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Ensaio: Avaliação e Políticas Públicas em Educação

versão impressa ISSN 0104-4036

Ensaio: aval.pol.públ.Educ. vol.20 no.75 Rio de Janeiro abr./jun. 2012

https://doi.org/10.1590/S0104-40362012000200006 

Reflexões sobre a constitucionalidade das cotas raciais em Universidades Públicas no Brasil: referências internacionais e os desafios pós-julgamento das cotas

 

Constitutionality regarding racial quotas in public universities in Brazil: international approach and post-trial'challenges

 

La cuestión de la constitucionalidad de las cuotas raciales en universidades públicas en Brasil: puntos de referencia internacionales y los retos después de la decisión de las cuotas.

 

 

Fátima Bayma

Doutora em Educação, Universidade Federal do Rio de Janeiro; Professora titular da Fundação Getúlio Vargas, E-mail: fbayma@gfv.br

 

 


RESUMO

Este artigo analisa questões relacionadas à constitucionalidade das cotas raciais no Brasil apresentando diversas contribuições e posicionamentos divergentes sobre o assunto. Conceitua ações afirmativas e prestações positivas. Aborda a origem das ações afirmativas nos Estados Unidos e na França e as limitações em aplicar os respectivos modelos à realidade brasileira, apresenta considerações sobre o julgamento da constitucionalidade das cotas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal e os principais desafios a serem enfrentados pelas universidades.

Palavras-chave: Ações afirmativas. Cotas raciais no ensino superior. Experiências nacionais e internacionais. Raça e classe social no Brasil.


ABSTRACT

 This article analyses questions related to the constitutionality of racial quotas in Brazil, showing various divergent positions about this topic. It deals with the origin of affirmative actions in the United States, in France and also the limitations to apply these experiences into the Brazilian reality. It also presents some brief remarks on the trial of the constitutionality of quotas held by ministers of the Brazilian Supreme Court and the main challenges that must be faced by universities.

Keywords: Affirmative action. Racial quotas in higher education. National and international experiences. Race and class in Brazil.


RESUMEN

En este artículo se examinan cuestiones relativas a la constitucionalidad de las cuotas raciales en Brasil y ofrece distintas contribuciones y posiciones divergentes sobre el tema. Conceptualiza la acción afirmativa y la prestación positiva. Explica los orígenes de la acción afirmativa en los Estados Unidos y Francia y las limitaciones en la aplicación de su modelo a la realidad brasileña. Presenta consideraciones sobre la decisión de la constitucionalidad de las cuotas declarada por los ministros de la Corte Suprema y los principales retos que deben ser enfrentados por las universidades.

Palabras clave: Acción afirmativa. Cuotas raciales en la educación superior. Experiencias nacional e internacional. Raza y clase en Brasil.


 

 

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 (BRASIL, 1988) em seu artigo 206, inciso I e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira Nacional (LDBEN) de 1996 (BRASIL, 1996), em seu artigo 3°, inciso I estabelecem que o ensino seja ministrado respeitando-se o princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. Em consonância com esse preceito constitucional, políticas de inclusão social passaram a ser formuladas e implementadas com o propósito de reduzir as desigualdades sociais que, ao longo dos séculos, têm predominado em nossa história, discriminando vários segmentos da sociedade. Neste contexto, inserem-se as ações afirmativas, entendidas como iniciativas para promover a igualdade, reduzindo as injustiças sociais.

Com base em tal entendimento, alguns Estados têm aprovado leis com o objetivo de garantir a reserva de percentual de vagas nas universidades públicas aos estudantes com base em critérios socioeconômicos, de raça e cor.

 A Universidade do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade de Brasília (UnB) foram as primeiras universidades públicas a instituírem um sistema de cotas, a partir de 2003, em nome dos direitos fundamentais e sociais dos indivíduos e do princípio de igualdade de acesso ao ensino. Em tese, não há como não ser favorável ao ideal de igualdade, tão proclamado em virtude dos ava nços dos princípios fundamentais e do Estado como garantidor das conquistas sociais. Todavia, percebe-se que, apesar da busca em se efetivar, concretizar a igualdade a partir do incentivo a políticas públicas que a implementem, emergem no seio social manifestações desfavoráveis às Leis das Cotas judicializadas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), como também na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Essa temática complexa e controversa tem suscitado diversos posicionamentos, constituindo-se em questão que tem gerado apreciações divergentes no plano jurídico como também discussões acaloradas no plano social e, muitas vezes, emocionais por parte de representantes de grupos da sociedade civil, tendo sido, após anos, finalmente julgada constitucional, por unanimidade pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, em 26 de abril de 2012.

Este trabalho tem como objetivo geral analisar a questão da constitucionalidade das cotas nas universidades públicas brasileiras, entendendo que se trata de assunto relevante e atual, uma vez que se traduz em significativos impactos na educação dos brasileiros. Para o alcance deste objetivo, à luz da literatura apresentar-se-á: a conceituação dos direitos fundamentais, sociais, suas manifestações no ordenamento jurídico brasileiro e o entendimento de Ministros do Supremo Tribunal Federal; as diferenças entre ações afirmativas e ações positivas; origem, evolução das cotas nas universidades públicas, outras ações afirmativas aplicadas ao ensino superior, a importância da transitoriedade das cotas e os principais desafios a serem enfrentados pelas universidades públicas após julgamento pela Corte Suprema.

 

Prestações positivas e ações afirmativas

Lewandowski (2012) salienta que as políticas afirmativas tiveram início na Índia, sociedade marcada pela estratificação social, pela diversidade cultural e étnico-racial que levou a Constituição de Independência a adotar a discriminação positiva em benefício das classes desfavorecidas.

