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Varia Historia

versão impressa ISSN 0104-8775versão On-line ISSN 1982-4343

Varia hist. vol.36 no.72 Belo Horizonte set./dez. 2020  Epub 09-Out-2020

http://dx.doi.org/10.1590/0104-87752020000300006 

DOSSIÊ

Justiça de pares: Os árbitros e os litígios de comércio no reformismo ilustrado português

Peer Justice: Arbiters and Trade Disputes in Portuguese Illustrated Reformism

*Universidade Federal de São Paulo, Departamento de História, Estrada do Caminho Velho 333, Guarulhos, SP, 04021-001, Brasil. slemian@unifesp.br


Resumo

Este artigo analisa a presença dos árbitros (louvados, na tradição portuguesa) nos litígios comerciais a partir das medidas tomadas pelo reformismo ilustrado português. Primeiramente, discutimos como eles eram concebidos e de que forma foram atingidos pela discussão de uma concepção moderna de justiça. Em segundo lugar, sua atuação nos litígios que envolviam comerciantes, especificamente entre aqueles que tiveram recursos encaminhados à Junta de Comércio. Nossa hipótese é que, ao representarem uma justiça entre pares (leigos), os árbitros reforçariam um discurso ilustrado anti-formalista em relação à justiça, bem como seu sentido corporativo, sendo utilizados com funções específicas e em momentos distintos nos pleitos.

Palavras-chave: arbitragem; justiça mercantil; juiz conservador

Abstract

This article analyzes the presence of arbiters (louvados, in portuguese tradition) in commercial disputes based on the measures taken by the Portuguese illustrated reformism. First, we discuss how they were conceived and how they were affected by the discussion of a modern conception of justice. Secondly, their role in litigations involving traders, specifically among those who had appeals forwarded to the Board of Commerce (Junta do Comércio). Our hypothesis is that by representing a justice between peers (lay people), the arbiters (and arbitrators) would reinforce an illustrated anti-formalist discourse in relation to justice, as well as their corporate sense, being used with specific functions and at different moments in the trials.

Keywords: arbitration; mercantile justice; conservative judge

Nos Estatutos da Junta de Comércio aprovados em 1756, um ano após a criação do órgão em Lisboa com clara pretensão de “animar, e proteger o comércio” dos vassalos do rei de Portugal, fazia-se uma expressa referência sobre a participação de árbitros nos litígios mercantis.1 Chamados de louvados na tradição portuguesa, eram esses tradicionalmente eleitos pelas partes envolvidas para mediarem a resolução dos conflitos. No texto dizia-se “que nas causas em que houverem de se nomear louvados para averiguação das matérias mercantis”, os mesmos seriam escolhidos na secretaria da Junta entre “pessoas de mais conhecida inteligência no objeto de cada uma das causas”.2 Também se definiriam as “espórtulas competentes” (pagamento) pelo trabalho, cabendo à Junta definir quem se encarregaria desse trabalho gratuitamente no caso das partes optarem evitar essa despesa. A norma previa que se levasse em conta a “capacidade do nomeado”, mas que se isso não fosse possível, “nomeará o que bem lhe parecer, para que não suceda confundirem-se, e dilatarem-se as causas, em gravíssimo dano do comércio”.3 A rapidez para resolução dos casos era, sem dúvida, algo a ser perseguido.

No que tocava igualmente aos procedimentos para as causas, os mesmos Estatutos referendavam a ação de um juiz conservador do comércio como privativo do mesmo órgão, função que seria exercida por um desembargador da Casa da Suplicação - última instância judicial portuguesa (LOPES, 2017). Esse cargo havia sido criado um mês antes, sob a justificativa das “grandes ruínas de cabedais e créditos” que se observava nas praças comerciais portuguesas em função dos enganos e das dilações a que estavam submetidos seus negócios, colocando em xeque a “boa fé” necessária à sua atividade.4 Era em função disso que sua ação fora inicialmente pensada para as “quebras” dos negociantes, indicando que todos que entrassem em falência deveriam se dirigir à Junta com seus livros de contas, para que fosse verificada a existência de fraude. Para isso, previa-se que, além da nomeação de dois dos deputados da Junta, escolher-se-ia um “Homem de Negócio da Praça de Lisboa, que seja abonado, e de sã consciência” ao qual se entregaria todo o inventário, para se seguirem os “processos verbais” que deveriam ser acompanhados pelo juiz conservador e assistência dos juízes letrados.5 No caso em que a quebra fosse julgada fraudulenta, entrava em ação o dito juiz, formando um processo verbal com nomeação das testemunhas que julgasse necessárias, além de fazer todas as diligências que lhe parecessem úteis para melhor averiguação da verdade, sentenciando-os “sumariamente”. Nos Estatutos, previa que o mesmo juiz deveria, para os casos de contrabando, “tomar as denúncias” e igualmente “sentenciar sumariamente em uma só instância” “pela verdade sabida”, cujo processo verbal seria feito com toda a brevidade possível.6 Isso se afirmava em nome da rapidez de procedimentos que a urgência da causa pedia.

Vale seguir contando que, anos depois, em 1771, o mesmo juiz conservador seria desmembrado em três: um primeiro, chamado de “Superintendente Geral dos Contrabandos” que conheceria, com jurisdição privativa e exclusiva, todas as fraudes concernentes à introdução de gêneros ou fazendas proibidas por entrada, ou saída, e mesmo todas as denúncias respectivas a essas matérias, dando sentença “breve e sumariamente” no Tribunal da Relação, em uma só instância. Um segundo, responsável pelos negócios dos falidos, procedendo igualmente “sumariamente” nas causas crimes e cíveis que subissem à mesma Casa, e decidindo no mesmo modo verbal todos os pontos necessários para conclusão das contas e bens dos envolvidos. Um terceiro seria denominado Juiz Conservador dos “Privilegiados” e, exatamente da mesma forma que os seus congêneres, trataria das causas cíveis que ocorressem entre os “negociantes da Junta do Comércio e da Mesa do Mercadores do Retalho”, e de tudo que fosse concernente à “obervância dos seus respectivos privilégios”.7 Ao menos nas causas tratadas por esses dois últimos, a presença dos árbtiros era absolutamente constante.

