de que las empresas no sólo tienen obligaciones económicas y jurídicas, sino también responsabilidades éticas y filantrópicas ⁵. En otras palabras, las empresas deben cumplir con sus obligaciones legales y financieras, pero también deben actuar de manera ética y contribuir al bienestar de la sociedad y del medio ambiente.

En dicho sentido, es evidente que las empresas están cada vez más llamadas a asumir otras responsabilidades, además de la mera generación de beneficios, dado su poder como proveedoras de riqueza y el gran impacto social que tienen. Deben observar algo más que la responsabilidad interna ⁶ que conlleva el Gobierno Corporativo (GC), prestando atención también a la responsabilidad externa.

Clásicamente, Keynes ( 1978) señalaba la necesidad de que las empresas gestionaran sus acciones basándose en valores éticos y en el desarrollo de actitudes responsables. Atender el interés de los accionistas y de todos aquellos cuyas vidas se ven afectadas por el resultado de las acciones de las empresas.

Así, la RSC se convierte progresivamente en una extensión de la Gobernanza Corporativa y se muestra como una forma de equilibrar los intereses privados de la empresa y los intereses colectivos manifestados por las partes interesadas – este “equilibrio” fue bien definido por Carroll ( 1991) como una práctica de conciliación de las orientaciones económicas y sociales de una empresa, como las demandas de las partes interesadas ( stakeholders). ⁷

Si, por un lado, la RSC se reconoce por evitar el daño (dimensión negativa), por otro engloba la transparencia, el diálogo y la participación colaborativa. Esta postura crea valor con un conjunto de personas y no sólo un nexo con activos y contratos ( ARGANDOÑA RAMIZ, 2012).

Es evidente el crecimiento de la atención en relación con el interés público y la transición de enfoque, que ya no se dirige únicamente a los intereses privados, sino también a los intereses públicos, con la búsqueda de la realización de los derechos humanos.

1.1 Derechos humanos: breves consideraciones

En cuanto a los derechos humanos, tienen su expansión en las declaraciones del siglo XVIII: Declaration of Independence ( US, 1776) y el Bill of Rights ( US, 1791) de los estadounidenses, y la Déclaration des Droits de I ’Homme et du Citoyen ( FRANCE, 1789), de Francia. Sin embargo, es crucial destacar que la internacionalización de los derechos humanos se produjo en el siglo XX, con la proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. Estas declaraciones consagraban en sus textos que los derechos eran universales e inalienables, estableciendo un precedente ⁸ importante para la protección global de los derechos humanos.

Esta función complementaria denota una laguna del derecho privado en relación con la vigencia de los derechos humanos, ya que la prioridad de los derechos humanos y fundamentales en la construcción del ordenamiento jurídico ( COURTIS, 2007), así como el principio de la prevalencia del interés público sobre el privado, son aplicaciones del derecho público, y el derecho privado aún carece de regulaciones de este tipo.

Se entiende que la RSC es voluntaria y discrecional. Y cuando no se la cumple, no habría vulneración de la norma, sino sólo una gestión empresarial amoral – que es la que se ejerce en el cumplimiento de la ley, sin percepción del impacto sobre las partes interesadas ( stakeholders).

En el caso de las vulneraciones a los derechos humanos, la sanción sigue siendo competencia de la normativa nacional. No existe un marco jurídico general de derecho internacional que regule y establezca sanciones para las empresas que violan los derechos humanos. Sin embargo, en los últimos años hubo cambios en la estructura de valor y en los impactos normativos de la RSC, como veremos a continuación, además de la evolución en esa materia en algunos países europeos ⁹ y la propuesta de Directiva (EUROPARL, 2023) sobre Corporate Sustainability Due Diligence en la Unión Europea en el año 2022.

1.2 Global compact

El diálogo sobre el cumplimiento de los derechos humanos por parte de las empresas emergió en la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de los Derechos Humanos de la ONU a mediados de los años noventa ¹⁰. Sin embargo, se cuestionó si este era un debate sobre una nueva concepción del discurso de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) o si era una discusión política y académica de interés limitado y con poca relevancia para el sector empresarial. Persistía la duda sobre si era válido invertir tiempo y esfuerzo en un tema que la mayoría de las empresas consideraba como responsabilidad del Estado y no del sector privado ( LEISINGER, 2012).

Sin embargo, incluso con estos cuestionamientos, hubo movimientos favorables a la discusión de la aplicabilidad de los derechos humanos a las empresas y, en 1999, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, presentó el Global Compact en el Foro Económico Mundial de Davos ( ANTAL; SOBCZAK, 2007).

