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Revista Direito GV

versão On-line ISSN 2317-6172

Rev. direito GV vol.4 no.2 São Paulo jul./dez. 2008

https://doi.org/10.1590/S1808-24322008000200003 

ARTIGOS

 

Um estudo sobre as condições facilitadoras da judicialização da política no Brasil1

 

Judicialization of politics in Brazil: a study about the conditions that make it possible

 

 

Loiane Prado Verbicaro2

Professora do Centro Universitário do Pará. Graduada (summa cum laude). Mestra em Direito. Mestranda em Ciência Política pela Universidade Federal do Pará. Doutoranda em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha)

Endereço para correspondência

 

 


RESUMO

A intitulada pesquisa tem como finalidade a análise do poder judiciário em um contexto de ampliação de sua dimensão política, o que traz como conseqüência um tipo inédito e peculiar de espaço público de participação democrática. tal alteração no quadro político-institucional possibilitou uma maior inserção do poder judiciário em questões essencialmente políticas, o que se convencionou denominar de judicialização da política - expressa na ampliação da importância e da participação do poder judiciário na vida social, política e econômica. tal fenômeno, característico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem política, econômica e social e gerou efeitos visíveis na democracia brasileira. serão analisadas as condições necessárias e/ou facilitadoras do processo de judicialização da política no Brasil.

Palavras-chave: judicialização da política; condições necessárias


ABSTRACT

This research is aimed at analyzing the judiciary power in a context wherein it acts as an agent amplifying its political dimension which brings about, as a consequence, a peculiar and unheard of type of public avenue of democratic participation. such changes in the political and institutional environment made it possible for a more extended insertion of the judiciary power in essentially political matters, which came to gain widespread acceptance as "judicialization" of politics and has been expressed by a magnified importance and actual participation of the judiciary power in social, political and economical life. such phenomenon, typical of consolidated democracies, derived from conditioning variables and peculiarities experienced in political, economical and social order and brought about visible consequences in brazilian democracy. there will be analized the necessary conditions of the "judicialization" of politics process in Brazil.

Keywords: "judicialization" of politics; necessary conditions


 

 

INTRODUÇÃO

Para se conceber um projeto contemplador de direitos fundamentais, de uma concepção material de democracia pautada no bem comum, na cidadania, na solidariedade e na justiça distributiva, o Poder Judiciário assume um papel decisivo, na medida em que representa um relevante espaço público de participação democrática realizador da materialidade da Constituição.

A institucionalização de um espaço público alternativo - complementar e não excludente às clássicas instituições político-representativas -, propiciado pelo incremento da atividade judicial, pela crescente expansão do direito, dos seus procedimentos e instituições sobre a política e sobre a sociabilidade da vida contemporânea, repercute diretamente nas relações entre Estado e sociedade civil, permitindo uma ampliação do acesso dos cidadãos às instâncias de poder por meio da abertura do Poder Judiciário às demandas individuais e coletivas - especialmente a partir da promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, que possibilitou a inserção do Poder Judiciário em um contexto de protagonismo e ampliação de sua dimensão política.

Como conseqüência dessa concepção de espaço público e da ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, houve uma alteração no quadro político-institucional, o que propiciou uma maior inserção do Poder Judiciário em questões essencialmente políticas, o que se convencionou denominar judicialização da política (judiciabilidade de questões políticas).

No contexto brasileiro, entre as condições propiciadoras e/ou facilitadoras do processo de judicialização da política, destacam-se: a promulgação da Constituição Federal de 1988; a universalização do acesso à justiça; a estrutura tripartite de organização dos poderes do Estado; a existência de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programáticas e cláusulas indeterminadas; a crise do paradigma formalista de interpretação inspirado nas premissas do positivismo jurídico; a ampliação do espaço reservado ao Supremo Tribunal Federal; a permissão por parte da Constituição de 1988 para que o Poder Executivo edite medidas provisórias; a ampliação do rol dos legitimados ativos a propor a ação direta de inconstitucionalidade; a veloz modificação da base econômica do Brasil; a existência de novas forças sociais representadas por importantes movimentos, organizações e grupos sociais; o agravamento da crise econômica nas últimas décadas do século XX, a ineficácia da política macroeconômica do país e a conseqüente explosão da crise social; a hipertrofia legislativa; a desproporcionalidade da representação política e a crescente ineficácia do sistema político-decisório.

O trabalho centra-se na análise dessas condições facilitadoras do processo de judicialização da política no Brasil. Para o desenvolvimento dessa abordagem, resgatou-se a lógica investigativa adotada na pesquisa do autor norte-americano Neal Tate (1995, p. 27-36) para aplicá-la à realidade brasileira e compreender, no interior das singularidades e especificidades próprias da realidade brasileira (contexto histórico, estrutura institucional, realidade democrática e política de reconhecimento de direitos fundamentais), os fatores que impulsionaram a expansão do protagonismo judicial no Brasil.

Nesse sentido, o resgate da análise que Neal Tate realizou na realidade norteamericana justifica-se como um importante ponto de partida e referencial teórico necessário para a fundamentação e estruturação do objeto investigado na presente pesquisa. Para tanto, a simplista adaptação e/ou transposição do modelo norte-americano à realidade brasileira não seria em si uma estratégia investigativa segura, em virtude das inúmeras distinções institucionais e históricas existentes entre os Estados Unidos e o Brasil. Daí a necessidade de um aprofundamento específico do estudo no interior da realidade brasileira, o que será, a seguir, analisado.

