Desafios globais contemporâneos: cenário de convergências no direito internacional

REGULAÇÃO E ORDEM GLOBAL

Desafios globais contemporâneos: cenário de convergências no direito internacional

Global contemporary challenges: convergences scenario in international law

Ely Caetano Xavier Junior^I; Clarissa Brandão^II

^ICoordenador discente do núcleo de estudos e pesquisas em direito internacional da Universidade do estado do Rio de Janeiro

^IIPesquisadora visitante do centro de estudos e pesquisas avançadas em direito do petróleo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

^{Endereço para correspondência}

RESUMO

O cenário internacional contemporâneo é caracterizado por uma multiplicidade de agentes e interesses, gerando uma complexa teia de relações econômicas, sociais e jurídicas. os desafios globais representados pelas inéditas relações exigem respostas rápidas e eficientes por parte do direito. Essa jornada em busca das soluções para os conflitos emergentes do plano internacional requer uma releitura do significado da divisão entre as esferas pública e privada do direito. Seja através do crescimento dos fundos soberanos de riqueza, que traz à luz uma série de novos paradigmas no campo econômico, sobretudo a convergência entre o papel do estado e o papel do investidor internacional; seja através do encontro entre a necessidade de proteção aos direitos humanos e a harmonização do sistema multilateral de comércio internacional; seja através das interseções entre a governança global e a tutela dos direitos difusos, o direito internacional certamente caminha para a convergência.

Palavras-chave: Convergência, direito internacional, fundos soberanos de riqueza, governança global; comércio internacional

ABSTRACT

The contemporary international scenario is characterized by a multiplicity of actors and interests, creating a complex web of economic, social and legal relationships. The challenges represented by these new relationships need rapid and efficient responses by law. This journey seeking the solutions to the conflicts arising from the international arena requires a reassessment of the meaning of the division between public and private spheres of law. Through the growth of sovereign wealth funds, which arises several new paradigms in the economic field, noticeably the convergence between the role of the state and the role of the international investor; through the encounter between the necessity to protect human rights and harmonize the multilateral international trade system, or through the intersections between global governance and the protection of diffuse rights, international law is certainly moving towards the convergence.

Keywords: Convergence, International law, sovereign wealth funds, global governance, international trade

INTRODUÇÃO: ANTIGOS CONCEITOS, NOVOS DILEMAS

No plano filosófico, é possível dizer que a denominação "público" admite uma ambigüidade em seu entendimento, refletindo, por um lado, a realidade como tudo aquilo que é visto e ouvido por todos e, por outro, o mundo como um conjunto de fatos humanos interpostos mais do que como o espaço físico que limita a existência do ser humano (ARENDT, 1999, p. 59). O termo "privado", etimologicamente originado de "privação", aporta a noção de distanciamento entre as ações individuas e o fato de ser visto e ouvido por todos. A esfera privada reside, portanto, na ausência dos outros e na inexistência de interesse alheio sobre as ações do indivíduo (ARENDT, 1999, p. 68). O privado representa o plexo intimo onde os interesses e ações são medidos pela vontade e utilidade ao indivíduo.

Sob essa perspectiva, ainda no Direito Romano, desenhava-se a fronteira entre o aspecto público e o aspecto privado do direito. No Digesto de Ulpiano, constava publicum jus est, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem, que, no vernáculo, significaria que o direito público diz respeito ao estado da coisa romana, o privado à utilidade dos particulares. Na Idade Média, entretanto, o colapso do Estado e a emergência do feudalismo dissolveram a fronteira entre público e privado, considerando a aproximação entre as concepções de propriedade e soberania.

A bipartição clássica entre público e privado é aplicada ao Direito Internacional, sobretudo nos países com línguas neolatinas, ao passo que, nos países de tradição anglo-saxônica, se optou por utilizar a expressão international law ou Volkerrecht para designar o ramo privado e a expressão conflict of laws ou Privat Internationales Recht para o ramo privado.

O Direito Internacional Público tem como fator característico as normas dirigidas a regular o comportamento dos Estados, e não dos indivíduos (CASSESE, 2005, p. 3). O Direito Internacional Público é o "conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional, visando estabelecer a paz, a justiça e o desenvolvimento" (MELLO, 2004, p. 77). É interessante notar, entretanto, que ao definir sociedade internacional, Celso Mello considera como seus entes, além do estado, o homem e as organizações internacionais (MELLO, 2004, p. 52).

O Direito Internacional Privado engloba a análise das relações jurídicas do homem na sua dimensão internacional, incluindo o estudo da nacionalidade, da condição jurídica do estrangeiro, da aplicação de lei, da jurisdição competente e da homologação de sentenças estrangeiras (DOLINGER, 2003, p. 3). Para Nádia de Araújo, os objetos do Direito Internacional Privado se resumem a determinar o local em que se deve acionar, a lei que se deve aplicar e como se devem executar atos e decisões estrangeiros (ARAÚJO, 2008, p. 34). O ramo privado se preocupa primordialmente com o estabelecimento de soluções para os problemas das relações entre particulares com caráter internacional, em outras palavras, relações que mantém contato com diferentes sistemas de direito (CORREA, 2000, p. 11) ou que tem implicações no plano internacional (BOGDAN, 2006, p. 3). Henri Batiffol aponta que o Direito Internacional Privado "travaille à la coordination de systèmes distincts coexistants, afin de soumettre à un régime défini les relations privées qui, par leur caractère international, se présentent comme s'insérant similtanément dans plusieurs systèmes diffèrents". [Em tradução livre: trabalha com a coordenação de sistemas distintos coexistentes, a fim de submeter a um regime definido as relações privadas que, por seu caráter internacional, se apresentam inseridas simultaneamente em vários sistemas diferentes] (BATIFFOL, 1956, p. 19).