El Global Compact, traducido como Pacto Mundial de las Naciones ¹¹ Unidas, introdujo principios voluntarios destinados a proteger los derechos humanos, el medio ambiente y la lucha contra la corrupción ( UN GLOBAL COMPACT, 2023a). Las empresas que han firmado el Pacto se comprometen a integrar el Pacto Mundial y sus principios en su gestión empresarial, a publicar informes anuales de progreso (voluntarios y unilaterales) sobre su aplicación y a apoyar públicamente el Pacto Mundial y sus principios.

1.3 Resolución 17/4 del consejo de derechos humanos de las naciones unidas

El debate sobre empresas y derechos humanos ha ganado más espacio y, en la 17ª Sesión del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se adoptó la Resolución 17/4 (ONU, 16 de junio de ( 2011), titulada “Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas”, cuyo objetivo es prevenir y corregir las consecuencias adversas que las actividades empresariales pueden causar a los derechos humanos.

En la sesión en la que se aprobó esta Resolución, el Representante Especial de la ONU para Empresas y Derechos Humanos, el Profesor John Ruggie ( 2017), de la Universidad de Harvard, en su informe final, incluyó los Principios Rectores para la aplicación del Marco de la ONU: “Proteger, Respetar y Remediar” y también destacó que “los principios no son el final, sino el final del principio” ¹². Y, así, la discusión ganó más espacio para el debate público-privado, como el deber de report (reporte) ¹³ y los observatorios nacionales de derechos humanos para la aplicación de normativas y mecanismos de prevención de abusos contra los derechos humanos.

En el ámbito nacional, algunos países están avanzando hacia la regulación de la cuestión, vinculando el Derecho privado y los derechos humanos, a ejemplo de Francia, Alemania, Italia, y más recientemente, la Unión Europea han aprobado una Propuesta de Directiva ¹⁴ (Bruselas, febrero de 2022) que evalúa añadir la protección de los derechos humanos en las reglas de responsabilidad empresarial de las empresas europeas.

2 Tratamiento interno de la vinculación de la responsabilidad social de las empresas

2.1 Francia

Ariane Berthoin Antal y André Sobczak destacan la influencia de la historia, la cultura y la religión en la construcción de la noción de responsabilidad social de las empresas en Francia. En la década de 1980, apareció el término Corporate Citizenship (Ciudadanía Corporativa), aportando la idea de que los trabajadores debían ser ciudadanos no sólo del Estado, sino también empoderados dentro de sus empresas, con derecho a consulta e información. La noción de empresa-sociedad en Francia es diferente del contexto angloamericano, sobre todo en lo que se refiere al fuerte papel del Estado, es decir, en la influencia de este sobre el mercado. La autorregulación sin la influencia del Estado se considera una forma de privatización ( ANTAL; SOBCZAK, 2014).

El 21 de febrero de 2017, la Asamblea Nacional francesa aprobó la Ley de Responsabilidad de las Empresas, que creó un nuevo modelo de responsabilidad empresarial con repercusiones en la responsabilidad de la empresa principal (matriz) y las filiales, como consecuencia de la relación de dominio o control con empresas de toda la cadena de producción ( FRANCE, 2017).

Los artículos L225-104 y L225-105 se incluyeron en el Code de Commerce ( FRANCE, 1807) con la promulgación de la Loi n. 2017-399 de 27 mars 2017 ( FRANCE, 2017), que se encargaron de aportar el modelo legal del deber de vigilancia de la empresa, que debe llevarse a cabo mediante un plan destinado a identificar los riesgos y prevenir las acciones que sirvan de obstáculo a la realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la empresa.

Los nuevos artículos se insertan en el Code de Commerce en el LIVRE II: Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique (De las sociedades mercantiles y agrupaciones de interés económico); TITRE II: Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales (Disposiciones específicas sobre las diversas sociedades comerciales); Chapitre V: Des sociétés anonymes (De las sociedades anónimas); precisamente en la Section 3: Des assemblées d’actionnaires (Junta de accionistas) ( FRANCE, 1807).

El deber de diligencia de la administración ¹⁵ en materia de derechos humanos, como se puede observar, fue añadido en la sección de las decisiones de los accionistas, ya que, como parece razonable, los accionistas son los responsables por las decisiones de las estrategias de inversión adoptadas por la empresa; de tal forma que, cuando el deber de vigilancia es vulnerado (materializado a partir de las decisiones del Consejo de Administración), la empresa debe responder por eventuales daños a los stakeholders.

Las empresas tienen el deber de supervisar y publicar informes sobre la aplicación de los derechos humanos, incluidas las empresas pertenecientes a la cadena de producción. Además, los stakeholders pueden denunciar directamente a las empresas, y la ley autoriza las reclamaciones por incumplimiento del deber de vigilancia y describe la sanción aplicable.