 

1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: CONCEITO E CONDIÇÕES FAVORÁVEIS

A judicialização da política surge em um contexto de maior inserção quantitativa e qualitativa do Poder Judiciário na arena política - ampliação da importância e da efetiva participação do Poder Judiciário na vida social, política e econômica. Tal fenômeno, característico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem política, econômica e social e gerou conseqüências visíveis na democracia brasileira.

No sentido constitucional, a judicialização da política refere-se ao novo estatuto dos direitos fundamentais e à superação do modelo de separação dos poderes do Estado, o que provoca uma ampliação dos poderes de intervenção dos tribunais na arena política (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 117), por meio da efetiva participação no processo referente à formulação e/ou implementação de políticas públicas - a política se judicializa com o objetivo de promover o encontro da comunidade com o seu sistema de valores constitucionalmente assegurado.

Com a consolidação desse fenômeno percebe-se certa aproximação entre o direito e a política, bem como uma mitigação ao conceito de legitimidade democrática, compreendida como simples representação originária do povo nas urnas capaz de legitimar a atuação dos poderes políticos constituídos, ampliando-se tal fundamento democrático para a plena realização dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o político passa a ser, em alguns casos, processado pelo jurídico a fim de assegurar a respeitabilidade dos direitos fundamentais e da Constituição.

Esse protagonismo do Poder Judiciário decorre da própria Carta Constitucional de 1988 que o legitimou a atuar na arena política para a proteção do extenso rol de direitos fundamentais que passaram a receber garantia de proteção jurídica. A Constituição brasileira estabelece, assim, os contornos e limites institucionais de atuação da política democrática e o Judiciário é poder a quem compete garantir a respeitabilidade a esses núcleos constitucionais.

Nesse sentido, a atuação do Judiciário na arena política não é, pois, uma distorção institucional, mas legítima, uma vez que decorre dos imperativos de garantia dos direitos fundamentais e da própria democracia presentes na Carta Constitucional de 1988 e representa um reforço à lógica democrática.

Os autores norte-americanos C. Neal Tate e Torbjörn Vallinder, ao investigarem a judicialização da política, analisaram os fatores que impulsionaram a expansão do protagonismo judicial. Segundo eles, a expansão do Poder Judiciário nas democracias contemporâneas, resultado do desenvolvimento histórico das instituições democráticas, está associada ao fim do comunismo no Leste europeu e à conseqüente queda da União Soviética; à hegemonia dos Estados Unidos da América, que propiciou a difusão do funcionamento institucional do sistema jurídico norte-americano de revisão judicial (judicial review). Dessa forma, o modelo de revisão judicial contemplado nesse país tornou- se o paradigma de controle judicial a ser seguido por outros países, especialmente, pelas novas democracias. Segundo os autores, na Europa os direitos humanos tiveram, também, um papel fundamental, por ter disseminado a judicialização nos mais diversos países da região, sendo a difusão do poder judicial entendida como um avanço na idéia de limites jurídicos impostos pelo Estado à sociedade, inclusive ao próprio Estado.

Neal Tate (1995, p. 27-36) analisou as condições necessárias ou facilitadoras ao surgimento do processo de judicialização da política. São elas: a institucionalização de uma ordem democrática; a separação dos poderes do Estado e a independência do Judiciário; a universalização do acesso ao sistema de justiça; a existência de uma Constituição (política de afirmação de direitos) que explicite direitos e valores, os quais possam ser invocados em defesa dos indivíduos e grupos que se sintam lesados pela vontade da maioria; o uso dos tribunais por grupos minoritários de interesse para a realização de seus direitos; o uso dos tribunais pela oposição para frear e controlar as deliberações majoritárias da arena política; a ineficácia das instâncias majoritárias de formação da vontade política (tal ineficácia materializa-se na ausência e/ou insuficiência das políticas públicas acertadas na arena política e na debilidade dos partidos políticos em governar com a maioria do Parlamento, gerando, com isso, uma espécie de crise de governabilidade e paralisia no processo decisório, o que culmina, quase sempre, em demandas ao Poder Judiciário); as instituições majoritárias que delegam, em alguns casos, ao Poder Judiciário, o custo político de uma decisão polêmica (tratase de um ato de renúncia à prerrogativa de decidir a fim de evitar o enfrentamento direto com questões fortemente controversas e de grande magnitude e impacto à sociedade. Exemplo: os casos de aborto, eutanásia, adoção de crianças por casais homossexuais, etc.).

No entanto, ressalta-se que esse fenômeno possui características diversificadas de acordo com as especificidades vivenciadas em cada país, não possuindo, pois, uma moldura inflexível ou fórmula genérica capaz de acolher todas as formas possíveis de manifestação da judicialização da política no interior de uma estrutura una, modular e hermética. Cada país tem as suas peculiaridades próprias (estrutura institucional, formação histórica, configuração da Carta Constitucional), não sendo capaz de seguir linear, simultânea e sincronicamente o modelo de judicialização seguido por outros países de tradições espaço-temporal distintas.

Nos países anglo-saxões (em virtude da estruturação do sistema jurídico da Common Law), o ativismo judicial e a judicialização da política constituem prática corrente e tradicional. Nesse contexto, o Judiciário é concebido como portador de um considerável poder de criação do direito por meio dos precedentes, como guardião dos direitos fundamentais e como "ator consciente das implicações ético-morais de suas funções profissionais e, acima de tudo, sensível ao seu meio ambiente, onde encontra as bases históricas para definir e fundamentar seus critérios de interpretação e justiça" (FARIA, 1997).

