Lavagem de dinheiro, interações digitais e compliance: a necessária adaptação dos entes estatais

Money laundering, digital interactions and compliance: the necessary adaptation of state entities

Resumo

A digitalização das interações sociais criou meios e oportunidades para coletas de dados e provas, representando desafios para o devido processo legal, inversão do ônus da prova e direitos fundamentais. Como a lavagem de dinheiro se associa às informações digitais e o compliance se torna ubíquo, analisar-se-ão os julgados do Supremo Tribunal Federal referentes à obtenção de provas por órgãos estatais, bem como seu compartilhamento. Os resultados mostram que tais mecanismos não conseguem proteger os direitos individuais e evitar nulidades desnecessárias. Este artigo utiliza o método de pesquisa dedutiva e exploratória, baseado em artigos, decisões e estudos bibliográficos.

Palavras-chave:
Digitalização; Devido processo; Compliance; Lavagem de dinheiro

Abstract

The digitization of social interactions has created means and opportunities for data and evidence collections, representing challenges to due process, reversing the burden of proof and fundamental rights. As money laundering is associated with digital information and compliance becomes ubiquitous, the Supreme Federal Court’s judgments regarding the obtaining of evidence by state agencies, as well as their sharing, will be analyzed. The results show that such mechanisms fall short of protecting individual rights and to avoid unnecessary nullities. This article uses the deductive and exploratory research method, based on articles, decisions and bibliographic studies.

Keywords:
Digitization; Due process; Compliance; Money laundering

1 INTRODUÇÃO

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre o compartilhamento de dados pela força tarefa Lava Jato, realizada em 2014, e pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) em relação aos relatórios de inteligência, mostraram algumas facetas da questão ética e do cumprimento de obrigações por parte de agentes privados e públicos, inclusive por aqueles que investigam crimes de lavagem de dinheiro e de corrupção. Nesse sentido, por um lado destacam-se montantes elevados de desvios e propinas apurados pela referida força tarefa em relação aos agentes públicos, em especial na sociedade de economia mista Petrobrás e, por outro, decisões da Suprema Corte que têm esclarecido, limitado ou dado contornos para as formas como crimes financeiros e de lavagem de dinheiro podem ser investigados e punidos.

Nesse artigo, destacar-se-ão elementos que indicam dificuldades do Direito de lidar com fatos sociais atrelados às novas tecnologias, no sentido da falta de previsão específica e de adstrição aos novos paradigmas, destacando-se, ainda, as dificuldades em se conseguir dados de outras jurisdições, especialmente em meios on-line.

Também, apresentar-se-á o julgamento sobre compartilhamentos de dados do COAF (Recurso Extraordinário nº 1.055.941/2017 (Brasil, 2019a), no qual, por um lado, vislumbra-se uma flexibilização do direito à privacidade e, de outro, o uso ainda incipiente de dados, cruzamentos e a chamada big data. Por fim, e na mesma linha, pontuam-se elementos sobre decisões acerca do compartilhamento de dados da força tarefa Lavo Jato com a Procuradoria Geral da República (PGR), ou seja, entre os órgãos do Ministério Público.

Tais julgados ressaltam relevantes aspectos de gestão de compliance com relação aos documentos digitais e, ainda, aspectos éticos e de transparência ganham importância com as interações digitais.

Por meio de uma síntese científica, este artigo utiliza o método de pesquisa dedutiva e exploratória, com base na análise de referências de artigos e estudos bibliográficos, como forma de explicitar a dificuldade do Poder Público de se adequar às demandas dos atores sociais.

2 NOVAS TECNOLOGIAS E DESAFIOS NA COLETA DE PROVAS

As aplicações disponíveis na internet organizam-se e distribuem-se em camadas e em abstrações, de forma a viabilizar a redução da complexidade ao disponibilizar novas funcionalidades. Também, permite-se o compartilhamento de uma infraestrutura comum, a exemplo das aplicações em nuvem, no qual o usuário arca com parcela dos custos, notadamente a conexão, e gera uma situação cujos custos marginais, para se disponibilizar uma funcionalidade, são decrescentes e não estão limitados geograficamente.

Os componentes são valiosos no processo de encapsulamento de funcionalidades (De Filippi; Vieira, 2014, p. 108). Algumas, inclusive, são código de fonte aberta, o que permite ou viabiliza simplificar a oferta de utilidades e são, muitas vezes, encapsuladas em aplicações de computação em nuvem (De Filippi; Vieira, 2014, p. 117). Por exemplo, um cadastro completo de logradouros consome um espaço considerável em servidor. Mas se trata de uma funcionalidade comum em muitas aplicações com informação relativamente estável. Neste mesmo sentido, os sistemas de pagamento envolvem complexidades e riscos que podem ser terceirizados, em certa escala, o que justifica a existência de serviços para as funções intermediárias. Assim, justificam-se os serviços de identidade, de armazenamento, de diretório, de busca, de organização de dados, dentre outros. Isso implica na uniformização de elementos reunidos pelas aplicações, sejam em interfaces ou em conjunto de dados, que podem ser úteis na busca de padrões, integração e comodidades que vão além do que seria o escopo de uma aplicação individualizada.