Es importante señalar que las medidas de protección de los derechos humanos y del medio ambiente previstas por la Ley de Responsabilidad de las Empresas ( FRANCE, 2017) se aplican a las grandes empresas que desarrollan todas o parte de sus actividades en territorio francés, es decir, empresas nacionales francesas o empresas extranjeras que explotan sus inversiones principalmente en territorio francés. Estas empresas deben adoptar medios para proteger estos derechos en toda la cadena de suministro. La norma se dirige a grandes grupos de empresas francesas.

2.2 Estados Unidos

En Estados Unidos por su parte, existen las Benefit Corporations, que son empresas comunes con ánimo de lucro ( BARNES, WOULFE; WORSHAM, 2018). No obstante, se diferencian en que asumen explícitamente obligaciones con un grupo de stakeholders. Su objetivo es el beneficio y, concomitantemente, el cumplimiento de un deber social.

En 2010, el estado de Maryland reguló la cuestión, siendo el primer estado de EE.UU. en hacerlo, y desde entonces más de 30 estados, Washington, DC, y Puerto Rico han regulado las Benefit Corporations ¹⁶ y cuentan con legislación que permite a las empresas organizarse como tales.

Las empresas que optan por organizarse como Benefit Corporations se comprometen a perseguir un beneficio público general, por lo que las obligaciones se extienden más allá de los intereses de los accionistas, debiendo observarse también los intereses de los stakeholders.

Algunos estados, por ejemplo, Delaware ( DELAWARE, 2013), también exigen la definición de un propósito específico. Las empresas deben elaborar un informe anual en el que se evalúen los resultados de la empresa en la búsqueda del respeto y la aplicación del beneficio público general.

Es importante tener en cuenta que la mayoría de las legislaciones, a pesar de resaltar la búsqueda del bien común y el respeto a los stakeholders, constituyen, hasta cierto punto, una protección para las propias empresas, ya que no prevén sanciones en caso de incumplimiento de la obligación asumida, y la cuestión de las violaciones de los derechos humanos no está clara.

La legislación estadounidense relativa a las Benefit Corporations solamente se aplica a las empresas con sede en los Estados Unidos de América y que hayan cumplido los requisitos legales.

2.3 Italia

Desde la misma perspectiva, Italia también reguló las Benefit Corporations, allí denominadas Società Benefit, por medio del Decreto Legge 1882 del 17 Aprile ( ITALIA, 2015) ¹⁷. La legislación italiana se inspiró en el modelo norteamericano, por lo que las legislaciones presentan muchas similitudes.

Con este decreto, Italia se convirtió en el primer país de Europa en regular las empresas con objetivos económico-sociales y el primero en tener una legislación a nivel nacional, ya que en el caso de Estados Unidos las leyes reguladoras son estaduales.

En el sistema italiano no se creó un tipo societario, sino que se permitió a las empresas cambiar su estatuto y convertirse en Società Benefit, de modo que ya no busquen sólo el beneficio y la ganancia de sus accionistas, sino que trabajen también por el beneficio público general y adopten actuaciones responsables, sostenibles y transparentes ante los stakeholders ( RICCO; MAZZESCHI, 2017). Cada año, las empresas deben presentar un informe sobre la búsqueda del bien común. Este informe debe presentarse junto con los estados financieros de la empresa.

Para salvaguardar el compromiso contraído por las empresas que adopten el Societá Benefit, el Decreto Legge 1882 prevé, en su apartado 381, la responsabilidad civil de los administradores en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contraídas:

381. L’inosservanza degli obblighi di cui al comma 380 puo’ costituire inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge e dallo statuto. In caso di inadempimento degli obblighi di cui al comma 380, si applica quanto disposto dal codice civile in relazione a ciascun tipo di societa’ in tema di responsabilita’ degli amministratori ( ITALIA, 2015) ¹⁸.

Al igual que los ejemplos anteriores sobre el tratamiento interno y la responsabilidad de las empresas en casos de violaciones de los derechos humanos, la aplicabilidad de estas normas se limita a los países en los que fueron aprobadas. No alcanzan a las operaciones transnacionales.

2.4 España

En el contexto español, es oportuno mencionar algunas iniciativas de los poderes públicos que pueden estar evidenciando una cierta tendencia hacia el reconocimiento indirecto de un modelo de compatibilidad entre el interés social y los intereses de los “ stakeholders no accionistas”, así como en la regulación de los textos de soft law dirigidos a las sociedades cotizadas. Tímidamente, el anterior “Código Unificado de Buen Gobierno” de 2006 ( CNMV, 2015) se recomendaba a las empresas cotizadas, en primer lugar, que el consejo de administración asumiera la competencia de adoptar la política general de RSC; y, en segundo lugar, que el propio consejo cumpliera las medidas de RSC que hubiera adoptado voluntariamente.

Esta iniciativa del Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 ha sido incorporada a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010 ( ESPAÑA, 2010), de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 ( ESPAÑA, 2014), declarando indelegable la adopción de la política de RSC en las empresas cotizadas y, por tanto, manteniéndola bajo la competencia exclusiva del consejo de administración.