Nos Estados Unidos, a expressão "ação afirmativa" surgiu no bojo do movimento pelos direitos civis. Observou-se que a mera revogação das leis segregacionistas era insuficiente para promover os grupos discriminados. Passou-se, desse modo, a se propugnar por medidas positivas. Na Europa, o termo empregado para designar o mesmo conjunto de políticas é "discriminação positiva" (SOUZA NETO; FERES JUNIOR, 2008, p. 345).

No início do século XX, com o surgimento do Estado do Bem-estar Social, avultaram-se ações direcionadas e focalizadas na promoção daquilo que posteriormente denominou-se "discriminação positiva", ou seja, identificação de setores sociais problemáticos para canalização de recursos e ações para atendê-los. Tendo em vista esses pressupostos normativos do Estado de Bem-estar Social, percebe-se que as políticas de ação afirmativa não são propriamente inovações. Provêm da insuficiência de políticas públicas, que não contribuem para uma efetiva redução das desigualdades. Nesse sentido, Daniel Sarmento (2008, p. 218) define as políticas de ação afirmativa como:

[...] medidas públicas ou privadas, de caráter coercitivo ou não, que visam promover a igualdade substancial, através da discriminação positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situação desfavorável, e que sejam vítimas de discriminação e estigma social. Elas podem ter focos diversificados, como as mulheres, os portadores de deficiência, os indígenas ou os afrodescendentes, e incidir nos campos variados, como na educação superior, no acesso a empregos privados ou cargos públicos, no reforço à representação política ou em preferências na celebração de contratos.

Sarmento (2008) apresenta quatro fundamentos mais frequentemente empregados para justificar as medidas de ação afirmativa: (i) justiça compensatória; (ii) justiça distributiva, (iii) promoção do pluralismo e (iv) fortalecimento da identidade e da autoestima do grupo favorecido.

(i) O argumento da justiça compensatória corresponde à situação dos negros hoje, como sendo proveniente de um histórico de discriminações no passado que remonta à escravidão. Considera justo que a sociedade de hoje os compense, não apenas em razão das injustiças sofridas por seus antepassados, mas, sobretudo, em virtude das injustiças que continuam a atingi-los na atualidade.

(ii) Quanto à justiça distributiva, tem-se a constatação empírica de desvantagem dos negros, o que justifica a adoção de medidas que tentem favorecê-los, visando distribuir melhor os bens socialmente relevantes, visando proporcionar relações mais equitativas.

(iii) O argumento do pluralismo apresenta grande força persuasiva, haja vista, que nós vivemos em uma sociedade multiétnica e pluricultural. Considera-se que uma das maiores riquezas do País consiste nessa diversidade, mas para que todos se beneficiem da riqueza, é preciso romper com um modelo informal de segregação, o qual priva a convivência de igual para igual e a compreensão das diferenças culturais e de valores.

(iv) Como derradeiro argumento, tem-se o fortalecimento da autoestima e da identidade. Emprega-se a clivagem de Nancy Fraser (2003) para se afirmar que a ação afirmativa não se relaciona apenas como a justiça social no campo da distribuição, mas, hoje, cada vez mais se faz necessário entender a justiça social na esfera do reconhecimento de valores culturais diversificados e identidades marginalizadas, integrando-os à sociedade.

É esse aspecto simbólico das ações afirmativas que, segundo Lewandowski (2012, p. 28),

[...] revela a insuficiência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a inclusão social de grupos de excluídos, mediante ações afirmativas, demonstrando a necessidade de incorporar-se nelas considerações de ordem étnica e racial.

Carmen Lúcia Antunes (BRASIL, 1996), por sua vez, enfrentou o tema das ações afirmativas do ponto de vista jurídico-constitucional. A autora destaca que as ações afirmativas podem ser políticas públicas ou privadas voltadas a neutralizar efeitos da discriminação. Essas ações são impostas ou sugeridas pelo Estado, entes vinculados e entidades privadas. Ela afirma que as ações afirmativas:

[...] visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedagógico e não raramente impregnadas de um caráter de exemplaridade, têm como meta, também, o engendramento de transformações culturais e sociais relevantes, inculcando nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observância dos princípios do pluralismo e da diversidade, nas mais diversas esferas do convívio humano.

Joaquim Barbosa (2005), complementando o posicionamento de doutrinadores reconhecidos por discursarem acerca da temática, propugna atenção por parte do legislador à diversidade de situações, de modo a impedir que a igualdade formal, isto é, baseada na letra da lei, dificulte a proteção dos interesses de pessoas socialmente desfavorecidas.

Considera que:

Da transição da ultrapassada noção de igualdade estática ou formal ao novo conceito de igualdade substancial ou material surge a idéia de igualdade de oportunidades, noção justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de extinguir-se ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, de promover a justiça social.

A partir da análise de diversos doutrinadores, as ações afirmativas são entendidas como ferramenta para a busca de uma igualdade material, isto é, que considere o contexto social constituído, por exemplo, por grupos minoritários.

Tais ações, na medida em que são importantes para (i) superar, no ordenamento jurídico, uma concepção meramente formal e abstrata da igualdade expressa na lei, contribuem também para (ii) superar a postura meramente absenteísta do Estado, uma vez que são imperativas à efetiva garantia e à tutela da dignidade de toda pessoa humana. São, portanto, políticas voltadas para reduzir a discriminação e promover expectativas de inclusão social. Também podem ser consideradas (iii) formas razoáveis de justificar a implementação de discriminações positivas, ou seja, práticas que impliquem tratamentos discriminatórios, porém pautados na realidade desigual dos cidadãos. São práticas que consideram as desigualdades reais e, assim, podem ser instrumento hábil e efetivo para se promover o aumento de oportunidades de inclusão social.