A computação em nuvem não somente altera a forma de compartilhar recursos e limitar as interações de usuários, como também gera opções nas formas e possibilidade de precificação. A distribuição de software em disquetes, discos óticos ou qualquer mídia estanque torna-se instrumento mais oneroso, menos flexível, bem como de difícil precificação e controle. A distribuição, em grandes servidores distribuídos, permite a oferta de infraestrutura como um serviço, vendido sob demanda e de forma escalável ou uma plataforma, integralmente, de aplicativos integrativos de blog, de pagamentos ou soluções para pequenas empresas. Assim, permitem o enforcement de políticas com as quais se aplicam regras e definições, bem como concedem acessos (De Filippi; Vieira, 2014, p. 118).

Mesmo as aplicações, que não são de padrão on-line, têm sua função econômica alterada, especialmente, com a análise de dados e padrões, big data (Smith, 2014, p. 1784) e com o uso de tecnologias. Se, por um lado, beneficiam-se de bases e outras coletas que ajudam a prever padrões, por outro, os fornecedores geram pontos de coleta ou digitalização de dados que permitem a integração, mesmo que menos transparente (seamless). Informações são usadas para pós-venda, para fidelização de clientes e para relações de longo prazo não reduzidas a contratos formais. São elementos associados ao ciclo de vida de um produto, que ganham um componente de serviço, no qual o mundo físico pode ser um carro com telemetria ou, em pouco tempo, um carro autônomo. No Direito, aumenta-se a discussão sobre a utilidade da distinção entre produto e serviço, o que resulta em discussões sobre tributação por imposto de serviços ou sobre mercadorias, questões de responsabilidade civil, dentre outras.

O uso de camadas, para atingir os requisitos e diminuir a complexidade de variações, é essencial para o ecossistema digital e é algo que pode ser seguido por governos, sociedade civil e setor privado, objetivando maior transparência, especialmente em uso de algoritmos e ambientes digitais ou com interação entre os entes (Gasser; Almeida, 2017). Nesse sentido, pode-se identificar quais seriam os repositórios primários de certas informações e permitir as formas de reprodução, nas quais há uma associação com a origem ou responsável pelos dados, o que admite a rastreabilidade e as estratégias de atualização.

A complexidade dos sistemas digitais e seu uso por diversos atores também geram empecilhos à sua regulação ah hoc, pois esta tende a não levar em consideração os efeitos ou impactos na manutenção do ambiente competitivo e isonomia entre participantes. Isto se justifica pelo fato que alguns sistemas concorrem ou superaram o Estado nacional ou representam novos polos de criação de direito, que se tornam plurais (Teubner, 2016, p. 105). Nesse contexto, é justamente o Direito Administrativo, especificamente o Direito Regulatório, que requer mais uniformização ou a busca de um sentido de carta de direitos supranacional (Teubner, 2016, p. 35), no sentido de se evitar distorções, uma vez que os dados são armazenados em diferentes jurisdições.

Inclusive, verifica-se que o feixe normativo, aplicável às telecomunicações, internet, empresas de TV a cabo, é dispare e não se coaduna com a convergência tecnológica. Neste sentido, também, indica-se a Ação Direta de Constitucionalidade/ADC nº 51 (Brasil, 2018, p. 8-12), por meio da qual é questionada a natureza jurídica dos provedores de aplicações e serviços e, especificamente, mostra que a dificuldade em conceituar legalmente aplicações em tecnologias e jurisdições distintas pode gerar problemas ao se demandar informações ou obrigações aos que detêm base de dados.

A questão é mais complexa e não se restringe às dificuldades nacionais. As chamadas aplicações Over the Top (OTT) são aquelas que se valem de camadas da internet e utilizam da comunicação como um bem público ou de interesse especial, no qual o acesso não deveria ser restringido ou realizado com barreiras técnicas, jurídicas ou comerciais que privilegiem alguns em detrimento de outros. Questões vinculadas à universalidade de acesso à rede não são simples no sentido de possuírem balanço entre opções que não podem ser todas maximizadas em conjunto (trade off), uma vez que os grandes provedores de conteúdo podem financiar os roteadores específicos, garantindo maior qualidade na transmissão e restringindo o acesso ao seu conteúdo. Não seria, contudo, uma problemática limitada à oferta de um serviço de pior qualidade para os demais, mas sim uma estratégia que permitisse uma melhor oferta, restringindo a entrada de concorrente e a inovação.