La orientación seguida por la regulación y la autorregulación españolas se ha puesto en práctica con el Código de Buen Gobierno de febrero de 2015 ( CNMV, 2015), que insertó de forma destacada el alcance de las recomendaciones de la versión de 2006. De hecho, el actual Código de Buen Gobierno (de junio de 2020) ( CNMV, 2015) recomendó al consejo de administración de las sociedades cotizadas, en su recomendación n.º 12 que “en la búsqueda del interés social, además del respeto de las leyes y reglamentos y de un comportamiento basado en la buena fe, la ética y el respeto a los usos y a las buenas prácticas comúnmente aceptadas, procure conciliar el propio interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente”.

Además, la adopción de una política adecuada de RSC ¹⁹ en el marco de su acepción voluntaria históricamente ha sido incorporada en la previsión en el Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 ( CNMV, 2015), bien como nuevos matices incorporados en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) tras la reforma de 2014 ²⁰; aunque no esté vinculada a este reconocimiento de competencia, entra en los compromisos en los que debe referirse a la política de RSC, el órgano de administración es el encargado de velar por el cumplimiento de las medidas de RSC aceptadas, aunque no directamente, sino preferiblemente a través de un comité auxiliar de RSC con supervisores adecuados que realizarán la evaluación periódica de la promoción del interés social y la consideración de otros grupos de interés legítimos; la revisión de la política de RSC, buscando su orientación hacia la creación de valor ( VEIGA, 2020), la estrategia y prácticas de RSC y la evaluación del grado de cumplimiento; la supervisión y evaluación de las relaciones con los s takeholders ²¹. En general, las recomendaciones del Código de Buen Gobierno recordar la teoría económica de la creación de valor compartido y su versión jurídica de la Enlightened Shareholder Value (ESV) norteamericana ( MEGÍAS LÓPEZ, 2017).

3 Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y Directivas de la Unión Europea

En el ámbito internacional, incluso con la firma del Global Compact, la cuestión de la protección de los derechos humanos todavía no parece resuelta, ya que los pactos internacionales en esa materia son voluntarios.

Además, cada país tiene su propio tratamiento de los derechos humanos, tanto si se han hecho positivos como si no. Algunos tienen una legislación más protectora, otros menos. De este modo, persiste un escenario en el que es posible que las empresas operen con escasa atención a la dignidad humana, realizando negocios transnacionales en países con una legislación ineficaz en materia de protección de los derechos humanos.

Pero se observa que la sociedad internacional está cada vez más convencida de la necesidad de adoptar iniciativas vinculantes que responsabilicen a las empresas ²², regulando la conducta en las actividades transnacionales.

En este sentido, en la 26ª Sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU se adoptó la Resolución 26/9 ( UN, 2014): “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos”. Esta resolución preveía la creación de un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta encargado de redactar un instrumento jurídicamente vinculante de protección de los derechos humanos para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas mercantiles:

1. Decides to establish an open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights; whose mandate shall be to elaborate an international legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises ( UN, 2014) ²³.

Esta Resolución supone el inicio de los trabajos para la creación de un instrumento internacional que establezca obligaciones dirigidas a las empresas y cree mecanismos de vigilancia y reclamación de responsabilidades, ante las posibles violaciones de derechos humanos que puedan producirse en la práctica de actividades transnacionales.

4 Nuevos retos de la responsabilidad empresarial en Europa

De hecho, toda actividad económica tiene un impacto en la sociedad, ya sea positivo (creación de empleo, bienes y servicios, etc.) o negativo (daños al medio ambiente, por ejemplo). El objetivo de la Responsabilidad Social Corporativa es promover una conducta empresarial responsable para minimizar el impacto negativo de sus actividades en la sociedad y el medioambiente.

La Comisión Europea (2023) ha estado desarrollando mecanismos de sensibilización y educación para la aplicación de los objetivos de desarrollo sostenible, basados en la Agenda 2030 de las Naciones Unidas sobre desarrollo sostenible ( DOMINGOS, 2021). Así, en 2021 adoptó estrategias para promocionar la Responsabilidad Social Corporativa en sectores estratégicos para la protección de los derechos humanos. En este sentido, se considera que la RSC es fundamental para la gestión de riesgos y costes, así como para la capacidad de innovar, ya que aporta soluciones a la comunidad y al mercado.

La Comisión Europea trata de mejorar sus informes de impacto social y medioambiental con el fin de orientar la aplicación de las políticas públicas de protección del medio ambiente, de conformidad con las Directivas 2014/95/UE ( UE, 2014), relativa a la información no financiera (NFRD), y 2013/34/UE ( UE, 2013), relativa a la contabilidad). Curiosamente, las empresas que cotizan en bolsa, los bancos, las compañías de seguros y otras empresas designadas por las autoridades nacionales como entidades de interés público están sujetas a esas directivas.