Tanto a ação dos árbitros estava associada com os processos sumários, como ambos remontavam a uma larga tradição das práticas entre os comerciantes no Velho e Novo Mundo. Os árbitros respondiam a um dos aspectos fundamentais que os litígios civis costumavam ter no universo da lei comum (ius comune): a participação de pessoas leigas, no caso dos comerciantes de seus próprios pares, eleitos e/ou aceitos como legítimos pelas partes para avaliação e julgamento das provas (PEREIRA E SOUZA, 1813; MARTONE, 1984). Nos casos comerciais, a arbitragem era um dos instrumentos centrais na defesa da celeridade que o ritmo de comércio exigia, bem como de simplificação das formas e procedimentos processuais que valorizavam não apenas as formas de mediação, mas também de ritos sumários que se detivessem em provas e testemunhas que remeteriam às “evidências” dos fatos sempre que possível (CERUTTI, 2003). Era em função disso que grande parte dos seus litígios tendiam a ser resolvidos em uma só instância, também sob a forma de acordos no espaço corporativo dos comerciantes, como a própria Junta de Comércio e a Mesa do Mercadores do Retalho (RODRIGUEZ, 2014; SLEMIAN; CHAVES, 2018).

Nestas linhas, pretendemos discutir como se deu a valorização da instância arbitral e, concomitantemente, das formas sumárias, no âmbito dos conflitos de comércio no momento conhecido como de reformismo ilustrado e de proliferação de medidas que visavam o incremento e melhoramento comercial da monarquia. De modo que procuraremos discutir, primeiramente, como se concebiam os árbitros, suas funções e de que maneira se enquadravam em um projeto reformista; em seguida, analisaremos alguns processos em que sua ação aparece de forma contundente. Sobre eles cabe uma explicação. Devido ao investimento realizado no período pombalino em nome do fortalecimento do papel do rei como “legislador”, e consequentemente de uma “interpretação autêntica” feita por seus tribunais superiores (MARCOS, 2006), nossa opção foi investigar os recursos feitos a partir de decisões tomadas nos âmbitos locais da corporação para o mesmo juiz conservador. Com isso, ao invés de nos centrar nos modos, formais e informais, que os árbitros apareciam em uma primeira instância de mediação, procuraremos observar a forma como sua ação se relaciona com os juízes de jurisdição superior e, dessa forma, com a materialização do próprio projeto ilustrado.

Sendo assim, a hipótese de trabalho que construímos é que houve um projeto em nome de um reforço de instituições como a dos árbitros (pela via das sumárias) sob a justificativa de uma maior celeridade; também que essa terminaria por reforçar as práticas costumeiras, praticadas no universo das praças comerciais para resolução dos conflitos (como veremos, confirmada pela lei da Boa Razão). Com isso, esperamos contribuir para marcar como a análise de agentes, como os árbitros, podem ser muito úteis para problematização dos casos de conflitos entre casas comerciais e grupos, para que se tenha ideia do ambiente cultural em que se moviam. Além disso, o universo dos saberes e práticas mercantis, vulgarmente referido pelos coevos sob a alcunha de ius mercatorum, estava marcado pelo compartilhamento de normas, instituições e organizações como esta dos árbitros que transcendiam os espaços nacionais, e formavam os tecidos sociais que uniam comerciantes em distintas partes do mundo (SCHIOPPA, 1992; GALGANO, 2001; PETIT, 2016). Nesse sentido, estas parcas páginas talvez sirvam para referendar os que defendem que os vínculos comerciais eram construídos não apenas sob laços familiares e de pertencimento aos mesmos grupos políticos e/ou nacionais, mas valiam-se igualmente de instituições como essa que forneciam argamassa e confiança para relações de comércio interculturais (TRIVELLATO, 2009).

O REFORMISMO ILUSTRADO, A JUSTIÇA E OS ÁRBITROS

No antológico Diccionario juridico-commercial de José Ferreira Borges, publicado em Lisboa pela primeira vez em 1834, o jurisconsulto valia-se da doutrina tradicional para definir o que seria “louvação”:

É a determinação dos louvados: o seu laudo. - Faz-se muitas vezes necessária em comércio a louvação, ou exame por louvados: assim no caso de reconhecimento de fazendas; na disputa da sua qualidade e valor; na prova de identidade; no caso d’avariadas. - Dá-se igualmente caso à louvação em disputa de contas, de exame de documentos, e livros de comercio: neste caso a louvação deve conter em seu ato a exposição de como os louvados acharão os livros, com que forma e regra, e como os balanços ou contas forão extraídos (BORGES, 1856, p. 238-239).

Nos muitos casos evocados, os louvados seriam os termos genéricos no comércio para as funções distintas entre árbitros, arbitradores, expertos ou peritos. Nesse ponto, Ferreira Borges recorria às Ordenações Filipinas: uns seriam os “juízes árbitros” que não apenas conheceriam das “coisas e razões, que consistem em feito”, mas ainda do que valeria em “Direito”, realizando “atos judiciais, como são obrigados a guardar os Juízes ordinários”. 8 Outros, “os arbitradores [que] conhecerão somente das coisas, que consistem em feito” e deveriam remetê-las a algum “juiz” quando coubesse dúvida em direito.9 Tal distinção valia para o amplo universo de justiça privada, o que não implicava apenas os casos comerciais, mas a utilização dos árbitros para questões civis igualmente, conforme vinha marcado há séculos na doutrina medieval e moderna (MARTONE, 1984). E por mais que se tratasse da mesma palavra, louvado, o jurisconsulto português alegava que ela poderia ter acepção de juiz ou de árbitro quando o seu voto exigido não se limitasse “à opinião sobre o estado das contas”, mas abrangesse a valoração dos termos da disputa (BORGES, 1856, p. 239).