O direito internacional público clássico continha as normas jurídicas dirigidas aos Estados como sujeitos de direito internacional. Na modernidade, entretanto, observa-se um pluralidade de sujeitos, cujos interesses passaram a ser tutelados pelo direito internacional, tornando imperiosa uma releitura da estrutura do direito internacional público. Participam do cenário internacional contemporâneo, para além dos Estados, as organizações internacionais, as empresas transnacionais e os indivíduos.

Andreas Lowenfeld questiona se o reconhecimento da lei estrangeira termina quando incide sobre ela um caráter público, afirmando que:

O ensino do Direito Internacional Público baseado na soberania e territorialidade de três milhas sobre o mar e nada mais se adequava quase perfeitamente ao ensino e às expectativas de que o direito internacional privado não se preocupava com os atos públicos de outros Estados. (...) Porém, aqueles eram tempos mais simples. (...) Não é errado dizer que os governos ... regulam, licenciam, taxam e punem mais e mais atividades de todas as naturezas nem que mais e mais atividades são conduzidas para além das fronteiras nacionais. (LOWENFELD, 1980, p. 324-325).

O direito internacional privado, por outro lado, era caracterizado por conter normas que emanavam do direito interno de cada país com o intuito de resolver os conflitos de leis aplicáveis. Observa-se, todavia, que o direito internacional privado se ocupa, pouco a pouco, de transpassar a barreira das normas de Überrecht para produzir normas de direito material sobre, por exemplo, os direitos e garantias dos estrangeiros e as relações contratuais através da uniformização do direito.

Nesse sentido, Marilda Rosado aponta que:

A internacionalização crescente do nosso cotidiano, bem como a crescente interdependência e indeterminação entre os países, conduziu a novos padrões e relações internacionais, tanto na esfera privada quanto na comercial, apresentando um desafio sem precedentes ao Direito Internacional Privado (RIBEIRO, 2003, p. 19).

Os limites que separam a esfera pública da esfera privada, também nas questões relativas ao direito internacional, tornam-se fluidos em face dos novos desafios enfrentados pelo direito. Cria-se, portanto, um cenário de convergência cada vez mais densa entre o direito internacional público e o direito internacional privado. Essa convergência é observada contemporaneamente em diversos domínios do direito internacional, dentre os quais se destacam o crescimento dos Fundos Soberanos de Riqueza, os dispositivos de proteção dos direitos individuais em face do comércio internacional e da atuação de empresas transnacionais, e a interseção em governança global e a tutela dos direitos difusos e coletivos. É imprescindível, portanto, analisar, em linhas gerais, esses desafios globais contemporâneos de tal maneira a compreender sua dinâmica de interação com o direito e sublinhar os pontos de convergência entre as esferas pública e privada, demonstrando a interseção entre essas esferas no âmbito do Direito Internacional.

1 O CRESCIMENTO GLOBAL DOS FUNDOS SOBERANOS DE RIQUEZAS

O acúmulo das reservas de capital estrangeiro, causado pela abertura dos mercados ao investimento internacional nos anos 90, pelo sucesso das exportações de commodities e pelo aumento do preço do barril de petróleo, levou os países a buscar uma alternativa para utilização das reservas internacionais (CARVALHO, 2009, p. 12). Desta forma, os investimentos seguros, mas de baixa rentabilidade, e os investimentos nos títulos do Tesouro Americano passaram gradativamente a ser substituídos pelos FSR. Deste então, inúmeros grupos financeiros de importância global começaram a ter entre seus acionistas os FSR (KIMMITT, 2008, p. 122). Ainda que os Fundos Soberanos de Riqueza (FSR) estejam presentes no cenário econômico mundial desde a metade do século XX, observou-se um aumento em sua notoriedade nos últimos anos.

Ao criar um FSR, os países buscam, de maneira geral, a estabilização macroeconômica em mercados expostos às flutuações dos preços de commodities. Outro objetivo comumente observado é o acúmulo de riquezas para gerações futuras, através da alta rentabilidade em comparação com os investimentos de baixo risco. A recuperação ou melhoria da indústria nacional também tem constituído um ponto central da criação dos fundos.

Em dezembro de 2008, a Lei nº 11.887 criou o Fundo Soberano Brasileiro, vinculado ao Ministério da Fazenda, "com as finalidades de promover investimentos em ativos no Brasil e no exterior, formar poupança pública, mitigar os efeitos dos ciclos econômicos e fomentar projetos de interesse estratégico do País localizado no exterior". O Fundo Soberano Brasileiro será, do ponto de vista estrutural, controlado por um Conselho Deliberativo composto pelo Ministro da Fazenda, o Ministro do Planejamento e o Presidente do Banco Central do Brasil.