Também, mostra-se inviável que uma determinada empresa imponha restrições ou exigências sem contrapartida, sob pena de violação da isonomia e da neutralidade. Seria algo que extrapolaria a esfera judicial usual ou que demandaria uma decisão extra papel do Poder Judiciário. Por outro lado, a irresponsabilidade das empresas pela abrangência dos dados que coleta não encontra respaldo em princípios constitucionais ou mesmo em leis que estabeleçam regras de compliance, tais como a Lei nº 12.846/2013 ou de direitos fundamentais. Como indica Eduardo Saad-Diniz (2016, p. 97):

No plano individual, atribui-se responsabilidade a resultados danosos no âmbito das organizações. A relevância das diretrizes de compliance pode resultar, por uma parte, tanto no manejo dogmático quanto na percepção no dolo da infração de dever de cuidado e em outros marcos normativos regulatórios, como na determinação da pena, e, por outra, na determinação de deveres de garante fundamentados na evitação de determinados resultados. (Saad-Diniz, 2016, p. 97)

Uma possível solução para tratamento de dados que demandam proteção e requisitos não funcionais mais abrangente é recorrer a terceiros com habilidades adequadas que atuem nesse processo, mas também que verifiquem e validem o papel típico do compliance. Como qualquer elemento, porém, envolve complexidades e pode levar às distorções, a exemplo dos custos e momentos de verificação do atendimento de padrões, e pode ensejar ineficiências ou efeitos como restrições competitivas (Caballero; Copetti Neto, 2020, p. 211), violando princípios da administração pública.

Em se tratando de persecução penal, faz-se necessário mencionar que a isonomia envolve a paridade de armas e a previsibilidade na obtenção de dados (Grossi, 2014, p. 14), especialmente, porque vários mecanismos de obtenção de provas mostram-se viáveis somente entre entes estatais, a exemplo da cooperação internacional, não por demanda de usuários privados, como o caso da Cooperação Jurídica internacional. Ademais, há que se buscar o quadro e o contexto da coleta, para que seja possível validar e garantir sua autenticidade e completude. Por exemplo, quais são os cuidados e os mecanismos utilizados por provedores de serviço e de conteúdo sediados em outras jurisdições para garantir a identificação e autenticação dos usuários, ou seja, seria possível inferir consequências jurídicas de forma confiável a partir do que foi repassado. Tais considerações são relevantes, uma vez que os dados de aplicativos de internet são contextuais e, para ampla defesa, é necessário que se indiquem os elementos que permitem verificar a acuracidade, a integridade e a relação com sua autoria. Esses elementos não são triviais e, tampouco, são representados por dados/informações individualizadas. Nesse sentido, far-se-á necessária a especificação de garantias e formas de contraditório que permitam a previsibilidade e o grau de certeza para o acusado, assim como os meios para que no paradigma digital faça contestações legítimas.

Deve-se considerar, todavia, que a regulação em sentido amplo requer a uniformização da atualização do feixe normativo que se aplica às operações, às empresas e aos usuários da internet. Tal descompasso pode ser evidenciado em diplomas como o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Telecomunicações.

No caso do Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, há uma divisão entre provedores de conexão e de conteúdo (artigos 11 e 15), por meio do qual, basicamente, os segundos não se responsabilizam por nada, ao contrário dos primeiros. Já a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) nº 9472, de 16 de julho de 1997, que regulamenta temática de competência legislativa privativa da União, prevista na Constituição Federal Brasileira de 1988, art. 22, IV, estabeleceu os direitos e os deveres que se mostram anacrônicos, tendo em vista o decréscimo do uso da telefonia fixa em cabos de cobre e de ligações de voz por celulares. Há a categoria de serviços de valor adicionado (art. 61, da LGT¹) que, de um lado, aparenta ser algo fora do escopo legislativo da União, por outro, representa uma brecha para que empresas de telefonia prestem serviços diversos, mas também se confunde com “acesso condicionado” ou TV paga. Por exemplo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 6.269/RO (Brasil, 2020b), rechaçou-se a lei estadual que veda a oferta de serviços de valor adicionado por empresa de telefonia, por incompetência formal. De outro lado, houve recente decisão que permitiu à empresa Fox a oferta de seus canais via streaming (internet), uma vez que a lei não teria previsto tal hipótese, e aplicar-se-ia a liberdade de iniciativa (Gomes, 2019). A complexidade e a abrangência dos sistemas digitais implicam que os juristas reconheçam limitações ou o modus operandi dos sistemas digitais e não lhe retirem meios para que o ambiente mantenha a possibilidade disruptiva. Também, significa que há mais atores e valores que devam ser atendidos em eventual regulação, o que ressalta o tamanho do desafio estatal. Indica, também, que a mesma deve envolver aspectos de coordenação entre exploração da atividade econômica, inovação, preservação da concorrência, questões criminais, interesses particulares que também são direitos fundamentais. Nesse ponto, destaca-se que a regulação vem avançando, transformando-se em algo cujos interesses público e privado não são necessariamente excludentes (Filho; Silva, 2019, p. 239).