Era assim que Ferreira Borges alegava que a louvação constituía-se em uma “ótima prova” para a qual deveriam contar os atos autênticos (caso dos laudos),10 ao mesmo tempo em que o árbitro seria “entre nós quase um jurado”, em que pessoas particulares exerceriam o papel de julgadores (BORGES, 1856, p. 31). Há que se considerar que o célebre jurisconsulto, autor do Código Comercial Português de 1833, escrevia após a profunda alteração no enquadramento dos mesmos com os movimentos revolucionários de finais do século XVIII e início do XIX. Foi especialmente a partir da França que os árbitros passaram a ser vistos como matéria constitucional, identificados com a afirmação da liberdade dos indivíduos. Assim, passariam a constar em muitas das constituições que se inspirariam no modelo francês de justiça (em Cádis, na Portuguesa de 1822, e na do Império do Brasil), que introduziu definitivamente na ordem judicial pessoas leigas (como o juiz de paz e os jurados), bem como uma discussão sobre as instâncias e recursos de suas decisões (MERCHÁN, 1988; LOPES, 2017; CAMPOS et al., 2017). À época, a força com que essas soluções ganharam corpo ancorava-se na difusão de um discurso de crítica aos magistrados identificados com a velha ordem, à jurisprudência, às formas processuais e à demora dos pleitos, vistas como atentatórios aos direitos dos cidadãos.11

Não há como negar que esse clima de reação às formas de justiça já aparecia claramente desde a Ilustração, e manifestara-se contra as complexas operações jurisprudenciais dos juízes, baseadas numa larga e hermética tradição medieval de interpretação, bem como nos tortuosos caminhos dos processos que contribuíam para descrença nos tribunais (HESPANHA, 2012). No entanto, anteriormente ao momento constitucional, ou mesmo concomitantemente ao seu desenrolar, o enquadramento da arbitragem tinha especificidades herdadas da sua constituição histórica. É sabido que a distinção entre árbitro e arbitrador nasceu originalmente a partir da prática medieval de mediadores, não sendo incomum que eles, sobretudo no papel de arbitradores, pudessem vir a desempenhar uma espécie de transação (no sentido de negociação consensual entre partes).12 Ao longo de toda a época moderna, a clara distinção na função dos árbitros como juízes escolhidos por acordo das partes, e aqueles que exerciam o papel de arbitradores ou avaliadores, não seria incompatível com a flexibilização com que poderiam ser utilizados, a depender dos interesses de cada caso. Isso fazia sentido a partir do momento em que os árbitros materializavam uma concepção de resolução de litígios em que as formas de proximidade, de amizade e mesmo confiança, tinham um papel central nessa cultura que se pode conceber como jurisdicional (CLAVERO, 1991; VALLEJO, 1994; AGÜERO, 2007).

Essa questão era ainda mais marcada para os casos comerciais. Veja-se como Jaques Savary Des Bruslons, em seu notável dicionário sobre o comércio publicado no início dos Setecentos, deixava claro como o árbitro deveria estar marcado pelo “compromisso” que lhe havia sido conferido pelas partes; e, dessa forma, pronunciar-se de acordo com sua “boa-fé” e em nome da “equidade natural”, sem estar obrigado à seguir o “rigor da Lei”.13 Definição esaa que remetia diretamente à construção jurídica coeva acerca da especificidade das formas do direito mercantil (ius mercatorum) que, sem se contrapor à tradição da lei comum (ius commune), era definido como um conjunto de normas, de notável fundo moral, e regras específicas das suas corporações, as quais encontravam ecos nos espaços do comércio para além das fronteiras monárquicas (HILAIRE, 1986; GALGANO, 2001; PETIT, 2016). As formas como deveriam ser resolvidos os litígios entre comerciantes tinham um especial destaque nessa construção jurídica, a qual demonstraria ter vigor ao longo de todo o Setecentos, para não dizer mais além, como um espaço vital de justiça corporativa (CARACAUSI, 2008).

Era assim que o próprio Borges Fonseca, em pleno momento liberal, invocava os escritos do prático napolitano Michele de Jorio, de finais do século XVIII, para escrever sobre os árbitros. Ele sintetizava alguns dos que eram conhecidos como lugares comuns acerca dos litígios comerciais: que os mesmos não deveriam se caracterizar pela “astúcia do Foro”, mas sim serem marcados pela brevidade e sumariedade, sem atender ao juízo ordinário corrente (ac citra solitum judiciorum ordinem), ou seja, sem se ater às formas ordinárias de um processo judicial (JORIO, 1799, p. 87).14 Na época, falar em resolução de disputas comerciais era também levar em conta a oralidade, dado que muitas se dariam localmente nos respectivos espaços da corporação, com árbitros reconhecidos legitimamente pelas partes; e igualmente a concepção aequitas, ou seja, do equilíbrio entre as partes para decisão dos casos (LEGNANI, 2005). O que remetia a um sistema de provas que estava diretamente vinculado ao papel dos árbitros na perscrutação das “evidências”, dos fatos ocorridos que se vinculavam a uma concepção de “natureza das coisas”, tal qual analisado por Simona Cerutti (2003).

Mas a fala de Jorio mostrava estar marcada pelos impasses vividos nas formas jurídicas no momento ilustrado (AJELLO, 1961). De um lado, defendia claramente a formação de uma “ciência” para o comércio, com regras e definições, na linha da consagração de um código a partir de princípios claros e racionais, como andava em voga no momento (CARONI, 2013). De outro, atacava fortemente a prática dos jurisprudentes e suas complexas figuras de interpretação do direito, alegando que não se deveria ceder a leis e procedimentos judiciais que ameaçavam os negociantes, numa atitude claramente anti-formalista em relação aos saberes e formas jurídicas consolidadas.15 Como aventamos acima, assim se daria a valorização dos árbitros que, como expressão da autonomia privada, também testemunham desde os séculos precedentes uma fundamental desconfiança no confronto dos poderes dos juízes.

