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Revista Direito GV

On-line version ISSN 2317-6172

Rev. direito GV vol.8 no.2 São Paulo July/Dec. 2012

http://dx.doi.org/10.1590/S1808-24322012000200013 

OUTROS TEMAS

 

O embasamento dos direitos humanos e sua relação com os direitos fundamentais a partir do diálogo garantista com a teoria da reinvenção dos direitos humanos

 

The basis of human rights and its relation to fundamental rights from the dialogue of garantista theory with reinvention theory of human rights

 

 

Luiz Henrique Urquhart CademartoriI; Leilane Serratine GrubbaII

IProfessor dos cursos de graduação, Mestrado e Doutorado em Direito na UFSC Doutor e Mestre em Direito Público pela UFSC Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad de Granada (Espanha)
IIDoutoranda em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito da UFSC Mestre em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito da UFSC Graduada em Direito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina

Endereço para correspondência

 

 


RESUMO

Este artigo tem como objeto a reflexão sobre o fundamento dos direitos humanos e sua indissociável relação com os direitos fundamentais, no âmbito do estado de direito contemporâneo. Para tanto, procuraremos estabelecer possíveis convergências teóricas entre Joaquín Herrera Flores e Luigi Ferrajoli. A análise dos direitos fundamentais, a partir da teoria garantista, e dos direitos humanos, com base da teoria crítica da reinvenção, é tanto um desafio teórico quanto prático do século 21. Isto, em virtude da necessidade da investigação de seus fundamentos teóricos e possibilidades de efetivação na dialética da práxis da vida em sociedade, para que as conquistas históricas de direitos não sejam reduzidas à mera retórica hegemônico-conservadora de uma ordem global fundada na desigualdade e exploração. Percebe-se, então, que o constitucionalismo e os direitos não importam em conquistas, mas em programas normativos a serem buscados diariamente, tal como a democracia e a paz. Nesse sentido, situa-se a importância do estudo dos direitos, estejam eles em normativas nacionais ou internacionais, bem como situá-lo sem sua transitoriedade e constante construção, em suma, em sua historicidade, para serem efetivamente garantidos.

Palavras-chave: Direitos humanos; direitos fundamentais; Garantismo; Teoria crítica.


ABSTRACT

The object of this essay is the reflection about the foundation of the human rights and their inseparable relation with the fundamental rights, in the contemporary state of right sphere. For both, it seeks to establish possible theoretical convergences between Joaquín Herrera Flores and Luigi Ferrajoli. The fundamental rights analysis, from the warranty theory; and the human rights analysis, based on the critical theory of reinvention, are both a theoretical, as much as a practical 21st century challenge. This is due to the need of researching their theoretical foundation and possibilities of implementation in the praxis' dialectic in life in society, so that the historical achievements of rights aren't reduced to mere hegemonic-conservative rhetoric of a global order founded on inequality and exploitation. Therefore, it is perceived that the constitutionalism and the rights don't encompass achievements, but normative programs to be seek on a daily basis, such as democracy and peace. Thus, it is situated the importance of studying the rights, whether they're in national or international norms, as well as situate them in their transience and constant construction, in short, in their historicity, so that they're actually guaranteed.

Keywords: Human rigths; Fundamental rights; Warranty theory; Critical theory.


 

 

INTRODUÇÃO

No contexto da Guerra Fria, em meados do século 20, e concomitantemente com a efetivação de políticas públicas interventoras no mercado, por parte dos países do bloco ocidental, o reconhecimento dos direitos humanos (notadamente, os sociais) pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 1948, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, demonstrou a intenção internacional a favor da consecução de direitos básicos a todo ser humano, independente de sua nacionalidade. Vale dizer, constatouse a necessidade de se estabelecer um mínimo a ser garantido ética e juridicamente a todos, sob um apelo de universalidade de valores de inspiração iluminista. Por outra parte, na seara do mundo jurídico, o movimento teórico desencadeado por juristas, tais como Kelsen e Schmitt notadamente, sobre quem deveria ser o intérprete da Constituição, em uma famosa polêmica - delimitou um marco histórico decisivo sobre as concepções a respeito do papel da Constituição, face à interpretação e aplicação das suas normas, fruto do citado debate travado entre Carl Schmitt e Hans Kelsen na década de 1930.

As razões dessa constatação derivam, de uma parte, do contexto histórico e sociopolítico onde tal discussão se desenvolveu, ou seja, a partir da crise do paradigma do Estado Liberal e o consequente advento do Estado Social de Direito, consagrado nas constituições dirigentes do México (1917) e da República de Weimar (1919), constituindo esta o marco jurídico político onde se assenta o debate. De outra parte, esses autores desencadearam o que teriam sido as verdadeiras e autênticas concepções alternativas das constituições democráticas do século 20. (Cf. CADEMARTORI e DUARTE, 2009, p. 713). Além do mais, isso também gerou, a partir da década de 1930, uma corrente constitucionalista centrada no problema da normatização e auferimento de densidade regulativa aos direitos fundamentais. Essa empreitada compreendeu não somente os originários direitos de liberdade, mas igualmente direitos sociais, políticos, econômicos e cívicos. Contudo, não obstante sua importância, grande parte das problematizações teóricas sobre tais direitos, ao afirmar genericamente sua universalidade e necessária efetivação, subestimam suas múltiplas dimensões e complexidades temáticas, ao deixarem de analisar o caráter ideológico, político, social, econômico e cultural que decorre do seu enfoque normativo de direitos constitucionalmente positivados.

Paradoxalmente, na medida em que se multiplicou a regulação dos direitos fundamentais aumentaram significativamente suas próprias violações e tentativas governamentais de supressão, visando a eliminação de uma variada gama de conquistas sociais, econômicas e culturais, oriundas desses mesmos direitos. Nesse sentido, qualquer análise teórica que desvincule as ficções normativas da práxis social, vale dizer, da realidade concretamente vivenciada, além de se configurar em diletantismo teórico, contribui, mesmo que indiretamente, para legitimar a violação dos direitos fundamentais e perpetuar a ausência de muitas das suas garantias.

Após os anos 1970, a nova forma ocidental de perceber o mundo, pautada pelo modelo capitalista neoliberal, possibilitou o enfraquecimento político estatal ante o fluxo monetário de instituições de atuação especulativa em nível global. Com isso, os direitos até então adquiridos passaram a ser entendidos como custos sociais a serem reduzidos em detrimento de uma liberdade de circulação do capital privado de grandes corporações transnacionais. Em outras palavras, engendrou-se uma racionalidade que, ao separar a economia das demais instituições sociais, terminou por subordiná-las a uma ideologia puramente mercantilista. Dessa forma, reduziu-se drasticamente o processo coletivo de busca por melhores condições de vida social, pela centralidade do indivíduo, atomizado, que intenta angariar, desenfreadamente, dividendos financeiros e especulativos, sob uma lógica de competição desmedida, para si próprio, em um ambiente de pretensa escassez de recursos. Isto em contraposição à urgência de demandas coletivas de bem estar e vida digna.

