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Ambiente & Sociedade

versão impressa ISSN 1414-753Xversão On-line ISSN 1809-4422

Ambient. soc. vol.20 no.4 São Paulo out./dez. 2017

http://dx.doi.org/10.1590/1809-4422asoc212r2v2042017 

Artigos

DESAFIOS DA GESTÃO URBANA E AMBIENTAL DIANTE DE TRANSFORMAÇÕES NO DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL

SANDRA REGINA MOTA SILVA 1  

BERNARDO ARANTES DO NASCIMENTO TEIXEIRA 2  

1. Arquiteta e Urbanista pela FAU/USP; Doutora em Engenharia Urbana pela UFSCar; Docente do Departamento de Engenharia Civil da Universidade Federal de São Carlos; e-mail: sandra.mota@ufscar.br.

2. Engenheiro Civil pela UFMG; Doutor em Engenharia Civil, Hidráulica e Saneamento pela EESC/USP; Docente do Departamento de Engenharia Civil da Universidade Federal de São Carlos; e-mail: bernardo@ufscar.br

Resumo

A hegemonia da propriedade privada no Brasil vem passando por transformações que têm relativizado seu caráter absoluto. Tanto pelo campo urbanístico, como ambiental, noções decorrentes das reflexões e práticas, espelhadas em um conjunto de marcos legais, têm trazido novos elementos para o debate que permeia a gestão territorial e ambiental. As contribuições trazidas pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981, pela Constituição Federal de 1988, pelo Estatuto da Cidade de 2001, entre outros regramentos normativos, produziram diferentes decorrências, inclusive no campo do direito individual privado, do direito coletivo e do direito difuso. A partir do fio condutor da legislação, busca-se discutir os conflitos e contradições presentes em diferentes modalidades do direito de propriedade e seus estreitos vínculos com a propriedade fundiária e imobiliária, com efeitos no universo das reflexões e das práticas do planejamento e da gestão territorial e ambiental.

Palavras-chave: direito de propriedade; direito urbanístico; direito ambiental; gestão urbana; gestão ambiental

Introdução

No Brasil, há diferentes modalidades de direito de propriedade e, dentre elas, o próprio Código Civil de 1916 já admitia a literária, a científica e a artística, além da modalidade vinculada ao direito de propriedade imobiliária. Ao longo do século XX, houve uma transformação em relação ao tratamento despendido a todas elas, porém, as propriedades fundiária e imobiliária têm encontrado maiores resistências, notadamente pela tradicional visão individualista e inviolável atribuída a essa modalidade de patrimônio. Contudo, a despeito da força de permanência dos paradigmas provenientes do legalismo liberal, podem ser identificadas transformações substantivas nas concepções que têm embasado o direito de propriedade (FERNANDES, 2004, 2008a, 2008b, 2010; SILVA, 2011).

Para analisar transformações nas noções de direito que têm regido as políticas de gestão urbana, territorial e ambiental empregou-se, como fio condutor, o aparato normativo e constitucional, por possibilitar uma linha de discussão norteada pelas alterações de conteúdo do repertório legal, reveladora de contextos, de contradições e de tendências ao longo do tempo.

Tendo em vista o papel estruturante em relação às demais legislações do país, a abordagem da série constitucional brasileira, a partir da primeira Constituição Republicana de 1891, até a mais recente de 1988, permite observar importantes transformações ao longo do período. Além dos novos entendimentos em relação ao direito de propriedade, as mesmas condições transformadoras estão presentes nas legislações que regem a política urbana e a ambiental.

Nesses temas, podem ser identificadas situações que partem de um direito individual, pleno e absoluto, passando por um processo de relativização associado às noções de interesse público ou coletivo, até as concepções mais recentes, presentes na Constituição Federal de 1988, em relação ao direito social à moradia, aos direitos decorrentes do princípio da função social da cidade e da propriedade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo.

Esse trabalho discute tais transformações, trazendo à tona alguns elementos balizadores dessas relações, muitas vezes ambíguas e contraditórias. Diferentes legitimidades, concorrentes ou sobrepostas, podem ser produzidas na construção de argumentos fundamentados em distintos campos do direito. A compreensão dessa simultaneidade é importante fator a ser considerado nas abordagens de disputas e conflitos de uso e apropriação de espaços públicos, privados, coletivos ou ambientalmente protegidos.