Nesse sentido, algumas medidas e decisões tomadas no âmbito do reformismo português incidiram diretamente no comércio e nas suas formas de justiça. Embora existisse um amplíssimo debate sobre a caracterização do reformismo - que vai desde a posição afirmativa de uma profunda transformação iniciada pelas medidas colocadas em práticas desde o regime de D. José I, encabeçadas pelo Marquês do Pombal, até a negação de quaisquer mudanças por elas atingidas, passando pela análise de suas contradições, e mesmo de seus “paradoxos” (para usarmos a expressão de Kenneth Maxwell) -, é impossível negar a profusão de medidas tomadas pelo comércio pela intelligentsia ilustrada portuguesa.16 Também não há dúvida que parte dessas medidas estiveram vinculadas à necessidade de se evitar fraudes, desvios, contrabandos, controlar práticas econômicas, etc., sobretudo no que dizia respeito aos domínios ultramarinos (NOVAIS, 1979). No que tocava ao campo do direito, as reformas que se projetaram na segunda metade do XVIII falavam em nome do papel central do rei como legislador, e consequentemente de como lidar com a pluralidade de fontes de direitos existente e característica de uma ordem tradicional como a do Antigo Regime, a qual dependia de operações interpretativas e dava papel central aos jurisprudentes na decodificação do direito.17

Em Portugal, é quando os Assentos proferidos pela Casa da Suplicação, tribunal régia que fazia o papel de instância máxima no mundo português, revestem-se de um “significado particular”, segundo palavras de Rui Manoel de Figueiredo Marcos, com função de marcar as operações interpretativas para todo Império (MARCOS, 2006, p. 199-200). Era o que estava por trás da ideia de “interpretação autêntica”, no sentido de se evitar que houvesse grande variedade de julgar.18 Mais que isso, caberia à Casa a recepção das novas ideias jusnaturalistas em voga, diante da existência de legislação portuguesa afeita aos sentidos modernos (usus modernus pandectarum). Esse seria um dos significados da aprovação da emblemática “lei da Boa Razão”, de 18 de agosto de 1769, em que apesar da justificativa de evitar as “interpretações abusivas, que ofendem a Majestade das Leis”, abria também um campo amplo de possibilidades para as decisões (SILVA, 1830). Isso porque, ao propor uma hierarquia para as fontes do direito, ela permitia que para todos os casos em que houvesse uma lacuna na legislação pátria, pudessem valer outras normas e leis, desde que incorporadas por meio de uma operação que, literalmente, levasse em conta o filtro da “razão”, e em nome das leis e usos das “nações iluminadas e polidas” (HESPANHA, 2008; SLEMIAN, 2014).19 E com esse nome ela ficaria conhecida.

Tais questões nos interessam aqui pois tiveram amplo impacto no que concernia às matérias comerciais. Veja-se como um caso resolvido dias depois da aprovação da Boa Razão indicava caminhos que nos ajudam a refletir nosso objeto. Em 23 de novembro de 1769, a Casa da Suplicação aprovava um Assento em sentido contrário ao previsto nas Ordenações, obrigando a celebração de uma escritura pública para todos os contratos sobre dívidas que excedessem um determinado valor.20 A justificativa para prescindir da exigência normativa régia era que ela significava a “manutenção de intoleráveis embaraços ao exercício do comércio”, além de manifestar um “pernicioso descrédito do princípio de confiança, essencial para os negócios mercantis” (MARCOS, 2006, p. 201). O argumento somava-se a um outro: não estando o direito de obrigações regulado por lei portuguesa, a lei da Boa Razão havia expressamente determinado que se recorressem às “Leis Marítimas e Comerciais da Europa Iluminada” e aos “Direitos das Gentes e Costumes” praticados. A decisão chama a atenção pois, ao considerar que deveria valer como direito aquilo que praticavam os participantes (digamos assim) em detrimento da ordenação régia, fortalecia-se a própria corporação, ou sua capacidade de ditá-lo.

No mesmo sentido, cabe destacar dois aspectos resultantes dessa política que tocam diretamente nosso objeto. Primeiramente, em 1788, a Junta de Comércio seria elevada à estatura de tribunal superior - passando a chamar-se Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação destes Reinos e seus Domínios -, com a ampliação de seu espaço de atuação, também no Novo Mundo.21 É notável como ela desempenharia, como jurisdição privativa dos comerciantes, papel de última instância em muitos casos, recebendo e julgando seus recursos sob a valorização da própria corporação. O que não nos deve surpreender pois, nesse universo, as instâncias não respondiam sempre e necessariamente a uma ordem hierárquica, mas muitas vezes na defesa dos interesses daqueles que as buscavam (CARACAUSI, 2008).

Em segundo lugar, a própria ação do juiz conservador do comércio. Há que se notar que estes magistrados atuariam diretamente no espaço da Junta de Comércio, como conservadores da própria corporação, mesmo que fossem magistrados da Casa da Suplicação. No entanto, seria um tanto equívoco imaginar que seu papel seria sobretudo o de controlar as decisões da corporação. Sua existência vinculava-se à experiência dos consulados de justiça que se formaram em todas as importantes praça de comércio durante a Idade Moderna, tanto na Europa como na América, e, como indicava a própria medida de sua criação, deveriam conhecer e atender seus interesses do comércio. Conforme foi destacado no início do texto e agora deve soar com mais sentido, por meio de sua figura também se investiria nos termos que deveriam dar maior agilidade às decisões, bem como à verdade dos “fatos”. Não à toa, a legislação falava em sumárias e árbitros, além de critérios como o de “boa-fé” que, especialmente para o caso dos falidos, o juiz deveria tomar em conta. Desse modo, se era óbvio que isso terminaria por valorizar as costumeiras práticas de resolução de litígios comerciais, é fato que a eles também caberia julgar o que tocava em direitos, para além das evidências, nos modos em que a justiça atuava. É isso que veremos a seguir.

OS ÁRBITROS E/OU LOUVADOS EM AÇÃO

O navio Rainha dos Anjos saía de Lisboa com destino à Benguela, em 1818, quando foi tomado por um “Corsário Insugente Republicano” e enviado para a Ilha da Madeira, para somente depois regressar.22 Segundo seus proprietários, Domingos Gomes Loureiro e filhos, o navio ficara impossibilidado de seguir viagem por ter sofrido uma “avaria grossa” no seu casco. Solicitavam, portanto, o valor que lhes caberia do seguro feito à Companhia Bonança, apresentando as condições que o mesmo contrato teria sido celebrado, de acordo com o alvará de 11 de agosto de 1791. Os seguradores, no entanto, contestaram seu requerimento e, especificamente, o laudo feitos por peritos nomeados, no qual alegam haver incoerências além de uma descabida sugestão para a venda do navio (que teria sido malograda). Acusaram igualmente os segurados de não permitirem a nomeação, por parte deles, de um “regulador”, e igualmente de abandono da nau.23 O citado alvará de 1791 previa que, quando houvesse dúvidas entre as partes sobre as formas de pagamento, caberia a elas nomear seus louvados e aos oficiais da Casa de Seguros um terceiro, devendo se repetir o processo em caso de discordância (SILVA, 1830, art. XVI, p. 21). Nesse caso, confirmavam os seguradores que teriam sido três os louvados nomeados para o caso, e solicitavam novos árbitros.

