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Revista Direito GV

On-line version ISSN 2317-6172

Rev. direito GV vol.15 no.2 São Paulo  2019  Epub June 10, 2019

http://dx.doi.org/10.1590/2317-6172201915 

ARTIGOS

“Dá-me licença que tenha filhos?”: restrições legais no acesso às técnicas de reprodução assistida

“MAY I HAVE KIDS?”: LEGAL RESTRICTIONS ON ACCESS TO ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNIQUES

1Universidade de Macau, Taipa, Macau

Resumo

O reconhecimento da reprodução como um direito fundamental, incluindo o direito de usar as técnicas de procriação medicamente assistida, implica a reconsideração dos tradicionais limites legais impostos ao uso das referidas técnicas, fundados na idade, na condição de saúde, no estado civil ou na orientação sexual.

O presente artigo irá analisar as restrições que têm sido legalmente impostas no acesso às técnicas de procriação medicamente assistida, sua motivação e legitimidade, em confronto com o conteúdo que tem vindo a ser reconhecido ao direito à reprodução. Este artigo não pretende focar-se na prática de um único país, nem analisar uma legislação em concreto, mas, sim, avaliar as limitações passíveis de ser impostas pelo legislador no que respeita ao acesso às técnicas de procriação medicamente assistida, invocando como exemplo normas vigentes em algumas jurisdições europeias.

A principal questão a responder é saber se o legislador (a partir de uma análise de várias jurisdições seleccionadas) tem legitimidade para determinar quem pode ter filhos mediante técnicas de reprodução assistida e quais os requisitos que podem ser estabelecidos a este respeito.

Palavras-chave Reprodução assistida; direitos reprodutivos; moralidade; família

Abstract

The recognition of reproduction as a fundamental right, including the right to use artificial reproductive techniques, imposes the revaluation of traditional legal limits imposed on the use of those techniques, grounded on age, health condition, civil state or sexual orientation.

This article will analyse the restrictions that have been legally imposed in the access to medically assisted procreation techniques, its motivation and legitimacy, in comparison with the content that has been recognized to the right to reproduction. This article does not intend to focus on the practice of a single country, nor to analyse a specific legislation, but rather to assess the limitations that can be imposed by the lawmaker regarding the access to medically assisted procreation techniques, invoking as example norms in place in several European jurisdictions.

The main question to be answered is if the lawmaker (based in the analysis of selected jurisdictions) has legitimacy to establish who can have children using assisted reproductive techniques and which requirements can be set in this regard.

Keywords Assisted reproduction; reproductive rights; morality; family

Introdução

A regulamentação das técnicas de procriação medicamente assistida (PMA) resulta do conflito entre, por um lado, o reconhecimento e respeito pelos direitos reprodutivos daqueles que pretendem ter filhos usando estas técnicas e, por outro lado, a tentação de o legislador impor limites no acesso às referidas técnicas.

Os limites legais tendem a invocar como fundamentação o melhor interesse da criança, quando na verdade muitos deles resultam de puros caprichos impostos pelos padrões de moralidade vigentes, que de forma alguma deveriam condicionar as opções legais a este respeito. Em particular, não podem os padrões de moralidade ditar restrições aos direitos fundamentais, quaisquer que estes sejam; logo, não podem servir de barreira ao exercício do direito à reprodução.

Porém, alguns outros limites legais resultam de preocupações legítimas relacionadas com a protecção da vida humana não nascida e com os direitos da pessoa que virá a nascer, pelo que devem ser reconhecidos como limites legítimos ao exercício do direito à reprodução.

O presente estudo irá analisar os vários limites legais ao exercício dos direitos reprodutivos mediantes técnicas de reprodução assistida em algumas jurisdições europeias, com esparsas referências a outros quadrantes geográficos, nomeadamente ao Brasil e aos Estados Unidos, avaliando a sua legitimidade constitucional. Reconhece-se que as limitações existentes variam bastante consoante o sistema jurídico em causa, porém, o principal intuito não consiste em analisar uma legislação singular, mas, sim, analisar a intervenção restritiva do legislador - rectius, dos diversos legisladores -, sua razão de ser e sua legitimidade.

1 Será a reprodução um genuíno direito fundamental?

1.1. O apelo genético

Há quem entenda que o uso das técnicas de PMA resulta de um capricho humano, de uma teimosia que nos leva a afrontar a mãe-natureza e os impedimentos que esta nos impôs à reprodução, pelo que não pode aspirar à tutela legal, muito menos a título de direito fundamental (DEECH, 2002: 593 ss.; GAFO, 1986: 54 ss.).