Busca-se, aqui, problematizar a questão a partir da análise de um repertório normativo composto pelas Constituições Federais republicanas e por uma legislação urbanística e ambiental considerada relevante para os objetivos em tela. Assim, esse artigo procura identificar e discutir transformações produzidas nas formas de abordagem do direito de propriedade, especialmente no que concerne a aspectos aplicáveis à gestão territorial e ambiental.

Direito de propriedade nas questões territoriais e fundiárias

No contexto brasileiro de uma economia majoritariamente agrária, embora já houvesse incipientes questionamentos, a propriedade individual privada manteve sua hegemonia, solidamente vinculada ao Direito Civil. Tais fundamentos constavam bem explicitados, tanto nas abordagens constitucionais de 1891 e de 1937, como nos primeiros Decretos Federais dos anos 1930, destinados à compra e venda de lotes à prestação. O Decreto-Lei 58 de 10/12/1937 e o Decreto 3.079 de 15/09/1938, baseados nas relações interpessoais e no direito civil, eram desprovidos de conotações de interesse público e de aspectos urbanísticos.

Os textos legais se referiam à propriedade mantida em “toda sua plenitude” ou ao direito de propriedade “assegurado, empregando-se, como suporte à garantia do negócio, os contratos de compromisso de compra e venda registrados em Cartórios de Registros de Imóveis, instituições cruciais para a mediação e a legitimação dessas operações.

O Decreto de 1937 atribuía tratamento similar às propriedades de “terras rurais ou terrenos urbanos”. Essa isonomia de tratamento urbano/rural reflete a inexistência de preocupações em relação ao controle do espalhamento das cidades em direção ao campo. A falta de uma regulamentação de âmbito nacional, que fosse além dos procedimentos típicos das transações comerciais de compra e venda de lotes, gerou uma lacuna normativa para os aspectos urbanísticos e fundiários do parcelamento do solo. Tal ausência, justamente em período de acelerado processo de expansão das cidades, resultou em alguns poucos regramentos legais de âmbitos municipais, geralmente circunscritos aos centros urbanos de maior porte.

No âmbito do debate coletivo, tal lacuna sensibilizou representantes de áreas técnicas e administrativas, motivadas pelo combate à clandestinidade e pela garantia da doação de áreas públicas nas novas áreas parceladas. Ao pesquisar as condições seminais da legislação de parcelamento do solo no Brasil, Leonelli (2010) observa que, a despeito da vigência dos Decretos de regulação dos loteamentos dos anos 1930, a partir dos anos 1940, a demanda por uma lei federal que regesse o assunto já estava claramente colocada.

Em março de 1931, no I Congresso de Habitação promovido pelo Instituto de Engenharia de São Paulo, já se defendia que a abertura de vias era atribuição exclusiva da municipalidade, vinculando o provimento de infraestrutura ao interesse público. Na perspectiva de se evitar o crescimento desordenado das cidades, e com base em fundamentação jurídica, já se alegava que a «propriedade nascia condicionada ao interesse público e defendia a aplicação de restrições ao direito de propriedade” (LEONELLI, 2010, p. 65).

Se, de início, a percepção crítica da correlação entre interesse público e a propriedade privada nasceu circunscrita aos meios técnicos e administrativos afetos à política urbana, posteriormente, ela também se expandiu para a esfera normativa. No âmbito dos marcos constitucionais, pode ser identificada a incorporação da noção de “interesse público”, de “utilidade pública”, de “interesse social” e de “bem-estar da população” a partir da Constituição Federal de 1934 e nas versões subsequentes.

Vale observar que, no campo jurídico, a reconfiguração do sentido de interesse público incorporou mecanismos de construção de consensos para o enfrentamento de disputas no universo da administração pública. A invocação do interesse público, como instrumento de resolução de conflitos, abriu espaço para a interação e o diálogo.

Conceitualmente, a literatura jurídica destaca o caráter diversificado do interesse público, como fundamento das práticas consensuais diante de vários interesses coletivos. O entendimento da supremacia do interesse público perante os demais interesses da sociedade faz parte da paulatina incorporação do Direito Administrativo nas práticas de gestão urbana (MEIRELLES, 2007; SILVA, 2012).

Segundo Meirelles (2007), legalmente, o entendimento do interesse social e da utilidade pública está condicionado à uma conveniência fundada no melhor aproveitamento da propriedade, na perspectiva de melhor benefício de uma determinada coletividade merecedora de apoio público.