Os segurados responderam, de maneira contundente, às acusações. Primeiramente alegavam ser absurda a acusação de abandono - o que aliviaria os seguradores de pagarem o seguro -, também que “todas as Leis de Seguros e Direitos das Gentes” não exigiriam saber se a arribada ou o sinistro teria sido ordinária ou extraordinária se já tivessem passados mais de 24 horas de desaparecimento do navio. Trataram igualmente dos imensos roubos que “os inimigos praticaram de quase todos os mantimentos”,24 independentemente do argumento da nau estar em bom ou mau estado. A despeitos dos louvados que já haviam emitido laudos no papel de arbitradores, os segurados nomeiam agora um “árbitro” (essa é a palavra usada), o que fazem igualmente os seguradores bem como a Casa de Seguros, deixando claro como cada qual escolhia uma pessoa de sua confiança para seus interesses. Em algum momento do processo, inclusive, esses aparecem sob o termo de “advogados”.

Foi nesse momento que os árbitros escolhidos para o caso fizeram uma clara avalição susbtantiva do caso, ou seja, utilizaram suas atribuições de juiz. O primeiro deles, José Cordeiro Dias de Vasconcellos, discordou expressamente dos laudos dos louvados anteriores, fez apreciações sobre o que significaria o contrato de seguros e avaria grossa, e citou como base para sua decisão tanto as Ordenações francesas para o comércio, como que decidia com “justiça e equidade”. Declarou ao final que os seguradores deveriam pagar a importância do roubo feito, bem como as despesas com as duas arribadas, no que é seguido pelo outro árbitro. Os seguradores apelam da causa, que segue, nada mais nada menos, ao Tribunal da Junta e Comério. A sentença final é assinada pelo próprio Juízo da Conservatória, três anos após o início do caso, referendando as sentenças dos segundos árbitros, citando apenas que o faz “segundo os estilos do Comércio”.25

Para nós, o caso é eloquente por algumas questões. Primeiramente, pela presença central da função por nós aqui discutida. Mas do que isso, porque aparecem os termos “árbitros” e “louvados”, como terceiros nomeados pelas partes, com distintas funções que historicamente eram atribuídas à arbitragem. Funções essas que atendem a diferentes momentos do processo: os primeiros atentando-se aos fatos, e os segundos realizando um julgamento dos mesmos. A modulação desses agentes ao longo do litígio permite-nos entrever o que concebemos como plasticidade nos seus usos, a qual parece responder muito mais a uma necessidade de acordo com os contextos, do que a uma lógica clara e hierárquica quanto aos caminhos e autoridades a serem seguidas.

O que nos leva a uma última, mas não menos importante, consideração sobre o caso: o da importância do espaço da corporação mercantil, já que a apelação do segurores segue para o próprio Tribunal da Junta de Comércio. É fato que era comum na lógica tradicional, sobretudo na corporativa, uma maior flexibilidade e abertura nas competências dos juízes e tribunais no uso que delas faziam os recorrentes. Os mesmos não dependiam necessariamente de construções legais que pautavam as instâncias inferiores, mas sim de estratégias políticas e sociais na eleição dos caminhos com que buscava o reconhecimento de seus direitos, bem como nos estilos dos tribunais, sem o respeito a uma única hierarquia entre esses espaços (GARRIGA, 2008; CARACAUSI, 2008). Nesse sentido, o fato do juiz conservador atuar no próprio espaço da corporação fornecia especial desenho aos casos de recursos de comércio, e materialidade ao que chamamos aqui de “justiça de pares” (LEMPÉRIÈRE, 2013; ROJAS, 2007; TITA, 2012).

Tendo isso em vista, agregado ao que enunciamos anteriormente, há que se considerar que os árbitros tinham uma centralidade nos litígios comerciais, sobretudo no momento inicial onde a grande maioria dos casos terminava por ser resolvida nos espaços das corporações, e mesmo nas praças de comércio, não poucas vezes oralmente (SLEMIAN; CHAVES, 2018). Não foi incomum, portanto, que no momento em que se impetrava um recurso, tanto os seus laudos pudessem vir a ser contestados, como os mesmos terminassem por exercer funções de árbitros, isto é, entrassem em questões que dissessem respeito à avaliação do direito e não apenas à “verdade dos fatos”.

Veja-se como em um caso de dívida entre negociantes residentes em hemisférios distintos, essas questões apareceram tensionando a compreensão sobre o papel dos árbitros. José Coelho Guimarães, comerciante da praça de Lisboa, acusava Antonio Joze Pinto de Sequeira, morador no Rio de Janeiro, de tentar mover contra ele uma ação de dívida contraída por seu falecido sogro pela importância de fazendas que lhe mandara expedir para Angola. Alega que ele apenas esperara a morte do sogro para colocá-lo, como seu legítimo herdeiro, em “processos longos, prejudiciais, alheios do seu ânimo e do Comércio de boa fé”.26 Depois da nomeação de louvados, que decidiram “breve e sumariamente em forma Mercantil sem as solenidades do foro” a favor de Sequeira, José Coelho Guimarães embargou a decisão no âmbito da Junta e reverteu a decisão. É quando o primeiro apela ao juiz conservador, movendo uma profusão de recursos com exposição de seus motivos, entre eles a de que a nomeação dos louvados pela Junta teria sido nula. Segundo ele, a razão para isso estaria nas Ordenações27 nas quais se afirmava que caberia às partes, e não à autoridade pública, a nomeação dos árbitros.28 Com isso, Sequeira investe em um argumento que falava de uma maior ingerência das partes, tensionando o papel da própria Junta. Após várias tentativas, seus pedidos de recursos não foram aceitos, e ele mesmo foi referido como “orgulhoso embargante”.

