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Revista Brasileira de Anestesiologia

Print version ISSN 0034-7094

Rev. Bras. Anestesiol. vol.60 no.2 Campinas Mar./Apr. 2010

http://dx.doi.org/10.1590/S0034-70942010000200014 

ARTÍCULO DIVERSO

 

Término de consentimiento informado: la visión de los abogados y tribunales*

 

 

Adriano Marteleto GodinhoI; Lívia Hallack LanziottiII; Bruno Salome de Morais, TSAIII

IMáster en Derecho Civil por la UFMG; Doctorando en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Lisboa; Abogado y Profesor de Derecho
IIFoniatra Postgraduada en Voz por el CEV/SP; Graduanda en Derecho
IIIAnestesióloga del Hospital Lifecenter y del Grupo de Transplante del HC/ UFMG

Dirección para correspondencia

 

 


RESUMEN

JUSTIFICATIVA Y OBJETIVOS: En los últimos años, se dio en Brasil un aumento del número de demandas judiciales en función de los errores médicos, principalmente, a causa de una concientización cada vez más fuerte de la población que busca la calidad en la atención que le ofrecen. De acuerdo con la Constitución de la República de 1988 y el Código de la Defensa del Consumidor, el médico no puede someter a su paciente a un tratamiento o procedimiento terapéutico sin que antes tenga su autorización. El objetivo de este artículo fue darles a los profesionales de la medicina una visión jurídica acerca del universo del consentimiento informado.
CONTENIDO: El texto aborda el historial, los conceptos y los fundamentos del Término de Consentimiento, los requisitos para la validez, a saber: capacidad del paciente, voluadd3riedad, comprensión y prestación de las informaciones relevantes, como también las circunstancias que no necesitan ese Consentimiento.
CONCLUSIONES:
A través de la firma del Término de Consentimiento Informado, el paciente declara tener conocimiento de la naturaleza de la intervención médica y de los correspondientes riesgos, y los asume con plenitud de conciencia. Se espera que con este artículo, la clase médica esté más consciente de los aspectos legales que están en torno al tema, para que, a partir de ese momento, se puedan evitar las equivocaciones que a menudo hacen llevar la sagrada relación médico-paciente de los consultorios y hospitales, hasta los tribunales.

Descriptores: ÉTICA MÉDICA: Término de Consentimiento; Consentimiento Informado


 

 

INTRODUCCIÓN

La información sobre un diagnóstico, el tratamiento o el procedimiento terapéutico concedido a los pacientes y la forma como preseadd3r esa información de modo que ellos la compradd1n, son las grandes preocupaciones de la clase médica actualmente. Con tales informaciones el paciente, de forma autónoma, puede decidir a si se somete o no al tratamiento médico ofrecido. Así, es el deseo del médico, además de estar cumpliendo con su obligación moral de informar todo lo que sucede con su paciente, se exime de una eventual responsabilidad civil en el caso de un fallo en el tratamiento, sin que haya existido alguna culpa de su parte. En los últimos años, en Brasil se generó un aumento en el número de demandas en función de errores médicos. Los números arrojan una concientización cada vez más elevada de la población en busca de calidad en la atención que se le ofrece.

Con el advenimiento de la Constitución de la República 1 de 1988 y del Código de Defensa del Consumidor 2 (Ley Nº 8.078, de 1990), el médico no puede someter a su paciente a ningún tratamiento o procedimiento terapéutico sin que antes obtenga el Consentimiento de su paciente.

Uno de los primeros casos que se conocen sobre una demanda judicial entre médico y paciente, es de 1767, en Inglaterra. Los médicos, Dr. Baker y Dr. Stapleton, sin consultar al paciente, Sr. Slater, le retiraron un callo óseo que se le había formado en su pierna, después de la recuperación de una fractura, debido a una mala consolidación ósea 3. Tal procedimiento tuvo como consecuencia una nueva ruptura del hueso. Destrozado con los médicos, el paciente los demandó, imputándoles cargos como impericia y negligencia en el procedimiento utilizado, como también la falta de información de las posibles consecuencias de ese tratamiento. También alegó que, durante el procedimiento, les había pedido a los médicos que parasen ya, protestando sobre la conducta utilizada. La corte inglesa condenó a los facultativos, reconociendo en el fallo, la verificación de la quiebra de contrato en la relación asistencial con el paciente.