Contudo, no âmbito das práticas, a assimilação desses entendimentos não transcorreu de forma acelerada. As primeiras exigências de formalização dos parcelamentos, posteriormente seguidas pela obrigatoriedade do licenciamento junto às prefeituras municipais, foram objeto de muita resistência por parte dos empreendedores. Contudo, as regulações passaram a incluir normas civis, urbanísticas, administrativas e penais, na expectativa de corresponder à urbanização crescente. Na legislação federal de parcelamento do solo dos anos 1960 (Decreto 271 de 28/02/1967), o controle urbanístico já se manifestava por meio de alguns incipientes mecanismos de controle da clandestinidade, da irregularidade fundiária, do provimento de infraestrutura e da constituição de áreas públicas (LEONELLI, 2010; SILVA, 2011).

Embora acompanhada de muita polêmica, ao final dos anos 1970, a Lei Federal 6.766 de 19/12/1979 trouxe avanços ao reorganizar o aparato legal precedente, incorporando questões urbanísticas e fundiárias mais prementes, depois de algumas décadas de crescimento urbano intensivo. Ainda vigente, tem sofrido diferentes complementações para atualização de suas cláusulas, principalmente por meio da Lei Federal 9.785 de 29/01/1999.

Apesar da lei ter contribuído com a regulamentação de aspectos urbanísticos, durante décadas permaneceu legislando sobre a cidade formal, sem considerar dispositivos que dessem respostas para a relevante expansão da informalidade habitacional e fundiária no meio urbano. A Lei Federal 9.785/1999 tentou dar cobertura a essa lacuna, incorporando alguns dispositivos destinados aos conjuntos e parcelamentos habitacionais populares. Apesar do esforço realizado, diante da magnitude e complexidade da informalidade fundiária no país, tais inclusões têm se mostrado insuficientes (LEONELLI, 2010; MARTINS, 2006).

Com a paulatina ascensão do direito urbanístico, afloraram os direitos sociais coletivos, o direito à cidade, o direito à moradia e o direito à propriedade, criando condições para a incorporação do princípio constitucional da função social da cidade e da propriedade em 1988. Dallari (2007) argumenta que o conceito da função social já era objeto de estudo em tratados publicados antes da Primeira Guerra Mundial, a partir do conceito basal de que “a propriedade acarreta obrigações”. Alega, ainda, que a inovação trazida pela Constituição de 1988 reside na instituição de um “parâmetro para aferição de seu entendimento [...] o conjunto de medidas a serem adotadas ou de ações a serem empreendidas, constantes do plano diretor” (DALLARI, 2007, p. 25).

A Constituição Federal de 1967 vinculava esse princípio às questões de ordem econômica, conforme disposto no art. 157, porém, a versão de 1988 ampliou seu significado para as relações fundiárias e de política urbana, aplicável a toda e qualquer propriedade e à cidade (BRASIL, 1988).

Vale destacar que, apesar dos avanços em um conjunto de direitos sociais presentes na Constituição de 1988, tais como o direito à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, dentre outros presentes no art. 6°, o direito à moradia só foi incorporado por meio da Emenda Constitucional n° 26 de 14/02/2000, por iniciativa do Fórum Nacional de Reforma Urbana. Referências internacionais evidenciam essa incorporação tardia, pois o direito à habitação foi reconhecido pela Assembleia das Nações Unidas desde 10/12/1948 ao ser promulgada a Declaração Universal dos Direitos Humanos (SILVA, 2011).

Dentre as diferentes modalidades, o direito de propriedade concentra, de forma mais arraigada, os valores socioculturais brasileiros, como expressão da afirmação de autonomia e segurança inquestionáveis. Contudo, o fomento e a promoção dessa expectativa, como horizonte a ser socialmente universalizado, tem sido questionado no âmbito da política habitacional. Tais alegações enfatizam as diferenças substanciais entre o direito à moradia e o direito de propriedade (FERNANDES, 2008 a, 2008b; MARCUSE, 2008).

No Brasil, o direito à propriedade tem sido celebrado como uma conquista na formulação de programas públicos de acesso à moradia. No entanto, não existe consenso a respeito de sua eficácia como política de interesse social. Sua concepção, como uma política de obtenção de títulos e registros individuais não é defendida com a mesma intensidade que o direito à moradia, o direito à cidade ou os direitos coletivos. A crítica à priorização na obtenção da titulação da propriedade alerta para a diferença significativa entre as políticas decorrentes dessas duas modalidades de direitos, na medida em que apresentam propósitos distintos.