La información obligatoria incluye informes sobre cuestiones medioambientales, sociales, trato a los empleados, derechos humanos, medidas contra la corrupción y el soborno, igualdad de género, formación académica y profesional de los consejos de administración de conformidad con la Directiva 2014/95 de la UE. Estos datos facilitan el control eficaz del riesgo.

Así pues, la percepción de los riesgos inherentes a un incumplimiento de la diligencia debida debe ir más allá de la empresa y de los directamente afectados, y considerar también el impacto sobre el medio ambiente ( DOMINGOS, 2021), que a menudo resulta imposible de devolver a su statu quo, como señala un estudio realizado por la Unión Europea ( EU, 2023a).

Con efecto, la corrupción sirve de obstáculo para la consecución de la Agenda 2030 de la ONU, además de ofender la protección de los derechos humanos. Así, la publicación de informes en las páginas de las empresas, así como en los sitios web de los gobiernos, permite una mayor transparencia en la relación público-privada y la participación ciudadana en el control social ( DOMINGOS; CRISTÓVAM, 2022). Estos datos, cuando son fiables, se utilizan para los procesos de due diligence ²⁴, evitando mayores riesgos de contratación de empresas y proveedores malintencionados.

La EU Eco-Management and Audit Scheme (EMAS) ( ESPAÑA, 2023) es un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales desarrollado por la Comisión Europea para que las empresas y otras organizaciones evalúen y mejoren su rendimiento, lo que redunda en su expansión económica y en el cumplimiento de la norma ISO 14001 ( ISO, 2023). La EMAS considera que puede reducir el impacto ambiental y reforzar el sistema de cumplimiento legal de la organización, aumentando la participación de los trabajadores. Esto reduce el riesgo de que la empresa tenga que responder ante posibles acciones legales por daños y salvaguarda los recursos naturales.

En cuanto al ámbito de aplicación de la responsabilidad social de las empresas, se observa que es necesario respetar mucho más que los criterios medioambientales aplicables a los productos. Las empresas deben cumplir la política de la Unión Europea de desarrollo sostenible, comercio y desarrollo sostenible a nivel mundial, colaborando con socios internacionales, con la debida diligencia, teniendo en cuenta criterios de RSC en los acuerdos comerciales, en las evaluaciones de impacto, para que los acuerdos internacionales puedan ser sostenibles. Esto da a la Unión Europea una pauta de sostenibilidad, reduciendo las asimetrías entre los Estados miembros.

Según el artículo de la Condeferation of Portuguese Business (CIP), la propuesta de Directiva sobre diligencia debida obligatoria suscita serias preocupaciones en la comunidad empresarial, en particular con relación a la competitividad del mercado ( CIP, 2022). De hecho, CIP ( 2022) promueve algunos cuestionamientos para que la Unión Europea considere el impacto económico real de la propuesta, con el fin de aportar seguridad jurídica.

El CIP considera que la legislación sobre due diligence no es adecuada para la gobernanza empresarial y establece mecanismos de aplicación equilibrados, sobre todo, por criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la responsabilidad civil. En este sentido, las empresas abogan por una mayor igualdad de condiciones y consideran que el cambio debe pasar por un planteamiento previo y pedagógico, con la delimitación y racionalización del poder de las autoridades de supervisión ante las obligaciones de diligencia debida.

Mientras tanto, el Pacto Ecológico Europeo ( EU, 2023b) pretende minimizar el cambio climático haciendo que la economía moderna ²⁵ sea más sostenible y competitiva. El pacto prevé: (a) el agotamiento de las emisiones netas de gases de efecto invernadero para 2050; (b) desvincular la idea de “crecimiento” de la explotación de recursos; y, (c) trabajar en cooperación para que ninguna región se quede atrás. El Pacto Verde Europeo está financiado por el Plan de Recuperación NextGenerationEU y cuenta con el presupuesto de la UE.

Actualmente, la Comisión Europea también ha presentado la propuesta Corporate Sustainability Due Diligence (EUROPARL, 2023), una propuesta de directiva sobre la debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad, que prevé la responsabilidad empresarial por daños medioambientales, salud y violaciones de los derechos humanos en la cadena productiva a nivel mundial. La propuesta aún se presentará al Parlamento Europeo para su aprobación, pero ya señala una tendencia europea a adoptar estándares en este sentido. Con ello, las empresas deberán aplicar procesos de due diligence en toda la cadena productiva, lo cuál significa la obligación de fiscalización por parte de las empresas europeas en el cumplimiento de estándares europeos por las empresas subsidiarias que operan en países terceros – aplicando con ello la extraterritorialidad de la norma. Diferentemente de la RSC, que está cubierta por la voluntariedad, la Directiva una vez aprobada y transpuesta al ordenamiento interno de los países miembros de la UE, hará con que se garanticen los derechos humanos de forma directa a las personas que viven fuera de la UE, por consecuencia de hechos practicados por empresas de nacionalidad europea o sus subsidiarias.

