Etnias amazônicas: confrontos culturais e intercorrências no campo jurídico

Amazon ethnics: cultural confronts and intercorrences in the legal field

Resumo:

O artigo trata da relação jurídica entre a ordem legal oficial brasileira e as não oficiais, surgidas do confronto entre a sociedade nacional e as etnias indígenas do território pátrio. No interior dessa conflituosa relação, o pluralismo jurídico, entendido como a coexistência de dois ou mais sistemas jurídicos, surge, a partir da Constituição brasileira de 1988. Não obstante os avanços, o pluralismo não tem dado conta de assegurar às etnias indígenas da Amazônia a garantia de seus direitos.

Palavras-chave:
Etnias indígenas; Pluralismo jurídico; Constituição Federal de 1988

Abstract:

The article deals with the legal relationship between the official Brazilian legal order and the unofficial ones, arising from the confrontation between the national society and the indigenous ethnic groups of the country. Within this conflictive relationship, legal Pluralism, understood as the coexistence of two or more legal systems that are effective, concomitantly in the same space-time, arises, starting from the Brazilian Constitution of 1988. Despite the constitutional advances, the underlying pluralism, has not taken into account the assurance to the indigenous peoples of the Amazon of the guarantee of their rights.

Keywords:
Indigenous groups; Legal pluralism; Federal Constitution of 1988

Introdução

Sabe-se que Estados republicanos possuem ordenamentos jurídicos que regulam a vida em uma sociedade determinada. A História, entretanto, demonstra a convivência de vários ordenamentos jurídicos em nações que promoveram ou promovem sua expansão subsumindo outras nações, outras etnias, outras culturas, criando situações de convívio de várias referências para a vida social no campo das normas e dos princípios que regem a sociedade.

Registros históricos indicam as conquistas do Império Romano, bem como seu esfacelamento decorrente das invasões bárbaras, como fatos que ensejaram inevitáveis intercâmbios culturais. A colonização também promoveu situações de choque cultural, no campo dos direitos, entre colonizados e colonizadores. É o caso da América do Norte, da América Latina e do Brasil (só para falar no continente americano). São territórios em que, antes dos "descobrimentos", já habitavam, há mais de 10 mil anos, uma pluralidade de etnias indígenas. A mundialização do capital, a partir do século XX, também traz situações que, por sua vez, reivindicam amparos legais e criam certa onda de "pluralismo jurídico".

"Pluralismo jurídico" e "monismo jurídico" opõem-se no plano conceitual e no plano fático. O monismo jurídico, que teria predominado após a Revolução Francesa, sustentava-se na crença de que somente o ordenamento jurídico estatal seria dotado de eficácia. Princípios e valores sociais de outras etnias não eram considerados porque esse ordenamento não concebia outras ordens jurídicas no mesmo espaço/tempo. Tal concepção, entretanto, gradativamente relativizou-se na dinâmica histórica de processos de dominação, de intercâmbio, de movimento de migrações e de internacionalização do capital.

O pluralismo jurídico, portanto, surge da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo espaço-tempo.

Neste artigo será tratada a relação entre a ordem legal oficial brasileira e as não oficiais, surgidas do confronto entre a sociedade nacional e as etnias indígenas do território pátrio, mais especificamente as situadas no território amazônico.

Observações de campo em territórios indígenas que comparecem neste artigo foram obtidas a partir de:

1. Pesquisas empreendidas em áreas indígenas do Alto Rio Negro, estado do Amazonas, entre 1975 e 1979.

2. Pesquisa realizada em área indígena no município de Oiapoque (mesmo período).

3. Pesquisa realizada na área indígena Munduruku - sudoeste do Pará (mesmo período).

4. Visita empreendida na área indígena Tembé, em 1995.

As informações foram contidas em relatório oficial do setor de estudos da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) - 1979, e subsidiaram uma dissertação de mestrado do Núcleo de Altos Estudos Amazônicos (Naea) da Universidade Federal do Pará (UFPA) em 1984.