É importante destacar que a adoção de políticas afirmativas deve ter um prazo de duração, até que sejam sanados ou minimizados os efeitos do preconceito e da discriminação sofridos pelas minorias desfavorecidas. Para Robert Alexy (apud KAUFMANN, 2007), as ações afirmativas são entendidas como instrumento temporário de política social, que objetiva integrar e aumentar a participação na sociedade de grupo de pessoas que permaneceriam alijadas por razões de raça, sexo, etnia, deficiência física e mental, ou classe social.

Afigura-se, então que tais programas positivos buscam promover o desenvolvimento de uma sociedade plural, diversificada, consciente, tolerante às diferenças e democrática, uma vez que concederia espaços relevantes para que as minorias participassem da comunidade. Se as ações afirmativas visam estabelecer um equilíbrio na representação das categorias nas mais diversas áreas da sociedade, quando os objetivos forem satisfeitos, tais políticas devem ser extintas, sob o risco de manter distinções que não mais se justificam.

Esse também é o entendimento de Mèlin-Soucramaniem (1997) ao afirmar que a discriminação positiva é um tratamento diferenciado que visa favorecer determinados grupos, com o objetivo de reparar desigualdades por um período temporário. 

Para ser beneficiário das ações afirmativas é preciso que se demonstre que a discriminação contra aquele grupo determinado atua de maneira poderosa, impedindo ou dificultando substancialmente o acesso das minorias a determinadas esferas sociais, como ao mercado de trabalho e à educação. A par desse aspecto, a segregação deve ter sido efetuada com base na raça, no gênero, na defi ciência, na etnia ou na classe social. Deve-se, ainda, comprovar que não há uma projeção de integração naturalmente, em um futuro próximo, ou seja, se nada fosse feito em relação às minorias beneficiadas, não haveria qualquer tipo de mudança social relevante, dentro de um espaço razoável de tempo.

 

Principais argumentos favoráveis e críticas em relação às políticas positivas voltadas para a raça

Os defensores dos programas afirmativos procuram justificar a opção por tais medidas a partir, basicamente, de duas teorias: a da Justiça Compensatória e a da Justiça Distributiva.

A Justiça Compensatória, como definido, está baseada na retificação de injustiças ou de falhas cometidas contra grupos no passado, ora por particulares, ora pelo governo, em relação aos membros de determinado grupo minoritário. Greene (1989) explica que o princípio é simples: quando uma parte lesiona a outra, tem o dever de reparar o dano, retornando a vítima ao status anterior à lesão sofrida.

Por meio desta teoria, assevera-se que o objetivo dos programas afirmativos para os afro-descendentes seria o de promover o resgate da dívida histórica, e que tal dívida teria sido o período de escravidão a que foram submetidos os negros.

O problema da adoção dessa teoria para justificar a imposição de políticas afirmativas é que se afigura deveras complicado responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de pessoas que, em um passado remoto, integravam a aristocracia. Ademais, seria praticamente impossível, em um país miscigenado como o Brasil, identificar quem seriam os beneficiários do programa compensatório, já que os negros de hoje não foram vítimas da escravidão.

Culpar pessoas inocentes pela prática de atos dos quais discordam parece promover a injustiça, em vez de procurar alcançar a equidade. Assim, a teoria compensatória não poderia ter espaço quando os indivíduos que são tratados como um grupo — o dos descendentes dos antigos senhores escravocratas — não endossaram as atitudes em relação às quais serão responsabilizados ou, então, não exerceram qualquer tipo de controle em relação a elas.

Por meio da ideia de justiça compensatória, a reparação seria efetivada para aqueles que não sofreram diretamente o dano. A par desse aspecto, pretender-se-ia que as pessoas do presente se responsabilizassem por atos que não realizaram e dos quais muitos discordam seriamente. Mesmo os pesquisadores que se posicionam a favor das ações afirmativas costumam ter uma visão crítica da justificativa dos programas, por meio de argumentos compensatórios.

Assim, políticas indenizatórias para reparar a dívida histórica da sociedade em relação a determinadas categorias não seriam legítimas, uma vez que somente aqueles que foram diretamente lesionados poderiam pleitear a reparação correspondente, e contra quem efetivamente ocasionou o prejuízo.

Sob a ótica da Justiça Distributiva a ação afirmativa estaria relacionada a uma distribuição mais igualitária das oportunidades, de modo a facilitar o acesso dos desfavorecidos a bens que alcançariam, caso não fossem excluídos histórica e culturalmente. A igualdade proporcional poderia ser implementada com base em parâmetros como a igualdade de oportunidades, a necessidade individual e a utilidade, dentre outros apresentados por John Rawls (1997).

Os que são contrários às ações afirmativas em relação aos negros argumentam que essas desconsideram o critério do mérito e, portanto, levam à discriminação reversa e aumentam o racismo, ao incitar o ódio entre as raças, além de favorecer os negros de classe média ou alta que não estariam dentre aqueles que mais precisariam de benefícios (ANDREWS, 1997).

Os opositores ainda entendem que a instituição do programa, ao conceder vantagens para um grupo, considerado minoritário, estaria incidindo no mesmo erro que ocasionou a adoção do programa, repetindo as falhas do passado, por julgar as pessoas, não em virtude das qualidades individuais, mas sim pelas qualidades gerais do grupo.

O programa, ao deixar de considerar as pessoas como membros do grupo que será beneficiado, poderá adotar práticas injustas ao minimizar a importância do mérito, preterindo pessoas mais capacitadas em benefício do grupo foco da política social.