Já nos países cujo sistema jurídico tem origem no direito romano-germânico da Civil Law (América Latina e Europa Continental), o papel atribuído ao Judiciário sempre foi mais restrito. Essa origem (romano-germânica) gera uma tradição cultural essencialmente caracterizada por uma tendência à auto-restrição dos juízes, por um mecanicismo interpretativo e por uma concepção formalista da ciência jurídica. Por isso, fala-se em um juiz funcionário (burocrata estatal) que realiza, simplesmente, um mecânico processo de aplicação de normas abstratas, gerais e impessoais a casos concretos, a fim de garantir a certeza nas relações jurídicas.

Ocorre que há, segundo constata Cappelletti (1999), uma tendência cada vez maior de convergência do sistema da Common Law com o sistema da Civil Law, aproximando as tradições da Europa Continental com as da cultura anglo-saxã, secularmente distanciadas entre si. Tal tendência associa-se ao crescimento do caráter legislado do direito anglo-saxão; à reformulação da teoria da separação dos poderes concebida por Montesquieu no sistema da Civil Law; à aproximação com o modelo de checks and balances dos federalistas americanos, que concebem os juízes como guardiões dos direitos fundamentais e não simples operadores das leis e da certeza jurídica - ampliação das funções judiciais e do papel criativo do Poder Judiciário no direito romano-germânico, que vêm crescentemente afirmando uma concepção antidogmática de compreensão do direito.

No contexto brasileiro, grande parte das condições facilitadoras da judicialização da política pode ser identificada, especialmente, a partir do processo de redemocratização e reconstitucionalização do Brasil, após sucessivos períodos de autoritarismo. Aliado aos fatores globais que contribuem à judicialização da política como fenômeno empiricamente verificável nas democracias contemporâneas, outros, decorrentes de condicionamentos e peculiaridades vivenciadas na ordem política, econômica e social brasileira, bem como transformações sofridas pelo próprio sistema legal na função jurisdicional, propiciam o surgimento e a consolidação desse processo de intervenção do Poder Judiciário em assuntos políticos. Entre as condições propiciadoras e/ou facilitadoras desse processo, destacam-se as seguintes:

1) A promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças valorativas ao direito. Este fato atribuiu crescente importância aos princípios constitucionais e consagrou a existência e os fundamentos do Estado Democrático de Direito, entre os quais destacam-se: a liberdade de expressão, a liberdade de associação, o pluralismo político, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o sufrágio universal, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, o bem-estar, a justiça e o reconhecimento de diversos direitos individuais e sociais e garantias a sua efetiva proteção jurídica por intermédio de novos instrumentos processuais (como: a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção).

A existência de uma Constituição social, democrática e compromissária que explicite direitos e valores a serem resguardados pelo Estado e que possam ser invocados em defesa dos indivíduos e grupos sociais que se sintam lesados pelo descumprimento de seus direitos é um marco a justificar um Judiciário capaz de inserir-se na arena política (jurisdicização dos conflitos sociais e políticos) a fim de proteger os núcleos substanciais do texto constitucional.

Uma Constituição rica em direitos individuais, sociais e coletivos e uma prática judiciária que, reiteradamente, nega a efetivação de tais direitos exige uma instância julgadora capaz de assegurar a Constituição como norma diretiva fundamental realizadora dos valores substanciais presentes em seu texto e capaz de garantir o elo conteudístico de união da política (pública governamental do Estado) ao núcleo político e valorativo do contrato social expresso na Constituição, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justiça social e realização dos direitos fundamentais e cujo sentido só pode ser alterado a partir de uma ruptura institucional.

2) A universalização do acesso à justiça (CAPPELLETTI, 2002). A exata compreensão do acesso à justiça, que se transformou em direito fundamental do cidadão nas modernas democracias, deve abranger tanto a acessibilidade do sistema a todos os indivíduos que necessitem da tutela estatal quanto o bom funcionamento da estrutura judiciária, proporcionando aos cidadãos a produção de resultados socialmente justos. O efetivo acesso à justiça é indispensável à materialização do fenômeno da judicialização da política.

3) A estrutura tripartite de organização dos poderes do Estado (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), com o reconhecimento da independência e autonomia de funcionamento a cada um dos poderes, o que propicia maior respeitabilidade as suas decisões e/ou atuação. Nos regimes tripartites, o Poder Judiciário desfruta de prerrogativas que o autorizam e o legitimam a atuar como poder limitador dos atos e decisões dos outros poderes do estado. Dessa forma, o Judiciário age tanto como um poder legislador negativo, quando suspende a eficácia da norma ou parte dela, como atua, também, como legislador positivo, quando interpreta, aplica e define o sentido e a abrangência do texto normativo.

4) A existência de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programáticas e cláusulas indeterminadas (fatores de indeterminação do direito), em detrimento das categorias e definições precisas e unívocas cultivadas, tradicionalmente, pela dogmática jurídica.

A expansão do poder judicante nas sociedades contemporâneas é um fenômeno que marcou o final do século passado, tendo o seu maior realce na Assembléia Constituinte, momento em que os representantes do povo elaboraram uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programáticas e cláusulas indeterminadas nas matérias mais palpitantes. Isso se deu em virtude da ausência "de bancadas hegemônicas, capazes de propiciar um tratamento jurídico objetivo" e de dar um mínimo de unidade, certeza, univocidade e coerência à ordem constitucional. Como alternativa, recorreu-se a normas que permitissem ulteriores complementações e/ou valorações em seu sentido normativo. Como conseqüência, o Judiciário teve sua discricionariedade e seu protagonismo ampliados, "sendo levado a assumir o papel de revalidador, legitimador, legislador e até de instância recursal das próprias decisões do sistema político" (FARIA, 2003).