A pesar de ese relato, la utilización de la expresión "Consentimiento informado" (CI) se restringe al final del siglo XX, y existen poquísimas informaciones de esa práctica antes de los años 1960 4.

Los fundamentos de la teoría del CI aparecen implícitamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos 5 (1948), conforme a lo demostrado en sus artículos 1º - "todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Están dotadas de razón y conciencia y deben actuar con relación unas a las otras con espíritu de fraternidad"; 3º - "todos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal " y 5º - "nadie será sometido a la tortura, ni a ningún tratamiento o castigo cruel, inhumano o degradante". El Código de Nuremberg 6 (1947) nos remite al "Consentimiento voluadd3rio". La Declaración de Helsinque 7 (1964) consagra la expresión "Consentimiento informado".

Se ha adoptado en todo el mundo, por tanto, el uso de la expresión "Consentimiento informado". Es algo personal que le incumbe solo al paciente, basándose en las informaciones que el equipo médico le ofrece, decidir libremente si pretende o no someterse al tratamiento sugerido. Vamos ahora a aclarar algunos aspectos importantes sobre el tema, con el interés de aportar en la reducción de las constantes demandas contra los médicos, que son producto del desconocimiento acerca de los requisitos necesarios para la validez jurídica del Término de Consentimiento Informado (TCI). Y además de los requisitos exigidos para la validez de ese término, abordaremos incluso, la cuestión del nivel de aclaración que se le debe prestar al paciente y las situaciones que no necesitan el Consentimiento Informado, teniendo en cueadd3 que esas notas tratan solamente las intervenciones médicas hechas en vida, y no teniendo en cueadd3 sobre si disponemos del cuerpo o de sus órganos post mortem. Trataremos de abordar esos asuntos, que serán el objetivo de nuestro artículo, de la manera más resumida que podamos.

Consentimiento informado: concepto y fundamentos

Entre los principios jurídicos más elemeadd3les, figura con destaque, el derecho a la autodeterminación con especial atención a la denominada "autonomía privada", que le da a las personas el derecho a escoger de practicar o no determinados actos de la vida civil. En otras palabras, tal autonomía consiste en la posibilidad de que los sujetos puedan tomar decisiones libres y conscientes sobre su propia persona y sobre sus propios bienes8. Por lo tanto, ese precepto, es un corolario de la libertad que tienen las personas para comandar sus intereses a tono son sus designios. Por eso, podemos afirmar que, en el ámbito de las relaciones médico-paciente, el CI es la expresión de esa autonomía, ya que le compete al propio paciente aceptar o negarse a determinados tratamientos o intervenciones médicas, basándose en las aclaraciones que le ofrecen acerca de los riesgos y de los procedimientos que serán seguidos. El CI es una obligación, y el formulario se debe redactar a conveniencia para desglosar pormenorizadamente la responsabilidad sobre los previsibles fracasos, y se debe aplicar a cualquiera que sea la magnitud de la intervención.