Não apenas a presença dos louvados nos litígios, mas a contestação aos seus laudos era realmente comum. O caso de caso de ajustes de contas entre os negociantes Francisco Joze Pollori, de Lisboa, e Diogo Monaco, residente em Gênova e que tinha por procurador Jeronimo Rossi, é significativo acerca do teor dos problemas que poderiam ser evocados a partir de sua atuação.29 A questão se iniciou com um documento em que ambas as partes entraram em acordo em nomear seus louvados “em tudo conforme o direito Mercantil sobre os documentos que cada um de nós deverá apresentar”, obrigando-se a confirmar com a “Sentença definitiva”; mas com a ressalva que “no caso de discordarem entre si os ditos Louvados, qualquer das partes poderá requerer à Real Junta do Commercio a nomeação de um terceiro para o desempate”.30 Que foi exatamente o que ocorreu, depois que os dois primeiros louvados examinaram minuciosamente as contas sobre os negócios de fazenda entre ambos, mas não entraram em acordo. O terceiro louvado inicia seu laudo sabendo “estar sujeito à Lei que limita o [seu] arbítrio a confirmar um dos laudos antecedentes”;31 e assim o faz em nome do Sr. Polleri. O procurador da outra parte, Jerônimo Rossi, embarga então a sentença com um contundente ataque à força dos laudos dos árbitros nos litígios. Argumenta que os mesmos laudos não deveriam ter a autoridade que as partes lhe atribuem, podendo ser contestados a qualquer momento, já que o “arbítrio dos homens” nunca poderia suplantar o direito estabelecido. E vai direto ao ponto: “Por e só valem os Laudos naquelas questões, que são de simples fato, Estilo, ou uso Mercantil, em que não há Lei positiva que as resolva nem regra certa invariável de Direito que os determina.”32 Na linha de tal argumento afirma que o “contrato da Sociedade” que ele possuía com Polleri não pode ser redutível apenas a ter provas, e que os laudos de arbitradores não caberiam para tanto, devendo-se entrepor ao caso “o conhecimento jurídico da matéria não seguindo cegamente o parecer dos Louvados”.33

Não era igualmente incomum que os louvados se pusessem de acordo, bem como que a decisão, pelo momento, fosse que o caso deveria ser encaminhado a eles para que pudessem dar um parecer a respeito. Isso foi o que aconteceu no longo processo em que os suplicantes, alguns negociantes de Dantzig, afirmavam haver remetido por consignação algumas partidas de trigo e cevada à firma de Schindler Klingelhoeger que atuava na praça de Lisboa. Depois dessas terem sido entregues a alguns comissários, foram perdidas, levando a “uma defraudação de tão grande cabedal”.34 A decisão do juiz inocentou os consignatários sob a alegação de que teriam agido corretamente ao escolherem comissários que, por “notoriedade pública”, eram conhecidos como honestos. E o remeteu de volta à primeira instância para que os louvados formassem “uma conta corrente do respectivo delito, e crédito dos litigantes”, e as partes fossem ouvidas no tribunal.35 Ao final nomeava os louvados, reconhecendo-os como centrais para o andamento do processo.

Outro seria o caso de um requerimento de João Batista de Izurieta, capitão espanhol do Navio S. Joaquim e Santa Anna que solicitava dois “juízes árbitros, e peritos nos usos, costumes marítimos e prática particular desta Praça” para dividirem o que fosse de justiça após a ocorrência de uma avaria grossa no navio.36 Também alegava que o mesmo já teria igualmente nomeado um louvado para si. No entanto, como o dito capitão o encaminhara diretamente ao Tribunal da Junta, a resposta é que primeiro dever-se-ia comprovar a existência de uma avaria grossa, para que depois se fizesse a partilha. Para tanto, remete-se o caso a louvados, pois ninguém mais do que eles deveria dar início ao mesmo.

Mas não se deve imaginar, como também apontamos acima, que as decisões dos juízes conservadores sempre, ou preferencialmente, referenciassem os laudos dos árbitros nas sentenças. Um caso interessante de avaria demonstra como seus laudos poderiam ser questionados ao tocarem em questões substantivas de direito. Em 1798, os seguradores de uma embarcação de propriedade de Ignacio Francisco Bastos reagiram ao recurso que se fez contra eles em Lisboa.37 A nau, que vinha em direção a esta cidade desde Pernambuco, fora interceptada por franceses e em seguida tomada por ingleses, encontrando-se então em Falmouth. Os seguradores alegavam que não poderiam ser obrigados ao abandono dos efeitos segurados - ou seja, ao pagamento aos segurados que lhe entregavam a propriedade da nau -,38 e para tanto se apoiavam no artigo 23 do alvará da Casa dos Seguros de Lisboa.39 Também alegavam que se deveriam seguir as “regras gerais praticadas nas demais Praças da Europa”40 para não se comprometer os negócios dos mesmos seguros, pois que, em casos simples de represália e de não desaparecimento das naus, o segurado poderia solicitar o abandono aos seguradores e receber seus fundos fraudulentamente. Mas há que se entender como se deu o caso.

Logo após o ocorrido, foram nomeados louvados para avaliação, pois alegavam os seguradores duvidar se deveriam pagar antes de esperar a restituição da mesma corveta. Os louvados não entraram em acordo, e assim se nomeou um terceiro, que deu razão aos seguradores, sendo proferida sentença pelo Provedor da Casa de Seguros. Dessa é que recorreram Ignacio Francisco Bastos contra o laudo de desempate dos louvados e os seguradores. Foi quando esses últimos iniciam a batalha para não pagamento do seguro em resposta à apelação iniciada, mencionando também estarem surpreendidos pelo seguimento da ação, pois o provedor lhes teria dito que o segurado parecia não ter interesse em continuar com o caso. Retórica ou ledo engano, impossível saber.