Nesse contexto, percebe-se uma sensível diminuição do rigor e da estrita subsunção do juiz a conceitos jurídicos fixos, a conceitos cujo conteúdo seja explicitado com segurança mediante a interpretação. Verifica-se, pois, a ampliação das hipóteses em que os juízes são chamados a valorar autonomamente as normas constitucionais (e também as normas infraconstitucionais) e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao legislador.Tal mudança enfatiza as especificidades, peculiaridades e singularidades do caso concreto, o que propicia condições de possibilidade para uma análise eqüitativa e fundada em preceitos de uma justiça social e distributiva, mesmo que em nome de um certo déficit de certeza, previsibilidade, univocidade e exatidão da ordem jurídica.

Seguindo essa tendência, o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente a Carta Constitucional de 1988, depara-se com diversos modos de expressão legislativa que fazem com que o órgão aplicador do direito adquira certa autonomia em face da lei. São eles: os conceitos indeterminados, as cláusulas gerais, os conceitos normativos, os conceitos discricionários e as normas programáticas (ENGISCH, 1996, p. 208-231).

Com a existência desses fatores de indeterminação do direito, o órgão julgador passa a ser chamado a descobrir o direito do caso concreto, não simplesmente por meio da formal subsunção do fato à norma, mas mediante valorações e a adaptação da norma à dinâmica da realidade social. Nesse sentido, o juiz fortemente vinculado à lei é substituído por um juiz modelador da vida social, com sensibilidade para captar e atender as múltiplas necessidades sociais.

Os tribunais desvinculam-se, assim, das garras da estrita vinculação à lei. No entanto, é importante esclarecer que esses conceitos desvinculantes não permitem ao juiz uma total e irrestrita liberdade de julgamento (GRAU, 2006, p. 107). Há molduras e pautas normativas que devem ser respeitadas no momento da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.

Nota-se que esses conceitos desvinculantes, característicos, essencialmente, do âmbito constitucional, ao mesmo tempo em que provocam uma maior dificuldade à aplicação do direito, propiciam, em contrapartida, maiores condições de possibilidade a uma ampliação da eficácia e melhor aplicabilidade de seus dispositivos. Isso porque possibilitam uma análise específica do caso e dotada de racionalidade substancial, bem como favorecem o exercício do controle judicial, inclusive de políticas públicas, na medida em que conduzem à ampliação de uma análise judicial substantiva. Assim, em vez de representarem arbítrio e insegurança generalizada, contribuem, em tese, à concretização dos ideais de justiça social e eficácia dos direitos fundamentais.

Tais fatores de indeterminação do direito atribuem (ou ao menos possibilitam condições de possibilidade) efetividade e força vinculante à Constituição, por intermédio do Poder Judiciário, que passa a ter uma atuação de cunho substancial a fim de efetivar os princípios democráticos, bem como a garantia dos direitos e garantias fundamentais. Para se garantir a máxima normatividade possível dos enunciados constitucionais atinentes aos direitos fundamentais, torna-se imperativo que o Poder Judiciário efetue o controle das políticas públicas, utilizando-se, para tanto, de técnicas hermenêuticas adequadas a fim de assegurar o caráter racional do processo decisório.

Os fatores de indeterminação do direito possibilitam, pois, uma ampliação da discricionariedade judicial e uma politização das reivindicações jurídicas, o que proporciona um maior destaque ao Poder Judiciário, que passa a atuar com maior liberdade na concretização dos direitos fundamentais dos indivíduos, em um contexto social perverso e excludente. É nesse cenário de maiores atribuições, liberdade e responsabilidade que se situa o principal desafio do Poder Judiciário: ter uma atuação capaz de garantir a plena realização dos direitos fundamentais dos indivíduos; de conferir eficácia aos programas de ação do Estado (políticas públicas); de promover a igualdade e a inclusão social, em um contexto de crise do Estado, crise do direito e crise da justiça.

5) A crise do paradigma positivista e do modelo formalista de interpretação, comandados por rígidos cânones e por intérpretes dotados de especial autoridade.Tal crise proporcionou mudanças significativas na hermenêutica jurídica e passou a questionar a teoria da interpretação como dedução puramente lógica e formal do texto normativo.Tal mudança ampliou consideravelmente o poder e as responsabilidades da magistratura brasileira.

A partir da percepção da crise do formalismo interpretativo e da correspondente ruptura paradigmática no ato de compreensão e de interpretação do direito, o ato de criação normativa - positivação do direito - passa a ocorrer não apenas no momento de deliberação majoritária pelo poder institucionalmente constituído e democraticamente eleito para tanto (arena política do Legislativo), mas também pelo próprio Poder Judiciário, no instante em que se dá o julgamento do caso concreto submetido a sua apreciação (DWORKIN, 1999).

Isso conduz a uma relativização do momento de positivação do direito e uma conseqüente mudança nos tradicionais pressupostos da dogmática jurídica, que concebem o ato judicante como um simples ato conclusivo de aplicação do fato à norma previamente elaborada, e não como elemento de criação do sistema jurídico.

6) A ampliação do espaço reservado ao Supremo Tribunal Federal, que passou a participar da arena política de resolução de conflitos constitucionais mediante o controle de constitucionalidade dos atos normativos. Essa dimensão da capacidade dos tribunais de efetuar o controle de constitucionalidade das leis é de fundamental importância no que se refere à inserção do Poder Judiciário no sistema político (MAUÈS; LEITÃO, 2003, p. 7).Trata-se de um importante indicador da relevância atribuída ao Poder Judiciário no interior do sistema político de poder.

No Brasil, tanto os juízes de primeiro grau, por meio do controle difuso de constitucionalidade (de inspiração norte-americana), como o Supremo Tribunal Federal, com o controle concentrado de constitucionalidade (de inspiração austríaco-kelseniana), estão autorizados, constitucionalmente, a intervir, quando solicitados, no controle das leis e no processo de elaboração e de implementação de políticas públicas, a partir de uma atuação limitadora da ação dos outros poderes do Estado.