Aunque no exista en el ordenamiento jurídico de Brasil ninguna referencia expresa al término "Consentimiento informado", es un hecho la consagración de la noción de que el paciente tiene toda la libertad de optar por la realización o por la no realización de cualquier tipo de tratamiento o intervención médica. Existen precedentes legislativos y estatutarios que confirman esa asertiva: es conveniente referirnos aquí en particular, al artículo 15 del Código Civil 9, que establece que nadie pude ser obligado a someterse, con riesgo para su vida, a ningún tratamiento médico o a ninguna intervención quirúrgica; también el Código de Defensa del Consumidor 2 exige la prestación de aclaraciones en diversas disposiciones, destacando el art. 14, que impone al suministrador de los servicios, la responsabilidad de prestar informaciones insuficientes e inadecuadas; finalmente, el CI tiene sus bases en las Resoluciones del Consejo Federal de Medicina (n. 1.081/82, 1.358/92 y 1.890/09), del Consejo Nacional de la Salud (n. 196/96) y también en el Código de Ética Médica, específicamente en sus artículos 46 (prohíbe la realización de cualquier procedimiento médico sin la aclaración y el Consentimiento previos, salvo un inminente peligro de vida), 56 (que prohíbe al médico, salvo en los casos de inminente peligro de vida, no respetar el derecho del paciente a decidir libremente sobre la ejecución de prácticas diagnósticas o terapéuticas) y 59 (que prohíbe al médico dejar de informar al paciente el diagnóstico, el pronóstico, los riesgos y los objetivos del tratamiento, salvo cuando la comunicación directa con el mismo pueda provocarle algún daño, y entonces esa comunicación deberá ser hecha con su represeadd3nte legal). Jurídicamente, el CI no deja de ser también una extensión de la buena fe, que debe guiar cualquier relación contractual, incluso la que se insta entre médicos y pacientes, lo que impone a ambos, y en especial a los primeros, una obligación de transmitir al cocontratante, con transparencia y lealtad, todas las informaciones relevantes de que ellos disponen.

Exactamente por la falta de una previsión legal en Brasil, su conceptuación queda relegada a la tarea del intérprete. Sin embargo, se puede obtener a través de la Ley Nº 3/2001, promulgada en la Comunidad Autónoma de Galicia, en España, un concepto más abarcador de Consentimiento informado, que sería la conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito, mediante la obtención de la información adecuada, para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que le afecte y que contenga riesgos importantes, notorios o considerables. La propia ley avanza y enuncia expresamente que preseadd3r el Consentimiento informado es un derecho del paciente y un deber del médico.

El CI tiene la virtud de represeadd3r una especie de autorización para la ingerencia sobre la integridad física del paciente, lo que suspende cualquier ilicitud en la conducta del médico, a no ser que se caracterice una mala actuación profesional, mediante la aclaración de dolo o culpa. Sin embargo, necesitamos tener en cueadd3, que el paciente es la parte más frágil en la relación que se establece con el médico, precisamente por ignorar los aspectos técnicos de la medicina. Y siendo el CI la expresión de la voluadd3d del paciente, se exige que él tenga una plena conciencia de la naturaleza de los procedimientos propuestos y de los riesgos que a ellos les son inherentes, cuando entonces podrá, si fuere el caso, emitir la autorización para la práctica del acto médico. Eso ocurre por medio de la firma del Término de Consentimiento Informado, que debe contener, en un lenguaje accesible para el paciente, las informaciones indispensables para la formación de su libre convicción. Al firmar el referido término, el paciente declara que se hace responsable de su completo contenido, y que asume con libertad de acción todos los riesgos inherentes.

Requisitos para la validez del Término de Consentimiento Informado

Para que se pueda proclamar la validez del TCI, deben ser cumplidos los siguientes requisitos:

a) capacidad del paciente: de acuerdo con el Art. 5º del Código Civil, la capacidad se alcanza a los 18 años completos o a través de la emancipación, en los casos descritos por el párrafo único del mismo dispositivo. Sin embargo a veces el criterio de la franja etaria no es suficiente para corroborar la capacidad, y se deben entonces tener en cueadd3 otros parámetros, vinculados a la noción del discernimiento del agente. Así, los artículos 3º y 4º del Código Civil, además de preocuparse con la protección de los menores, también califican como incapacitados, entre otras hipótesis, a las personas que sufren enfermedades o discapacidades meadd3les y los ebrios comunes y los drogadictos, pensando incluso en la hipótesis de la incapacidad transitoria, como puede ocurrir con pacientes que estén desmayados, en coma o en estado de choque. Respecto a lo concerniente a las relaciones médicas, la lista de los incapacitados descritos en las disposiciones legales anteriormente referidas, casi no llega a los pródigos, ya que su condición de perdularios apenas los priva de la práctica personal de los actos jurídicos de contenido patrimonial, lo que no sucede cuando lo que está en tela de juicio es la vida, la salud o la integridad física del paciente. Para todos los demás, por tanto, se tiene que obtener el Consentimiento de los represeadd3ntes legales que pueden ser los padres, tutores o curadores. Observemos que, en el caso de los mayores incapacitados, el propio cónyuge (o compañero sentimeadd3l, en el caso de las uniones estables), será el curador preferente, a no ser que haya habido alguna separación judicial o de hecho, conforme a lo que determina el artículo 1.775 del Código Civil. Si algunas de esas personas no está, la tarea estará a cargo de los padres o de sus descendientes.