Os seguradores fizeram então uma longa argumentação, com uma profusão de referências doutrinais, cujas bases estão na ideia de que o abandono dos efeitos segurados seria um “remédio extraordinário”, mesmo “contrária à natureza do contrato”, do qual só se poderia dispor se houvesse uma cláusula expressa.41 Dessa forma, “todos os seguros na nossa Praça são feitos com a expressa condição de não ser obrigado o Segurador ao abandono dos efeitos segurados”, tendo as partes liberdade para declarar no contrato se essa seria ou não uma condição do seguro.42 No entanto, a sentença dada pelo Tribunal foi contra os seguradores, e mesmo contra os autos dos louvados, utilizando o mesmo argumento do contrato, só que interpretando-o ao revés: o seguro tratava-se de um “pacto expresso”, definido por uma “aposta”, pela “Convenção em Contrato” em que não se poderia desobrigar os seguradores de pagarem o que não estivesse igualmente claramente especificado. Assim, diziam que as “causas gerais”, como as expressas na regulação da Casa de Seguro, não teriam validade. Com isso, resguardava-se o papel de interpretação, muito cara aos juízes, mas igualmente partilhada nesse mundo com os árbitros.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que foi dito até aqui, é de nosso interesse que tenha ficado claro tanto como a função de arbitragem era central para os litígios comerciais, quanto ela descortinava um espaço de ação multifacetado para esses agentes ao longo dos processos. Desde os que realizavam simples laudos, aos que decidiam as causas como juízes, existia um espectro de funções e momentos diversos em que sua participação e atuação poderia variar de acordo com o desenrolar dos casos. Longe estamos de dizer que, no mundo que se convencionou tratar de Antigo Regime, sua definição fosse fluída, muito ao contrário; desde tempos muito antigos, que remontam à tradição do direito privado, eles aparecem claramente definidos. Comprovamos aqui que a regra era a modulação, ousamos dizer, a plasticidade de sua atuação, a qual tenderia a desaparecer num futuro próximo com a reformulação dos processos em uma lógica mais rígida de instâncias após o constitucionalismo. Nesse sentido, as soluções processuais do reformismo olhavam muito mais ao passado do que ao futuro.

Vale igualmente destacar o reforço que as medidas reformistas fizeram dos árbitros para resolução de conflitos, e em meio a uma série de ações em prol do melhoramento e proteção do comércio português. Como já dito, a ênfase na presença de leigos na arbitragem baseava-se na concepção de que a “verdade dos fatos” deveria se sobrepor às operações jurisprudenciais do direito, em nome de uma resolução mais imediata dos pleitos. Daí seu caráter anti-formalista em relação aos saberes estabelecidos, por mais que os mesmos árbitros pudessem se aproximar da função de jurisprudentes, como vimos acima, bem como os magistrados alterarem suas decisões por operações de decodificação do direito. O fato é que sua eleição era a espinha dorsal do processo, quase sempre no início, e muitas vezes até o final, como parte dos saberes partilhados de maneira intercultural nas praças comerciais do mundo de então.

Sabemos que falar em comércio, em negócios, nesse momento reformista no Império português significa ter em vista o fortalecimento dos “grandes” comerciantes com a criação da Junta de Comércio, bem como o funcionamento de redes que manteriam e reconstruiriam vínculos de poder diante do aumento das tensões existentes entre a América e o Reino (reforçadas no início do século XIX, sobretudo após o traslado da monarquia para o Rio de Janeiro). Nosso recorte temático aqui é muito mais modesto - que só foi possível graças aos avanços dos estudos que se detiveram nesse quadro mais amplo -, com interesse em captar marcas da cultura mercantil da época estudada, por meio da problematização dos procedimentos que se podem ler nos textos e litígios em que os árbitros aparecem fortemente atuantes. Com isso, referendamos que nesse ambiente tenso das relações comerciais de finais do século XVIII e início do XIX, as formas processuais do reformismo tenderiam a reforçar a corporação, e não o contrário. Nesse sentido, entender os procedimentos, a cultura comercial base de operações desses agentes, parece-nos ser uma aposta significativa para andar juntamente com a reflexão sobre dimensões mais econômicas ou políticas da vida social.

1Alvará de 12 dez. 1756. In: SILVA, 1830, p. 475.

2Alvará de 12 dez. 1756. In: SILVA, 1830, p. 475.

3Alvará de 12 dez. 1756. In: SILVA, 1830, p. 475.

4Alvará de 13 nov. 1756. In: SILVA, 1830, p. 447 et seq.

5Alvará de 13 nov. 1756. In: SILVA, 1830, p. 452.

6Alvará de 12 dez. 1756. In: SILVA, 1830, p. 461.

7Alvará de 16 dez. 1771. In: SILVA, 1830, p. 573-576.

8ORDENAÇÕES FILIPINAS. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985, 3v. (fac-simile da edição Candido Mendes de Almeida, Rio de Janeiro, 1870), L. 3, tít. XVII, p. 580.

9ORDENAÇÕES FILIPINAS, L.3, tít. XXVII, p. 580.

10Para exemplificar esse tópico, ele cita o alvará de 21 set. 1802, que previa um aumento da produção de vinho, bem como o controle da qualidade e pureza de sua produção, estipulando, entre outros, um juiz conservador que poderia tirar devassas sobre sua produção, valendo-se de louvados nomeados pelas câmaras (BORGES, 1856, p. 118; SILVA, 1830).

11Veja-se a obrigação prevista no Código Comercial Francês de que todas as questões que envolvessem as sociedades comerciais deveriam ser julgadas e decididas por árbitros (BILENNERIE, 1829, p. 3).

12Jesús Vallejo (1994) analisa um caso de arbitramento envolvendo um conflito de sucessão no início do século XVI em Sevilha, em que é o próprio ouvidor que faz a função de arbitrador no caso, dando a entender que ele poderia ter sugerido tal encaminhamento como solução para se evitar a formação de um pleito.

13“Qualquer coisa que venha a ser dita, que os Árbitros devem julgar no mesmo rigor que os outros Juízes, quando se deve entender que dessa maneira se estabeleceu um compromisso: para que as Partes lhes autorizem a se pronunciarem de boa fé, & de acordo com a equidade natural, sem os obrigar ao rigor da Lei; então eles têm a liberdade de deduzir algo que seja de direito de uma das Partes, para estar de acordo com a outra, & de tomar um meio justo entre a boa-fé & o rigor extremo da Lei” (BRUSLONS, 1750, p. 694). Trad. livre da autora: “Quoiqu´il vienne d´être dit, que les Arbitres doivent juger à ça rigueur, de même que les autres Juges, cela doit s´entendre lorsque cela est ainsi stipulé par le compromis: car si les Parties les ont autorisés à prononcer selon la bonne foi, & suivant l´équité naturelle, sans les astreindre à la rigueur de la Loi; alors ils ont la liberté de retrancher quelque chose du bon droit de l´une des Parties, pour accorder á l´autre, & de prende un milieu équitable entre la bonne foi. & l´estrême rigueur de la Loi”.