Lewandowski argumenta que a Constituição de 1988, ao mesmo tempo em que consigna a meritocracia para o acesso aos níveis mais elevados do ensino, pesquisa e criação artística, efetivados segundo a capacidade de cada um; também acolhe a igualdade de acesso e o pluralismo de ideias. Desse modo, o constituinte teria almejado "temperar o rigor da aferição do mérito dos candidatos que pretendem acesso às universidades com o princípio da igualdade material que permeia todo o Texto Magno" (LEWANDOWSKI, 2012, p. 13).

Esse é também o entendimento do Ministro Marco Aurélio de Mello (2012, p. 7) ao referir-se ao artigo 208, inciso V da Constituição de 1988,

[...] a cláusula "segundo a capacidade de cada um" somente pode fazer referência à igualdade plena, considerada a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade ofereceu às pessoas. A meritocracia "sem igualdade de pontos de partida" é apenas forma velada de aristocracia.

Afigura-se evidente que, para os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) citados, o mérito não pode ser aferido em uma perspectiva puramente linear, sem observar-se o princípio da igualdade material.

 

Ações afirmativas e a questão racial: referências internacionais

É importante a análise do desenvolvimento dos programas positivos nos Estados Unidos e na França para situarmos a discussão das ações afirmativas no Brasil, e podermos realizar a comparação com os respectivos modelos para questionarmos a viabilidade e os desafios de implantação das ações afirmativas no País. A França, os Estados Unidos e o Brasil são signatários da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que reconheceu, no plano internacional, a inexistência da concretização da igualdade material. No Brasil, a referida convenção foi promulgada pelo Decreto n.º 65.810, de 8 de dezembro de 1969 (BRASIL, 1969).

O parágrafo quarto do artigo 1º da referida Convenção exclui do âmbito da discriminação racial as diferenciações feitas com o intuito de garantir a igualdade de condições a grupos raciais e étnicos desfavorecidos. Nesse diapasão, estabelece que:

[...] não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos.

O dispositivo convencional introduziu as ações afirmativas como políticas de combate às discriminações raciais, estabelecendo que os países signatários se comprometessem, mediante atuação das autoridades públicas, a implementar o enunciado na convenção.

No que concerne à hierarquia normativa dos tratados e convenções em matéria de Direitos Humanos, a posição majoritariamente perfilhada nos tribunais brasileiros e adotada pelo Supremo Tribunal Federal entende que as normas constantes nos tratados internacionais de direitos humanos submetem-se hierarquicamente à Constituição. Desse modo, temos que não só a Constituição, mas também a Convenção ora em comento, recomendam a efetivação de políticas que visem integrar grupos excluídos, a fim de melhor materializar um dos objetivos da República, qual seja, a igualdade.

No Brasil, o estudo das políticas afirmativas deve ser realizado a partir de modelo diferente do adotado pelos norte-americanos. Isto porque, no Brasil, nunca houve um sistema de segregação institucionalizado entre as raças, e a forma pela qual o País foi colonizado deu origem à formação de uma sociedade altamente miscigenada.

A tradição e a cultura brasileira em muito se diferenciam da americana. É amplamente comentada, por autores expoentes da cultura brasileira, a miscigenação do povo, que inviabilizou o ódio racial. A diversidade, a miscigenação, é uma realidade patente em nosso país (FREIRE, 2002; HOLANDA, 1995).

Ainda que não exista uma democracia racial, também inexiste o antagonismo que tenha desencadeado conflitos inter-raciais. Nessa perspectiva, é fundamental que comparações ou assimilações acríticas de modelos e práticas americanas de combate ao racismo sejam tratadas com cautela.

No Brasil, não existiu o apartheid, isto é, a segregação de raças. Se, nos Estados Unidos, a raça foi obstáculo decisivo para a ascensão social do negro, no Brasil, dois fatores têm sido determinantes para a exclusão do negro: a cor e a classe econômica.

Ignorar traços da cultura brasileira pode levar à discriminação reversa, ou seja, quando grupos beneficiados pelas políticas excluem os não beneficiados, atingindo diretamente seus direitos, ensejam a inconstitucionalidade, na medida em que violam princípios constitucionais da igualdade e proporcionalidade (KAUFMANN, 2007).

No caso americano, foi adotado o sistema "Jim Crow", no qual valia a chamada "regra da gota de sangue", ou seja, "one drop rule", em que uma gota de sangue negro já era o suficiente para que o indivíduo fosse classificado como tal, ainda que na aparência fosse branco. O sistema de classificação de raça era bi racial, e como não havia classificações intermediárias, era-se branco ou negro. Desse modo, a ancestralidade era um fator mais importante do que a aparência física, de forma que se podia chamar de negro alguém de pele clara e olhos azuis, no caso de essa pessoa ter um ancestral negro e viver em um lugar tipicamente de população negra (ANDREWS, 1997).

Já no caso brasileiro, a miscigenação é um traço da cultura da nação que nos diferencia do sistema bi racial e do preconceito institucionalizado na sociedade americana, o qual, mais especificamente na década de 1960, tornou imperativa a adoção de políticas afirmativas para negros. Registre-se que é essa miscigenação que diferencia a discriminação no Brasil da americana, em relação à população negra.