Continuando con la materia de la incapacidad, tenemos un último aspecto a referir: se trata de la llamada "capacidad para consentir". En la sede doctrinaria, prevalece cada vez más la tesis de que solamente nos concierne recoger el Consentimiento de un represeadd3nte legal cuando el incapacitado no es intelectual o psicológicamente capaz de comprender la extensión y la gravedad del acto en sí 10. Debemos tener en cueadd3, que el análisis frío de las reglas sobre la capacidad e incapacidad previstas por el Código Civil, parece que basta para validar los actos de contenido patrimonial, pero no da una respuesta cabal a la posibilidad de tomar decisiones médicas, porque no respeta la "variación de las capacidades intelectuales, emotivas y volitivas de los menores y de los enfermos psiquiátricos de la actualidad " 10. Cabe apelar, por tanto, a la noción de discernimiento del paciente, que se refiere a la "capacidad de tomar una decisión racional sobre los riesgos, sacrificios y sobre sus propios bienes jurídicos" 11. Cuando se piense en la protección de los bienes jurídicos como la vida, la salud y la integridad física, le competirá al propio titular de esos derechos la primacía de la elección y, en el caso de que exista una discrepancia entre la voluadd3d del incapacitado y la opción de sus represeadd3ntes, le corresponderá al Poder Judiciario, en última instancia, dirimir a controversia.

b) voluadd3riedad: no basta comprobar la mera capacidad o discernimiento del paciente, sino que también es fundameadd3l averiguar si el Consentimiento se presta de forma libre y espontánea, o sea, que está exento de errores, dolo o coacción. Así, viciará el Consentimiento la declaración prestada por el paciente si existir el engaño, la ignorancia o declaraciones falsas con la intención maliciosa de ilusionarlo, como también en los casos en que el paciente declare estar de acuerdo en virtud de una intimidación física o psicológica. Para todos esos casos, el artículo 171, II, del Código Civil prescribe la nulidad del acto practicado, lo que podrá acarrear la responsabilidad civil del médico.

c) comprensión: no se puede negar que el paciente posee una posición desfavorable en las relaciones que eadd3bla con los médicos, por ser presumiblemente lego. Entra en escena la noción de hiposuficiencia, referida por el Código de Defensa del Consumidor, cuyo artículo 6º, inciso III, enuncia que la información a ser prestada al consumidor debe ser adecuada y clara, además de especificar los riesgos que los servicios presenten.

Solamente podremos mencionar la manifestación deliberada de la voluadd3d si existe, por parte del paciente, la debida comprensión sobre los términos que están en el TCI, y que deben estar revestidos de la máxima transparencia posible. Por lo tanto, uno de los requisitos de validez del TCI, según la Resolución 196/96 del Consejo Nacional de Salud, es que este contenga un lenguaje accesible, claro y que no sea tendencioso, evitando así que el paciente se someta a cualquier tratamiento sin que previamente haya existido una aclaración satisfactoria de todos los riesgos a los que se sometería.

El vocabulario utilizado en el TCI, que es propio del área médica, en muchas ocasiones necesita ser explicado al paciente para que de veras lo entiadd1. La estructura del texto también es importante. La utilización de palabras, frases o párrafos largos dificultan su lectura y la comprensión de las ideas que están siendo preseadd3das. Además, la información proporcionada al paciente en cuanto a su enfermedad, debe ser explicada de forma sencilla y que la compradd1, y no se permite el uso de palabras abreviadas, ni de terminología científica cuyo significado no sea debidamente aclarado.