O controle difuso de constitucionalidade, ou controle por via de exceção, é aquele em que todo e qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade das leis no julgamento do caso concreto. Nesse modelo de controle, a lei declarada inconstitucional tem eficácia inter partes e continua a integrar o ordenamento jurídico, sendo afastada, apenas, no caso específico submetido à apreciação do Poder Judiciário. Percebe-se o obstáculo que pode representar à ação intervencionista ou reformista do Estado na existência do controle difuso de constitucionalidade, na medida em que atribui aos juízes de instâncias inferiores ou mesmo ao Supremo Tribunal Federal, como órgão de revisão de última instância, a prerrogativa de interpretar e controlar a constitucionalidade das leis.O controle concentrado de constitucionalidade, por sua vez, exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, terá eficácia erga omnes, ou seja, validade universal, fazendo com que a lei declarada inconstitucional seja afastada do ordenamento jurídico.

Trata-se de um sistema híbrido de controle de constitucionalidade que outorga ao Poder Judiciário, especialmente ao Tribunal Constitucional, uma posição de destaque à efetivação dos direitos fundamentais constitucionais dos cidadãos, propiciando condições facilitadoras ao surgimento do fenômeno da judicialização da política no Brasil. A existência de um efetivo controle de constitucionalidade, inevitavelmente, favorece a existência de políticas judicializadas, na medida em que efetua um controle judicial das leis e de políticas públicas, à luz da Constituição e da interpretação que os juízes fazem de seu sentido normativo. A identificação desse fundamento constitucional atinente ao controle de constitucionalidade é, pois, critério fundamental à inserção do Poder Judiciário no sistema político de poder.

7) A permissão por parte da Constituição de 1988 para que o Poder Executivo edite medidas provisórias em situações de relevância e urgência, sem que haja o estabelecimento de limites claros e precisos quanto ao seu uso, estabelece um vasto campo de possibilidades para a produção legislativa por parte desse poder e amplas possibilidades para o descumprimento dos preceitos constitucionais (CAREY; SHUGART, 1998). Ocorre que, como o texto constitucional impõe limites ao poder político e atribui ao Poder Judiciário a responsabilidade para efetuar a fiscalização dos atos deliberados pelos outros poderes (controle de constitucionalidade), garantem-se a respeitabilidade às instituições democráticas e a abertura de um espaço institucional facilitador da judicialização dos conflitos políticos.

8) A ampliação do rol dos legitimados ativos a propor a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e a agir em defesa de direitos coletivos em sentido lato (direitos individuais homogêneos, direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito). As recentes reformas processuais estão cada vez mais permitindo o alargamento das hipóteses de legitimação para agir nas ações coletivas, possibilitando aos cidadãos amplo acesso à defesa de seus direitos individuais e coletivos.

A ampliação da legitimidade ativa à propositura da ação direta de inconstitucionalidade propiciou um considerável acréscimo na importância do papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal.Tal ampliação de legitimidade, especialmente à concedida aos partidos políticos para requererem o controle e a revisão de atos políticos deliberados na arena majoritária, proporcionou um processo de fiscalização na elaboração e na execução de políticas públicas pela oposição política ao governo. Verifica-se, nesse contexto, a inserção do Poder Judiciário na arena política, na medida em que as oposições partidárias judicializam o processo legislativo e executivo a fim de limitar e/ou bloquear as políticas governamentais do Estado, incompatíveis com a Constituição.

Todavia, essa atuação dos partidos políticos no controle de constitucionalidade dos atos normativos tem limites. Os partidos políticos são autorizados, constitucionalmente, a propor ADIn perante o Supremo Tribunal Federal contra atos do Executivo e Legislativo violadores da Constituição; entretanto, não estão autorizados a converter o Tribunal Constitucional em uma terceira "Casa Legislativa", capaz de reverter as decisões tomadas na arena majoritária, mas não acatadas pela minoria parlamentar vencida. Esse comportamento seria um ato de violação à Constituição, uma vez que implicaria desrespeito "à regra da maioria e uma tentativa de estabelecer limites às decisões do legislador democrático em matérias nas quais a Constituição não os impôs" (MAUÈS; LEITÃO, 2003, p. 7).

9) A veloz modificação da base econômica do Brasil, resultante de processos de modernização e desenvolvimento econômico acelerados, que converteram, em 50 anos, uma sociedade predominantemente agrária em uma sociedade industrializada, complexa e urbana, caracterizada pela instabilidade institucional e pela crescente desigualdade social. Esse modelo se justifica pela forma tardia, mas intensa e acelerada, em que ocorreram o processo de industrialização e o desenvolvimento do capitalismo no Brasil.

O processo de modernização e industrialização da economia brasileira iniciouse a partir da década de 1940 e teve como principal agente indutor o Poder Público, ao contrário do que se verificou nos países europeus, em que a industrialização e o capitalismo foram incentivados pelo mercado. Tal forma de indução da industrialização e do capitalismo brasileiros se deu em virtude de um somatório de fatores, entre os quais destaca-se: a incapacidade da sociedade brasileira em formar poupança interna e a falta de uma elite capaz de conduzir esse processo de transformação da base econômica do Brasil. Nesse sentido, o Estado brasileiro atuou diretamente a fim de desenvolver estímulos fiscais, garantias de captação de recursos externos, reformas estruturais na legislação brasileira, etc.