Os especialistas não alcançaram um consenso sobre a definição desses FSR, mas já se observa a preocupação com as conseqüências dessa modalidade de investimento. De forma geral, é possível afirmar que os FSR são entidades governamentais de investimentos criadas com diversos objetivos. O perfil desses fundos geralmente envolve uma alocação de ativos financeiros de maneira mais arriscada, através de investimentos de longo prazo em holdings no exterior. Ao contrário das reservas governamentais tradicionais, cujos objetivos primordiais são liquidez e segurança, os FSR buscam alta rentabilidade através do investimento simultâneo em diversos setores do mercado. As fontes utilizadas para formação dos fundos permitem realizar uma classificação entre os estabelecidos através da exportação de commodities e aqueles formados pela transferência de ativos das reservas internacionais (TRUMAN, 2007, p. 3).

A compreensão total da dinâmica dos FSR é desafiante tendo em conta a diversidade de objetivos, filosofias de investimento e ambições políticas e econômicas. Além disso, muitos fundos passam por processos de transição e re-estruturação, mudanças nos padrões de alocação de ativos e realização de parcerias com corporações e instituições financeiras (BUTT, 2008, p. 73).

A inclusão dos FSR na pauta de discussão econômica, de qualquer maneira, foi realizada em face da proliferação desses investimentos no cenário internacional. De acordo com as estimativas do Fundo Monetário Internacional, o volume financeiro dos FSR não ultrapassava os 500 bilhões de dólares no início da década de 1990. Atualmente, o total estimado corresponde a 3 trilhões de dólares e, com as projeções de alta dos preços das commodities, esse total deve alcançar, em 2012, o patamar dos 12 trilhões (JOHNSON, 2008, p. 2). Os principais detentores dos FSR são os titulares da esmagadora maioria dos ativos financeiros globais desse tipo de investimento, demonstrando uma concentração financeira em determinados agentes (Figura 1).

O expressivo crescimento dos FSR traz à ordem jurídica internacional uma série de novos paradigmas de regulação e estruturação da economia global. A problemática da transparência dos fundos é um dos principais pontos discutidos pelos governos cujas empresas se tornaram alvos desses investimentos. A escassez de informações públicas e confiáveis acerca do volume financeiro dos fundos bem como a indefinição sobre seus reais objetivos têm criado incertezas nos países hospedeiros dos investimentos, que se questionam sobre a estrutura institucional, as políticas de investimento e o gerenciamento de risco dos fundos. Ao longo dos últimos anos, os governos têm pressionado a comunidade jurídica internacional para a formulação de um "código de conduta" dos FSR (GARTEN, 2007). Muitos países consideram o fortalecimento das estruturas regulatórias essencial para harmonizar a complexa interligação entre soberania, abertura de mercados, economia globalizada, proteção de investimentos e equilíbrio dos mercados internos. Um sistema de regulação efetivo seria aquele capaz de verificar a fonte dos recursos financeiros, analisar os objetivos do projeto de investimento e preparar estratégias jurídicas para garantir, por um lado, a estabilidade de setores estratégicos e, por outro, a contínua atração de novos investidores.

Nesse sentido, a Comissão Europeia realizou estudos para determinar se a proliferação de grandes FSR, como os criados pela Rússia, China e países do Oriente Médio, ameaça o mercado único do continente. Alguns países europeus discutiram a adoção de uma política de bloqueio ao controle de empresas nacionais por FSR estrangeiros. As autoridades financeiras da Alemanha, por outro lado, cogitaram a criação de uma legislação para bloquear completamente o investimento realizado por FSR. Os Estados Unidos revisaram recentemente a legislação concernente ao Comitê Americano para Investimento Estrangeiro, com o foco específico no estabelecimento de diretrizes regulatórias para o investimento de entidades ligadas a governos estrangeiros (TRUMAN, 2007, p. 7). Essa revisão foi realizada após os rumores de compra da exploradora de petróleo americana Unocal pela China National Offshore Oil Corporation e a proposta de aquisição de portos americanos pela Dubai Ports World, dirigida e controlada pelo governo dos Emirados Árabes Unidos (CARVALHO, 2008, p. 12). A preocupação governamental com as interferências políticas nos FSR tem sido comumente observada nos países industrializados, mas também está presente nos mercados emergentes. Dessa maneira, a compra da empresa tailandesa de telecomunicações Shin Corporation pela Temasek, controlada pelo governo de Cingapura, causou grande controvérsia geopolítica, levando o Governo Tailandês a fiscalizar a transação de 4 bilhões de dólares (PONGSUDHIRAK, 2006, 16). A atuação do governo de Cingapura como um investidor privado, através da Temasek, na aquisição de uma empresa no setor estratégico de outro Estado gerou discussões sobre a necessidade de uma análise clara da origem do capital bem como do projeto de investimento.

Além disso, considerando o elevado volume de capital controlado por alguns FSR, observa-se a preocupação acerca das conseqüências que as mudanças repentinas de fluxo de capital, em função da realocação de ativos financeiros, podem causar no equilíbrio econômico internacional, através, por exemplo, de súbitas alterações de preço. Alguns analistas de mercado notam ainda que a crescente participação dos FSR nos mercados internos poder dar margem à reversão da tendência de privatização dos últimos 30 anos. As projeções apontam para um controle majoritário de empresas por governos ou entidades controladas por governos, abrindo caminho para reações protecionistas, as quais causariam medidas e contramedidas de retaliação, conduzindo a uma reversão do quadro de multilateralismo no comércio internacional.