Nos casos de regularizações fundiárias, há riscos de o valor de uso ser suplantado pelo valor de troca, estimulando a comercialização irregular do imóvel recém-obtido, perpetuando a informalidade em novas ocupações. Marcuse (2008) alega que entre os benefícios do direito de propriedade e as mazelas da situação de ilegalidade, existem alternativas para a obtenção de posse segura, sem o comprometimento da coesão social de comunidades consolidadas e sem incorrer no equívoco da formulação dos direitos de uso como se fossem direitos de propriedade. Tais considerações colocam um importante questionamento ao debate da política habitacional, notadamente pela clara prioridade na oferta de programas voltados à titulação, à aquisição da moradia própria, incrementando expectativas sociais calcadas nesse modelo.

Mesmo o Projeto de Lei 3.057/2000, que ainda permanece em tramitação no Congresso Nacional, e que tem sido apontado como o regramento sucessor da lei de 1979, mantém enfoques baseados no direito da propriedade habitacional, embora também inclua questões de cunho fundiário, urbanístico e ambiental. Conhecida como a “Lei da Responsabilidade Territorial”, procura incorporar e aprofundar questões e bandeiras de setores mais populares, relacionadas ao direito à moradia, à regularização fundiária, à função social da cidade e da propriedade. Em contrapartida, também inclui novas e polêmicas formas de parcelamento do solo, como é o caso do condomínio urbanístico ou do loteamento fechado, modelos habitacionais decorrentes de pressões do mercado imobiliário. Nesse sentido, como Projeto de Lei, tem assimilado as demandas provenientes de diferentes estratos sociais, tanto de segmentos afetos aos movimentos por moradia, como dos setores empresariais empenhados na legitimação dos empreendimentos condominiais com controle de acesso (SILVA, 2011; SILVA et al., 2015).

Em relação à legislação precedente, um dos aspectos inovadores desse Projeto de Lei é a ênfase atribuída aos processos de regularização fundiária, na perspectiva de superação da informalidade dos assentamentos urbanos. O grande dilema calcado no conflito decorrente dos assentamentos informais e a preservação ambiental foi tratado, pela primeira vez, em uma legislação voltada para o parcelamento do solo. Todavia, embora seja fundamental para a atualização do repertório legal de suporte às políticas urbano/ambientais, seu processo de tramitação ainda não foi priorizado nos centros decisórios da esfera congressual.

Direito de propriedade nas questões socioambientais

Assim como nas questões fundiárias e imobiliárias, sob o ponto de vista do meio ambiente natural e da exploração dos recursos naturais, o direito de propriedade também passou por transformações que foram atribuindo maior densidade ao interesse público, ao interesse coletivo e, especialmente, ao interesse difuso.

A volatilidade presente no conceito de interesse ou direito difuso tem se aplicado com frequência às questões ambientais. De acordo com Gastaldi (2014), tendo em vista seu caráter de indeterminação dos sujeitos envolvidos, resulta em situações de indefinições atreladas a fatores conjunturais, genéricos, acidentais ou mutáveis, diferentemente das condições dos direitos coletivos, embora ambos sejam transindividuais.

Historicamente, dentre as primeiras legislações da fase getulista dos anos 1930, o Código Florestal (Decreto 23.793 de 23/01/1934) já enfatizava a dimensão pública, porém, sob um ponto de vista nacionalista. Ele admitia as florestas do território nacional como “bem de interesse comum a todos os habitantes do país”. Mesmo que de forma incipiente, pragmática e utilitarista, estabelecia limitações ao direito de propriedade, a depender do tipo de floresta ou de exploração a ser praticada. Uma interpretação literal poderia considerar que as florestas brasileiras não seriam de propriedade privada, porém, a despeito do texto legal, a propriedade privada permaneceu fortalecida em sua autonomia. Embora tais dispositivos florestais não tenham garantido a preservação desejada, eles foram de fundamental importância para a formação dos primeiros parques nacionais (DRUMMOND, 1997; SILVA, 2011).

Desse mesmo período, o Código de Águas (Decreto 24.643 de 10/07/1934) e o Código de Caça (Decreto-Lei 5.894 de 20/10/1943) também estavam submetidos à visão de patrimônio natural nacional, sob o ponto de vista estratégico e utilitarista, porém, mantinham a prevalência da autonomia no interior da propriedade privada. No caso das águas, permeava uma ambiguidade legal, pois o Decreto garantia aos proprietários fronteiriços a preferência pelo uso dos corpos d’água, mas, por outro lado, também garantia o acesso a todos, em razão do princípio pautado no atendimento às “primeiras necessidades da vida” ou ao “superior interesse público”.