Sob esse prisma e considerando-se, após a última grande crise financeira global de 2008 e 2009, estar parcialmente desacreditado o discurso neoliberal que pautou a década de 1980, a problematização dos direitos humanos e sua versão jurídico-normativa de direitos fundamentais, configurada como positivação de direitos no âmbito interno da dogmática constitucional, deve ser retomada em toda a sua complexidade. Isto tudo implica a devida percepção da sua multiplicidade de objetos, destinatários e âmbito de abrangência, como eixo da sociedade contemporânea, sendo um dos principais desafios jurídicos e políticos do século 21. Caso não seja assim, corre-se o risco de reduzir o discurso dos direitos fundamentais à mera retórica de entrave à governabilidade, que foi hegemônica no contexto neoliberal, de uma ordem global fundada na desigualdade e exploração.

O mundo contemporâneo desenha uma realidade na qual 4/5 das pessoas (sobre) vivem à beira da miséria, e 30% da população sobrevive com menos de um dólar por dia. É um mundo no qual, segundo o relatório PNUD de 1996, um bilhão de pessoas não têm acesso à água potável e são analfabetos. Conforme Herrera Flores (2002, p. 1011):

Um mundo onde as mortes devido à fome e às doenças evitáveis chegam por ano a cifras iguais às mortes ocorridas nas Torres Gêmeas multiplicadas por seis mil. Sob esse quadro, os debates teóricos que ocorrem nos países ricos do Norte, ao invés de se concentrar nas cifras da miséria e degradação humana, cuidam de fechar as fronteiras contra o Sul faminto, alertando-se contra os perigos culturais do diferente e do multiculturalismo. A imigração passa a ser vista, então, como um fenômeno de necessidade de mão de obra não qualificada em determinadas épocas, ocultando-se o fato de que esse fenômeno é uma das consequências da ideologia neoliberal capitalista.

Prossegue sua análise, Herrera Flores (2002, p. 12), destacando que, muito mais do que um problema cultural, essa conjuntura desvelou-se com um problema político e econômico, sobretudo o desequilíbrio na distribuição de riqueza. Para tanto, basta constatar a persistência, no mundo atual, dos grandes desníveis de riqueza e vida digna que se constatam por todos os países do globo, a despeito da nova nomenclatura política entre países desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos, denotando uma evolução econômica por parte de alguns dos antigos países do "terceiro mundo" como sendo, agora, países em vias de desenvolvimento, como é o caso do Brasil.

Por essas, dentre tantas razões, revela-se crucial uma profunda discussão dos direitos fundamentais na atualidade, como problema central a ser aqui tratado, ainda que, por óbvio, neste artigo não se pretenda esgotá-la em virtude da impossibilidade de abarcar completamente um tema de dimensões múltiplas e complexas.

Este texto centrou-se nas possíveis convergências entre a teoria crítica dos direitos humanos de Joaquín Herrera Flores e uma concisa exposição dos direitos fundamentais, derivada da teoria de Luigi Ferrajoli, em seu texto intitulado Sobre los derechos fundamentales, de 2007, objetivando uma análise sobre a possibilidade de os aportes críticos destes autores auxiliarem na busca de uma maior efetivação de direitos considerados vitais para a sobrevivência digna do ser humano. Nesse diapasão, a pessoa humana, não pode mais ser vista sob o enfoque interno de cada país, como mero cidadão ou capaz de agir, mas acima de tudo como pessoa universalmente considerada.

 

1 A BUSCA DE UM FUNDAMENTO POSSÍVEL:

DO JUSNATURALISMO AO POSITIVISMO ATUAL

Considerar os temas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais um grande desafio do século 21 implica uma análise crítica sobre a possibilidade de perscrutar seu fundamento e, sobretudo, seu âmbito de normatividade, ou seja, não somente seu caráter ontológico, mas também seu caráter deontológico. O que se pretende quando se fala em direitos humanos e direitos fundamentais? Como garantir sua efetivação? A resposta a tais perguntas não pode comportar posicionamentos, ainda que provisórios, sem que se tenha conhecimento das bases sob as quais foram construídas teoricamente as doutrinas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

Teoricamente, fundamentar é justificar racionalmente um argumento. O que se pretende, portanto, é a verificação da possibilidade de um fundamento de justificação racional dos direitos humanos e direitos fundamentais. E nesse sentido, difere a análise quando a busca se refere aos direitos que se tem como um dado concreto; da busca dos direitos que se gostaria de ter em nível deontológico.

A investigação do nível ontológico dos direitos, no próprio ordenamento jurídico positivo, reside na verificação da existência de uma norma válida que os reconheça como tal. Contudo, no caso dos direitos fundamentais e sua normatividade, nos termos de Bobbio (1992, p. 15), é necessário a busca de razões para a defesa da legitimidade de um determinado direito e o convencimento das demais pessoas, sobretudo as que detêm o poder direto e indireto de produção normativa, de reconhecê-lo. Para além de ser um problema de direito positivo, direitos humanos e sua versão positivada de direitos fundamentais constituem um problema de justificação racional.

Ao se pressupor que ambos os direitos são fins que devem ser perseguidos e meios para alcançar uma vida digna, deve-se pensar em como foram e como serão fundamentados os futuros direitos a serem gerados, para que obtenham reconhecimento, legitimidade e eficácia.

A busca de um fundamento, por muito tempo, pautou-se na ilusão da possibilidade de um fundamento universal, absoluto, metafísico e irresistível, ao qual ninguém poderia negar a adesão.

Essa constatação decorre do fato de que, desde a Antiguidade Clássica e durante um longo período, da era medieval a meados da modernidade pós-renascentista, pensava-se que a normatividade era alheia à realidade do mundo, sem qualquer efeito prático. Portanto, a filosofia ligava-se ao transcendente; postulado que pode ser verificado já no idealismo platônico. O fundamento absoluto não poderia ser questionado, pois o direito "natural" não só era universal como também era imutável e desvinculado das possibilidades humanas. Embora o humano pudesse estipular normas regulatórias da vida societária, o direito natural era visto como justo, supremo e transcendente. E assim eram vistos os direitos que refletiam a "natureza" do "homem" na sua versão jusnaturalista, situados acima de qualquer possibilidade de crítica ou refutação.

Em que pesem as reações das escolas realistas de Direito, somente com a modernidade tardia o humano rompeu com a tradição idealista transcendente em diferentes searas do pensamento, tais como as de Nietzsche, Freud ou Marx - embora, Kant tenha sido um dos precursores da mitigação do pensamento metafísico, ainda no século 18, ao revelar a fragilidade da natureza humana como apta a fundar de maneira absoluta os direitos inatos. Assim, a busca de argumentos racionais "absolutos" tornou o fundamento infundado.

Contra a ilusão da busca de um fundamento absoluto, Bobbio (1992, p. 17-18) aponta algumas dificuldades conceituais. Dentre elas, a primeira deriva da vagueza da expressão direitos do homem, que finda por se revelar tautológica ao enunciar que direitos do homem são os direitos que pertencem aos homens; ou em seu conteúdo: são direitos dos homens os que pertencem ou deveriam pertencer a todos os homens, por serem homens, dos quais nenhum pode ou deve poder ser despojado. E nesse âmbito de conteúdo dos direitos do homem, quando se introduz elementos avaliativos, não raras vezes são interpretados de maneira divergente, conforme a ideologia assumida, e o consenso somente é assumido após concessões recíprocas, que resultam no aceite de uma fórmula genérica. Como resultado, além de não se resolver a contradição, se faz com que ela apareça no momento da aplicação concreta do enunciado. Assim, nenhuma dessas definições permite elaborar uma categoria de direitos do homem com caráter nítido.