A necessidade de compreender os riscos dos FSR conduziu à formulação de uma estratégia de avaliação englobando os aspectos da estrutura, governança, transparência e comportamento. De acordo com Mitchell (2008, p. 338), o aspecto estrutural inclui a clareza de objetivos, a fonte de recursos do fundo e a estratégia de investimento. A governança é avaliada através da independência das políticas de investimento do fundo em relação ao Estado. A avaliação da transparência envolve a publicação de relatórios de atividades, o conhecimento dos investimentos realizados pelo fundo e o acesso à identidade dos agentes de investimento. A categoria comportamento está ligada à natureza e velocidade do gerenciamento dos ativos financeiros do fundo. Essa tentativa de criação de um marco de referência para os FSR, entretanto, conjuga muitos aspectos arbitrários e tem como foco a avaliação econômica, não respondendo às questões e lacunas jurídicas.

Segundo Truman (2007, p. 8), enquanto o modo de gerenciamento dos FSR é determinado pelo governo do Estado soberano ao qual pertencem, uma entidade governamental que opera para além de suas fronteiras deixa de ser soberana e deve necessariamente buscar soluções de cooperação. A apreensão internacional persiste, entretanto, em razão dos riscos de flexibilização indevida da política fiscal e de prejuízo ao direito de concorrência (DAVIS, 2001, p. 32). Isso porque geralmente os FSR não são regulados pelas autoridades fiscais nacionais, de tal maneira que esses fundos não estão sujeitos ao mesmo grau de disciplina que os investidores privados.

No campo das ideologias de economia política internacional, a crescimento da participação de FSR nos mercados representam uma contradição entre o nacionalismo e o liberalismo. A teoria liberal é comprometida com os mercados livres e a intervenção estatal mínima, ao passo que os nacionalistas defendem uma subordinação das atividades econômicas aos interesses do Estado. No que tange especificamente aos FSR, os liberalistas apontam a tecnologia, conhecimento e capital envolvidos no processo de investimento estrangeiro em uma companhia (LAVELLE, 2008, p. 135). Com visão diametralmente oposta, os nacionalistas consideram preponderante a ameaça que o capital estatal estrangeiro representa em suas empresas nacionais, sobretudo nos setores estratégicos.

O grande questionamento que pode ser realizado no âmbito jurídico se refere ao status dos FSR constituídos com personalidade jurídica distinta do Estado, mas controlados pelo governo e submetidos aos interesses estatais. Essa dicotomia está diretamente relacionada à busca pela proteção da soberania estatal em face das atividades comerciais desempenhadas por um fundo de investimento controlado por outro Estado soberano. A proliferação dos FSR conduziu à necessidade de buscar respostas jurídicas ao novo cenário de convergência entre o papel dos Estados como sujeitos de direito internacional público e a adequação aos FSR dos instrumentos de regulação econômica do direito internacional privado.

2 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E O SISTEMA

MULTILATERAL DE COMÉRCIO

O livre comércio e os direitos humanos são tendências do pós-guerra, que se desenvolveram em caminhos paralelos, separados e por vezes inconsistentes. A nova ordem econômica internacional, baseada no estímulo a um único mercado global, tem sua origem nos acordos de Bretton Woods. Um regime igualitário e livre de comércio era considerado imprescindível para a paz mundial. Muitos fatores, contudo, alteraram essa visão e resultaram em uma política comercial distinta. No lugar da então proposta Organização Internacional do Comércio, por exemplo, foi adotado um conjunto mínimo de regras, sem estrutura institucional. O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) tornou-se uma eficiente ferramenta na redução de tarifas alfandegárias, resultando em um olhar mais detalhado sobre as políticas comerciais de cada Estado. Essa investigação das políticas comerciais conduziu à crescente preocupação com subsídios, dumping e barreiras técnicas. Em 1994, com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), muitos tópicos de controvérsia normativa passaram a ser regulados.

A temática dos direitos humanos, entretanto, ainda desperta um elevado número de questionamentos na sociedade internacional. Qual medida deve ser tomada se houver um conflito entre, por exemplo, um direito humano específico e uma norma do direito do comércio internacional, seja esta norma interna, internacional ou comunitária? As normas relativas aos direitos humanos do homem devem se sobrepor àquelas do comércio internacional ou, para o bem do progresso da humanidade, o livre comércio deve ser preponderantemente protegido? A ordem jurídica deve caminhar para a elaboração de um novo conjunto de normas que simultaneamente protejam o livre comércio e os direitos individuais fundamentais?

Na tentativa de estabelecer uma aproximação entre esses domínios, o Comitê para Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas afirmou que a liberalização do comércio deve ser compreendida "como um meio, não um fim. O fim para o qual a liberalização do comércio deve servir é o objetivo do bem-estar humano, para o qual os instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos dão expressão legal" (UNITED NATIONS, 1999, p. 2).

De qualquer maneira, é evidente que a capacidade de movimentação do capital através das fronteiras geopolíticas traz conseqüências para os direitos humanos. As violações aos direitos humanos estão presentes no cenário jurídico desde antes da integração econômica, mas o crescente número de setores regulados por acordo multilaterais e bilaterais de comércio e investimento trouxe à baila novas possibilidades de abusos ainda não previstos e juridicizados. As tensões são claras entre os regimes legais que regulam o comércio internacional e os direitos humanos, mas é necessário buscar os aspectos de sinergia entre esses domínios. As políticas internacionais de comércio e investimento e as práticas privadas nos negócios internacionais devem estar englobadas no arcabouço dos direitos humanos, constituindo um meio para o alcance dos objetivos internacionais de pacificação e desenvolvimento (STIGLITZ, 1999, p. 390).