Pluralismo jurídico e direito de minorias na Constituição Federal de 1988

O direito estatal revelou-se na história do Brasil insuficiente e incompleto para regular a vida social de um país que se originou de uma invasão e da conquista territorial de extensa área originalmente ocupada por uma pluralidade de etnias indígenas. Além disso, após o chamado "descobrimento", grande quantidade de migrantes, de início escravizados e mais tarde oficialmente libertos, originados do continente africano, passaram também a compor a riqueza étnica do país.

Para Sánches Rúbio (in Wolkmer et al., 2010), tal insuficiência do direito estatal poderia ser suprida com a "oficialização" de outras práticas jurídicas provindas de fontes de direitos que não se reduzam ao Estado. Ao oficializar tal pluralidade, outras práticas sociais, outros valores e princípios passariam a coexistir no âmbito do direito estatal. Tratar-se-ia, todavia, de uma oficialização que não coloca os distintos sistemas jurídicos em contradição; ao contrário, tendem, ao menos no plano da lei, a se harmonizar. O direito estatal deixaria, então, de ser excludente e passaria a incluir outras fontes de direito. Estar-se-ia, aí, no campo de um "pluralismo jurídico".

O pluralismo jurídico traria duas grandes vantagens segundo o autor: a) os distintos sistemas normativos tornar-se-iam visíveis conceitualmente e b) os sistemas subsumidos no plano das relações reais passariam a ser legalizados, e não criminalizados.

O debate em torno do tema examina várias situações de interpenetração de diferentes ordenamentos legais (formais ou não) e chega a identificar diferentes abordagens do pluralismo jurídico. Vale destacar as mencionadas por Sabadell (2000, p.119):

1. a questão da interlegalidade;

2. a ordem internacional;

3. a abordagem das sociedades multiculturais - direitos de minorias.

No que se refere à abordagem das sociedades multiculturais - formalizada no Brasil como direitos de minorias (assunto deste artigo), parece ter validade a afirmação de Tamanaha (2008), quando afirma haver grande indefinição no conceito de pluralismo jurídico. Dissensos manifestar-se-iam em várias áreas e começariam pela ausência de consenso acerca do que é "direito" e quais regras deveriam ser absorvidas na instrumentalidade estatal.

Na verdade, é mais do que uma "indefinição". Trata-se de grandes oposições no seio das formas de sociedade em convivência, que suscitam interrogar-se: o pluralismo jurídico dá conta de diferenças substantivas entre distintas ordens sociais no plano estrutural e superestrutural?

A questão aqui tem como referência: identidades, valores, princípios e costumes, como se observa na relação entre as etnias e a sociedade nacional em confronto na Amazônia. Mapeando tais diferenças, tem-se o quadro a seguir:

Etnias indígenas e sociedade nacional: diferenças e oposições estruturais e superestruturais

Identidade, valores e costumes das etnias indígenas	Identidade, valores, princípios e costumes da sociedade nacional
Relações de produção preservam a igualdade social. Não há classes sociais em formato piramidal.	A desigualdade social é generalizada e tem sua base na divisão social do trabalho das relações de produção capitalistas, de onde emanam as classes sociais dominantes e subalternas.
Não há a propriedade privada da terra. As comunidades apropriam-se livremente dela pelo trabalho. Posse comunal.	A propriedade privada é assegurada na Constituição.
Inexistência de sistemas penais privativos de liberdade.	Sistemas penais privativos de liberdade.
Gestão social pelo Conselho de anciãos. Sociedade sem Estado.	Gestão estatal da sociedade (Legislativo, Executivo e Judiciário).
Sistema de parentesco (família extensa).	Prevalência da família nuclear.

São diferenças substantivas entre dois processos de produção radicalmente distintos, cujas identidades advêm de seus peculiares processos de trabalho e apropriação social.

O modo de apropriação da natureza para a reprodução das sociedades indígenas conjuga de forma coerente a apropriação coletiva, livre, direta e natural da terra e dos meios de trabalho com os chamados elementos superestruturais que se manifestam nos valores e normas que regulam o processo de troca, de distribuição e consumo das famílias extensas.