Além disso, Bobbio (1992, p. 18-19) sustenta os direitos humanos como uma classe variável, em virtude de sua modificação ao longo da história. Com a mudança de interesses, condições sociais, econômicas, políticas e outras, o elenco dos direitos se modificou e vem se modificando. Direitos antes declarados de fundamento absoluto, hoje não mais são mencionados nesses termos nas novas declarações normativas. E direitos contemporâneos, como os sociais, na modernidade clássica sequer poderiam ser concebidos. Não se trata, portanto, de uma prova da ausência de fundamentação absoluta dos direitos humanos, que são historicamente relativos? Bobbio conclui que, além de um fundamento absoluto ser inexistente, muitas vezes, a sua busca serve de pretexto para a defesa de posições conservadoras, como foi o caso da secular oposição à introdução dos direitos sociais, no rol dos direitos fundamentais, em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade (1992, p. 22).

Ao indagar-se a respeito de quais direitos podem ser considerados fundamentais, Ferrajoli (2007, p. 73-74) pressupôs três respostas distintas. A primeira é oferecida pela teoria do direito, em um plano teórico-jurídico, que consiste em considerar os direitos fundamentais todos aqueles adstritos a todos os humanos, universalmente, como pessoas humanas ou como cidadãos. São, portanto, indisponíveis e inalienáveis. Esse autor aponta também que, quando se quer garantir um direito como fundamental, deve-se sustentar sua indisponibilidade e formulá-lo de maneira genérica, conferindo-o a todos igualmente, portanto, universalmente.

A segunda resposta é encontrada no próprio direito positivo - internacional ou constitucional -, que estabelece os direitos universais e indisponíveis no nível normativo, seja nas Constituições, seja na Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, ou nas demais convenções e pactos internacionais que versam sobre o tema (FERRAJOLI, 2007, p. 74).

Seguindo essa convicção normativista, o fundamento dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, para além de qualquer transcendência ou transcendentalismo, reside na imanência dos direitos. Trata-se de uma concepção filosófica de caráter pós-hegeliano, que remete ao século 19, em que se renuncia à dimensão vertical do pensamento jurídico em proveito da pura horizontalidade. A fundamentação é pensada somente em relação a fatos concretos, cujos pressupostos fundantes da ordem jurídica são buscados em uma sociedade de base material-científica - escolas histórica, exegética e sociológica do direito. São direitos os que estão positivados como tais. Em virtude de poderem ser observados, não podem ser questionados. Simplesmente são postos por uma autoridade instituída e aí reside seu fundamento de legitimidade.

Finalmente, a terceira resposta é oferecida pela filosofia política e refere-se a quais direitos devem ser garantidos como fundamentais. Trata-se de uma resposta de cunho normativo. Assim, fundamentalmente, é uma argumentação racional pautada por critérios metaéticos e metapolíticos, que reside em três critérios axiológicos decorrentes da experiência histórica do constitucionalismo nacional e internacional: o nexo entre direitos humanos e paz, presente no preâmbulo da Declaração Universal, de 1948; o nexo entre direitos e igualdade; e o papel dos direitos fundamentais como leis do mais fraco (FERRAJOLI, 2007, p. 74-75).

No âmbito da teoria crítica proposta por Joaquín Herrera Flores (2009), a busca do fundamento dos direitos humanos e, por conseguinte, dos direitos fundamentais, deve ser orientada por uma primeira diferenciação, que ocorre entre o plano da realidade dos direitos - ontológico - e o plano de suas razões de existência e fins a serem alcançados. Isto porque, tradicional e hegemonicamente, os direitos confundem-se nos planos da realidade e da razão, em decorrência de sua suposta naturalidade (fundamento jusnaturalista), existência e universalidade. No plano da realidade, em que pese a importância dos direitos positivados por normativas nacionais ou internacionais, os direitos não se confundem com sua normatividade, não sendo por ela criados, senão por seus próprios formuladores humanos. Direitos não criam direitos, e só podem ser transformados em direitos positivos com a finalidade de se obter maior possibilidade jurídica para sua efetividade. Considera-se que as normas jurídicas são sempre exteriores e interiores: além de nunca reconhecerem os direitos de forma apolítica e neutra, nunca os dotarão de garantias de modo neutro, nem à margem das relações de força.

Os direitos humanos e os direitos fundamentais, portanto, em seu fundamento racional pós-metafísico, decorrem dos processos de lutas pelo acesso igualitário aos bens materiais e imateriais, a uma vida digna de ser vivida, independentemente de quais sejam eles. O fundamento último se resume à vida, em sua integridade e dignidade. Assim entendidos, os Direitos são necessários, porém, apenas transitórios (no sentido de não serem absolutos) e nunca plenamente alcançados, mas legitimados em função dos resultados provisórios das lutas sociais e políticas pela dignidade humana.

São, em suma, "[...] um produto cultural surgido em um contexto concreto e preciso de relações que começa a expandir-se por todo o globo - desde o século XV até estes incertos inícios do século XXI - sob o nome de modernidade ocidental capitalista" (HERRERA FLORES, 2009b, p. 3). E contra produtos culturais - situados historicamente e postos em uma posição e contexto específicos - se pode reagir, seja política, social, econômica ou juridicamente; em sentido oposto à impossibilidade de reação ante fenômenos naturais e (a) históricos, transcendentais à ação humana.

Nas últimas décadas, desde a Declaração de Direitos Humanos de 1948, outras declarações internacionais, convênios e normativas têm proclamado direitos a serem considerados universalmente humanos. De igual maneira, as constituições abordadas em caráter não só formal, mas, sobremaneira, substancial, no atual contexto dos Estados Democráticos de Direito, que subscreveram tais normativas internacionais, proclamam, em seus textos, direitos fundamentais em variadas dimensões, juntamente com garantias processuais e institucionais para sua consecução, como no caso do Brasil. Não se trata mais, portanto, de buscar um fundamento último, de caráter filosófico-transcendental. Nesse ponto, estão de acordo tanto Herrera Flores quanto Ferrajoli: o grande desafio é político, jurídico e social, ou seja, buscar a efetivação e a garantia dos direitos já assegurados, sem prejuízo da possibilidade do surgimento dos novos direitos. É garantir que esses direitos não continuem a ser violados e anulados. É possibilitar pensar os direitos também em seu caráter deontológico, atentos aos perigos da sua transitoriedade, em decorrência dos novos direitos a serem postulados pelos reclamos de uma sociedade, do século 21, subordinada ao império do fenômeno da globalização.

 

2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS:

CONTRIBUIÇÕES DE LUIGI FERRAJOLI

Partindo da concepção filosófico-política sobre quais direitos devem ser considerados e garantidos como fundamentais, Ferrajoli (2007) desenvolveu uma resposta de cunho normativo, fundada em critérios metaéticos e metapolíticos. Fundamentalmente, o autor pautou-se em três critérios axiológicos, conforme já assinalado, sugeridos pela experiência histórica do constitucionalismo nacional e internacional, que serão, em seguida, melhor analisados.

O primeiro critério a ser mencionado é o nexo entre os direitos humanos e a paz, instituído no preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, o qual implica garantir como direitos fundamentais de todos, os direitos vitais, como condição necessária à paz. Primordialmente, referem-se ao direito à vida e à integridade pessoal - psíquica ou física -, além dos direitos civis, políticos, direitos de liberdade e direitos sociais.