Além dos privilégios dos proprietários fronteiriços, a utilização das águas para as atividades econômicas era valorizada e priorizada, especialmente para a navegação comercial e para a geração de energia hidrelétrica, reforçando concepções fundadas na exploração da água como um recurso abundante.

Nos anos 1930 e 1940, a abordagem utilitarista da água se rebatia, também, em relação à fauna, a despeito da criação das primeiras reservas e refúgios que começaram a ser previstos no Código de Caça de 1943. Esse Decreto-Lei oscilava entre a proteção e a exploração da fauna, na medida em que ainda era usual a prática da caça como atividade comercial e esportiva. Além da autonomia para o exercício de tais atividades em territórios privados, prevalecia, também, a classificação dos animais em úteis, ornamentais, nocivos e daninhos, facilitando a legitimação do abate da fauna silvestre. Enquanto uns eram dotados de potencial de uso e comercialização, outros poderiam ser aniquilados mediante alegação de prejuízo e comprometimento do bom desempenho das atividades agrárias.

A força da propriedade privada, a priorização das atividades econômicas e o caráter utilitarista dos recursos naturais permaneceram na legislação da década de 1960, embora algumas referências conceituais começassem a sofrer transformações em decorrência da agenda transformadora das reformas de base que emergiram no período inicial dos anos 1960. Mesmo com as limitações decorrentes do regime militar, após 1964, a política florestal expandiu sua regulação para outras formas de vegetação de preservação permanente, além das florestais. A caça passou a ser uma atividade em extinção, deixando de se reportar ao Código de Caça, mudando radical e qualitativamente sua forma de abordagem, abrindo espaço para uma Lei de Proteção à Fauna, a Lei Federal 5.197 de 03/01/1967 (SILVA, 2011).

No mesmo período, porém sob o ponto de vista do saneamento básico, a Política Nacional de Saneamento, a Lei Federal 5.318 de 26/09/1967, regulamentou a prestação desses serviços no bojo de um reordenamento político e institucional do Estado. O modelo baseado nas empresas estatais e de economia mista, como entidades executivas dos serviços, dificultou a interação entre as políticas setoriais e as territoriais, reduzindo as possibilidades de integração com as políticas ambientais. No âmbito institucional, o Conselho Nacional de Saneamento priorizava a eficiência técnica, administrativa e econômica, para assegurar o retorno dos investimentos realizados. Nessa equação não havia espaço para os setores não solváveis da sociedade, de tal modo que a perspectiva da universalização do acesso era sequer cogitada (SILVA, 1999; SILVA, 2011).

Quatro décadas depois, a promulgação da Lei Federal 11.445 de 05/01/2007, que dispõe sobre as Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, foi fundamental para reverter, ao menos no nível do aparato legal, a lógica excludente da demanda solvável, estabelecendo como um dos seus princípios fundamentais o seu inverso: a universalização do acesso ao saneamento básico.

De forma seminal, os primeiros passos em direção a uma apropriação mais democratizada no uso dos elementos integrantes do patrimônio ambiental foram dados a partir de 1981, com a promulgação da Lei Federal 6.938 de 31/08/1981, que estabeleceu a Política Nacional de Meio Ambiente. Seus desdobramentos nas legislações estaduais e municipais, assim como em uma nova geração de normas setoriais e complementares, contribuíram na consolidação de um direito ambiental portador de uma racionalidade distinta dos períodos precedentes. A guinada se deu em termos conceituais de interpretação do patrimônio ambiental, com reflexos nos sistemas de participação, com a constituição do SISNAMA, além da instituição de mecanismos de preservação, conservação, recuperação, prevenção e controle dos bens ambientais.

Adicionalmente, a alteração nas formas de democratização do acesso ao patrimônio ambiental também contribuiu para a relativização no direito de propriedade privada. O conceito de um meio ambiente como “patrimônio público de uso coletivo” trouxe um conjunto de decorrências, impulsionado pela percepção ampliada que envolve benefícios e ônus das formas de apropriação desse patrimônio ambiental. De um lado, os direitos de usufruir os bens ambientais e, de outro, o dever de não provocar e o direito de não sofrer efeitos difusos por impactos e danos ambientais, exigindo a imposição de limites à inviolabilidade e ao livre dispor da propriedade privada.