Nos Estados Unidos os programas afirmativos surgem com o objetivo de tentar reverter os efeitos negativos da segregação institucionalizada que teve início, posteriormente, à abolição da escravatura. Essa realidade de segregação passa a ter um fundamento legal a partir de decisões da Suprema Corte, que considerava constitucionais acomodações separadas para brancos e negros em transportes públicos, desde que fossem equiparáveis. A filosofia do "igual, mas separado" erigiu uma barreira, negando aos não brancos o livre acesso a moradia, restaurantes e à maioria dos serviços públicos. Acrescente-se que, até recentemente, isto é, até a década de 1970, leis impediam o casamento de negros com brancos, e não permitiam que o negro votasse (ANDREWS, 1997).

Os primeiros programas positivos americanos surgiram com o objetivo de restabelecer a ordem social, em vez de, essencialmente, fomentar o princípio da igualdade. Se nenhuma medida fosse adotada ou se nada fosse feito para conter o ânimo da população segregada naquele momento histórico, vários indícios apontavam que poderia ocorrer um conflito civil de grandes proporções no território norte-americano.

Os conflitos urbanos ocorridos na década de 1960, aliados ao relativo fracasso das medidas antidiscriminatórias, resultou no ambiente necessário para o aparecimento de políticas afirmativas cujo principal objetivo era o de tentar de modo eficaz promover a integração. Observa-se que até a década de 1980 proliferaram medidas afirmativas, cuja eficácia, muitas vezes, decorreu das decisões proferidas pela Suprema Corte. Se o Estado criou essa segregação, cabia a Ele eliminá-la. Foi com esse espírito que as políticas afirmativas raciais surgiram nos Estados Unidos (KAUFMANN, 2007).

O atual quadro das ações afirmativas no âmbito do ensino superior nos Estados Unidos foi objeto de análise da Suprema Corte norte-americana nos casos Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger. No primeiro caso (Gratz v. Bollinger), a Corte concluiu que a política de admissão para o curso de graduação da Universidade de Michigan não era a mais adequada para atingir o interesse da diversidade e da educação, julgando-a inconstitucional. O Tribunal concluíra que o sistema de distribuição e fixação de pontos aos candidatos era arbitrário e não acolheu a tese de que o método de seleção facilitaria a escolha dos candidatos (HARRIS; ROTH, 2008).

No segundo caso, Grutter v. Bollinger, alegava-se violação do método de admissão na Escola de Direito da Faculdade de Michigan à Cláusula Constitucional de proteção igualitária (Fourteenth Amendment's Equal Protection Clause). Em sua ação judicial contra a universidade, Barbara Grutter alegou que fora vítima de "discriminação reversa" porque a Escola de Direito empregava a raça como um fator predominante em sua admissão. A Corte subscreveu o parecer final de Justice Powell no caso Bakke, no qual se decidiu que a diversidade do corpo discente é um interesse público relevante que justifica o uso do parâmetro raça nas admissões da universidade, devendo tais programas sujeitar-se a um rigoroso procedimento de julgamento, a fim de assegurar a objetividade e afastar meios ilegítimos para a aquisição do direito (HARRIS; ROTH, 2008).

Na França, o modelo do sistema educacional estratificado, sobretudo no nível superior, agrava e dificulta a inserção social dos imigrantes franceses. As escolas de elite, denominadas grandes écoles, formam a esmagadora maioria dos empresários franceses, líderes políticos e estudiosos. A insatisfação com essa realidade social e com os efeitos dela advindos ensejou esforços para se concretizar uma reforma educacional a fim de alargar o acesso às grandes écoles.

Em julho de 2001, o Conselho Constitucinal Francês introduziu um novo artigo ao Código de Educação, concedendo a Sciences Po – instituição de ensino superior francesa de consagrada reputação internacional a permissão para desenvolver, a título de experiência (10 anos), uma política educacional cujo objetivo era ampliar a diversidade do corpo discente, desde que as medidas a serem adotadas estivessem alicerçadas em critérios objetivos, a fim de preservar a igualdade de acesso ao ensino (LEDFORD, 2010-2011).

Em setembro de 2001, Richard Descoings, diretor da Sciences Po, aprovou diversas resoluções destinadas a recrutar um corpo discente mais diversificado. As Resoluções 2 e 3, de setembro de 2001, autorizaram a universidade a implementar um novo processo de admissão, denominado, Procédure Conventions Education Prioritaire (doravante denominado "CEP") em que somente os alunos das Zonas prioritárias de educação (ZEP), que constituíssem parcerias com a instituição de ensino francesa Sciences Po poderiam se submeter ao procedimento de acesso diferenciado. Esses estudantes ainda se submeteriam ao baccaleuréat e a entrevistas orais baseadas em critérios objetivos (LEDFORD, 2010-2011).

Quando da admissão e para auxiliar a transição para uma instituição tradicionalmente de elite, dava-se aos alunos a opção em assitir aulas tutoriais, bem como uma bolsa para ajudar a custear as despesas com a educação. Desse modo, o programa francês teve desenvolvimento substancial nos anos subsequentes.

Nesse contexto socio-educacional, o programa da Sciences Po foi desafiado no Tribunal Administrativo de Paris pela União Nacional Inter-Universitária (l'UNI), que alegava a afronta do programa de acesso ao princípio da isonomia chancelado pela Constituição e pela história francesa. O tribunal de Paris rejeitou a ação com fulcro na ilegitimidade do grupo l'UNI para propor a ação, no entanto, o tribunal de Paris de recursos administrativos reformou a decisão outrora proferida. A Corte de recursos considerou que a Resolução 2 não violava a legalidade, uma vez que definia critérios objetivos de seleção, contudo a Resolução 3 foi invalidada pela imprecisão na determinação das escolas em cada zona prioritária de educação que selariam a parceria com a universidade, bem como pela ausência de parâmetros para se avaliar a experiência sociopolítica, quando findo o prazo legal. Em resumo, o tribunal declarou o programa constitucional, apesar de reconhecer a fragilidade dos critérios de escolha dos cotistas.