Internamente a um Estado, a paz é assegurada pela garantia de todos os direitos, cuja sistemática violação não justifica o dissenso, mas o conflito como exercício do direito de resistência, proclamados por muitas das constituições do século 18. De que direitos se fala? Além dos direitos à vida, à integridade e à liberdade, referentes aos paradigmas jusnaturalista, notadamente de influência hobbesiana e paleoliberal, também, os novos direitos sociais: saúde, educação, subsistência, previdência social, dentre outros, cuja satisfação, nas sociedades contemporâneas, depende de uma atuação não meramente negativa, mas, acima de tudo, de efetivação positiva por parte do Poder Público.

No âmbito internacional, a similaridade é latente. A paz entre os Estados depende de garantias institucionais: não somente o desarme dos Estados, mas também o monopólio de força por uma Organização das Nações Unidas reformada democraticamente e com operatividade efetiva, e também um Tribunal Penal Internacional para coibir e punir as violações aos direitos humanos.

Existe uma relação biunívoca entre a garantia dos direitos assegurados e a paz: a paz social e a paz entre os Estados será mais sólida na medida em que mais se garanta a efetividade dos direitos humanos, ao positivá-los constitucionalmente como direitos fundamentais. Nesse ponto, Ferrajoli (2007, p. 75) reconhece a violação ao preceito da garantia dos direitos e da paz, no âmbito das fronteiras estatais, e os limites impostos por leis contra a imigração. Com o alargamento do fenômeno da globalização, a antinomia entre direitos universais e cidadania, tomando por base as pressões migratórias, pode se converter em um perigo constante para a paz e a credibilidade do direito internacional. Além disso, o mais grave problema moderno a ser enfrentado pela humanidade, do qual deve-se preocupar a filosofia e a política, são as promessas universalistas formuladas nas constituições estatais e declarações internacionais, antes que se convertam em maior fonte de exclusão aos oprimidos e excluídos do sistema hegemônico capitalista.

Abordar o tema dos direitos humano-fundamentais (doravante assim designados ao tratar do conjunto de direitos de âmbito internacional e constitucional) e da paz, tanto no plano interno aos Estados quanto no plano internacional, implica uma abordagem mais profunda, que se refere ao direito de autodeterminação dos povos, previsto pela Carta da ONU, em seu artigo 55, § 2º.

Em que consiste e qual o alcance normativo desse princípio?

A partir da conceituação fornecida pelo artigo 1º, do Pacto de 16 de dezembro de 1966, que versa que todos os povos têm o direito de livremente determinar-se, Ferrajoli (2007, p. 76-78) salienta que todos os povos, em virtude desse direito, podem livremente estabelecer sua condição política e promover seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Para alcançar seus fins, também podem dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, sem prejuízo das obrigações que derivam da cooperação econômica internacional baseada no princípio do benefício recíproco e direito internacional. Existem, portanto, duas dimensões. Primeira, quanto à autonomia interna, de estatuir livremente o estatuto político: direito fundamental de cada povo decidir quanto ao seu ordenamento democrático através da soberania popular. Segunda, de autonomia externa: o direito de desenvolvimento e livre disponibilidade dos próprios recursos e riquezas. Não se trata do direito a constituir um Estado, mas sim a perspectiva oferecida pelo modelo federativo, de parcial mutação da soberania dos Estados existentes, mediante as formas de organização federativas ou confederativas, como está ocorrendo na União Europeia.

Essa interpretação do princípio de autodeterminação externa se deve ao fato de que, na tutela e satisfação do direito assim configurado se funda a democracia, e no desenvolvimento, a garantia da paz e tutela das diferenças. Ou seja, caso, agora sob um extremo hipotético, os Estados se transformassem em uma comunidade mundial de modelo federativo de Estado Constitucional de Direito, com igual garantia dos direitos humanos a todos, os conflitos étnicos perderiam sua razão de existir.

O segundo critério a ser mencionado, de suma importância para a análise dos direitos das minorias, é o nexo entre direitos humano-fundamentais e igualdade. Em primeiro lugar, refere-se a uma igualdade com relação ao direito de liberdade, para garantir o igual valor das diferenças pessoais. Ou seja, todos são igualmente livres para exercerem suas diferenças, sejam elas de cunho nacional, de gênero, linguística, de religião, e assim por diante. Nesse sentido, Considera-se todas as pessoas diferentes das demais, mas iguais como pessoas humanas. Em segundo lugar, refere-se à igualdade em relação aos direitos sociais, na qual se busca a garantia da redução das desigualdades econômicas e sociais.

Para além das reservas constitucionalistas sobre a relação entre constituição e diferenças culturais, que se manifesta em uma objeção ao constitucionalismo mundial e europeu, Ferrajoli (2007, p. 79) percebe que, o fato de não existir uma homogeneidade cultural mundial ou europeia, isto não obsta o reconhecimento de um ordenamento supraestatal. Até porque, mesmo no interior de cada Estado, se tomado separadamente, inexistem vínculos pré-políticos e identidades coletivas homogêneas, como língua, cultura, e outras, capazes de unir todos os cidadãos. As diferenças são manifestas e latentes mesmo em comunidades estatais. Caso se tome como exemplo os países europeus, percebe-se que suas tradições, Estados nacionais e instituições jurídicas foram forjados no século 19. Não se pode, portanto, conceber como verdadeiro o argumento de que a coesão, os vínculos pré-políticos e as identidades coletivas da comunidade internacional conformam os pressupostos de fato de um projeto de democracia internacional. Pelo contrário, os pressupostos devem ser a igualdade em direitos humanos, com a garantia das diferenças de identidade pessoal, além da garantia dos direitos fundamentais como direitos iguais, para conceber o pertencimento a uma identidade coletiva e findar com as recíprocas exclusões de diferenças étnicas, nacionais, religiosas e demais.

Além de tudo isso, contra o ceticismo constitucionalista, Ferrajoli (2007, p. 81) aponta que as constituições são pactos de convivência, mais necessários e justificados na medida da heterogeneidade conflitante de subjetividades - política, cultural, social -, que se procura garantir. A democracia se funda no dissenso, nunca no consenso. Não mais cabe tanta importância à onipotência da maioria, mas uma democracia substancial para garantia da paz e dos direitos humano-fundamentais na sua dimensão eminentemente substancial.

Por fim, o terceiro critério abordado por Ferrajoli (2007, p. 82-87) é o papel dos direitos fundamentais como garantia dos direitos do mais fraco. Historicamente, ambos os direitos, tanto em normativas internacionais quanto nas Constituições, resultaram de lutas e revoluções em prol de uma conquista contra a opressão e discriminação de uma situação de injustiça social, que se tomava quase natural, e cujo foco eram as lutas pela liberdade dos trabalhadores e das mulheres. São direitos conquistados como limitações de correlativos poderes e pela defesa dos mais "fracos", dos oprimidos, contra a lei do mais forte, que regia em sua ausência. Tem-se, por conseguinte, uma coincidência entre fundamento axiológico e histórico dos direitos, com seu aspecto contingente no plano lógico e teórico.

Esse critério axiológico de identificação, segundo Ferrajoli (2007, p. 82), é o que permite esclarecer as aporias das teorias antropológicas do relativismo cultural e sociológico-comunitárias da cidadania, que negam a universalidades dos direitos humanos, por serem fruto cultural ocidental e hegemônico, impostos a todos os demais povos e culturas. A dita falácia de tipo lógico e metaético, que critica o universalismo em virtude do relativismo cultural, é considerada contraditória por se realizar em nome do mesmo universalismo que pretende contestar; além disso, é viciada de um juízo extremista no seu universalismo, que considera qualquer cultura, ética ou ação social, dotada de igual valor, mesmo que seja uma cultura pautada pela discriminação e opressão.