Apontam-se como conseqüências desse processo tardio, mas intenso e veloz, de modernização à (des)estruturação do Estado brasileiro: a veloz alteração da ocupação geoocupacional, que transformou o Brasil de um país essencialmente rural em um país urbano, mas que, em virtude da velocidade desse processo, incitou verdadeira desestruturação social pela ausência de políticas públicas e de logística nas cidades para adaptar-se ao ligeiro processo de industrialização, urbanização e migração; mudanças geoeconômicas; choques culturais; crise fiscal do Estado; crescentes crises e conflitos sociais; instabilidade institucional; crescente desigualdade social.

Tais conseqüências refletiram diretamente na formação da conflituosidade social e na própria demanda por justiça na sociedade brasileira, o que explica, em parte, o crescimento quantitativo e qualitativo de demandas sobre o Poder Judiciário e a maior percepção de sua importância e dimensão política no contexto de uma sociedade desestruturada social e economicamente.

10) A existência de novas forças sociais representadas por importantes movimentos, organizações e grupos sociais que passaram a se mobilizar e a recorrer ao Poder Judiciário em busca do reconhecimento e da concretização dos seus direitos, o que demonstra a ampliação da participação política dos atores sociais e o engajamento da sociedade civil organizada, especialmente após a democratização do país.

11) O agravamento da crise econômica nas últimas décadas do século XX, a ineficácia da política macroeconômica do País e a conseqüente explosão da crise social, que provocaram intensa procura dos cidadãos ao Poder Judiciário a fim de restabelecer seus direitos fundamentais violados e/ou não implementados pelo Poder Público.

12) A hipertrofia legislativa ou sobrejuridificação da realidade social, que decorreu da crescente ineficácia do sistema legal em face da crise econômica e social do País, o que impulsionou o Estado a legislar em ritmo intenso a fim de tentar restabelecer um ajuste no sistema jurídico que fosse compatível com a conflituosidade que se apresentava.

No Brasil, a crise econômica das últimas décadas do século XX, as transformações tecnológicas em curso nas economias industrializadas e a dinâmica dos mercados cada vez mais integrados em escala planetária (SANTOS; MARQUES; PEDROSO; FERREIRA, 1996, p. 29) geraram grandes conseqüências ao direito positivo e ao sistema jurídico brasileiro, entre elas, destaca-se: a ineficácia crescente do sistema legal em face da nova dinâmica social, o que impulsionou uma tentativa de reformulação no paradigma jurídico.

Essa realidade de descompasso entre o sistema legal e os conflitos sociais obrigou o Estado a efetuar um ajuste em seu sistema legal para compatibilizá-lo à realidade sociopolítico- econômica. Para tanto, passou a legislar desenfreadamente, por meio da edição de sucessivas normas de comportamento, normas de organização e normas programáticas, com o objetivo de coordenar, limitar e induzir o comportamento dos agentes produtivos. Ocorre que, em vez de proporcionar o ajuste almejado, instalou-se um verdadeiro abismo entre a dinâmica das instituições político-jurídicas e a realidade socioeconômica, bem como o fim da coerência e da unidade do sistema jurídico.

Segundo José Eduardo Faria (2003, p. 15), o resultado dessa tentativa de ajuste do sistema legal à nova conflituosidade foi paradoxal. Isso porque quanto mais o Estado legislou visando à neutralização e/ou pacificação dos conflitos, mais ele os intensificou, os problematizou e os multiplicou, uma vez que essas normas, fruto da intensa produção legislativa, "se entrecruzam e criam intricadas cadeias normativas, rompendo a unidade lógica, a coerência conceitual, a uniformidade doutrinária e a funcionalidade do próprio ordenamento jurídico", gerando, com isso, incerteza, diminuição do potencial de eficácia da legislação, instabilidade legal, inflação jurídica, aumento da conflituosidade social, comprometimento da efetividade das políticas e programas de governo, dificuldade no cálculo racional entre os agentes produtivos, insegurança no sistema econômico, entre outras conseqüências.

A intensa produção de leis (hipertrofia legislativa), ao tentar atender aos mais contingentes, antagônicos e nunca conciliáveis conflitos e aspectos da vida em sociedade, em vez de cumprir sua função de aumento da certeza e segurança jurídicas, resolve-se em um esvaziamento da eficácia da própria lei. O problema resultante dessa excessiva edição de normas é o da coerência interna do ordenamento jurídico, que não consegue manter um padrão de logicidade, integração e coesão. Nesse contexto:

[...] o direito atual rompe com os postulados de harmonia e homogeneidade da era "das grandes codificações". A idéia de unicidade do sistema jurídico é substituída por uma visão policêntrica, que admite a convivência de infinitos microssistemas normativos dotados de lógicas próprias mas dificilmente ajustáveis à pretensão de coerência do macrossistema (CAMPILONGO, 2002, p. 40-42).

Rompe-se, assim, com a tradicional visão do direito que o concebe como um sistema fechado, hierarquizado, coerente e completo. Visualiza-se, então, um sistema que compreende o direito como múltiplas cadeias normativas capazes de apreender a complexidade da realidade socioeconômica. Esse sistema se destaca pela multiplicidade de suas regras, pela variabilidade de suas fontes e pela provisoriedade de suas estruturas normativas, que são quase sempre parciais, mutáveis e contingentes.