O preâmbulo do Acordo de Marraqueche, por exemplo, não fez menção explicita à preocupação com os direitos humanos, mas trouxe à luz expressões como "níveis de vida" e "desenvolvimento sustentável". O desenvolvimento sustentável, de acordo com Amartya Sem (1999, p. 11), requer a remoção das maiores formas de cerceamento da liberdade: pobreza assim como tirania, escassez de oportunidades econômicas assim como privação social sistemática, negligenciamento de instituições públicas assim como atividade repressiva dos Estados. Apesar do desenvolvimento sem precedentes dos padrões de vida, o mundo contemporâneo nega liberdades fundamentais a um vasto número de pessoas. As liberdades fundamentais não constituem somente o principal fim do desenvolvimento, mas também seus principais meios. As liberdades políticas auxiliam a promover segurança econômica. Oportunidades sociais facilitam a participação econômica. Os benefícios econômicos ajudam a gerar recursos públicos e privados para os benefícios sociais. As liberdades, portanto, são inter-relacionadas e se fortalecem, construindo um mecanismo de promoção do desenvolvimento que passa pelo comércio internacional.

Além disso, mesmo sendo o comércio internacional no âmbito do GATT limitado por cláusulas como a do Tratamento da Nação Mais Favorecida e a do Tratamento Nacional, não há previsão expressa de limitação ao comércio de produtos no que tange à proteção dos direitos humanos. O artigo XX do GATT reconhece, todavia, que os Estados podem interromper acordos comerciais sem incorrer em discriminação arbitrária ou injustificável nem em restrição disfarçada ao comércio internacional, para implementar medidas de proteção à moral pública e à vida ou à saúde humana, animal ou vegetal. Ademais, o Órgão de Apelação do Sistema de Solução de Controvérsias da OMC apontou, em relatórios anteriores, que as disposições do artigo XX do GATT devem ser interpretadas à luz dos objetivos expostos no preâmbulo do Acordo de Marraqueche (WORLD TRADE ORGANIZATION, 1998, p. 50).

De maneira geral, entretanto, a interpretação das obrigações internacionais encontra-se atrelada ao artigo 103 da Carta das Nações Unidas, determinando que "no caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta". Ainda que as referências mais concretas aos direitos humanos sejam realizadas na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos específicos, a Carta das Nações Unidas traz referências importantes à proteção dos direitos humanos, inter alia, as que se referem a "reafirmar a fé nos direitos humanos do homem, na dignidade e no valor do ser humano" (Preâmbulo) e "promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos" (Artigo 1).

Dessa maneira, evidencia-se que na ocorrência de um conflito entre a obrigação de proteger os direitos humanos, reconhecida na Carta das Nações Unidas, e um compromisso comercial decorrente dos tratados internacionais, prevalece a obrigação prevista na Carta vinculando a interpretação do tratado àquela obrigação. O GATT e outros acordos da OMC devem, portanto, ser interpretados à luz das normas dos direitos humanos. Da mesma forma, as obrigações privadas de cunho comercial bem como os acordos privados de investimento devem se submeter à incidência da obrigação erga omnes de proteger os direitos humanos.

A interação entre as normas do sistema internacional do comércio e os mecanismos de proteção dos direitos humanos pode ser exemplificada pela questão da proteção de propriedade intelectual. No âmbito dos medicamentos, as patentes representam o fator predominante na determinação dos preços e estão protegidas pelo Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPS). É possível observar que esse dispositivo de direito internacional público engloba substancialmente a garantia internacional de um direito privado. O Acordo prevê a titularidade da patente durante vinte anos pelo autor - pessoa natural ou jurídica -, impedindo que terceiros possam produzir o medicamento, mas permitindo exceções ao direito de exclusividade em casos específicos de interesse para a saúde pública ou o bem-estar social. A importação paralela, por exemplo, autoriza que os países adquiram versões mais baratas dos medicamentos patenteados sem restrições. O licenciamento compulsório, por sua vez, permite que os governos produzam versões genéricas dos medicamentos (WORLD TRADE ORGANIZATION, 2006, p. 4). À medida que o TRIPS é implementado, haverá uma maior limitação da produção doméstica de medicamentos genéricos, sobretudo em países em desenvolvimento que produzem versões genéricas para outros países (SCHERER, 2001, p. 13).

As regras relativas à propriedade intelectual presentes no TRIPS são consideravelmente menos estritas do que as incluídas nos tratados bilaterais de livre comércio mais recentes. Esses novos acordos impõem mais restrições à utilização da propriedade intelectual sobre medicamentos, tornando mais difícil, por exemplo, a entrada de medicamentos genéricos após a expiração da patente. Além disso, alguns estendem o período da patente por mais de vinte anos, limitando o licenciamento compulsório e proibindo as importações paralelas (SCHERER, 2001, p. 14). A despeito dos efeitos prejudiciais das proteções à propriedade intelectual contidas nesses acordos, a participação de muitos países pode estar correlacionada ao temor, principalmente daqueles em desenvolvimento, de uma sanção comercial na hipótese de não aderência (SCHERER, 2001, p. 8).