Já a ordem de falácias de tipo metajurídico exercita a crítica ao universalismo dos direitos por não serem universalmente compartilhados. Para responder à essa crítica, Ferrajoli (2007, p. 83-84) entende por bem distinguir o universalismo do princípio da igualdade e o universalismo dos direitos, visto que o primeiro é uma doutrina ética e o segundo, convenção jurídica. A falácia consiste na confusão entre o universalismo dos direitos como convenção jurídica e o universalismo como doutrina moral. Enquanto as convenções jurídicas sobre direitos humano-fundamentais são fruto da historicidade da vida social, em que pese serem correspondentes a uma doutrina moral, o universalismo dos direitos não implica a aceitação do universalismo como doutrina moral, nem impõe que sejam aceitos os valores morais que sustentam os direitos e o princípio da igualdade. Tanto não há uma imposição moral, que o primeiro direito de liberdade conquistado foi o de religião e/ou crença e/ou consciência, demonstrando respeito às mais diversas culturas. Quanto ao âmbito interno dos Estados Constitucionais de Direito, baseados em constituições garantistas, uma vez que é impositiva a separação laica entre direito e moral, em consequência, também não há determinação de adesão aos valores ético-políticos, os quais se incorporam juridicamente e de forma contingente.

Quanto à confusão entre a convenção jurídica - normatividade do direito - e suas condições de efetividade - ponto de vista sociológico externo -, embora a adesão incida na condição pragmática para a efetividade dos direitos, deve-se perceber que direitos, em sua normatividade, pertencem ao mundo simbólico, à linguagem. Isto quer dizer que a efetividade das prescrições normativas dependem da formação de um senso comum - cívico. Além disso, a consagração jurídica dos direitos não requer, como condição de legitimidade, que os valores por eles expressos sejam compartilhados por todos ou pela maioria, havendo uma confusão entre o paradigma do Estado de Direito e a democracia política, que considera uma norma legítima somente quando posta pela maioria. Até porque, os direitos fundamentais, estabelecidos pelas constituições como limites e vínculos à maioria, pertencem à esfera da não decidibilidade, restando subtraídos da possibilidade de decisão política. Portanto, asseguram sua garantia por serem invioláveis, indisponíveis e inalienáveis.

Os direitos humano-fundamentais, como leis do mais fraco, podem ser entendidos como uma conquista, mesmo que provisória, de alguma luta pelo reconhecimento de direitos negados aos oprimidos, em qualquer cultura. Mesmo assim, o respeito às diferenças culturais e o direito às liberdades - religiosa, política, étnica, e demais -, devem ser garantidos. Resulta daí, segundo Ferrajoli (2007, p. 87), que o constitucionalismo e o universalismo são as únicas garantias do multiculturalismo.

Não estão em conflito os três critérios de identificação axiológica - paz, igualdade e tutela do mais fraco - de quais são os direitos fundamentais merecedores de garantia. Pelo contrário, são convergentes e complementares. Um se funda no outro e tem nele razão de existir.

O fundamento dos direitos humano-fundamentais, para além de se conduzir por determinada ontologia ou racionalidade abstrata, é pautado principalmente pelas conquistas dos processos históricos de lutas e revoluções por direitos concretos, ou melhor, pela satisfação de necessidades humanas, sejam elas materiais ou imateriais. Trata-se de uma convergência contingente entre os planos lógico e teórico, fundados na vida real em sociedade, dos humanos concretos.

A história do Estado de Direito, do constitucionalismo democrático, dos direitos humanos e dos direitos fundamentais é a história das lutas contra o absolutismo do poder, contra a liberdade indiscriminada, desmedida, e a favor da dignidade humana e da vida. Nesse processo histórico se vai progressivamente lutando contra o absolutismo dos poderes econômicos e empresariais, por meio de leis trabalhistas e da garantia de direitos aos trabalhadores, diminuindo o poder patriarcal doméstico através de reformas do direito de família, igualdade de gênero e outros. Nenhuma dessas conquistas, contudo, implica um ponto final. São apenas transições, conquistas temporárias para a garantia de direitos. Muitas outras lutas surgem diariamente e continuarão surgindo. Por essa razão, tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais não podem ser vistos em um sentido estático. Pelo contrário, estão em uma perene conformação dinâmica.

Para Ferrajoli (2007, p. 88-89), a luta por direitos humano-fundamentais enfrentará dois desafios. Por um lado, o velho absolutismo da soberania externa dos Estados, que se manifesta em guerras e violações aos direitos e impunidade, gerando a ausência de garantia às Cartas da ONU e demais normativas internacionais que versam sobre direitos humanos, ou seja, total ausência de efetividade. Por outro lado, o novo absolutismo dos grandes poderes econômicos e financeiros transnacionais, manifestado pós anos 1970, com a crise do Estado do Bem Estar Social e das garantias dos direitos sociais, que culminaram em um anarco-capitalismo globalizado, em uma ideologia neoliberal que confunde direitos de liberdade com a liberdade desenfreada do capital. Isto levou a um aumento abismal das desigualdades, fome, mortes causadas por doenças, supostamente já erradicadas e evitáveis. Para lidar com a crise dos Estados de Direito, do Constitucionalismo e da efetividade das garantias, deve-se pensar na perspectiva de um constitucionalismo mundial, que coordene a interdependência de todos, o respeito mútuo, e vincule o direito e a política à resolução dos problemas de déficit de usufruto de direitos.

 

3 POR UM UNIVERSALISMO DE CONTRASTES E ENTRECRUZAMENTOS:

JOAQUÍN HERRERA FLORES E A (RE) INVENÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A partir de uma teoria crítica, o espanhol Joaquín Herrera Flores (2009) propõe a (re) invenção dos direitos humanos. Embora tenha desenvolvido sua filosofia político- social tendo como base a concepção ocidental de direitos humanos e uma possível reinvenção teórica, seu pensamento permite também compreender e situar os direitos fundamentais, que estão intrinsecamente vinculados aos direitos humanos. Isso tudo a ponto de que, modernamente, no âmbito dos novos Estados Constitucionais de Direito, mesmo que os direitos humanos e direitos fundamentais detenham um significado semântico próprio, eles não mais podem ser concebidos de maneira isolada.

Calcado no pensamento libertário e emancipador de Paulo Freire, Herrera Flores compreende que o mundo não é estático, o mundo não é, mas se encontra em constante movimento e transformação, o mundo está sendo. Não se pode conceber nada, inclusive a própria noção de direitos humanos ou as violações a esses direitos, como imutável ou natural, fechando as portas à crítica e à possibilidade de modificação.

O mundo está sempre pronto para ser reinventado pelas pessoas concretas submetidas à dialética da vida cotidiana. Reinventar os direitos humanos significa abrir a possibilidade de pensá-los como algo transitório, um constructo histórico que pode ser reconstruído, em busca de um mundo livre, sem opressão, sem discriminação, sem exclusão, que não imobilize o pensamento ou a ação. Reinventar como busca de um mundo instituinte de pessoas - em suas diferenças, mas na identidade de sua humanidade - e de povos de diferentes culturas. Para tanto, é imprescindível que a própria teoria dos direitos humanos seja modificada de acordo com o contexto histórico- social.