Uma vez que as cotas baseadas em raça foram julgadas constitucionais, mister se faz a análise das peculiaridades da história e cultura brasileira e o devido conhecimento das singularidades dos paradigmas norte-americano e francês a fim de que o modelo brasileiro estruture-se observando a igualdade de oportunidades e o aumento da diversidade no ensino superior, a partir de parâmetros objetivos voltados para a realidade brasileira, mas ciente do estado da arte de experiências relevantes no cenário internacional.    

 

A interligação raça e classe social no Brasil

Há de se reconhecer que apesar da miscigenação das raças e de o País não ser o paraíso da democracia racial, não enfrentamos segregações odiosas a ponto de impedir o desenvolvimento de uma sociedade diversificada. No Brasil, segundo Sérgio Pena (apud KAUFMANN, 2007), a discriminação reside mais na aparência e na classe social do que na ancestralidade. Desse modo, o fenótipo supera em relevância o genótipo.

No Brasil, a questão racial está ligada ao fato de que o processo de abolição da escravatura, que iniciou muito antes de 1888, consistiu em uma estratégia econômica da Inglaterra – criar mercado consumidor para seus produtos manufaturados – e não foi acompanhado de nenhuma política de integração social dos muitos negros que deixaram de ser escravos. Como consequência, os negros, que não eram mais interessantes como mão de obra, conseguiram a "liberdade", mas sem trabalho, sem acesso à educação e sem condições de moradia (HOLANDA, 1976).

Para se compreender as relações raciais no Brasil é fundamental entender as relações de classe. Com efeito, é preciso analisar se o problema quanto à relativa integração do negro na sociedade envolve apenas a cor da pele, ou se, aliada a tal fator, existe também uma questão de classe social. Reconhece-se que os negros enfrentam problemas de exclusão em várias esferas sociais e ainda que não se deseje reduzir a questão racial a aspectos econômicos, os estudos de Schwartzman (2007) expõem a interligação da problemática racial à questão econômica, desmerecendo enfoques que tratam a raça como variável autônoma e independente . Apontam, portanto, que não há como ignorar o binômio raça e pobreza, sob o risco de se adotar políticas afirmativas inadequadas.      

Conforme esclarece Lewandowski, embora no plano biológico não mais se reconheça a subdivisão de raças, destaca que "o racismo persiste como fenômeno social, o que significa que a existência das diversas raças decorre da mera concepção histórica, política e social, e é ela que deve ser considerada na aplicação do direito" (LEWANDOWSKI, 2012, p. 23). O autor acrescenta, ainda, que a Constituição de 1988 ao considerar o crime de racismo como inafiançável, considerou o conceito de raça não na perspectiva biológica, mas na categoria histórico-social, realidade que autoriza o Estado a implementar políticas positivas equalizadoras da discriminação com o objetivo de viabilizar a inclusão social de grupos tradicionalmente desfavorecidos.

Assim, não constitui surpresa o fato de que as estatísticas relativas à educação de negro também sejam desanimadoras no que se refere as várias categorias como, por exemplo: analfabetismo, anos de estudo, salários percebidos, ingressos nos cursos e nas universidades de maior prestígio, dentre outros.

Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de 2001 mostram que 18% dos negros são analfabetos. Em termos de anos de estudos completados, os brancos possuíam em 2001, em média, 6,9 anos de estudo, enquanto que os negros possuíam 4,7. Henriques (2001) afirma que 55% da diferença salarial entre brancos e negros está associada à desigualdade educacional.

Como resultado, a inexistência de políticas de integração do negro à sociedade, desde a época da abolição da escravatura, fez que essa população seja pouco representada em cursos que demandem recursos para neles ingressar, como é o caso de Medicina.

Políticas afirmativas que adotem somente o critério racial, isoladamente, sem conjugá-los com a baixa renda, terminariam por beneficiar, sobretudo, a classe média negra. 

Nesse sentido, cabe mencionar o voto do Ministro Gilmar Mendes (2012) que alertou que o critério racial isolado pode resultar em situações indesejáveis, como permitir que negros de boa condição socioeconômica e educacional se beneficiem das cotas.          

Não há dúvidas de que a falta de preparo adequado pode ser associada às precárias condições econômicas dos negros e à necessidade de estudar em escolas públicas, nas quais o ensino infantil, fundamental e médio, na maioria das vezes, é de qualidade inferior à do ensino privado. Reconhecer esse ciclo vicioso – escolaridade insuficiente ou precária, aliada à falta de preparo para ingressar em uma boa instituição de ensino superior e à ausência de oportunidades para conquistar melhores empregos – é desmitificar que a cor da pele funciona como a única ou a principal causa da exclusão social no Brasil.

 

Ações afirmativas e o acesso de minorias à educação superior

O acesso à universidade pública de estudantes com perfil racial e de baixa renda, egressos de escolas públicas não é tarefa trivial, uma vez que a trajetória é injusta e perversa. Castro (2001) ressalta que a falta de qualidade do ensino básico público coloca os alunos da rede pública em desvantagem, quando comparados com os egressos de escolas particulares.

Essa iniquidade é ilustrada em dados do IBGE, segundo o qual, no Brasil, 98% dos afrodescendentes na idade entre 18 a 25 a nos não tiveram acesso à educação superior. A sub-representação das classes de menor renda no ensino superior é também evidenciada nos cursos mais concorridos, como Engenharia, Medicina e Direito, nas mais conceituadas universidades públicas. De acordo com Carvalho e Grin, (apud VASCONCELOS; SILVA 2005) alguns cursos são dominados por brancos. Os autores citam, por exemplo, que na Universidade Federal do Rio de Janeiro mais de 80% dos alunos dos cursos de Arquitetura, Medicina Veterinária e Odontologia, são brancos. Todavia nos cursos menos valorizados, tais como Licenciatura e História, o percentual de estudantes negros é superior ao existente na população brasileira.