Qualquer que seja a etnia, qualquer que seja a variação cultural, os dados da observação direta constatam a forma cooperativa como ainda se articulam em muitas etnias, o processo de trabalho que intervém na natureza, com a apropriação livre de seu pré-requisito (objetos e instrumentos de trabalho). Tal processo envolve os membros ativos das etnias sem distinção, inclusive os sacerdotes (pajés, xamãs, caciques, tuxauas).

A apropriação natural e livre dos meios de produção (pelo trabalho) e a "comunidade" no seio da qual estruturam-se internamente relações sociais igualitárias ainda são combinações percebidas na observação das etnias cuja estrutura produtiva não tenha sofrido significativas alterações na convivência com a sociedade nacional.

Quer no Alto Içana e Uaupés (formadores do rio Negro - estado do Amazonas), onde foram observadas oito etnias em 1976, quer no Alto Tapajós, onde foi observada a etnia Munduruku em 1978, quer no Oiapoque, quando em contato com os Palikur, Garibi e Karipuna, em 1978, ainda foi possível perceber essa original forma de relação livre com a natureza e de convivência produtiva e social sem dominação interna, especialmente nos grupos mais isolados, apesar de tratar-se de etnias já pressionadas há longos anos em sua cultura e organização pelas investidas da catequese (qualquer que seja o credo), do mercado e da propriedade privada.

Não obstante a presença da mercadoria, que é um dos tentáculos da produção capitalista em áreas indígenas, consubstanciada nos produtos que refletem maior dependência dos indígenas à sociedade nacional, não obstante a produção de excedentes, que é a forma de transformar a tradicional produção local em valores de troca para o mercado, a estrutura produtiva mantém certa originalidade, evidenciada no livre acesso aos recursos da natureza, bem como no trabalho cooperativo, sustentáculos essenciais do processo de produção das etnias.

Conforme essa estrutura, assenta-se o relacionamento dos indivíduos e o modo específico de trabalho, "que é sempre trabalho familiar e muitas vezes comunal" (Marx, 1977, p. 89).

Etnias indígenas e sociedade nacional

Não obstante a subsunção dos indígenas à sociedade nacional nos longos anos da conquista, com a extinção de várias etnias, em algumas áreas parece não ter sido abrupta a transformação do modo de produção, nem automática e mecânica a desarticulação da forma de sociedade, mesmo que em seu conteúdo tenha ocorrido grandes mudanças. No Alto Içana, por exemplo, os grupos étnicos sofrem investidas há mais de trezentos anos em sua religiosidade original e conformação cultural. Lá, atualmente, a influência dos evangélicos é bastante acentuada, tendo acabado por expurgar oficialmente as figuras sagradas da tradição cultural, sendo as sessões de oração e cânticos centradas agora em torno da Bíblia, traduzida por missionários estrangeiros para a língua baniwa ou nyengatu. As chefias têm presentemente, entre suas novas funções, as de "pastor". Todavia, no que toca às relações de produção, face não se ter dado a separação da etnia dos meios de produção, elementos da forma de sociedade original são reproduzidos.

É importante notar que no dia 5/8/1976 o "chefe" da etnia baniwa de nome Virgílio, então "capitão" e "pastor" do povoado denominado Taiçucãoeira, a pedido da equipe de pesquisa recusou-se, de forma cortês, a cantar e dançar com o seu grupo antigas canções e danças da tradição baniwa, por considerar "pecado" e, caso praticadas, "as coisas passariam a não dar certo na vida do povoado". Apresentariam à equipe, caso quisessem, "cânticos protestantes, pois só traziam benefícios". O mesmo observou-se quanto ao ritual denominado Dabukuri, extinto das práticas rituais da aldeia por constituir "pecado".