No caso da propriedade intelectual sobre medicamentos, os argumentos para proteger as patentes incluem a necessidade da proteção da propriedade intelectual como meio para a contínua inovação científica assim como o direito individual dos autores de receber crédito por seu trabalho. Vale ressaltar que não existe paridade entre o direito privado de propriedade intelectual sobre uma criação, garantido pela norma de direito público, e o direito público de acesso a medicamentos, fundamental para a coletividade da espécie humana. De toda maneira, a grande questão sobre a propriedade intelectual é sua utilização como um artifício para a fixação dos preços dos medicamentos, tornando-os não raro inacessíveis para uma grande parcela de pessoas.

A dicotomia entre a busca por crescimento econômico através da assinatura de acordos que obrigam os países a negar um direito humano a seus cidadãos enseja um caloroso debate versando sobre qual aspecto deve predominar (STEINER, 1988, p. 79). Alguns instrumentos jurídicos internacionais têm defendido a preponderância dos direitos humanos sobre as obrigações comerciais. O argumento principal para essa posição consiste no fato de serem os direitos humanos individuais os mais vulneráveis e fracos, devendo ser priorizados quando em conflito com interesses comerciais. Outros documentos de direito internacional, contudo, prevêem a possibilidade de limitação dos direitos humanos para proteger os interesses coletivos. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, por exemplo, admite a restrição de certos direitos - liberdades de locomoção, de religião, de imprensa e de associação - para proteger a segurança nacional, a ordem pública e a saúde pública. O Pacto também permite que os países suspendam os direitos humanos em função de circunstâncias públicas e oficiais que ameacem a sobrevivência no país, impedindo, porém, a derrogação do direito à vida e à liberdade assim como a utilização de tortura. Além disso, a limitação deve ocorrer sempre como última alternativa para alcançar o objetivo específico comum, apresentando sempre o caráter menos restritivo possível (STEINER, 1996, p. 132).

No âmbito do direito comunitário, por exemplo, a interação entre a proteção as direitos humanos e a celebração de acordos levou a União Européia a incluir uma cláusula de direitos humanos em seus acordos com países externos ao bloco. Essa cláusula classifica o respeito aos direitos humanos e aos valores democráticos como elemento essencial para a manutenção de relações com a União Européia. A cláusula dos direitos humanos tem sido incluída em acordos de diversas matérias, sobretudo aqueles versando sobre cooperação para o desenvolvimento, trocas comerciais e assistência financeira, como foi o caso Acordo de Cooperação entre a Comunidade Européia e a Índia sobre Parceria e Desenvolvimento, cuja cláusula de Direitos Humanos teve sua legalidade confirmada pela Corte de Justiça Européia na Opinião 2/94.

A sistemática de inclusão desta cláusula nos acordos consiste na chamada cláusula essencial, estipulando que o respeito aos direitos e liberdades fundamentais previstos da Declaração Universal dos Direitos Humanos deve servir de parâmetro para todas as condutas das partes do acordo, e na cláusula adicional, tratando da hipótese de não-execução do acordo por violação dos direitos humanos. Os acordos firmados sob a vigência dessas cláusulas de direitos humanos oferecem, portanto, maior transparência e comprometimento com os objetivos gerais do Direito Internacional (MILLS, 1997, p. 270). Um desdobramento possível para a inclusão deste tipo de cláusulas em acordos será sua aplicação também em contratos privados, através do fortalecimento das estruturas regulatórias e das legislações nacionais. Evidencia-se, nesse aspecto, a convergência cristalina entre a norma de direito público comunitário e sua projeção para as normas internas de direito privado e para as convenções entre entes privados.

Nesse sentido, é importante notar que, embora as obrigação de proteção aos direitos humanos seja atribuída sobretudo a Estados e organizações intergovernamentais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos impõe a todo indivíduo e organismo a responsabilidade pela promoção dos direitos humanos. O artigo XXIX da Declaração afirma que "toda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível". As ações dos atores privados capazes de produzir enorme impacto na sociedade não devem, portanto, ficar isentas da incidência da obrigação de garantir os direitos e liberdades fundamentais, através da implementação completa e concreta dos direitos garantidos nos instrumentos internacionais.

O interesse contemporâneo por desenvolver medidas eficazes para introduzir a proteção aos direitos humanos também nos contratos e acordos de entes privados surgiu da ausência de estruturas sólidas de regulação das atividades das empresas transnacionais (NEWELL, 2000, p. 121). A necessidade de elaboração de um código de conduta das transnacionais está inserida há décadas na agenda internacional, levando instituições como a Organização para o Desenvolvimento e a Cooperação Econômica (OCDE) a produzir documentos contendo padrões de comportamento para as corporações. Esses documentos, entretanto, já se encontram defasados em relação aos códigos de conduta que muitas empresas têm elaborado internamente (McLaren, 2000: 192), além de não apresentar caráter vinculante em relação às condutas das transnacionais. Apesar dessas limitações, alguns autores apontam que esses os códigos de conduta elaborados no âmbito da OCDE, por exemplo, representaram um marco no sentido de encorajar as empresas a elaborar seus códigos privados e um consenso em relação às práticas consideradas adequadas ao comportamento corporativo no comércio internacional (MUCHLINSKI, 1999, p. 49; SEYFANG, 1999, p. 26).