A expansão das instituições privadas, que hoje representam mais de 75% da oferta de vagas, tem possibilitado o maior acesso ao ensino superior. Muitas dessas instituições oferecem cursos noturnos que são frequentados por alunos provenientes de escolas públicas, revelando que tal expansão não se fez acompanhar de maior acesso ao Ensino Superior de qualidade. Autores como Santiago, Pierson e Wolniak (apud FELICETTI; MOROSINI, 2009) acreditavam que a oportunidade de acesso favorece a inclusão de alunos, porém não possibilita igualdade de oportunidade aos resultados ou benefícios provenientes do ensino superior. Dito de outra forma, garantir a acessibilidade ao ensino superior não é suficiente, pois necessário se faz assegurar resultados e benefícios a estudantes mais necessitados de ajuda.

Em face da iniquidade do sistema público de educação básica e do difícil acesso de estudantes negros de baixa renda e provenientes de escolas públicas, as cotas representam uma forma de ação afirmativa que aumenta a possibilidade de acesso ao ensino superior.

Outra política de ação afirmativa que tem contribuído para o acesso de estudantes ao ensino superior é o Programa Universidade para Todos (ProUni), que foi criado em 2004 e que é voltado a promover o acesso a estudantes de baixa renda, provenientes da rede pública, ao ensino superior, em instituições particulares, por meio da concessão de bolsas de estudos que variam de 50% a 100% (AMARAL; OLIVEIRA, 2011).

Diante deste quadro é que as cotas, na qualidade de política de ação afirmativa, se justificam, apesar de não serem suficientes para suprir as deficiências do ensino público e garantir o acesso e manutenção, evitando a evasão de estudantes carentes do ensino superior que vão à busca de seu sustento no mercado de trabalho.

Para Felicetti e Morosini (2009) equidade é dar acesso, ao ensino superior, aos grupos diversificados de alunos, e também criar condições para que permaneçam e concluam o ensino com qualidade. Os autores entendem que a equidade de acesso implica competição justa, isto é, requer que os alunos tenham as mesmas condições de competir. Para tanto, mister se faz que os níveis anteriores de ensino sejam oferecidos com qualidade, e para todos. Eles acrescentam o conceito de equidade de progresso e resultado no ensino superior, relacionando-o com medidas de acompanhamento para os estudantes que têm mais dificuldade, em virtude, por exemplo, da origem socioeconômica.

Nesse sentido, é importante a existência de uma política que intervenha nos níveis de ensino anteriores ao Ensino Superior, tais como os serviços de tutoria e acompanhamento na escola, instrumentos que melhoram o acesso aos níveis superiores de ensino.

Castro entende que a solução para o problema da equidade no acesso ao ensino superior não estaria na implantação de um sistema de cotas, mas na melhoria do ensino fundamental e médio (apud VASCONCELLOS; SILVA, 2005). Mas, enquanto a luta pela qualidade prossegue como um sonho a ser atingido, medidas direcionadas a populações carentes, com objetivo de facilitar o acesso ao ensino superior são iniciativas válidas, ainda que paliativas.

Nessa esteira de entendimento, proliferam os programas, com variados formatos, vinculados a instituições de ensino públicas, privadas, organizações não governamentais (ONGs), grupos de ex-alunos de colégios voltados para preparar população de baixa renda, oferecendo cursos gratuitos em diversas disciplinas, visando ampliar a competitividade e a oportunidade para ingressar nas universidades, valendo citar iniciativas que vão desde pré-vestibulares comunitários como também cursos que facilitam o acesso de moradores de comunidades a programas de mestrado e doutorado nas universidades públicas, espaço ainda "muito elitista, meritocrático e branco", segundo professor da Universidade Federal Fluminense e diretor do Observatório das Favelas (LAURO NETO, 2012).

É nesse contexto que as cotas são elogiáveis apesar de paliativas, ou seja, como medidas temporárias até que a sociedade torne-se mais democrática assegurando acesso dos estudantes a educação pública de qualidade, em igualdade de condições. As cotas representam o reconhecimento da fragilidade e da deficiência do ensino público brasileiro, que em última instância agrava o desnível de conhecimento dos estudantes das escolas públicas comparativamente ao dos alunos de classe social mais abastada, que desfrutam de condições para frequentar escolas privadas de qualidade.

É, portanto, imperioso reconhecer que as políticas públicas de ação afirmativa que possibilitam o acesso às universidades não maculam o princípio constitucional da isonomia, pois, como julgou o Superior Tribunal Federal, são práticas diferenciadas que permitem compensar desigualdades existentes e justificam-se em virtude de discriminações impostas pela sociedade.     

 

Desafios das universidades públicas após o julgamento da constitucionalidade das cotas

Na análise da constitucionalidade das medidas afirmativas, necessário se faz apreciar o princípio da igualdade em relação ao princípio da proporcionalidade e os subprincípios da adequação da proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade) e da vedação ao excesso.

A concretização do princípio da igualdade, como efetivação dos direitos fundamentais, funciona como base e estrutura do princípio democrático, haja vista que a verdadeira democracia somente se perfaz se efetivamente for assegurado a todos os cidadãos o direito à participação igualitária, sem sintomas de exclusão. Isto significa que tendo sido julgada a constitucionalidade das ações afirmativas pautadas em critérios raciais mister se faz a adoção de critérios objetivos pelas universidades públicas que não ultrapassem a razoabilidade, evitando a desproporcionalidade e a transgressão do princípio da isonomia. 