Apesar dessas alterações na consciência religiosa, os Baniwa continuavam até então suas práticas de trabalho cooperativo, sua relação livre com a natureza, bem como sua vida comunitária. Pode-se desconfiar, contudo, que tais transformações vêm como suporte para mudanças mais radicais no plano das relações materiais. O trabalho catequético de qualquer credo em áreas indígenas na Amazônia parece ter sido uma estratégia de penetração de outra ordem social e econômica.

De fato, nos povoados mais próximos ao município denominado São Gabriel da Cachoeira, encontramos índios "aculturados", isolados em famílias nucleares, proprietários privados de fazendas, com atividades complementares de comércio de mercadorias e transportes de produtos, enquanto outros serviam como força de trabalho assalariada, o que demonstra nem sempre o índio tem sua inserção na sociedade capitalista pelo estrato mais baixo da estrutura social.

Direitos indígenas na Constituição de 1988 e pluralismo jurídico

São amplamente reconhecidos os avanços que a Constituição brasileira de 1988 inaugurou com respeito aos povos indígenas. Pela primeira vez lhes foi assegurado, em âmbito jurídico, o direito à diferença; isto é, de serem índios e de permanecerem como tal.

Eis o que afirma o caput do artigo 231 da Constituição:

São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

É importante notar que a nova Constituição estabelece que os direitos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam são de natureza originária, isto é, são anteriores à formação do próprio Estado, existindo independentemente de qualquer reconhecimento oficial. Vide o parágrafo 1º do artigo 231:

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios(as) por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Entende-se, pelo conteúdo desse artigo 231, que a demarcação de uma terra indígena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, deveria ser ato meramente declaratório, cujo objetivo seria apenas identificar com precisão a real extensão da posse para assegurar a plena eficácia do dispositivo constitucional.

No que se refere às terras indígenas, a Constituição de 1988 ainda estabelece, entre outros dispositivos, os seguintes:

• São nulos e extintos todos os atos jurídicos que afetem essa posse, salvo relevante interesse público da União (art. 231, § 6).

• Apenas os índios podem usufruir das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2).

• O aproveitamento dos seus recursos hídricos, aí incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, só pode ser efetivado com a autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra (art. 231, § 3, art. 49, XVI).

• É necessária lei ordinária que fixe as condições específicas para exploração mineral e de recursos hídricos nas terras indígenas (art. 176, § 1).

• As terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e o direito sobre elas é imprescritível (art. 231, § 4).

• É vedado remover os índios de suas terras, salvo casos excepcionais e temporários (art. 231, § 5).

Assim, como qualquer pessoa física ou jurídica no Brasil, as etnias passaram a ganhar legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses.

O pluralismo jurídico parece estar contido na letra da lei, mas a realidade social enseja questionar-se o alcance desse avanço constitucional, haja vista que nas Disposições Constitucionais Transitórias fixou-se em cinco anos o prazo para que todas as terras indígenas no Brasil fossem demarcadas, e o prazo não se cumpriu. As demarcações ainda são um assunto pendente. Não se pode esquecer, também, o embate de repercussão nacional em que fazendeiros e produtores rurais, instalados na reserva indígena Raposa Serra do Sol, queriam assegurar, ali, propriedades privadas consolidadas juridicamente.

Conflito jurídico: área indígena Raposa Serra do Sol

O mencionado "pluralismo jurídico" que deveria pacificar o usufruto dos direitos indígenas aos seus territórios tradicionais não eliminou a polêmica da velha tradição. E polêmicas no próprio campo jurídico estiveram fortemente presentes no conflito envolvendo a área indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, no ano de 2008, em que interesses de grandes proprietários tentaram sobrepor-se à lei e aos direitos das etnias, não obstante as garantias constitucionais, o que levou Ricardo de Holanda Janesch (2008) a afirmar: "Não raro se vê, destarte, injustiças e absurdos jurídicos legitimando os desígnios dos coronéis".

Envolvidos no conflito, estavam, de um lado, os arrozeiros e o governo do estado de Roraima, e de outro lado as etnias, a Funai, os antropólogos e as ONGs que atuavam na área.