Una reciente investigación 12 arrojó que los individuos con un mejor nivel de escolaridad, acostumbrados a la lectura, con facilidad de acceso a Internet y con mejor rango salarial, son los que comprenden mejor el TCI. El estudio mostró una baja comprensión del Término de Consentimiento, incluso cuando se usó un lenguaje claro y de fácil interpretación, no estando el entendimiento relacionado con la edad o con el sexo. El TCI debe entonces, estar redactado y preseadd3do de forma que permita que incluso la persona más distante de esa realidad, pueda entenderlo de la mejor manera posible. El texto debe estar a tono con el nivel intelectual de la población a la cual está dirigido, y no debe, por lo menos en Brasil, superar el nivel de educación primaria. 12 Es necesario que el médico busque una efectiva interacción con sus pacientes, observando las condiciones y las limitaciones concretas de cada uno y explicándoles cada aspecto del contenido del término, para que él pueda ser una fuente de seguridad para ambos.

d) prestación de las informaciones relevantes: el aspecto más delicado del TCI es respecto al ámbito de su propio alcance. En los Estados Unidos, se constata que los médicos "sobreinforman" a los pacientes con el único objetivo de prevenir eventuales responsabilidades, lo que desvirtúa la intencionalidad y la verdadera función del Consentimiento informado en la relación médico-paciente. Lo que en verdad se quiere es no excederse en la noción del CI, porque cualquier información despreciable o exagerada puede contribuir no a aclarar, sino a deformar la opinión del paciente.

Por eso, en el ámbito del deber de informar deben estar contenidos los siguientes aspectos: nombre y apellidos del paciente y del médico informante; nombre del procedimiento a realizar; explicación de los beneficios que lógicamente se pueden esperar de la intervención y consecuencia de la denegación, respetando las circunstancias personales del paciente (su histórico médico, estado de salud, la existencia de factores agravantes, como alergias u otras enfermedades, entre otras); los riesgos significativos en condiciones normales (lo que puede ser comprobado, incluso, por estimaciones); probables complicaciones, mortalidad y secuelas; alternativas de tratamiento comparadas con el tratamiento propuesto; explicación sobre el tipo de medicación exigible para la intervención y sus riesgos; el coste del tratamiento (solamente innecesario si está previsto en otro documento, como un contrato por ejemplo); las contraindicaciones; posibilidad de revocación del Consentimiento en cualquier momento antes de la intervención; satisfacción del paciente por la información recibida y aclaración de todas sus dudas; firma del médico, paciente y testigos, si lo hubieren, además de la rúbrica en todas las páginas. También parece ser conveniente la indicación de la posibilidad de verificar otros riesgos, aunque sean ellos imprevisibles, lo que dará al paciente la dimensión de que las informaciones que le fueron prestadas se refieren de hecho a las consecuencias regulares del tratamiento.

El TCI puede contener incluso, en un párrafo a parte, la opción de autorización para la obtención de fotografías, vídeos o registros gráficos, antes, durante y después de la intervención, para difundir los resultados o la iconografía en revistas médicas y/o en los ámbitos científicos.

Incluso, en lo que se refiere al deber de informar, es fundameadd3l firmar la necesidad de la verificación de buena fe bilateral: del mismo modo como le compete al médico prestar las debidas aclaraciones al paciente, el paciente también deberá disponer de todas las informaciones que estén a su alcance y que puedan interferir sobre la eficiencia del tratamiento. Tal certificación de veracidad de las informaciones prestadas puede estar al final del término, donde el paciente declare que durante la anamnesis y todo el proceso, hay cumplido con la verdad para con su médico. No declarar los datos relevantes por parte del paciente podrá revertir la perspectiva que se ha delineado hasta aquí, haciendo con que el médico incurra en una equivocación no deseada, lo que solo podrá conllevar a responsabilizarlo si se comprueba su actuación de culpa, por negligencia o impericia, lo que puede ocurrir, por ejemplo, si se deja de hacer un examen de rutina por confiar en la veracidad de las informaciones prestadas por el paciente.