Diante da restrição a certos direitos, a doutrina constitucional moderna entende que deve, além da reserva legal, haver uma compatibilização com o princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o princípio em comento ajuda e oferece subsídio para a interpretação da Constituição.

Para que o critério a ser adotado na política afirmativa brasileira não fira o princípio da igualdade, deve passar pelo crivo da proporcionalidade, a partir da análise dos seus subprincípios.

O primeiro deles seria o da adequação dos meios, isto é, verificar se o critério seria apropriado e idôneo para concretizar o objetivo público colimado. Quanto à análise da necessidade, deve-se preconizar o meio menos gravoso, com menor interferência na esfera subjetiva do cidadão. Desse modo, é imperativo que o critério afirmativo adotado seja o estritamente necessário, não devendo exorbitar limites suficientes para a consecução dos objetivos determinados. Por derradeiro, segundo o juízo da proporcionalidade em sentido estrito, procura-se perquirir se os resultados obtidos pela política afirmativa seriam proporcionais à intervenção efetuada por meio de tais medidas. Parte-se para um juízo de ponderação entre os valores que estão em jogo: de um lado, a necessidade de programas afirmativos para integrar o negro e, de outro lado, a violação aos direitos dos demais cidadãos que não foram beneficiados com essas medidas. Assim, condiciona-se a validade da medida estatal, aferindo-se a sobrepujança dos benefícios logrados com as prestações, perante os ônus que elas acarretem.

A experiência da implantação de cotas na realidade brasileira, com base no critério racial, tem sido bastante criticada, uma vez que, não raro, os equívocos têm sido expostos pela mídia como, por exemplo, a adoção do sistema autoclassificatório que leva as pessoas a autodeclararem a sua cor, com base em sua conveniência, alguns agindo com má-fé.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das cotas, reconheceu que o sistema de cotas pode levar a arbitrariedades pelas comissões de avaliação, mas tais argumentos não desmerecem nem deslegitimam a adoção da política de cotas, pois, por se tratar de programas implantados recentemente nas universidades federais, são suscetíveis de aperfeiçoamentos (MELLO; LEWANDOWSKI; MENDES, 2012).

Em suma, na análise de ações afirmativas voltadas para questões raciais, há de se compatibilizar a busca da isonomia com o princípio da proporcionalidade, vedando-se excessos que desvirtuem a racionalidade das medidas.

À vista do exposto, é importante que as Comissões de Avaliação das Universidades Federais sejam plurais e, contando com representantes de diversos perfis, façam uso de estatísticas e estudos, de forma a acompanhar os avanços sociais, a fim de minimizar os riscos de arbitrariedades e de perpetuação das políticas afirmativas, que só se justificam se tiverem respeitado seu caráter temporário.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após anos de debates e controvérsias, o Supremo Tribunal Federal finalmente decidiu sobre a constitucionalidade das cotas em 26 de abril de 2012, por unanimidade de seus membros. Se, por um lado, desde as primeiras iniciativas – atribuídas à UERJ –, várias leis e modalidades de cotas foram adotadas em universidades públicas, gerando conflitos e interpretações jurídicas variadas que culminaram com a decisão do STF sobre a constitucionalidade das cotas, por outro, durante esses anos, estudos e estatísticas produziram dados que possibilitaram um melhor entendimento sobre a temática.

Merece realce o caráter temporário das cotas, enfatizado pelos ministros da Corte Suprema, e o entendimento de que, apesar das ações afirmativas não serem a melhor opção, representam uma etapa necessária até que se construa uma sociedade mais igualitária. Como a trajetória de construção de uma realidade mais isonômica é longa, reveste-se de grande relevância a definição de critérios objetivos e o seu constante monitoramento. Certamente, o fato é que, concluído o julgamento da constitucionalidade das cotas, novos desafios surgem para as universidades públicas, uma vez que não cabe ao STF decidir sobre os critérios para a operacionalização de tais medidas. Espera-se que as universidades, com base na autonomia universitária e à luz das especificidades dos estados, definam os parâmetros objetivos, os percentuais que retratem a realidade na qual atuam e, constantemente, os calibre, sob o risco de desvirtuar as ações afirmativas, gerando outras distorções.

Todavia, em função do amplo debate na sociedade e de experiências já adotadas em universidades públicas é razoável supor que as comissões de avaliação considerem de forma integrada a raça e a classe social atendendo aos princípios da proporcionalidade.

No que concerne à política de cotas para estudantes oriundos de escolas públicas, a experiência francesa nos ensina a relevância em depurar a diversidade de escolas com variações significativas na qualidade do ensino, com consequências na formação de seus egressos. Nessa perspectiva, necessário se faz diferenciar as escolas públicas, de forma a eleger aquelas que realmente mais necessitam da mão intervencionista do Estado para reduzir as desigualdades sociais. A fim de lapidar o processo de escolha de estudantes provenientes dessas escolas públicas selecionadas, mister se faz a adoção de outros parâmetros eficazes que permitam vencer as dificuldades técnicas da imprecisão dos critérios na seleção, e que viabilizem um controle adequado do processo de recrutamento dos candidatos. 

Por derradeiro, a política de cotas terá cumprido com sua finalidade quando houver melhora efetiva na educação básica de qualidade e o espaço universitário transformar-se em locus não só de formação acadêmica, mas também de formação de líderes que representem a diversidade de grupos sociais e sejam sensíveis aos benefícios para a sociedade advindos do pluralismo de ideias.

 

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