Deve-se mencionar, todavia, que a forma pela qual a economia digital se desenvolveu foi de adaptação e de atendimento às necessidades. Tais soluções são utilizadas, pois atendem aos problemas de usuários ou clientes com certo grau de simplicidade e qualidade, sendo que o maior uso de meios digitais de comunicação e interação tendem a aumentar tais benefícios. Isso explica, parcialmente, a razão pela qual as maiores empresas de tecnologia tenham obtido crescimento de receitas na crise econômica derivada da pandemia de COVID-19 (Sheets, 2020), assim como serve de anteparo às pretensões estatais de regulação que não consideram as idiossincrasias tecnológicas.

Neste contexto, pontua-se a necessidade de se buscar um formato adequado para o papel do Estado, permitindo que empresas que atendem aos interesses nacionais tenham relevância no mundo global e que garanta a competitividade dos atores privados internos. Há elementos críticos como avaliar, economicamente, a troca de serviços como anúncios cruzados, redundância, relações entre empresas de mesmo grupo econômico, troca de propriedade intelectual, acordos não formais de utilização. O uso dos recursos comuns, de um modo geral, recai em problemas não só de precificação ou de valoração/preferência.

Verifica-se, também, o fato de que a função estatal precisaria ser repensada, sendo um imperativo que o Estado se torne mais eficiente no uso de tecnologia, na redução de corporativismo, integração e coordenação em âmbito interno ou externo, dentre outras medidas. Estas questões devem ser vistas sob o prisma da eficiência da Administração Pública. Destaca-se que o papel da tecnologia pode produzir efeitos e uma mudança quase paradigmática (Gonçalves, 2003, p. 185). Mas tais mudanças não são automáticas ou fruto, tão somente, da adoção de padrões tecnológicos. São, também, elementos que podem ser interpretados como vantagens ou desvantagens comparativas entre Nações, especialmente, no que se refere à maior exigência de obrigações acessórias, prestações de informações e oneração das atividades particulares em geral, sem que haja vinculação a fins legais e de interesse público.

Uma situação, que exemplifica a dificuldade estatal em lidar com dados de forma eficiente, ocorreu na discussão sobre uso de metadados oriundos do uso de telefones celulares para verificar o grau de isolamento. Na ADI nº 6.387 (Brasil, 2020b), julgada em 06 de maio de 2020, o STF suspendeu o compartilhamento de dados, previsto na Medida Provisória (MP) nº 954/2020, referente ao fornecimento dos mesmos por operadores de telefonia celular ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). É certo que a MP não previa salvaguardas e finalidades específicas para tratamento de dados, mas a situação indica despreparo para lidar com um problema efetivo, uma vez que os riscos de malversação no uso de dados não foram reduzidos.

A opção da corte foi tudo ou nada no caso do eventual acesso a dados já coletados por operadores de telefonia. Tal decisão contrasta com os fundamentos à luz do trecho da Ministra Rosa Weber na referida ADI sobre a mesma temática do acesso aos dados, a saber: as condições em que se dá a manipulação de dados pessoais digitalizados, por agentes públicos ou privados, consiste em um dos maiores desafios contemporâneos do direito à privacidade (Brasil, 2020b, p. 9).

Nesse sentido, em que pese o texto faça diversas ponderações sobre proporcionalidade, e que muitas dessas implementações dependam de elementos infralegais e que seria possível uma interpretação que resguardasse tais requisitos, nenhum meio termo foi adotado na decisão definitiva. Isso pode ter ocorrido por falta de maturidade ou dificuldade em verificar se os dados são tratados de acordo com requisitos não funcionais.

3 ACESSO AOS DADOS - CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS (COAF)

Um ponto importante, com a utilização das novas tecnologias e coletas de provas, refere-se às transações financeiras, cuja análise e classificação são denominadas ações de inteligência. No Brasil, a análise de transações financeiras suspeitas é realizada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), criado pela Lei 9.613, de 03 de março de1998, sendo esta autarquia um exemplo de unidade de inteligência financeira. Segundo os autores,

Conforme artigo 16, trata-se de órgão multidisciplinar composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados por ato de Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda, da Secretaria da Receita Federal. De órgão de inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério das Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União, atendendo, nesses 4 (quatro) últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros de Estado. (Franco Júnior; Santana, 2015, p. 253)

As unidades de inteligência financeira podem ser de natureza judicial, policial, mista (judicial/policial) ou administrativa, sendo modelo administrativo adotado pelo Brasil. Tal modelo envolve potenciais vantagens como a flexibilidade na regulação, mas levanta questionamentos como a imparcialidade ou o devido processo legal em searas que têm repercussão penal ou pecuniária.