La Propuesta de Directiva Corporate Sustainability Due Diligence es una novedad en materia de aplicación de normas con eficacia internacional, luego que, desde la perspectiva de la aplicación de la norma y su jurisdicción, la regla que se reconoce es la del principio de la territorialidad – solo vale la ley a una jurisdicción territorial (un país, una región, una ciudad). Sin embargo, la Unión Europea está dispuesta a moralizar su sistema jurídico para allá de los límites de su espacio geográfico, pues entiende que las relaciones comerciales transnacionales de sus empresas afectan directamente la opinión pública de los consumidores europeos, que están cada día más preocupados con el origen de los productos, los procesos de producción y los variados factores ético-jurídicos que las empresas deben cumplir.

De otro lado, UE intenta valorar las empresas europeas con mecanismos altamente sofisticados de prevención de riegos internacionales. Al incrementar la due diligence en el contexto de los mercados transnacionales de forma obligatoria a determinados tipos de empresas, se está aumentando la confianza en las empresas europeas que actúan en el mercado internacional, aún más, se aumenta la confianza en la seguridad jurídica de los contratos internacionales, que es condición sine qua non para la confianza de las empresas en el mercado económico.

Conclusión

Del expuesto, se puede sintetizar, en tono de conclusiones, algunos puntos importantes. En primer lugar, percibir que las relaciones entre particulares deben estar protegidas por los derechos fundamentales, cuestión que fue construida por la doctrina alemana que confronta la influencia del Derecho público en el Derecho privado. En este sentido, ante la necesidad de respetar los derechos humanos, la RSC surge como un instrumento de equilibrio entre las actividades empresariales y los derechos fundamentales. Y, cada vez más, la RSC se acerca al Derecho privado, poniendo de relieve la laguna existente en el sistema jurídico de las empresas.

En segundo lugar, históricamente ha habido una evolución en la construcción ético-jurídica de la RSC, sobre todo empezó por solventar la cuestión del orden internacional cuando en 1999 se firmó el Global Compact lo cuál estableció unos principios a los que las empresas transnacionales podían adherirse voluntariamente. También se aprobó la Resolución 17/4 del Consejo de Derechos Humanos ( UN, 2011), que ha arrojado luz sobre la cuestión de las actividades empresariales y los derechos humanos, y ha señalado la necesidad de prevenir y corregir las consecuencias adversas que pueden tener para los derechos humanos las actuaciones internacionales de las empresas.

La tercera fase de maturación de la responsabilidad social de las empresas en materia de derechos humanos ha empezado en el año 2017, con la aprobación de la Ley de Responsabilidad Corporativa en Fracia, que ha añadido en el sistema jurídico empresarial francés el modelo de responsabilidad corporativa y el deber de vigilancia, con previsión de sanciones en caso de incumplimiento de las reglas de due diligence en las empresas subsidiárias (especialmente en los grupos de empresas francesas).

Estados Unidos e Italia introdujeron la figura de la Benefit Corporation. Pero la cuestión de los derechos humanos aún no ha quedado clara en sus ordenamientos. Esta figura corporativa es un punto de partida y un incentivo para que las empresas trabajen más allá de la producción rentable y creen un impacto material positivo en la sociedad y el medioambiente con vistas a la sostenibilidad de la organización.

España incorporó tímidamente la RSC en los Códigos de Buen Gobierno de 2006 y 2015, recomendando a los consejos de administración de las empresas cotizadas la creación de un comité de responsabilidad social, reiterado en el Código de Buen Gobierno de 2020.

De las soluciones presentadas por las cuatro naciones mencionadas, la francesa parece la más adecuada, ya que no se vincula a un modelo de negocio, pero sí está ligado a las grandes empresas nacionales o las que operen mayoritariamente en territorio francés que tienen sus subsidiarias a producir en países terceros. Francia ha sido la pionera en esta materia, sirviendo de modelo a la Propuesta de Directiva Corporate Sustainability Due Diligence del año 2022.

A pesar del tratamiento interno de la cuestión, cada país tiene su propio tratamiento de la aplicación de la RSC y el respectivo respeto a los derechos humanos, por lo que es necesario crear un instrumento internacional jurídicamente vinculante que traiga una protección efectiva a los derechos humanos en el ámbito empresarial, para que la cuestión deje la voluntariedad y genere la obligación de observancia y respeto a los derechos humanos, tratando globalmente de una sola manera el tema.