Nessa mesma perspectiva, a Lei Federal 9.433 de 08/01/1997 que estabeleceu a Política Nacional dos Recursos Hídricos (PNRH), definiu a água como um bem limitado, dotado de valor econômico, que deve ser de “domínio público” e prioritário para o consumo humano e a dessedentação dos animais. Pouco mais de seis décadas separam a concepção que admitia a tipologia das “águas particulares”, conforme estabelecido no Código de Águas de 1934, reflexo de um período em cujo escopo de considerações não era pautado o risco de escassez ou de perda da qualidade hídrica.

Atualmente, do mesmo modo que se implantou o controle do uso, via prioridades de outorga, a lei passou a recomendar sua universalização. Outro meio de relativização da supremacia da propriedade privada convencional se deu pelo caráter democrático da composição dos Comitês de Bacias Hidrográficas, com a presença de representantes de diferentes setores da sociedade civil, tais como ONGs defensoras dos direitos difusos e coletivos e comunidades indígenas ou tradicionais, nos casos de envolvimento de suas terras.

Contudo, a despeito das inequívocas conquistas decorrentes da política de recursos hídricos, a partir de 1997, permanecem relações contraditórias, tanto no campo das deliberações de conflitos socioambientais, como na esfera jurídico-institucional que afeta as unidades de planejamento de escalas distintas. No primeiro caso, a ampliação do controle traz uma contradição alimentada por duas lógicas distintas: de um lado, os impactos ambientais provocados pelos assentamentos irregulares e, de outro, o risco social diante de fragilidades geotécnicas ou de precariedade de infraestrutura. Como pano de fundo dos conflitos decorrentes dessa dubiedade, o desafio em conciliar dois direitos constitucionais: de um lado, o direito à moradia e, de outro, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (ROCCO, 2002; MARTINS, 2006; SILVA, 2011).

No segundo caso, a gestão dos recursos hídricos afeta escalas distintas, envolvendo tanto a unidade de planejamento delimitada pelo território municipal, como aquela delimitada pelas bacias hidrográficas. As dinâmicas de uso e ocupação do solo, geralmente embasadas nos instrumentos e recursos da política urbana fornecidos pelos planos diretores municipais, nem sempre se integram aos Planos de Bacias provenientes da atuação dos Comitês de Bacias Hidrográficas, instâncias deliberativas na gestão da água (SCHULT et al, 2009; SILVA; TEIXEIRA, 2012).

Por serem segmentadas, tais territorialidades são delimitadas por critérios estabelecidos segundo lógicas incongruentes entre si, na medida em que os efeitos dos problemas ambientais extrapolam as fronteiras político-administrativas, trazendo consequências nem sempre previsíveis. Tais contextos reforçam a necessidade de se conceber mecanismos operacionais e institucionais que induzam a produção de interações [...] favorecendo uma gestão territorial que incorpore condicionantes da política ambiental e, vice-versa, uma gestão ambiental que incorpore elementos da política urbana e territorial (SILVA; TEIXEIRA, 2012, p. 11).

Outros autores alegam que, apesar das “concomitâncias”, permanecem lacunas nos procedimentos e instrumentos que assegurem uma relação mais articulada nas práticas das políticas territoriais e ambientais (SCHULT et al, 2009, p. 2). Ainda que haja contradições nos conflitos socioambientais, dificuldades no tratamento de diferentes escalas de atuação, limitações institucionais para aplicar muitos dos dispositivos legais já vigentes, a transformação do direito de propriedade privada, ao longo das últimas oito décadas, aponta para sua relativização diante de novos paradigmas que têm extrapolado a esfera individual.

Modalidades de conflitos nas gerações de direito

Subjacentes às modalidades de direitos, podem ser identificadas condições geradoras de interpretações distintas. Uma delas se refere ao embate existente entre dois paradigmas antagônicos: de um lado, o legalismo liberal do Código Civil e seus desdobramentos, de outro, o princípio da função social da propriedade e do interesse público. Segundo Fernandes (2006; 2008b), para que prevaleça o lado que impõe limites ao direito inviolável da propriedade privada, seria necessário superar a ordem jurídico-urbanística tradicional calcada na visão “civilista-privatista”, ou “patrimonialista” da propriedade.