Conforme demostrado pelos autores (Garbaccio; Gouveia, 2019, p. 3), a atuação de controle de transações é entrelaçada com a lavagem de capitais e terrorismo, sendo a lavagem ou branqueamento de capitais uma operação para converter dinheiro oriundo de crime em dinheiro lícito aproveitável economicamente. Ainda, a Lei nº 12.683/2012 eliminou a necessidade de configuração de crime prévio na lavagem de dinheiro, o que facilitou a persecução criminal, que em regra era inviabilizada pela complexidade e pelo espalhamento das operações.

Indica-se que as transações são financeiras, mas não, necessariamente, os dados são colhidos de entidades do sistema financeiro e crédito. Menciona-se o Provimento da Corregedoria Geral de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 88/2019 (Brasil, 2019a), que prevê a remessa de dados das serventias extrajudiciais sobre operações de protesto, atos negociais e imobiliários que se enquadrem em riscos ou situações não usuais. Trata-se de um avanço, pois surgem dados mais abrangentes, mas, também, configura-se um retrocesso ou forma de não envolver em fraudes passadas, uma vez que não foram demandadas informações referentes às transações objetivamente suspeitas dos períodos anteriores ao provimento, que é regulamentação do envio, e posteriores à lei.

Nesse cenário, indica-se que a responsabilidade do Estado e agentes públicos ou delegados pela guarda dos dados se torna mais relevante, seja porque há mais informações e elas são facilmente replicáveis uma vez que digitais, mas também porque o Estado deve evitar questões de quebra de isonomia, violação de acesso, não vulneração de direitos fundamentais por simples uso de heurísticas e pressupostos.

Um ponto relevante é justamente o fato do uso de dados inferidos, provenientes de diversas fontes e muitas vezes chamados de big data, ensejar a inversão do ônus da prova (Hu, 2015, p. 1776) e gerar possíveis custos e dissabores para pessoas rotuladas em padrões e, possivelmente, serão obrigados a se defender. Deve-se ponderar que se abre um caminho para identificar fraudes, mas não deixa de ser importante que o Estado crie meio, não para limitar, mas para reduzir o ônus daqueles que agem em consonância com a lei, ou seja, em compliance com o ordenamento jurídico.

Parte destas questões foi relevante na discussão do Recurso Extraordinário 1.055.941, que tratou sobre a privacidade e os relatórios de inteligência do COAF. O mesmo mostra que as discussões sobre privacidade e uso de dados por autoridades de persecução criminal ou administrativa ainda são insuficientes para garantir direitos fundamentais e que o órgão elabora poucos relatórios. Um trecho do acórdão do Recurso Extraordinário (RE) 1055941 (Brasil, 2019b) evidencia que o COAF/UIF gerencia uma base de dados de grande volume, todavia, ainda, não gera tantos relatórios de inteligência relevantes no sentido de provaram cabalmente atividades ilícitas, mesmo que o escopo de atuação seja amplo e que a economia informal ou ilegal no país seja substancial. Neste julgado, o Ministro Alexandre de Moraes destacou que:

De janeiro a setembro de 2019, o Coaf produziu 5.273 Relatórios de Inteligência Financeira (RIF), os quais relacionaram 255.638 pessoas físicas ou jurídicas, e consolidaram 244.551 comunicações de operações financeiras.

Atualmente, a base de dados reúne mais de 19 milhões de comunicações de operações financeiras. Desse total, aproximadamente 2,7 milhões de comunicações foram recebidas somente em 2019, provenientes dos setores econômicos obrigados a comunicar.

No âmbito da supervisão dos setores regulados e fiscalizados, foram realizadas de janeiro a setembro 130 ações de fiscalização para verificação de conformidade das obrigações voltadas à prevenção da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo. Dessas, 12 culminaram em Processo Administrativo Sancionador (PAS). Neste ano, até setembro, foram julgados 59 PAS de empresas e dirigentes, com aplicação de R$ 3,5 milhões em multas. (Brasil, 2019b, p. 67)

Deve-se ressaltar que dados financeiros, por si só, indicam pouca informação, exceto em casos mais extremos. O fato é que o cruzamento de dados financeiros com dados fiscais, societários e fontes diversas como sites públicos, redes sociais, jornais oficiais, autorizações, concessões, dados investigativos de viagem ainda não está no escopo da Unidade de Informação Financeira (UIF), o que pode mostra uma relevante limitação à sua atuação como órgão de inteligência. O cruzamento e correlação com outras fontes de informação são desejáveis, mas os controles sobre os dados coletados e possíveis maus usos deveriam ser reforçados, para que apenas a dimensão considerada aderente ao interesse público seja evidenciada.