Hemos analizado que desde la Unión Europea se plantea la regulación de la responsabilidad empresarial por vulneración de los derechos humanos, salud y protección medioambiental. En lo supuesto de aprobación de la Propuesta de Directiva Corporate Sustainability Due Diligence, los estados miembros tendrán que regularse y, con ello, habrá la oportunidad de una verdadera ampliación de la aplicación de los valores y principios europeos en materia de responsabilidad social de las empresas, contribuyendo para la eficacia de la protección internacional de los derechos humanos.

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• VEIGA, F. S.; SILVA, E. G. Empresa e direitos humanos: da governança corporativa à responsabilidade social. Revista Jurídica Luso-brasileira, ano 2, n. 4, p. 603-631, 2016. Disponível em: https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2016/4/2016_04_0603_0631.pdf Acesso em: 25 ago. 2023.
  » https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2016/4/2016_04_0603_0631.pdf
• VENTURA, L. The Social Enterprise Movement and the Birth of Hybrid Organisational Forms as Policy Response to the Growing Demand for Firm Altruism. In: PETER, H.; VARGAS VASSEROT, C.; ALCALDE SILVA, J. (org.). The international handbook of Social Enterprise Law. Cham: Springer, 2023. p. 9-26. Disponível em: https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-031-14216-1_2 Acesso em: 6 ago. 2023.
  » https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-031-14216-1_2
• WICKERT, C.; RISI, D. Corporate social responsibility. Cambridge: Cambridge University Press, 2019.