Outra situação de ambiguidade ocorre pelas divergências entre o Direito Urbanístico e o Direito Ambiental. A própria noção de complementaridade entre o direito difuso e o direito coletivo nem sempre ocorre linearmente, na medida em que a noção de direito difuso se aplica mais diretamente ao Direito Ambiental, por não comportar as delimitações de determinadas coletividades. Por outro lado, o Direito Urbanístico é mais associável à noção de direito coletivo, que possibilita uma identificação mais explícita dos sujeitos ou grupos envolvidos.

Os diferenciais nos campos dos Direitos se refletem também nas relações de tensão contidas na dualidade presente na gestão do ambiente construído e do ambiente natural, decorrentes de suas gêneses distintas, em função da especificidade de seus campos disciplinares, de seus objetos de pesquisa e áreas de atuação.

A simultaneidade das condições de legitimidade dificulta a resolução de conflitos ao propiciar a ocorrência de interpretações incompatíveis entre si, embora baseadas em argumentos com amparo legal. Tais fatores de dubiedade têm trazido desafios para os campos da gestão urbana e ambiental, de tal modo que a identificação das modalidades de direitos presentes em cada contexto pode contribuir para o equacionamento das questões envolvidas.

Segundo Lima (2003), em 1979 foi utilizada pela primeira vez a expressão “gerações de direitos do homem”. O emprego do termo pretendia embasar, metaforicamente, uma suposta evolução na escala dos direitos a partir do lema central da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Contudo, o autor enfatiza que uma geração não pode excluir a outra, ou seja, as diferentes modalidades de direito se sobrepõem ou se complementam umas às outras. A expressão tem sofrido críticas por veicular uma falsa impressão de substituição gradativa de uma geração por outra. Para Lima (2003), não existe um processo de acumulação de diferentes esferas do direito, mas uma sucessão em que todas vigoram.

A partir desses entendimentos observa-se a pertinência da contribuição dessas interpretações na presente discussão. A ocorrência de diferentes modalidades de direitos, aplicáveis a um mesmo caso, portanto concomitantes, reforça contradições em diferentes campos de disputas no âmbito das políticas territoriais e ambientais e suas decorrências de cunho prático e reflexivo.

Nesse sentido, Bobbio (2004) produziu um exercício de exploração das modalidades de direito a partir de uma lógica cronológica que delineou alguns processos de aquisição de novos direitos que foram, historicamente, se agregando às lutas e conquistas sociais. O autor inicia sua proposta de classificação com o direito individual, consolidado no final do século XVIII com a Revolução Francesa, como parte da primeira geração, contemplando a conquista das liberdades individuais e a igualdade formal perante a lei. Na segunda geração, coloca os direitos coletivos, que emergiram nos países centrais em resposta às carências sociais e econômicas decorrentes da sociedade industrial, em que a intervenção do Estado se fez necessária para garantir as condições materiais de bem-estar social. Na terceira geração de direitos, ele identifica os direitos difusos, basicamente relacionados aos problemas ambientais, decorrentes da exploração da base física do planeta, potencializada pela crescente disponibilidade de recursos tecnológicos. Nessa dimensão ocorre um processo de despersonalização dos direitos de primeira e segunda geração, na medida em que seus titulares não se restringem ao campo do direito individual e podem não se enquadrar no coletivo.

Assim, são identificáveis três principais relações de conflito potencial que constituem dualidades de enfrentamento que têm sido recorrentes nas práticas do planejamento e da gestão territorial e ambiental. O Quadro 1 busca sistematizar algumas dessas modalidades de conflitos.

Quadro 1 Modalidades de enfrentamento e as gerações de direitos 

Direito de Propriedade Individual Privada (1ª Geração)
X
Direito à Moradia e a Função Social da Propriedade (2ª Geração)
Direito à Moradia e a Função Social da Propriedade (2ª Geração)
X
Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado (3ª Geração)
Direito de Propriedade Individual Privada (1ª Geração)
X
Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado (3ª Geração)

Fonte: SILVA (2011)

O conflito configurado na primeira modalidade de enfrentamento admite diferentes formas ao contrapor a propriedade privada e a função social da propriedade. Dentre elas, os recorrentes embates vinculados às ocupações coletivas de propriedades privadas, ociosas ou abandonadas, promovidas no âmbito de movimentos sociais por moradia, podendo ocorrer, tanto em áreas periféricas, como em edificações localizadas em áreas centrais metropolitanas.