O histórico resumido do conflito aponta que em 1917 o território localizado entre os rios Surumu e Cotingo fora destinado, pela Lei Estadual n. 941 do então estado do Amazonas (a que pertencia Roraima à época), à ocupação e usufruto das etnias Macuxi e Jaricuna. Contestações foram surgindo desde 1977 contra a reserva ou ao seu tamanho, rebatendo no plano estatal. Estranhamente, no ano de 1996, o então Presidente Fernando Henrique Cardoso deu garantia à possibilidade de contestação da demarcação da terra indígena. Após muitos embates, finalmente o presidente Lula assinou a homologação da reserva em 15/4/2005, já incluindo, além dos Macuxi e Jaricuna, os Ingarikó, Patamona, Taurepang e Wapixana. Os embates, todavia, continuaram, até que em 2006 fazendeiros entram na justiça para tentar manter a posse de suas terras dentro da área demarcada da reserva, atrasando a desocupação da área. Em abril, o STF negou o pedido de suspensão da demarcação da Raposa Serra do Sol.

Vale lembrar que, além da Constituição que estabelece o princípio da prevalência dos interesses indígenas, há o Estatuto do Índio, que busca complementar as eventuais lacunas deixadas pela Lex Magna.

O pluralismo nos casos penais

E como se apresenta o pluralismo jurídico quando diferenças radicais no plano das responsabilidades penais comparecem no convívio entre a sociedade nacional e as etnias indígenas, se, como se viu, nas sociedades indígenas inexistem sistemas penais privativos de liberdade?

É conhecido o caso da comarca de Nova Xamantina (MT), em que o juiz determinou a soltura de um indígena que havia sido preso ao ser encontrado dormindo em um automóvel parado no meio de uma rodovia federal. A etnia Xavante, na região, reagiu ao fato, cercou o fórum da cidade e bloqueou a rodovia exigindo a libertação do índio. Interrogações várias surgiram, registradas pelo desembargador federal aposentado Vladimir Passos de Freitas em 2013, tais como: Que fazer? Pode ser lavrado auto de prisão em flagrante? É necessária a presença de representante da Funai? Onde responderá o indígena por tal ato, na Justiça Federal? Estadual? Se condenado, onde e como cumprirá a pena?

Salienta o desembargador que os indígenas, no âmbito penal, são tratados com base no Código de 1940, o qual não lhes teria feito referência explícita, do que se conclui que, nos termos do artigo 21, serão inimputáveis se forem inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Entretanto, o mesmo jurista reconhece mudanças recentes que vêm alterando esse quadro e trazendo novas dúvidas. Entre as mudanças, destaca as trazidas pela Constituição de 1988:

Fruto desta evolução, os povos indígenas vêm se organizando, estão mais conscientes de seus direitos e os reivindicam, dentro de suas possibilidades. Alguns de seus membros passaram a dedicar-se ao estudo. É o caso de Vilmar Martins Moura Guarany, mestre em Direito pela PUC-PR, e de Joênia Batista de Carvalho, conhecida como Joênia Wapichana, com mestrado em Direito no James E. Rogers College of Law, na Universidade do Arizona, em Tucson, Estados Unidos. (Freitas, p. 1, 2013)

Entre as dúvidas relacionadas a ocorrências criminais envolvendo indígenas, diz o autor haver uma zona nebulosa sobre como se deve proceder. No âmbito policial, menciona o risco de a autoridade policial ser acusada de arbítrio.

Observa ainda que desde 1973 a Lei n. 6.015 (conhecida como Estatuto do Índio), dispõe no artigo 57: "Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções disciplinares contra os seus membros", desde que fatos ocorram no interior da reserva.

Fatos externos à reserva, como o de Mato Grosso, são decididos pelo Poder Judiciário. A competência não é da Justiça Federal, porque inexiste qualquer dispositivo constitucional ou processual penal que assim determine. Portanto, salvo caso de interesse indígena genérico (v.g., genocídio), a competência é da Justiça Estadual (STF, RE 419.528/PR, Pleno, j. 03.08.2006, rel. Min. Cézar Peluso). (Freitas, p. 12013).