Tradicional e hegemonicamente, os direitos humanos confundem-se nos planos da realidade e da razão, confundem-se com as próprias normas internacionais que os conferem. Lógica simplista que culminaria no paradoxo dos direitos humanos como direito internacional do direito internacional. É necessário distinguir o sistema de garantias do que deve ser garantido, sob pena de restarem tão somente as normas na sua dimensão formal, desaparecendo seu próprio objeto. Assim, falar em direitos humanos não significa falar obrigatoriamente em normas internacionais. Mas direitos humanos também como direitos fundamentais: bens que necessitam de todos os humanos para garantir institucionalmente, no plano estatal, uma vida digna, independentemente de a luta pelos direitos ocorrer em esfera nacional ou internacional.

Em que pese a importância dos direitos positivados - constituições, pactos, convenções, declarações, dentre outros, os direitos humanos com eles não se confundem, não sendo por eles criados, senão, o contrário, são seu fundamento humanista. Os direitos humanos podem, todavia, ser transformados em garantias com o fim de assegurar juridicamente sua efetividade.

Mas o que são os direitos humanos? São processos de luta - social, política, cultural, jurídica, econômica - pelo acesso igualitário e não hierarquizado a priori aos bens materiais e imateriais, a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expressão, convicção religiosa, educação, moradia, meio ambiente, cidadania, alimentação, dentre tantos outros. A teoria da reinvenção defende uma concepção integral de direitos, que supera a divisão entre direitos individuais, sociais, econômicos e culturais. Reivindica, então, três tipos de direitos: direito à integridade corporal, à satisfação das necessidades e ao reconhecimento à diferença.

É importante compreender que as pessoas não têm necessidade de direitos, mas de vida digna, isto é, de bens, sejam eles materiais ou imateriais; e elas precisam satisfazer essas necessidades imersas em sistemas de valores, que podem aumentar ou restringir o seu acesso. Por que entender os direitos humanos como resultados provisórios dos processos de lutas? Todos necessitam ter meios para lutar, porque todos necessitam de uma vida digna de ser vivida. Contudo, na vida concreta das pessoas que vivem em sociedade, o fazer humano é dividido - social, sexual, étnico e territorial -, levando a que uns tenham mais facilidade em obtê-los e outro mais dificuldade, ou, muitas vezes, total impossibilidade. Finalmente, o estabelecimento do sistema de garantias - nacional e internacional - que se comprometa ao seu cumprimento e à garantia das conquistas históricas por direitos.

Perceber os direitos humanos como o resultado de lutas implica sabê-los transitórios, contextuais e complexos. Herrera Flores (2009) aponta o fato de que uma teoria realista e crítica dos direitos humanos pressupõe uma visão realista do mundo, ou seja, pensar o que é, mas também o que deve ser. Significa ter um pensamento crítico de combate, com a conscientização das pessoas no sentido da importância do reforço das garantias formais reconhecidas juridicamente, mas também do empoderamento dos grupos desfavorecidos, para que possam lutar por dignidade. E uma teoria que tenda à abertura epistemológica, intercultural e política, portanto, o aprofundamento do conceito de democracia não pode ocorrer sem uma interconexão com o reconhecimento, o respeito, a reciprocidade, a responsabilidade e a redistribuição de riquezas.

O contexto moderno de globalização difere do contexto no qual os direitos humanos e os direitos fundamentais passaram a ser garantidos: processo de descolonização e consolidação de um regime internacional ajustado à configuração mundial surgida após a Guerra Fria. Agora, a intenção é divergente, é defender-se da avalanche ideológica provocada pelo neoliberalismo "agressivo e destruidor das conquistas sociais arduamente alcançadas pelas lutas de movimentos sociais, partidos políticos de esquerda e sindicatos durante mais de um século e meio" (HERRERA FLORES, 2009, p. 71).

Nesse ponto, o grande paradoxo neoliberal - armadilha da dívida - leva à conclusão de que nas regiões mais desfavorecidas se engendra o capital que financia grande parte do desenvolvimento dos países já desenvolvidos. E os países em estágio de desenvolvimento, e os subdesenvolvidos, com o menor índice de desenvolvimento humano e satisfação das necessidades mais básicas e vitais, em vez de implementarem o seu orçamento estatal, predominantemente, em políticas públicas, assumem o dever de quitar uma dívida pública, interna e externa, em maior ou menor grau cada uma delas, de acordo com o país, que apenas tende a crescer. Trata-se de um sistema decorrente da globalização que confundiu os direitos de liberdade com a liberdade sem freios do capital, de uma ordem baseada na rápida e desigual obtenção de benefícios econômicos decorrentes de intensos fluxos de capital financeiro.

No âmbito da teoria crítica, não há mais relevância em dividir os direitos em gerações ou dimensões ou, ainda, decidir quais são mais importantes, visto que a luta por dignidade possui caráter global e universal, não se podendo pressupor uma visão unilateral e evolutiva, que culmina no pensamento de que uma geração posterior já superou a anterior. O que se reivindica é uma luta pela concretização de todas as dimensões, com a demanda da interdependência e indivisibilidade de todos os direitos humanos. Além do que, a proliferação dos textos normativos que regulam os direitos humanos e fundamentais convive com a sua própria violação, com o aprofundamento das desigualdades e injustiças. Esquece-se de que o desenvolvimento econômico só pode ocorrer ao lado da dignidade humana. Não há desenvolvimento sem o respeito aos direitos, assim como não há direitos sem políticas públicas para a efetivação de melhorias sociais.

Definir os direitos humanos segundo uma concepção material e concreta de dignidade, impõe, de maneira prévia, o estabelecimento de estratégias teóricas que objetivam colocar em prática disposições críticas, em nível nacional e internacional, para impedir que os direitos sejam maniqueistamente utilizados para eternizar desigualdades e exploração. É necessário uma metodologia de ação emancipatória, que tenha como condições: entender as posições desiguais, postas pelas reproduções das forças hegemônicas, em relação ao acesso aos bens necessários a uma vida digna; perceber que essas estratégias de reprodução cumprem as funções de perpetuação do sistema; bem como denunciar as manipulações simbólicas (HERRERA FLORES, 2009, p. 95-116).

Embora centrada em uma análise dialético-marxista, a teoria da reinvenção compreende uma concepção sistêmica de mundo, não concebendo as estruturas isoladamente, mas em suas intrínsecas redes de interconexão. Nesse sentido, empreender um compromisso com os direitos humanos é empreender um compromisso com o eu, com o outro e com a natureza, pois um não existe e nem pode existir sem os demais. Isto é, tanto a parte está presente no todo quanto o todo está presente na parte.

A primeira estratégia metodológica é entender que conhecer significa saber interpretar o mundo. Uma vez que a racionalidade jurídica e a política de ideologia neoliberal contribuíram para justificar simbolicamente o descumprimento das normativas de direitos humanos, dando supremacia a uma equivocada noção de direitos individuais de liberdade em detrimento de direitos sociais, o efetivo conhecimento dos textos tornase imprescindível para uma interpretação crítica e contextual. Pois, mais do que um saber sistemático,

devemos nos dirigir a um saber estratégico, que não somente fique nos efeitos ou nas consequências das atividades e discursos sociais, mas se aprofunde nas causas deles e nos traga argumentos para atuar e gerar disposições críticas e antagonistas em face da estrutura ou da ordem social hegemônica (HERRERA FLORES, 2009, p. 101).