Diante dessa realidade, ampliam-se as tensões no âmbito do Poder Judiciário, uma vez que a excessiva e desenfreada produção legislativa conduz os tribunais a uma tentativa de restabelecer "um mínimo de coerência e unidade no sistema jurídico", ampliando-se, dessa forma, a liberdade e a discricionariedade interpretativa no seio da magistratura, com a conseqüente fragilização das fundamentações de natureza puramente técnica e formal. Isso porque, como a ordem jurídica não consegue oferecer parâmetros "constantes e precisos de interpretação, ela exige um trabalho interpretativo contínuo" por parte dos juízes, que são chamados a decidir as questões que lhes são apresentadas, tornando-se um poder com atribuições, em parte, legislativas. Isso porque como o sentido definitivo da norma só pode ser "estabelecido quando de sua aplicação num caso concreto, na prática, os juízes são obrigados a assumir um poder legislativo. Ou seja: ao aplicar as leis a casos concretos, eles terminam sendo seus coautores" (FARIA, 2003, p. 15).

Visualiza-se, nesse contexto de ineficácia da política macroeconômica do país, de tentativa do Estado de (re)estabelecer a ordem e a sintonia entre o sistema jurídico e a realidade sociopolítico-econômica, de hipertrofia legislativa e de ineficácia do sistema legal em face da nova dinâmica social, a incapacidade da dogmática jurídica em oferecer critérios racionais, unívocos e previsíveis para a interpretação jurídica. Conseqüência disso é a ampliação no espaço de argumentação, interpretação, fundamentação e reconstrução da realidade por intermédio das decisões judiciais, o que reflete no protagonismo do Poder Judiciário na esfera econômica, política e social. Essa crescente juridificação decorrente do excesso de leis contribui com o surgimento do fenômeno da judicialização da política no Brasil.

13) A desproporcionalidade da representação política (distorção da idéia de democracia representativa em virtude das dissintonias existentes na relação Estado x sociedade) e a crescente ineficácia do sistema político-decisório - crise de legitimidade das instituições democráticas - na implementação de políticas públicas, o que enseja a necessidade de uma atuação substancial do Poder Judiciário a fim de tutelar os direitos fundamentais constitucionais dos cidadãos. É ao Poder Judiciário que os atores políticos e sociais crescentemente recorrem a fim de reivindicarem pelos seus direitos.

A discussão em torno da desproporcionalidade na representação política envolve tanto a representatividade popular (Câmara dos Deputados) quanto a representatividade territorial (Senado Federal), a julgar pelos percentuais da relação representantes x representados, a saber: os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, com 42% da população e apenas 38% do eleitorado nacional, possuem maior número de representantes parlamentares na Câmara (52%) e no Senado (74%). Os Estados do Sul e Sudeste, com 58% da população e 62% do eleitorado, possuem o diminuto percentual de 48% dos representantes da Câmara e 26% dos representantes do Senado Federal.

As distorções comumente apontadas à representatividade popular referem-se, fundamentalmente: 1) ao estabelecimento de um número mínimo de representantes por unidade da Federação independentemente da sua população, o que conduz a uma sobre-representação de certas unidades da federação; 2) ao estabelecimento de um número máximo de representantes por Estado, o que leva a uma sub-representação de certas unidades da federação; 3) a não-revisão periódica do número de representantes de cada Estado a partir do padrão de crescimento populacional.

Quanto à representatividade territorial, seus desequilíbrios são mecanismos criados pelo sistema político como forma de assegurar a igualdade política nas unidades federadas e compensar o atraso econômico por via do bônus na representação política (sobre-representação dos Estados menos populosos e mais pobres e sub-representação dos Estados mais populosos e mais ricos). Isso porque uma representatividade estritamente proporcional dos Estados na configuração eleitoral levaria a uma maior coincidência entre poder econômico e poder político, o que aumentaria o grau do desequilíbrio federativo (SANTOS, 2003, p. 51-60).

Tal modelo político burla, essencialmente, a idéia de representação proporcional (um indivíduo, um voto). Segundo seus críticos (LIMA JÚNIOR, 1997, p. 110-128), o caráter proporcional da representatividade seria a tradução mais precisa do princípio igualitário da democracia. A desproporcionalidade dos Estados, ao contrário, a contemplação da desigualdade e restrição ao poder da demos, ao estabelecer que os votos de alguns cidadãos tenham maior valor do que os de outros (constrangimento à democracia e afastamento de decisões mais compatíveis com os interesses da maioria).

À luz dessa linha argumentativa, visualiza-se uma distorção da democracia representativa, o que conduz, invariavelmente, a uma amoralidade no sistema político-partidário, uma vez que o chefe do Executivo Federal, para se eleger, precisa do apoio do eleitorado do Sul e Sudeste, mas, para buscar as bases de sustentação da sua governabilidade, tem que fazer acordos e concessões com os parlamentares do Norte e Nordeste.

A necessidade de tais acordos, alianças e concessões nem sempre possibilita a realização dos interesses do (povo) eleitorado que elegeu seus representantes a fim de tutelar e reivindicar pelas suas necessidades, direitos e anseios - ausência de uma relação de identidade entre representantes e representados.

Tal sistema representativo, com elevado potencial de ingovernabilidade, gera reflexos no empobrecimento das vias de representatividade popular e no crescente déficit de cidadania e inclusão social, o que desloca, ao Poder Judiciário, atribuições e responsabilidades próprias da arena política, a fim de propiciar uma via a mais de acesso às instâncias de poder, à cidadania, à inclusão e à igualdade.

 

CONCLUSÃO

A reação democrática na Europa em favor da proteção de direitos como mecanismo preventivo das práticas dos regimes totalitários derrotados na Segunda Guerra Mundial foi determinante para a consagração da democracia e a constitucionalização de direitos.

Sob a influência dessa diretriz, a política aliada do Pós-Guerra adotou como um de seus principais fundamentos a expansão do modelo constitucional democrático de governo, o que propiciou uma reorganização do sistema judicial aos países perdedores, a partir de uma estrutura de independência e de controle jurisdicional das normas jurídicas e dos atos do Executivo.