No caso da condenação de índio integrado, a execução da pena terá regras próprias, previstas no artigo 56, parágrafo único do Estatuto do Índio, que diz:

As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.

Recomenda o jurista que "sempre que possível, a sanção corporal deverá ser evitada. A liberdade faz parte dos índios e na prisão tendem a isolar-se, muitas vezes adoecem" (Freitas, op. cit. p. única). Portanto, a execução, quando possível, "deve dar-se na própria aldeia a que pertencem e, se as circunstâncias recomendarem, em regime de semiliberdade sob controle de órgão que lhes dê assistência" (Freitas, op. cit, p. única).

Considerações finais

Parece não haver reciprocidade no chamado pluralismo jurídico quando normas, princípios e valores das sociedades subsumidas são absorvidas de forma seletiva, especialmente das etnias que foram vitimizadas num injusto e indesejável processo de dominação. Intercorrências de toda ordem comparecem para perturbar essa relação juridicamente plural, mas não igualitária.

Pesquisa da ONG denominada Centro de Trabalho Indigenista (CTI), realizada conjuntamente com a Universidade Católica Dom Bosco (UCDB) no ano de 2006, analisou, em Mato Grosso do Sul, processos judiciais abertos contra indígenas. A pesquisa registra que "quase 100% desrespeitaram garantias previstas na Constituição Federal, no Estatuto do Índio e, principalmente, na convenção 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) - da qual o Brasil é signatário".

Não obstante todas as garantias constitucionais, o Estado brasileiro não consegue conter a violência contra os povos indígenas, haja vista a ocorrência de 118 assassinatos em 2016, segundo relatório do Conselho Indigenista Missionário (Cimi). O relatório também aponta mortes por suicídio e causas diversas. Somente em 2017, 106 indígenas se suicidaram e 735 crianças indígenas menores de cinco anos morreram por causas diversas, como, por exemplo, em decorrência da desnutrição infantil.

Em visita a um grupo da etnia Tembé, no Pará, por parte da Universidade Federal (UFPA) em 1995, observou-se que os indígenas sobreviviam pela ação assistencialista da Funai. O estado de saúde visível das crianças era de subnutrição. Isto porque sua reserva, da qual haviam sido expulsos por fazendeiros, e que lhes fora devolvida por ação Judicial da Funai, fora reduzida a uma extensa área de capim. Não havia uma árvore sequer.

Um grande número de vítimas também foi registrado em Roraima, entre o povo Yanomami, que em 2016 contabilizou 59 mortes. Outras regiões não estão isentas das violências. Mato Grosso do Sul, onde vivem os Guarani-Kaiowá, registrou dezoito mortes por agressões. No estado, é alto também o número de suicídios: trinta. "A gente tem observado, e os dados demonstram, um crescimento de todas as formas de violência contra os povos indígenas e seus direitos", disse Cleber Buzatto, secretário executivo do Conselho Indigenista.

Buzatto parece ter razão quando identifica um processo mais amplo de tentativa de desconstrução dos direitos consagrados pela Constituição Federal. Aponta que a bancada de parlamentares identificada como ruralista é responsável por essa movimentação, que "acaba se refletindo em ataques". Como exemplo desse processo, cita a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 215, que propõe alterar a Carta Magna para transferir ao Congresso a decisão final sobre a demarcação das terras indígenas. E nesse Congresso, cuja maioria pertence a uma organização criminosa, não se pode confiar. Além disso, segundo Buzatto, "há um aumento dos discursos de incitação ao ódio e à violência".

Eis aí um tema que merece muita atenção de pesquisadores, de juristas e dos ministérios públicos, para que no futuro não se venha a chorar por perdas irreparáveis na história da Amazônia.

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Sep-Dec 2018

Histórico

• Recebido
  31 Jan 2018
• Aceito
  20 Jun 2018