• ¹
  Trabajo realizado con el apoyo de la Coordinación de Perfeccionamiento de Personal de Nivel Superior (CAPES), Brasil. Beca del Programa de Excelencia Académica/PROEX.
• ²
  La naturaleza integrada de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) está estrechamente vinculada a la estrategia, políticas, objetivos y operaciones de una empresa. Esto evidencia la complejidad del tema, que se ve aún más agravada por la necesidad de políticas públicas que respeten la biodiversidad para garantizar una buena calidad de vida para las generaciones presentes y futuras ( DOMINGOS; VEIGA, 2017).
• ³
  En el texto, adoptaremos las expresiones responsabilidad social de las empresas (RSE) y responsabilidad social corporativa (RSC) como sinónimos, pues así se entiende en la doctrina tradicional.
• ⁴
  Las constituciones democráticas, especialmente la brasileña, tienen como eje central la protección de la dignidad humana. Por tanto, el interés público no está en la singularidad, sino en los intereses fundamentales consagrados en el ordenamiento constitucional ( CRISTÓVAM, 2015).
• ⁵
  Se recomienda consultar los documentos clave de la Unión Europea en relación con la política de Corporate Social Responsibility ( CSR)/ Responsible Business Conduct (RBC), véase: EU (2023a) y Wickert y Risi ( 2019) . La Responsabilidad Social Empresarial no sólo aborda los intereses de los stakeholders (partes interesadas), sino también las cuestiones relacionadas con los daños medioambientales y sociales. Trata de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico y el humano mediante una gestión empresarial estratégica ( UNIDO, 2013).
• ⁶
  Es esencial replantearse la forma en que se gestionan las empresas para garantizar un desarrollo sostenible que permita una mayor dignidad para las generaciones presentes y futuras ( MADRUGA, 2014).
• ⁷
  La gobernanza interna está relacionada con los directivos y todo lo que compone la organización, mientras que la gobernanza externa implica la perspectiva de la actuación de la empresa en la sociedad ( PARENTE, 2013).
• ⁸
  Esta perspectiva responde a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas, ya que, además del Estado, las empresas son susceptibles de responsabilidad jurídica. Así, el Estado también será responsable del incumplimiento de las obligaciones negativas, es decir, cuando no actúe con la debida supervisión de las empresas ( COURTIS, 2007).
• ⁹
  La dignidad humana como núcleo central de protección del Derecho. Sobre el tema, véase: Lorenzetti ( 1998).
• ¹⁰
  Con un enfoque en la protección de los derechos humanos y la incorporación de parámetros ESG (Ambiental, Social y Gobernanza) en las empresas, la Ley alemana de la Cadena de Suministro, aprobada el 16 de julio de 2021, impone obligaciones de diligencia debida para prevenir violaciones de los derechos humanos en las cadenas de producción. Esta ley representa un paso significativo hacia adelante para garantizar que las empresas asuman la responsabilidad de sus acciones y el impacto que tienen en la sociedad y el medio ambiente.
• ¹¹
  En la década de 1990 se celebraron varias conferencias y acuerdos internacionales importantes que han configurado la forma en que hoy entendemos y enfocamos las cuestiones medioambientales y la protección de los derechos humanos. Algunos de los más notables son: (a) Protocolo de Montreal (1987): este acuerdo fue una respuesta a los daños causados a la capa de ozono, con el objetivo de regular los productos químicos nocivos; (b) Cumbre de la Tierra, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de Janeiro (1992): este acontecimiento marcó un punto de inflexión en la concienciación mundial sobre los problemas medioambientales; (c) COP1 (1995): la primera Conferencia de las Partes se celebró en Berlín, Alemania; (d) COP3 (1997): se adoptó en Kioto (Japón) el Protocolo de Kioto, un Tratado Internacional destinado a reducir las emisiones de gases que contribuyen al calentamiento global; y (e) COP21 (2015): la Conferencia de París dio lugar al Acuerdo de París, un acuerdo en el marco de la CMNUCC que se ocupa de la mitigación, adaptación y financiación de las emisiones de gases de efecto invernadero, a partir de 2020. Cada uno de estos avances ha desempeñado un papel esencial en la formación de nuestra comprensión actual de las cuestiones medioambientales y en la definición del camino a seguir. Se reconoce que tanto las empresas como los Estados tienen una responsabilidad socioambiental. Esta responsabilidad se refleja en sus políticas y prácticas, las cuales deben estar alineadas con los Objetivos de Desarrollo Sostenible ( DOMINGOS, 2020).
• ¹²
  Actualmente la iniciativa cuenta con más de 20 años de experiencia y casi 70 redes locales en el mundo ( UN GLOBAL COMPACT, 2023b).
• ¹³
  Véase: Leisinger ( 2012, p. 64-79) y Veiga y Silva ( 2016).
• ¹⁴
  El deber de informe de la empresa se refiere a una declaración que contiene el análisis de los datos, los resultados de las investigaciones, los criterios de sostenibilidad, los niveles de riesgos ambientales, entre otros ( Domingos, 2020).
• ¹⁵
  La dicha Propuesta de Directiva “ Corporate Sustainability Due Diligence”, de 23 de febrero de 2022.
• ¹⁶
  El deber de diligencia de los administradores es una norma de carácter interno de las sociedades mercantiles, especialmente dirigida a los administradores en la actuación de gestión. Su sentido normativo está ligado a la concreción de conductas criteriosas conforme un ordenado empresario (v.g. art. 225 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital de España o art. 64º del Código de Sociedades Comerciais de Portugal) (VEIGA, 2021).
• ¹⁷
  El análisis de Ventura ( 2023) sobre las empresas sociales es crucial para la comprensión de este fenómeno emergente. En particular, Ventura se centra en las empresas híbridas de doble propósito. Estas son organizaciones privadas que, además de buscar la rentabilidad económica, se comprometen a perseguir objetivos sociales y ambientales por medio de sus actividades comerciales. Esta dualidad en sus objetivos las distingue y resalta la evolución del papel de las empresas en la sociedad actual.
• ¹⁸
  Ha entrado en vigor el 1 de enero de 2016.
• ¹⁹
  Art. 381: “El incumplimiento de las obligaciones mencionadas en el apartado 380 puede constituir una infracción de las obligaciones impuestas a los administradores por la ley y los estatutos. En caso de incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el apartado 380, se aplicarán las disposiciones del Código Civil para cada tipo de sociedad en materia de responsabilidad de los administradores” ( ITALIA, 2015, traducción libre).
• ²⁰
  En especial, Rec. 53 do Código de Buen Gobierno de febrero de 2015, letras c), d), e) e f). Sobre la Comisión de responsabilidad social corporativa.
• ²¹
  La Ley de Sociedades de Capital (LSC) es un texto refundido que se aprobó por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta ley fue modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo ( ESPAÑA, 2014).
• ²²
  Para los instrumentos de autorregulación y aplicación de la RSC, véase Veiga y Silva ( 2016).
• ²³
  Una empresa debe estar preparada con la consecución de resultados, no necesariamente a nivel financiero, sino con calidad de vida social y medidas para evitar daños medioambientales. Leisinger ( 2006) afirma que las corporaciones utilizan instrumentos específicos para conducir a su equipo, proveedores, entre otros, ya que son valores que dirigen su actividad diaria.
• ²⁴
  1. Decide establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante para regular, en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales ( UN, 2014, traducción libre).
• ²⁵
  Sobre la diligencia debida ( due diligence) en los contratos públicos, véase: Domingos ( 2020).
• ²⁶
  Un ejemplo de ello, es el trabajo realizado por Lab Europe, que trata de promover normas de buenas prácticas entre las empresas a través de la responsabilidad y la transparencia ( B LAB EUROPE, 2023).

• Cómo citar este artículo (ABNT):

  VEIGA, F. S.; DOMINGOS, I. M. Responsabilidad social de las empresas y derechos humanos. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 20, e202545, 2023. Disponible en: http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/2545. Acceso: día de mes. año.

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  05 Ene 2024
• Fecha del número
  2023

Histórico

• Recibido
  18 Mar 2023
• Acepto
  19 Set 2023