A segunda estratégia refere-se à função social do conhecimento dos direitos humanos, visto que todo o saber é produzido por alguém e visa atingir um determinado fim. Visa, então, negar o paradigma jusnaturalista de fundamentação dos direitos humanos e perceber o contexto histórico, social, ideológico e político da luta por direitos e garantias normativas.

Em terceiro lugar, além de uma abordagem realista ou imanente, mas transcendental, pode-se também perceber o mundo e os direitos em seu plano ontológico, assim como propor e atuar em nome da normatividade, o que deve ser. Importa em delimitar o horizonte utópico: heterotópico.

É importante não confundir as categorias filosóficas da imanência, do transcendente e do transcendental. A partir de Gilles Deleuze, percebe-se que a tarefa filosófica de Herrera Flores é imanente. Isto quer dizer que o jusfilósofo espanhol busca criar uma concepção de direitos humanos que se relacione intrinsecamente com a realidade do mundo e com a vida prática dos seres humanos, ao contrário das teorias que remontam aos séculos 15-18, como o contratualismo lockeano e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, ou mesmo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que percebem o humano como um ser abstrato, alheio ao mundo prático. Daí porque, tradicionalmente, essas teorias se situam na esfera transcendental.

Por exemplo, quando a Declaração Universal dos Direitos Humanos preceitua que todos têm direitos por serem humanos, ela não apenas universalizou a concepção ocidental hegemônica do humano, como situou-a à margem dos contextos dos quais emerge. Para essa teoria - independentemente das divisões do fazer humano (Marx) e dos contextos político, econômico, cultural, social e similares, que impedem a maior parte da população mundial, com base nos dados do PNDU, de acesso aos bens materiais e imateriais para uma vida digna -, todos têm os mesmo direitos humanos. Impede-se, por meio de uma linguagem ôntica, a possibilidade de mudança do que foi instituído. Diante disso, grosso modo, devemos vislumbrar os direitos humanos não como uma categoria fechada, que remete ao pensamento do século 15 e perdura até os dias de hoje, mas como a soma de produtos culturais oriundos dos contextos de relação nos quais o humano se situa concretamente, tanto em seu pensar quanto em seu agir. Somente assim poder-se-á, a partir das ações concretas no mundo, pensar os direitos humanos como a construção conjunta e não hierarquizada, a priori, de formas de satisfazer as necessidades humanas e alcançar a dignidade. Pensar, transcendentemente, a partir do marco de relações nos quais nos situamos, em horizontes utópicos para a construção conjunta de um mundo pautado pela igualdade, pela diferença e pela vida digna.

Culturalmente, há uma confluência entre elementos ideológicos - apresentados como universais - e premissas culturais. Certo que a noção de direitos humanos surgiu na sociedade ocidental como resposta às reações sociais e filosóficas que pressupunham a consciência da expansão global do modo de relação baseada na acumulação capitalista. Contudo, se por um lado, tem-se uma visão universalista, por outro, emerge uma visão relativista. É necessário pensar uma filosofia dos direitos humanos integradora, a partir de uma visão complexa, munida de uma racionalidade de resistência, somada a uma prática intercultural.

Nesse ponto, há uma interconexão necessária entre os conflitos culturais, econômicos, políticos e sociais. Analisar as causas ou efeitos de um, pressupões uma análise dos demais, pois os reflexos estão interrelacionados. Não obstante, a polêmica sobre os direitos humanos divide-se em duas visões, uma abstrata e outra localista. A visão abstrata, de racionalidade jurídico-formal, calcada em práticas universalistas; e a visão localista, de racionalidade material-cultural, com práticas particulares, isto é, relativismos culturais.

Diverge Herrera Flores (2009, p. 151-171) de ambas as visões: o jurídico não pode ser posto acima do cultural, nem o cultural, acima do jurídico; pois nem o direito, garantidor da identidade comum - universal - é neutro e se situa à margem das relações de força, nem a cultura - relativismo - garante a diferença. É imperioso, então, construir uma cultura dos direitos que acolha a universalidade das garantias e o respeito às diferenças, a partir de uma visão que seja tão complexa quanto contextualizada, de racionalidade de resistência, libertária e emancipadora, com práticas interculturais.

Nessa posição, os essencialismos, sejam eles universalistas ou particularistas, são negados. Não há uma negação do universalismo em si, mas do universalismo a priori. Isto quer dizer que a possibilidade de se chegar a uma síntese universal das diferentes concepções de direitos é possível, mas não se pode descartar as lutas por reconhecimento de novos direitos. Trata-se de conceber um universalismo a posteriori, de chegada, de entrecruzamentos: o respeito e criação de condições sociais, econômicas, culturais e políticas, que permitam a luta pela dignidade, pelos bens materiais e imateriais a uma vida digna, que generalizem o valor da liberdade e possibilitem a construção de uma ordem social justa. Interculturalidade não significa, tão somente, o reconhecimento do outro, mas o reconhecimento do outro como outro, em sua diferença, bem como a possibilidade de empoderá-lo para a luta por dignidade (HERRERA FLORES, 2009, p. 164-170).

Os direitos humanos, vistos como processos de lutas culturais, sociais, econômicas e políticas permitem perceber a riqueza humana: entender que não há necessidade de hierarquizar os direitos, que gozam de igual importância, mas priorizar a satisfação das condições de vida digna ao mais fraco, o que implica a observância dos direitos fundamentais no seu conjunto.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto, pode-se dizer que, entre Joaquín Herrera Flores e Luigi Ferrajoli, acima das diferenças, coexistem pontos de identidade em seus pensamentos. Acima da identidade, o respeito pelas diferenças. Respectivamente, um se apresenta como filósofo do direito, que cria sua própria teoria. O outro, um teórico do direito que expõe sua filosofia. Ambos preocupados com o presente e o futuro da humanidade. Herrera Flores escreve primordialmente sobre direitos humanos, vale dizer, sob um enfoque universalista de direitos afirmados politicamente a partir de lutas sociais. Ferrajoli se preocupa principalmente com os direitos fundamentais e a realização de sua garantia, porém conquanto pertencentes ao fenômeno dos direitos do humano, em nível global, pois conforme já salientado, os direitos fundamentais são a versão positivada e dogmática dos primeiros no âmbito dos diversos ordenamentos jurídicos que os acolhem.

O reconhecimento dos direitos humanos, em âmbito internacional, e dos direitos fundamentais, em nível constitucional, demonstrou a intenção a favor da efetivação de direitos - de liberdade, sociais, políticos, econômicos e cívicos - e do estabelecimento de um mínimo de dignidade a ser normatizado e garantido ética e juridicamente a todos, universalmente.

Marcadas pelo contexto de Estado do bem estar social, as boas intenções não tardaram a modificar-se. Após os anos 1970, o capitalismo neoliberal possibilitou o controle político por parte do fluxo monetário de instituições globais e os direitos até então conquistados passaram a ser entendidos como custos sociais, ameaçados em detrimento de uma suposta liberdade do capital privado de grandes corporações.