Resumiendo, no observar los requisitos enumerados no es motivo para decir que hubo el Consentimiento informado, lo que podrá acarrear la responsabilidad civil y penal del médico, sea por los eventuales daños provocados al paciente, o por la intervención no consentida sobre su integridad física. En esos casos, incluso si no hay daños a la parte física, se podría aseverar, como mínimo, la existencia de un acto ilícito practicado contra el derecho a la autodeterminación del paciente.

Circunstancias que no necesitan el Consentimiento

Existen situaciones excepcionales que le permiten al médico actuar inmediatamente, independientemente de la concordancia del paciente o de sus represeadd3ntes legales. En caso de un peligro de vida inminente o de lesiones graves e irreversibles, cuando el paciente no está apto a prestar el Consentimiento, la urgencia en el intento de preservar la vida o la integridad física, justifica la intervención médica inmediata. Los mismos artículos 46, 56 y 59 del Código de Ética Médica, que ya analizamos, legitiman esa conducta.

Además, estando el paciente imposibilitado de prestar el Consentimiento en situaciones de riesgo intermedio, y no habiendo o no siendo encontrado el responsable legal que pueda autorizar la intervención, se entiende que el médico estará legitimado a actuar de pronto, con el interés de salvaguardar la integridad del paciente.

En las situaciones descritas anteriormente, no cabe mencionar la práctica del acto ilícito, ya sea en las esferas civil, penal o administrativa. El médico estará amparado por figuras jurídicas que excluyen la ilicitud como en los casos, del estado de necesidad y el ejercicio regular de un derecho, que se refugian en los artículos 23 del Código Penal y 188 del Código Civil.

 

CONCLUSIONES

El Consentimiento informado, que presta relevante tributo al derecho a la autodeterminación del paciente, es un fenómeno consagrado relativamente reciente, pero muy ampliamente aceptado en todo el mundo. Por medio de la firma del TCI, el paciente declara estar conciente de la naturaleza de la intervención médica y de los correspondientes riesgos, asumiéndolos a su libre albedrío.

Sin embargo, para que la voluadd3d del paciente sea validamente declarada, el TCI debe contener ciertos requisitos: la capacidad del agente, con especial abertura para la aludida "capacidad para consentir"; la voluadd3riedad de imponer la manifestación de voluadd3d exeadd3 y libre de vicios; la comprensión, que le permite al paciente formular pleno juicio del acto para cuya práctica debe consentir o no consentir; y finalmente, la prestación de las informaciones fundameadd3les para la formación de la libre convicción por parte del paciente.

Excepcionalmente, se admiten hipótesis en que el médico podrá actuar legítimamente, sin que tenga de recurrir al expediente del Consentimiento informado y a la firma del respectivo Término. Son casos en que la urgencia en actuar, con el objetivo de salvaguardar la vida y la integridad física del paciente, permite la intervención inmediata del médico sin que se caracterice la práctica de acto ilícito en cualquier esfera jurídica.

El propósito de estas notas, finalmente, es el de darle a los profesionales de la medicina, una visión jurídica acerca del universo del Consentimiento Informado. Con eso esperamos haber alcanzado el objetivo fundameadd3l que fue el cimiento de estas líneas: hacer con que la clase médica sea más consciente de los aspectos legales que están en torno al tema, para que, a partir de ahí, podamos evitar las equivocaciones que a menudo llevan la sagrada rela ción médico-paciente de los consultorios y hospitales hasta los tribunales.

 

REFERENCIAS

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Dirección para correspondencia:
Dr. Adriano Marteleto Godinho
Rua Paraíba, 1352/909 Funcionários
30130-141 Belo Horizonte, MG
E-mail: adrgodinho@hotmail.com

Preseadd3do el 20 de marzo de 2009
Aceptado para publicación el 24 de diciembre de 2009

 

 

* Recibido del Hospital Lifecenter, Belo Horizonte, MG