O que se verifica é que o aparato estatal não se aproxima em termos de eficiência ao nível de cruzamento de dados de grandes empresas de tecnologia. Nota-se que a comparação direta pode se mostrar inadequada, pois de um lado o Estado tem o dever de preservar adequadamente a privacidade e os direitos fundamentais, mas, por outro, tem acesso massivo aos dados por meios de obrigações de guarda de dados. Ocorre que o Estado também possui deveres que não existem em transações usuais na Internet, a exemplo de guardar e sequenciar todo o conjunto referente a determinados fatos, de modo a manter sua coerência externa, a exemplo das leis e decisões judiciais, que são numeradas, e das publicações oficiais, que se contiverem erro requerem uma nova publicação que faça remissão e indique a correção jurídica.

Neste contexto, analisam-se os argumentos trazidos no Recurso Extraordinário (RE) 1.055.941 (Brasil, 2019b), no qual se discute a possibilidade de que a autoridade fiscal e, em um segundo momento, a autoridade de inteligência financeira possam validamente compartilhar os dados. Não se buscou uma resposta peremptória, mas diversos elementos e condicionantes foram identificados nos votos. Algumas questões permeiam os diversos votos, a saber:

1. 1)

   É possível o compartilhamento de dados entre a autoridade fiscal e a autoridade persecutória para fins penais?

2. 2)

   Em caso afirmativo, a comunicação deve ser espontânea ou deve ser provocada?

3. 3)

   É possível que o MP peça detalhamento ao órgão fiscal?

4. 4)

   É possível a obtenção de extratos detalhados vinculados a uma movimentação atípica?

5. 5)

   Uma pesquisa em dados já coletados é possível? E é possível a obtenção de novos dados para esta pesquisa?

6. 6)

   Podem ser repassados declarações de imposto de renda e dados de origem de transações?

7. 7)

   Deve ser mantido o sigilo dos dados repassados?

8. 8)

   Os dados devem ser usados em ações penais de sonegação, evasão, lavagem ou podem se voltar a outros tipos?

9. 9)

   A unidade de inteligência financeira pode enviar dados globais ou detalhes de transações?

10. 10)

    As transações devem ser relacionadas aos indícios específicos ou devem ser amplos?

11. 11)

    As informações podem ser compartilhadas por qualquer meio eletrônico ou demandam sistema próprio com controle de acesso e auditoria?

Nas respostas às perguntas, os ministros do STF ressaltaram que o compartilhamento é viável, mas que deveria respeitar determinadas condições. No voto do Ministro Alexandre de Moares, que prevaleceu, seria possível ao MP ter iniciativa de requisitar relatórios sobre dados já existentes, mas não pedir novos dados, pois seriam forma típica de produzir provas. Todavia, os dados da UIF devem ser encaminhados, preferencialmente, por meio eletrônico, com controle de acesso e autenticação, e devem ser tratados como sigilosos, assim como não se limitam a ações penais específicas.

A situação de entrega da integralidade de documentos, a exemplo da declaração anual de imposto de renda pessoa física, dividiu a posição dos ministros. De qualquer modo, o voto divergente do Min. Alexandre de Moraes indicou a viabilidade, uma vez que a persecução criminal deve ser fundamentada. Já o voto do relator Min. Dias Toffoli permita, antes da retificação, somente o compartilhamento de dados globais e excluía a origem e declarações de renda, justamente os documentos que podem ser usados em uma fundamentação e comprovação.

A possibilidade de demandar detalhamento dos dados não foi vista como óbice pelo voto divergente, uma vez que se basearam em dados já coletados. Nesse sentido, o voto não se preocupou ou não viu problemas e novas análises ou algoritmos podem ser aplicados às bases existentes.

Quanto à espontaneidade ou à possibilidade de requisição de dados pelo MP, o voto do referido relator indicou a inviabilidade do procedimento, antes de sua retificação para seguir a divergência. O voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes indicou que, desde que não se demandasse uma consulta genérica e sem nova coleta de dados, o pedido seria possível. Já a confecção de relatório é algo derivado de um poder dever legal.

Em relação à finalidade dos dados e à aplicação de tipos penais, houve dissenso, sendo que os ministros mais garantistas indicaram que os compartilhamentos só seriam válidos se utilizados para investigações ou como prova nos tipos penais precípuos associados à evasão de divisas, sonegação e branqueamento de capitais. Nesta ótica, uma ação de improbidade por incompatibilidade patrimonial não teria respaldo com base nessas provas ou derivadas. Na seara penal, desvios praticados por servidores públicos não seriam objetivos primários dos relatórios de inteligência. No mesmo sentido, as declarações fiscais não deveriam ser utilizadas para gerar um contexto probatório fora do grupo de tipos com finalidade precípua.