A importância da análise do tema dos direitos humanos e dos direitos fundamentais é multifacetada, portanto, abrange diversos aspectos. Qual é o fundamento dos direitos? O que são os direitos? Por que, direitos? O que eles buscam garantir? Como ocorre sua normatização? Quais os demais elementos envolvidos, além dos jurídicos? Como garantir sua efetividade concreta? Qual é o papel das políticas públicas? Qual é o papel do Poder Judiciário? Estes são apenas alguns exemplos de uma complexa gama de implicações que esses direitos acarretam.

Neste artigo, a abordagem versou sobre a vinculação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, no âmbito da sociedade contemporânea, utilizando-se como matriz teórica a investigação crítica de Joaquín Herrera Flores, de uma parte, e a teoria garantista de Luigi Ferrajoli, por outra. Isto tudo visando uma resumida compreensão da dimensão normativa, da realidade social e do caráter deontológicos dos direitos fundamentais.

A utilização da teoria garantista de Ferrajoli (1995, 2004 e 2007) permite, dentre outras coisas, perceber a crise que afeta o princípio da legalidade no Estado Constitucional, cujo resultado abarca não apenas a inflação legislativa, mas também o próprio papel garantidor de direitos das constituições. Acima disso, redimensiona a luta pela garantia dos direitos normatizados, por meio de uma teoria cognoscitiva, onde há uma vinculação e submissão de todos os poderes aos direitos fundamentais.

A matriz epistemológica do constitucionalismo contemporâneo, de onde parte a teoria de Ferrajoli, também se constitui em praxis desse novo modelo de Estado de Direito, que vincula o constitucionalismo à noção de democracia. Contudo, como legado mais importante do século 20, o constitucionalismo não se perfaz em uma conquista, mas em um programa normativo a ser conquistado permanentemente. No mesmo sentido, os direitos humanos e os direitos fundamentais, vistos em sua transitoriedade, devem ser implementados e (re) construídos em todos os momentos, garantidos para que, efetivamente, possam exercer suas disposições. Considerar esse tema o grande desafio do século 21, nos conduz a uma análise crítica sobre a possibilidade de seu fundamento e, sobretudo, de sua normatividade.

Em consonância com essas digressões, podemos apontar alguns traços comuns nas reflexões de Ferrajoli e de Herrera Flores sobre o fenômeno dos direitos humanos e direitos fundamentais. Embora Herrera Flores tenha desenvolvido sua obra filosófica tendo como base a concepção ocidental de direitos humanos e uma possível reinvenção teórica, seu pensamento também permite compreender e situar daqueles. De igual forma, ao formular uma teoria dos direitos fundamentais, Ferrajoli jamais deixou de levar em consideração os direitos humanos.

Ambos os autores consideram o mundo em constante transformação, sempre pronto para se reinventado pelas pessoas concretas submetidas à dialética da vida cotidiana. E reinventar os direitos humanos, então, significa abrir a possibilidade de pensá-los como algo transitório ou não monolítico, como já se disse, um constructo histórico que pode ser reconstruído, na busca de um mundo livre, sem opressão, sem discriminação, sem exclusão, que não imobilize o pensamento ou a ação. Reinventar como busca de um mundo instituinte de pessoas - em suas diferenças, mas na identidade de sua humanidade -, e de povos de diferentes culturas. Para tanto, é imprescindível que a própria teoria dos direitos humanos se modifique de acordo com o contexto histórico e social. Mesmo que Ferrajoli e Herrera Flores não utilizem a mesma gramática nem os mesmos conceitos operacionais, o anseio é o mesmo: a construção e constante reconstrução de um mundo humano pautado pelos direitos e pela garantia dos direitos.

A despeito de Ferrajoli levar a efeito sua teoria centrada nos diretos fundamentais, vale dizer, aqueles positivados nas constituições, ele não nega o caráter de transitoriedade histórica, preocupando-se mais em como garantir a efetivação desses direitos. Herrera Flores, por sua vez, percebe os direitos humanos como processos de luta - social, política, cultural, jurídica, econômica -, pelo acesso igualitário e não hierarquizado a priori aos bens materiais e imateriais a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expressão, convicção religiosa, educação, moradia, meio ambiente, cidadania, alimentação, dentre outros. Assim, em que pese a importância dos direitos positivados, os direitos humanos com eles não se confundem, mas são eles a matriz geradora de direitos fundamentais - dogmáticos e normativos - com o fim de garantir juridicamente sua efetividade.

Ao reivindicar três tipos de direitos - direito à integridade corporal, à satisfação das necessidades e ao reconhecimento à diferença - Herrera Flores dialoga perfeitamente com as também três reivindicações de Ferrajoli: a relação entre direitos humanos e paz - garantia da vida e integridade corporal -, defesa da igualdade e diferença, direito do mais fraco (satisfação de necessidades dos oprimidos). Finalmente, assim como Ferrajoli, Herrera Flores salienta a necessidade do estabelecimento de um sistema de garantias - nacional e internacional - que se comprometa com o cumprimento e garantia das conquistas históricas, tornando-se direitos.

Embora Ferrajoli afirme que o mais grave problema moderno a ser enfrentado pela humanidade, do qual deve se preocupar a filosofia e a política, são as promessas universalistas formuladas nas constituições nacionais e cartas internacionais, antes que se convertam em maior fonte de exclusão aos oprimidos e excluídos do sistema hegemônico capitalista, ele percebe que o constitucionalismo e universalismo são a única garantia do multiculturalismo. Nesse sentido, o fundamento dos direitos humano-fundamentais, para além de se pautar por determinada ontologia ou racionalidade abstrata, pauta-se principalmente pelas conquistas dos processos históricos de lutas e revoluções por direitos concretos, ou melhor, pela satisfação de necessidades humanas, sejam elas materiais ou imateriais. Trata-se de uma convergência contingente entre os planos lógico e teórico, fundados na vida real em sociedade dos humanos concretos. Mesmo assim, o respeito às diferenças culturais e o direito às liberdades - religiosa, política, étnica, e demais - devem ser garantidos.

Herrera Flores também nega os essencialismos, sejam eles universalistas ou particularistas. Como já se afirmou, não há uma negação do universalismo em si, mas do universalismo a priori. Isto quer dizer que a possibilidade de se chegar a uma síntese universal das diferentes concepções de direitos é possível, mas não pode descartar as lutas por reconhecimento de novos direitos.

Daí resulta que ambas as ideias, embora aparentemente divergentes, não são contrapostas. Muito pelo contrário, apresentam vários pontos de identificação.

Como conclusão última de todo o exposto, pode-se dizer que os direitos humanos e sua versão dogmáticopositiva de direitos fundamentais, vistos como processos de luta, cultural, social, econômica e política, permitem perceber a riqueza humana - para além do reconhecimento dos direitos normatizados e a necessidade de sua efetiva garantia, não há uma negação da luta emancipadora, que é tanto política quanto social, pois todos necessitam ter acesso aos meios para uma afirmação plural e diferenciada pela sua concepção de vida digna, na qual se inserem os bens materiais e imateriais de criatividade..

 

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Endereço para correspondência:
Luiz Henrique Urquhart Cademartori
Avenida Mauro Ramos, n. 1409, ap. 502 Centro
88020302 Florianópolis - SC - Brasil
luiz.hc@terra.com.br

Leilane Serratine Grubba
Universidade Federal de Santa Catarina Campus Universitário - Pós-graduação em Direito Trindade
88040900 Florianópolis - SC - Brasil
lsgrubba@hotmail.com

 

 

Artigo aprovado (02/12/2012)
Recebido em 25/02/2011

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