Geralmente, a segunda modalidade configura o mesmo tipo de carência social, contudo, o objeto territorial em disputa pode envolver áreas ambientalmente protegidas ou áreas de risco socioambiental, com causas e decorrências distintas. Dentre elas, o espalhamento da informalidade habitacional e fundiária em áreas de mananciais de abastecimento público ou em áreas de risco de contaminação do solo ou da água, bem como em áreas de riscos de enchentes ou deslizamentos. As ações de remoção e reassentamento têm sido mais frequentes em situações que configuram a efetividade de riscos iminentes aos moradores. Porém, na ausência de tais evidências, essas disputas costumam se tornar ainda mais complexas, ao contrapor dois direitos reconhecidos pela Constituição Federal de 1988: o direito social à moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Pela ótica ambiental, tem sido recorrente, em documentos e produções acadêmicas, referências às gerações futuras e à própria natureza como os novos sujeitos de direito que têm emergido dos processos de construção da cidadania ambiental (SILVA-SÁNCHEZ, 2000). Entretanto, na contramão de tal perspectiva abstrata de futuro e de natureza, Boaventura de Souza Santos defende uma nova racionalidade que se ampare nas inadiáveis exigências sociais e coletivas do mundo contemporâneo (SANTOS, 2003, p. 3, 4). Nessas duas visões, se contrapõem as disputas entre dois eixos de prioridades que impõem desafios para procedimentos e ações da gestão urbana e ambiental.

O conflito da terceira modalidade pode envolver interesses econômicos privados e a proteção ambiental, seja pela apropriação ou exploração de recursos naturais, seja pelos impactos decorrentes da implantação de determinados empreendimentos. Tais disputas costumam ser equacionadas por meio dos processos de licenciamento ambiental e dos estudos e relatórios que constituem diagnósticos e estabelecem medidas de compensação, de recuperação, de controle ou de mitigação.

Dispostas duas a duas, tais relações de conflitos evidenciam que, apesar dessas modalidades de direitos terem sido constituídas em períodos distintos, a partir de transformações socialmente conquistadas, todas preservam sua legitimidade e permanecem ativas no interior das políticas urbanas e ambientais.

Essa construção analítica atrelada a uma escala temporal, historicamente determinada, em que a dimensão do direito vai abrangendo novos sujeitos de tutela, contribui para a discussão do direito de propriedade e dos demais direitos presentes na gestão urbana e ambiental, ingredientes fundamentais das políticas públicas aplicáveis nas cidades, nas regiões metropolitanas e em áreas ambientalmente protegidas.

Considerações finais

Nos temas que envolvem a gestão territorial e ambiental, as políticas fundiária e imobiliária têm um papel central e, portanto, seu equacionamento passa pela identificação das modalidades de conflitos e dos sujeitos de direito envolvidos nas questões que se apresentam. Atreladas às dinâmicas sociais, políticas, econômicas e ambientais, as diferentes modalidades de direitos muitas vezes se apresentam de forma concomitante e concorrencial, ampliando a complexidade do tratamento integrado das interfaces que permeiam as questões territoriais e ambientais.

Nos embates da política ambiental que costumam envolver os direitos difusos, a inconsistência de identificação torna mais complexa a determinação objetiva de origens causais e de sujeitos envolvidos, subvertendo a racionalidade que sustenta o direito privado e, por vezes, também o direito coletivo. A intangibilidade dos direitos difusos se reflete na frequente dissociação entre a ordem jurídica urbanística e ambiental, na medida em que esta última costuma se amparar em um meio ambiente abstrato, naturalizado e desprovido de base fundiária, dificultando o enfrentamento dos conflitos socioambientais.

A identificação e a discussão dos conflitos e contradições subjacentes às modalidades de direito privado, coletivo ou difuso, desdobráveis nos direitos constitucionais à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros, conferem possibilidades de construção de convergências socioambientais nos embates resultantes da produção, apropriação, uso e ocupação do território.

O reconhecimento das diferentes legitimidades embutidas nas gerações de direitos, conjugadas à escala de priorização dos sujeitos envolvidos, assim como as abordagens integradas e articuladas das diferentes unidades de planejamento, constituem elementos essenciais para concretização de políticas territoriais e ambientais, para além do plano retórico.

Os equacionamentos dessas variáveis presentes nos diferentes campos do direito, envolvendo a propriedade privada e as desafiadoras questões urbanas e ambientais podem contribuir na constituição de elementos balizadores aplicáveis às diferentes atividades, práticas e reflexivas, que congregam o campo de atuação do planejamento e da gestão urbana e ambiental.

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Recebido: 28 de Agosto de 2015; Aceito: 25 de Setembro de 2017

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