Verifica-se que há uma relatividade de sigilos fundamentais à luz de algumas necessidades coletivas. Assim, deve-se trabalhar com a ideia de que os direitos não são absolutos, mas também podem ser limitados em virtude das demandas de controle, notadamente o terrorismo e o controle de capitais. Colha-se trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Brasil, 2019b, p. 20):

Repita-se, de maneira excepcional e razoável, sob pena de inconstitucionalidade, tanto da lei quanto de decisão judicial abusivas - as leis relativizam o sigilo financeiro (fiscal e bancário) de forma excepcional e razoável, com a finalidade de defesa da probidade, combate ao crime organizado e à corrupção, pretendendo evitar a utilização dos direitos fundamentais - no caso, a intimidade e o sigilo de dados, como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas.

No mesmo sentido, o voto que abriu a divergência faz uma vasta exposição de direito comparado, no qual mostra que “mesmo os tradicionais ‘paraísos fiscais’ estão passando a admitir o acesso direto às informações bancárias pelas autoridades fiscais” (Brasil, 2019b, p. 43). Isto se deve à pressão por controle de capitais, grupos de trabalho da OCDE e possibilidade de sanção aos países ou empresas que se recusam a seguir regras de compliance.

Por outro lado, em todos os votos dos ministros, visualiza-se a preocupação com a forma pela qual a coleta de dados massiva pode gerar situações de abuso de direitos individuais, bem como a necessidade de garantias para que o compartilhamento relativize o sigilo somente para os destinatários autorizados e nas formas admitidas em lei. Nota-se que a coleta de dados gera uma forma de inversão de ônus, pois o ônus acusatório é do ente estatal, em que surge a necessidade do acusado se defender, o que pode ser algo pesado por si só.

4 REGRAS DE TRANSPARÊNCIA COMO DITAMES GERAIS

No caso do compartilhamento de dados do COAF, ficou evidenciado que existe um interesse público que justifica o acesso aos dados dos cidadãos, mesmo que seja apenas uma suspeita. Tal fato se alinha à complexidade da sociedade moderna e com a questão dos riscos, que passam a ser algo gerido/identificável, mas que não podem ser afastados completamente. Ademais, a proteção contra os riscos passa a ser um direito reconhecido pela esfera pública e que demanda atuação estatal (Almeida, 2014, p. 1), a exemplo de outros direitos fundamentais.

No âmbito das transações financeiras e digitais, cuja complexidade se traduz em formas de ocultação da origem e dissimulação de operações e formas de atuação dos agentes, é essencial que se busquem correlações e elementos de reforço aos indícios probatórios, até mesmo para que se tenha conhecimento do quadro como um todo, formas de validação e mesmo elementos que podem o acusado se valer para indicar inconsistências.

Deve-se notar que a transparência, que também se associa às formas de verdade, deve ser ativamente perquirida pelos profissionais de relações públicas (Filho; Meucci, 2020). O direito à verdade e às formas de acesso à informação são fundamentais para a participação dos cidadãos nas decisões públicas e para exercer o seu direito à inclusão ou à cidadania. Tal conceito merece ser visto sob uma ótica moderna, uma vez que participar das decisões é o potencial efetivo de tratar questões que tangenciam a esfera de interesses de cada cidadão ou coletivos (Quintão, 2011, p. 183).

No caso de dados sigilosos, o direito à informação abrange o conhecimento das fontes, utilidade, isonomia e cuidados com devido processo legal. Ademais, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei Federal nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, mostra que são diversos os requisitos atinentes a qualquer um que trate os dados como, por exemplo, o deve de atender, inclusive o Estado. São os chamados requisitos não funcionais e que efetivamente envolvam camadas de tecnologia, segundo Darryl Plecas et al (2011, p. 141), requerendo um planejamento e objetivo de requisitos, para que os sistemas, componentes, como, também, operadores ajam de maneira harmônica.

Neste sentido, a atuação do Ministério Público, detentor de exclusividade da ação penal privada, deve pautar-se por sistemas de controles de dados, que foram indicados, em certa medida, no julgamento acerca dos dados compartilhados pelo COAF, Recurso Extraordinário 1.055.941 (Brasil, 2019b), mas, também, envolvem a possibilidade de controle dos dados reunidos e a negativa de um acesso indiscriminado.