14Veja-se como, no início do século XIX, Joaquim José Caetano Pereira e Souza, nas Primeiras linhas sobre o processo civil (1813), definia serem os tipos de processo (ordinário ou sumário).

15Defendia para o comércio “uma ciência com seus princípios, com suas definições, com suas regras, e suas consequências que cada um, por pouco que seja iniciado nesta ciência, lhe reconhece como sua grande razão a velocidade que requerem os juízos mercantis, os privilégios, e tudo aquilo que serve para não amarrar os negociantes nas redes ordinárias do foro com grave prejuízo da credibilidade que forma a base e a alma do mundo mercante” (JORIO, 1799, p. 66). Trad. livre da autora: “uma sciencia com i suoi principi, colle sue definizioni, colle sue regole, e colle sue conseguenze ognuno per poco che sai iniziato in questa scienzia vi ravvisa la gran ragione dela celerità che richieggono i giudizi mercantil, i privilegi, e tuto quello, che ocorre per non tenere allaciato i negociante nelle reti ordinarie del Foro in grave pregiudizio di quella correnteza che forma la base, e l´anima del mondo commerciante”. Era enfático em marcar como os saberes do comércio não deveriam sempre depender das leis: “o espírito dá vida, ao que a letra mata” (JORIO, 1799, p. 12). Trad. livre da autora: “lo spirito vivifica, quel che la lettera ammazza”.

16A bibliografia é ampla, ver, ao menos: MAXWELL, 1996; PAQUETTE, 2013; MONTEIRO, 2009; SUBTIL, 2007a. Especialmente sobre o comércio, é seminal a obra de PEDREIRA, 1995; 1996. Para a justiça em geral, SLEMIAN, 2019. Vale destacar o debate produzido sobre o tema a partir de resenha de HESPANHA, 2007, e as respostas de MONTEIRO, 2007 e de SUBTIL, 2007. Em linhas gerais, este debate toca em questões em aberto e é inspirador a este artigo sobretudo ao destacar como pensar as formas de governo e as inovações políticas do Pombalismo, bem como sua relação com as corporações nesse contexto.

17Para uma análise geral sobre porquê se falar em uma ordem tradicional, GARRIGA, 2010; para o caso português, é digno de destaque a obra de MARCOS, 2006.

18 Marcos (2006, p. 1830) discute como a ideia de que apenas o soberano poderia “interpretar, ampliar ou restringir a lei portuguesa” foi repetida na legislação. Dá um exemplo de como isso aparece no alvará de 15 jul. 1763: “Mandei Julgar inviolável, e literalmente pelos mesmos Artigos sem interpretação, ou alteração alguma, qualquer que ela fosse; ainda assim houve casos, em que veio em dúvida a inteligência desta Minha geral Determinação. Obviando a estes inconvenientes: Sou Servido declarar”.

19Literalmente a “boa razão” era citada na lei como aquela buscada “nos primitivos princípios que contêm verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis, que a ética dos mesmos romanos havia estabelecido, e que os direitos natural e divino formalizaram para servirem de regras morais e civis entre o cristianismo: ou aquela boa razão que se funda nas outras regras, que de universal consentimento estabeleceu o direito das gentes para a direção e governo de todas as nações civilizadas: ou aquela boa razão que estabelece nas leis políticas, econômicas, mercantis e marítimas que as mesmas nações cristãs têm promulgado com manifestas utilidades para o sossego público” (SILVA, 1829, p. 408). Ou seja, num campo especialmente amplo de possibilidades.

20ORDENAÇÕES FILIPINAS, L. 3, tít. LIX.

21Alvará de 05 jun. 1788. In: SILVA, 1830, p. 517-521.

22ARQUIVO NACIONAL DA TORRE DO TOMBO (doravante ANTT), Lisboa. Fundo Feitos Findos, maço 23, cx. 77, n. 12.

23ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 23, cx. 77, n. 12, fº 35.

24ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 23, cx. 77, n. 12, fº 59.

25ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 23, cx. 77, n. 12, fº 195.

26ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 44, n. 3, 1810.

27ORDENAÇÕES FILIPINAS, L. 3, tít. XVII.

28ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 44, n. 3, fº 179v, 1810.

29ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 22, cx. 69, n. 5, 1817.

30ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 22, cx. 69, n. 5, fº 59, 1817.

31ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 22, cx. 69, n. 5, fº 59, 1817.

32ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 22, cx. 69, n. 5, fº 139v, 1817.

33ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 22, cx. 69, n. 5, fº 139v.-140, 1817.

34ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 21, cx. 67, n. 12.

35ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 21, cx. 67, n. 12.

36ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 26, cx. 77, n. 15, fº 2.

37ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 45, n. 6.

38José da Silva Lisboa, em seus Princípios de Direito Mercantil, publicados poucos anos depois, tratava da obrigatoriedade dos seguradores de pagarem os seguros nos casos em que os segurados não tivessem notícias de suas naus: “Depois de notificado o abandono, os efeitos segurados pertencerão aos Seguradores, que não poderá debaixo de pretexto de que o Navio poderá voltar, eximir-se de pagar as somas seguradas” (LISBOA, 1811, tít. LX, p. 136).

39Segundo seu alvará de 1791, “Os seguradores não serão obrigados ao abandono dos efeitos segurados, salvo quando na Apólice do Seguro se fizer expressa menção desta clausula, e o segurado ou outra qualquer pessoa tem plena autoridade para fazer o que julgar mais conveniente a beneficio dos efeitos, levando-os, e transportando-os ou ao porto destinado, ou a outra parte, ou vendendo-os no lugar do naufrágio tudo a risco dos seguradores, a quem se dará parte” (SILVA, 1830, art. XXIII, p. 22).

40ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 45, n. 6.

41ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 45, n. 6, fº 13.

42ANTT. Fundo Feitos Findos, maço 8, cx. 45, n. 6, fº 15.

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Recebido: 10 de Maio de 2020; Revisado: 01 de Julho de 2020; Aceito: 05 de Julho de 2020

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