Um tópico específico de preocupação é representado pela disparidade evidente entre os direitos e as obrigações das companhias transnacionais. A história econômica revela uma preponderância dos direitos dos investidores em comparação às obrigações por eles assumidas na adesão a contratos comerciais. Ainda que o fortalecimento da regulação nacional e internacional das atividades das transnacionais auxilie na criação de diretrizes de avaliação das responsabilidades das companhias para com os hospedeiros, é evidente que, em função da ausência de mecanismos de implementação e de coerção, permanece precário o nível de proteção contra violações aos direitos humanos em decorrência de investimentos e práticas irresponsáveis.

O desafio global contemporâneo no domínio econômico consiste em como influenciar o processo da globalização de tal maneira a eliminar o sofrimento humano, a pobreza, a exploração, a exclusão e a discriminação. Considerando que o comércio constitui a engrenagem da globalização, é imprescindível que suas normas reguladoras não violem os direitos humanos. As normas estatais e supra-estatais relativas ao comércio internacional, da mesma forma que os acordos e contratos privados, não devem se contrapor às normas que garantem a proteção dos direitos e garantias fundamentais no plano internacional. Sendo os direitos humanos obrigações erga omnes ou princípios de direito, devem influenciar sobre a interpretação e aplicação das normas relativas ao comércio. Dessa forma, o comércio internacional, representando um domínio que, por natureza, congrega interesses privados dos envolvidos nas transações comerciais, converge com a proteção aos direitos humanos, campo em que incide diretamente o interesse público. Comércio internacional e direitos humanos devem ser, antes de tudo, campos complementares e convergentes.

3 A GOVERNANÇA GLOBAL E A TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

A governança global representa uma combinação, na visão de Rosenau (1992, p. 17), de interações humanas voluntárias que regulam as ações internacionais direcionadas ao bem comum. Consistem em uma forma de gerenciamento que emerge das instituições, processos, normas, acordos formais, e mecanismos informais que proporcionam um campo de ação para as atividades humanas. A governança é baseada na partilha de expectativas, bem como nas instituições e mecanismos internacionalmente concebidos. Esse gerenciamento se coloca sob o escrutínio da ótica jurídica, a partir do momento em que impõe à ordem internacional um conjunto de novas regras e institutos dirigidos à regulação precisa de inúmeros ramos da atividade humana. A regulamentação desses atos por entidades não-estatais representa um importante desenvolvimento, podendo ser considerado como um marco inicial da governança global em que se observa uma re-estruturação da distribuição de poder no plano internacional.

A utilização do termo global tem como objetivo representar a ação coordenada nos planos regionais, transnacionais e internacionais, e não a relação apenas entre Estados para buscar soluções entre suas controvérsias. Há um reconhecimento implícito da interligação entre as ações individuais e resultados globais, como o lançamento de dióxido de carbono na atmosfera por uma empresa local contribuindo para o aquecimento global, assim como entre as ações globais e resultados locais, no caso, por exemplo, dos fluxos transnacionais de capital e a regulação das economias nacionais. A governança global serve, dessa forma, para gerenciar as atividades dos setores público e privado, que se projetam para além das fronteiras estatais (STEPHAN, 1999, p. 1558).

A governança global, dessa maneira, se refere aos processos que visam o gerenciamento e solucionamento de problemas que envolvem os diversos Estados, incluindo (a) esforços convergentes entre entidades públicas e privadas para a elaboração de normas, (b) produção de dispositivos normativos por organismos internacionais conduzindo à celebração de acordos, (c) negociação inter-estatal para a assinatura de tratados, (d) solução de controvérsias por organizações internacionais, (e) desenvolvimento de códigos de conduta, guias e normas por parte dos governos, (f) elaboração de códigos de conduta, acordos, e políticas de ação pelo setor privado, e (g) ação coordenada de agentes reguladores internacionais (BODANSKY, 1999, p. 603).

O cenário da governança global é, portanto, a sociedade global. Há, contudo, uma forte controvérsia acerca da existência de uma sociedade internacional no sentido de compartilhamento de valores sociais e jurídicos entre os espaços nacionais e o plano internacional. Alguns teóricos apontam que a humanidade caminha em direção a uma sociedade internacional com valores e normas compartilhados por solidariedade. Outros, por outro lado, defendem que não há sociedade internacional, tendo em vista que não se observa uma congregação de normas entre as diferentes nações, e a tentativa de fazê-lo levaria a produção de conflitos entre as particularidades dos sistemas jurídicos. Enquanto os liberais defendem que atores não-estatais têm influência decisiva no cenário internacional, os realistas tendem a afirmar que somente os Estados determinam as políticas a nível internacional. De qualquer forma, a participação de agentes não-estatais não constitui um fenômeno inédito, mas sim a velocidade com esse agentes estão influenciando o processo de governança global.

Além disso, a controversa natureza da governança global, no que diz respeito à ordem jurídica internacional, é ainda mais avultada pela questão do intercâmbio de instituições jurídicas entre diferentes sistemas e pela sua consolidação no nível global. Esse fenômeno é observado, por exemplo, através da imposição por um órgão internacional de um princípio legal, não só aos Estados, mas também aos sistemas jurídicos nacionais, como ocorre no caso do respeito aos direitos humanos universais. A transferência direta de um instituto jurídico de um sistema para outro, como se observou na invasão americana para democratização do Iraque, também ilustra o intercâmbio de instituições. Outros exemplos são a imposição de um princípio processual pertencente a uma organização internacional a um sistema jurídico nacional, e, no sentido inverso, a transposição de um princípio de direito nacional para a ordem jurídica internacional.