Na Reclamação STF 42.050 (Brasil, 2020c), o ministro plantonista, José Antônio Dias Toffoli, a princípio determinou o compartilhamento de dados da Operação Lavo Jato com a PGR, sob o argumento de usurpação de competência do referido tribunal e da procuradoria em processos contra pessoas públicas, detentoras da garantia de foro privilegiado, ao princípio da unidade do Ministério Público, em decisão de 8 de julho de 2010:

Não obstante, a sua direção única pertence ao Procurador-Geral, que, hierarquicamente, detém competência administrativa para requisitar o intercâmbio institucional de informações, para bem e fielmente cumprir suas atribuições finalísticas, como, por exemplo, zelar pela competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, na qualidade de fiscal da correta aplicação da lei e da Constituição. (Brasil, 2020c, p. 9)

Já na decisão terminativa do relator, Ministro Luiz Edson Fachin, o mesmo indicou que não havia estrita aderência entre a decisão tida como paradigma para a reclamação, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADP) n. 482, que tratou de remoção de membros do parquet, e a questão endereçado nos autos: supervisão de atividades por força do princípio da unitariedade da atuação do Ministério Público, e eventual usurpação de competência. Segundo o ministro, ambas as decisões apenas tangenciam a questão da hierarquia funcional no Ministério Público e a decisão indicada como paradigma não representa o conjunto fático tratado nos autos, devendo a reclamação não ser conhecida.

Trata-se de uma solução processual que evita abordar o conflito efetivo. Em consultas processuais realizadas após setembro de 2020, verificou-se que o processo como um todo foi tratado em segredo de justiça. De qualquer forma, a existência de nulidades, que possam levar à anulação de todo o processo, e o fato de os dados serem sigilosos na origem facilitam a aplicação da teoria da árvore envenenada, o que contamina todo processo em rega.

Assim, torna-se uma necessidade de que o MP trabalhe o discurso e a prática da transparência, a proteção de dados e a isonomia em sua coleta, pois, do contrário, abrem-se brechas para cultura de impunidade que vigora no país, apesar dos inúmeros sucessos da força tarefa Lava Jato.

A questão de evitar manobras e nulidades processuais e administrativa pode ser tratada sobre o prisma do compliance da administração pública federal, com destaque ao Decreto n.º 9.203/2017, que prevê uma política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Alguns autores indicam a aplicação em combate a formação de cartéis, a exemplo de (Oliveira; Haro, 2020, p .336), que destaca o papel de mapear situações de risco previamente e a mudança de comportamento e cultura.

No mesmo sentido, outro trabalho que relaciona programas de compliance com gestão de informações e combate ao abuso de entes privados em licitações é trazido por Natália Lacerda (2019, p. 123), no qual indica a necessidade de os agentes públicos serem capaz de identificar padrões tais como distribuição geográfica de propostas, subcontratação de concorrentes, empresas com propostas nunca bem-sucedidas. O que se observa é o dever da administração lidar com formas novas de identificar padrões e verificar a qualidade dessas verificações, justamente por serem elementos que por vezes transbordam os limites de uma competência funcional ou um arranjo pré-definido, algo que pode ser associado a uma estrutura mais formal da Administração Pública.

Tais efeitos estão em linha com o uso mais abrangente de dados privados de um modo geral, coleta e tratamento de dados de diversas fontes, o que acaba sendo uma mudança de paradigma na administração pública.

5 CONCLUSÃO

A obtenção de dados pelo Estado, a partir de aplicativos digitais, não é tarefa direta e, para estar consonância ao ordenamento jurídico, requer planejamento e coordenação normativa, regulatória e administrativa. A complexidade, inerente aos sistemas diversos do jurídico, acaba sendo refletida na elaboração das normas. A mesma representa um desafio para o Estado nacional do ponto de vista tecnológico, bem como o poder e dimensão das empresas, assim como interesses diversos e mesmo antagônicos entre as várias Nações. Neste artigo, analisaram-se aspectos referentes à coleta de dados e aos cuidados que os entes estatais devem ter para garantir a legitimidade de sua atuação em sentido amplo e, consequentemente, a proteção dos direitos fundamentais.

A digitalização do mundo traz complexidades e questões que o direito deve incorporar, tratar, assim como gera mais oportunidades de coleta de dados e de busca de padrões. Todavia, a tecnologia e boas práticas devem ser utilizadas para atender aos requisitos não funcionais e, especialmente, evitar a inversão do ônus com a falta do devido processo legal. Foram discutidas três decisões recentes do STF, a saber: o compartilhamento de dados de celulares para o IBGE no cenário de pandemia de Covid-19; respeito ao acesso aos dados do COAF sobre operações financeiras; e, por fim, o compartilhamento de dados entre a força tarefa e outras estruturas do Ministério Público. Enfim, verificou-se que as decisões apontam o incômodo dos ministros do STF com relação às revelações e ao possível aumento do poder estatal no que tange ao controle de dados, como também indicam a falta de preparo para lidar com um cenário no qual as brechas na utilização dos dados podem gerar grandes prejuízos àqueles rotulados como tendo praticado algum comportamento indicativo de ilícito.

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  Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  20 Out 2023
• Data do Fascículo
  2023

Histórico

• Recebido
  08 Dez 2020
• Aceito
  27 Fev 2022