O surgimento do constitucionalismo democrático no segundo Pós-Guerra trouxe consigo a universalização do judicial review, a afirmação de leis fundamentais que impõem limites à regra da maioria e a existência de mecanismos que assegurem condições de possibilidade para a implementação do texto constitucional, com especial destaque ao Judiciário como poder estratégico capaz de garantir um núcleo mínimo de direitos fundamentais dos cidadãos.

No Brasil, após o processo de redemocratização e constitucionalização do país, a conjuntura política, econômica e social favoreceu a intervenção dos tribunais em questões políticas, a fim de resguardar a supremacia da Constituição, dos direitos fundamentais e da democracia. Tal fenômeno da judicialização da política no Brasil não foi monolítico. Vários fatores contribuíram apara a consolidação desse modelo. São eles: a promulgação da Constituição Federal de 1988; a universalização do acesso à justiça; a estrutura tripartite de organização dos poderes do Estado; a existência de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programáticas e cláusulas indeterminadas; a crise do paradigma formalista de interpretação inspirado nas premissas do positivismo jurídico; a ampliação do espaço reservado ao Supremo Tribunal Federal; a permissão por parte da Constituição de 1988 para que o Poder Executivo edite medidas provisórias; a ampliação do rol dos legitimados ativos a propor a ação direta de inconstitucionalidade; a veloz modificação da base econômica do Brasil; a existência de novas forças sociais representadas por importantes movimentos, organizações e grupos sociais; o agravamento da crise econômica nas últimas décadas do século XX, a ineficácia da política macroeconômica do país e a conseqüente explosão da crise social; a hipertrofia legislativa; a desproporcionalidade da representação política e a crescente ineficácia do sistema político-decisório.

Nesse contexto democrático de florescimento da judicialização da política, verificam- se significativas transformações no papel e na responsabilidade assumidos pelo Poder Judiciário na sociedade contemporânea, que o conduziram a assumir um modelo politizado e promovedor de direitos fundamentais, a despeito da crise da justiça e dos aspectos problematizantes da sua atuação em face das políticas públicas do Estado.

O Poder Judiciário não pode ser concebido como uma estrutura totalizadora e revolucionária capaz de provocar, por si só, transformações emancipadoras na sociedade e o desenvolvimento nacional do país. A via de acesso ao Judiciário é um importante canal e instrumento de veiculação de reivindicações individuais e coletivas a fim de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, que não podem ser tratados como simples recomendações éticas ao Estado ou apêndices à democracia.

Trata-se de uma exigência do Estado Democrático de Direito que os direitos fundamentais sejam respeitados e que entre os cidadãos não se estabeleça um fosso insuperável de vantagens e oportunidades. E o Poder Judiciário é, sem dúvida, uma importante via, não a única, de acesso dos cidadãos às instâncias do poder, para fazer cumprir os direitos e os valores fundamentais da democracia.

Não se deve, é óbvio, substituir, peremptoriamente, as instâncias majoritárias de formação da vontade política, que possuem, por essência, a representatividade popular e democrática, pelas instâncias judicantes. Estas não podem e não devem reivindicar para si o espaço atribuído institucionalmente às deliberações democráticas cabíveis aos outros poderes do Estado.A arena da participação democrática é fundamental à democracia. As escolhas dos canais majoritários são escolhas legítimas e que, em regra, devem conduzir a sociedade. O Poder Judiciário não é e não pode ser o único, o permanente e o principal canal de delimitação dos direitos fundamentais e de reivindicações sociais: outros canais devem absorver e processar as demandas e insatisfações populares, sob pena de esvaziar o mundo político, imprescindível à idéia de democracia.

A via de acesso ao Poder Judiciário propicia um reforço à lógica democrática ao possibilitar a ampliação do acesso dos cidadãos às instâncias de poder; ao permitir uma (re)discussão de temas vitais ao Estado Democrático de Direito e ao favorecer uma racionalidade a propostas divergentes e/ou não conciliáveis ou harmonizáveis na arena majoritária de formação da vontade política. Eis a sua importância como estrutura complementar; não excludente à forma clássica de deliberação democrática.

Tal atuação do Poder Judiciário propicia condições de possibilidade para uma dinamização à democracia ao viabilizar a realização plena dos direitos fundamentais individuais e sociais. Com isso, impulsionam-se os poderes políticos do Estado a atuarem na realização efetiva de políticas públicas capazes de melhorar socialmente a vida da sociedade, a fim de resgatar a representatividade dos poderes políticos e a sua importância na condução do Estado e das políticas governamentais de inclusão e justiça social.

À luz dessas diretrizes, a democracia passa a funcionar, sob sua melhor luz, quando se tem um sistema no qual os juízes interpretam, a partir de uma perspectiva inclusiva, transformadora, antidogmática e pautada sob o manto da racionalidade, o cenário jurídico de uma determinada comunidade, de modo a resguardar o conjunto de princípios que a regem, com especial ênfase aos direitos fundamentais.

 

NOTAS

1 O presente trabalho refere-se, em parte, às reflexões realizadas para a dissertação de mestrado intitulada Os tribunais nas democracias contemporâneas: uma análise à luz da judicialização da política, defendida em novembro de 2007.

2 Professora do Centro Universitário do Pará, Graduada (summa cum laude), Mestra em Direito, Mestranda em Ciência Política pela Universidade Federal do Pará e Doutoranda em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha).

 

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Endereço para correspondência:
Loiane Prado Verbicaro
Av. José Bonifácio, n. 1130, apt. 1201
Belém - PA - Brasil
loianeverbicaro@uol.com.br

Artigo aprovado (21/10/2008)
Recebido em 30/11/2007

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