A maior atenção aos conceitos de governança global, no final do século XX e início do século XXI, surge como resultado da conscientização acerca da interconexão da atividade humana no planeta. Descobertas sobre a interdependência das espécies e habitats para sobrevivência, sobre os efeitos da atividade humana sobre a biosfera, e sobre a volatilidade associada ao rápido fluxo de capital através das fronteiras nacionais contribuem para a sensação de globalização da sociedade humana. É neste contexto, e com o maior conhecimento sobre os potenciais danos decorrentes desses processos humanos, que a idéia de governança global assume maior importância. Os desafios de estruturação das sociedades de forma que suas atividades não produzam danos irreversíveis para a biosfera, mas produzam um desenvolvimento sustentável, aumentaram a atenção sobre governança global como alternativa para alcançar o bem público internacionalmente (WIENER, 1999, p. 732).

A filosofia que concerne ao meio-ambiente, como aponta Lejbowicz (1999, p. 167), se opõe àquela relativa ao território. O meio-ambiente é um espaço quase imaterial que ignora os territórios dos Estados, conferindo-lhes uma responsabilidade transnacional. A proteção do meio-ambiente emerge, portanto, como um dos exemplos mais veementes dos direitos difusos e coletivos sobre o qual se delineia a ingerência da governança global. As organizações não-governamentais, as empresas transnacionais e os indivíduos passam a participar ativamente, sobretudo na era da globalização, dos processos decisórios relativos às políticas ambientais internacionais.

Essa faceta do cenário internacional contemporâneo aponta talvez para uma globalização do direito. Um único sistema legal cosmopolita não se encontra no horizonte, ainda que seja ambicionado por muitos juristas. O processo de instauração da governança global, por outro lado, afeta alguns ramos do direito em matérias específicas, mesmo que alcance cada vez mais objetos. A existência ou a criação de princípios jurídicos comuns representa, não um projeto de criação de códigos legais cosmopolitas, mas a capacidade fundamental de comunicação entre os sistemas jurídicos e entre as culturas (D'AGOSTINO, 1996, p. 45). Esse diálogo é uma ferramenta para mostrar como os instrumentos legais coexistem e interagem, e talvez para evidenciar como a pluralidade dos sistemas jurídicos deve ser mantida.

A globalização permitiu que a sociedade civil se tornasse o ator fundamental no processo de governança global e pressionasse as instituições internacionais por medidas internacionais para a solução dos problemas. A governança não está mais limitada aos participantes registrados das conferências da Organização das Nações Unidas, mas se expande a todos os legítimos atores influenciados pelos desafios que transcendem as fronteiras dos Estados. Como resultado desse deslocamento da exclusividade das decisões dos Estados para uma pluralidade de agentes, a governança passa a ser complexa e diversificada dissolvendo a fronteira entre o direito internacional público e o direito internacional privado.

CONCLUSÃO

A distinção entre direito internacional público e privado foi reforçada no contexto de crescente individualização do pensamento político e da autoridade legal no Estado moderno. Tratava-se de um método de gerenciamento tanto dos conflitos entre as territorialidades contíguas quanto da restrição à individualização absoluta (CUTLER, 1997, p. 269). O contexto de operação dessas disciplinas, entretanto, sofreu grandes mudanças na pós-modernidade.

Os desafios globais contemporâneos são tantos que levaram Erik Jayme a utilizar a expressão "direito internacional pós-moderno" para conceituar uma dimensão multicultural capaz de diferenciar do direito precedente os conteúdos axiológicos considerados atualmente (MIRAGEM, 2005, p. 312). O Estado passa a agir para além de suas fronteiras como investidor privado, através da criação dos Fundos Soberanos de Riqueza. A incidência das normas de interesse público para garantia dos direitos humanos é crescente mesmo nos contratos privados de comércio internacional. O conceito de individualização da autoridade legal estatal é revisitado a partir dos movimentos de redistribuição de poder no cenário internacional, promovidos pela governança global.

Nesse sentido, em sua busca por um direito aplicável à complexa comunidade internacional inter-relacionada, Philip Jessup enfatizou que a denominação "direito internacional" era inadequada, pois sugeria a inclusão apenas de relações de um Estado com outro (TIETJE et al., 2006, p. 27). Para Jessup, a comunidade internacional é delineada pelo surgimento de situações transnacionais que envolvem uma diversidade considerável de atores como indivíduos, corporações, Estados, organizações internacionais e outros grupos. Em sua concepção avant garde, o direito transnacional seria a estrutura normativa governando essas situações, incluindo todo direito que regulasse ações e eventos que transcendessem a fronteira nacional. Tanto o direito internacional público quanto o privado seriam incluídos, bem como outras regras de direito que não se incorporassem inteiramente a uma dessas classificações (JESSUP, 1956, p. 3).

No panorama atual, como aponta Klare (1982, p. 1361), é um equívoco imaginar que o discurso legal ou a teoria política liberal contém uma concepção da distinção público/privado capaz de ser preenchida com determinado conteúdo ou aplicada de determinada forma aos casos concretos que se apresentam no direito internacional pós-moderno. Não há distinção público/privado; o que existe é uma série de formas de pensar o público e o privado que estão constantemente sujeitas a revisão, reformulação, e releitura.

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Artigo aprovado (18/09/2009)

Recebido em 17/08/2009

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  19 Abr 2012
• Data do Fascículo
  Dez 2009

Histórico

• Recebido
  17 Ago 2009
• Aceito
  18 Set 2009