Nada está mais longe da verdade. O desejo de procriar traduz uma das mais ancestrais aspirações da humanidade, um misto de instinto e cultura. Se possível esses filhos deverão ter connosco uma ligação genética, mas se tal não for concretizável ao menos que exista uma aparência de ligação genética.

Para compreender cabalmente esta afirmação é necessário primeiro compreender a diferença entre o direito à reprodução e o direito a constituir família.

O direito à reprodução pressupõe dois requisitos. Por um lado, a ligação biológica com a prole (reproduzir-se é ter filhos, no sentido biológico do termo) ou, pelo menos, obter uma aparência de ligação biológica, tal como sucede quando se recorrer à doação de gâmetas. O uso de gâmetas de um dador permite à pessoa ter um filho em termos semelhantes ao que ocorre na reprodução dita natural (coital). Trata-se de uma mera aparência, dado que na verdade a pessoa não mantém com o filho qualquer vínculo genético, mas uma aparência que se deseja manter de forma a poder representar-se - perante a sociedade, perante o filho e até perante si próprio - como progenitor biológico da criança, como o demonstra o facto de a selecção dos dadores de gâmetas ser pautada pelas semelhanças fenotípicas que manifestem com os utilizadores das técnicas.1 Por outro lado, o direito à reprodução implica ainda o desejo de manter a criança junto de si, amando-a e educando-a, constituindo com ela uma família. Esta nota afasta do exercício dos direitos reprodutivos intervenientes que não pretendem a constituição de família, como sejam os dadores de gâmetas. Sem dúvida que aquele que aporta os gâmetas se reproduz em termos biológicos, mas não exerce um direito reprodutivo.

Em contrapartida, o direito a formar família apenas pressupõe o desejo de viver (em família) com a criança, haja ou não relação genética entre ambos. A adopção estará englobada no direito a constituir família, mas não no direito à reprodução.

O presente estudo não pretende reduzir a parentalidade a um mero estatuto biológico/ genético. Bem pelo contrário, o que releva na parentalidade não são os vínculos genéticos, mas os vínculos afectivos e sociais. Porém, o recurso às técnicas de PMA apenas se justifica por via dessa aspiração genética. Na verdade, as técnicas de PMA representam duas tendências quase contraditórias. Por um lado, reforçam o sentimento e o afecto como bases da edificação das relações entre pais e filhos. Este traço é demonstrado pelo facto de permitirem atribuir a parentalidade legal a pessoas que não têm ligação genética com a criança, cerne da chamada reprodução heteróloga, que se processa por via da formação de uma unidade familiar com apelo a gâmetas provindos de elementos que não pertencem, nem nunca pertencerão, a essa unidade. Mas, e por outro lado,

fortalecem o ancestral apelo da “carne da minha carne, sangue do meu sangue”, numa tentativa utópica de enganar a morte física mediante a permanência no mundo de um ser que é parte de nós. (Raposo, 2014, p. 164)

Ou seja, o que justifica o uso da PMA mais não é do que a necessidade de partilhar com outro ser humano o mesmo material genético, ou, pelo menos, criar uma situação onde aparentemente tal sucede. Se não fosse esta “necessidade genética” a PMA não seria necessária e todas as pessoas impedidas por qualquer motivo de ter filhos biológicos se satisfariam com a adopção. Se se prefere usar a PMA é porque na impossibilidade de reprodução biológica se pretende criar uma realidade que a ela se assemelhe.

1.2. O reconhecimento do direito à reprodução

O reconhecimento de que as questões reprodutivas estão ligadas a direitos fundamentais conduziu ao entendimento de que as decisões judiciais relativas à reprodução devem ser tomadas livremente pelo indivíduo, sem intromissões do Estado, uma ideia que começou por ser afirmada pelos tribunais norte-americanos no início do século passado. Vejam-se os casos Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923), Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927), Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942), Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972) e Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

Porém, boa parte dessas decisões diz respeito à dimensão negativa do direito à reprodução, isto é, à liberdade de não ter filhos, tal como o uso de contraceptivos ou o aborto (fala-se da dimensão negativa do direito reprodutivo enquanto direito a não ter filhos; obviamente que não há nesta categorização qualquer conotação pejorativa, mas apenas o reconhecimento de que se trata de um direito a não fazer ao invés de um direito a fazer). Em contrapartida, as decisões relativas à dimensão positiva do direito à reprodução - o direito a ter filhos - praticamente se restringem à condenação de esterilizações forçadas.

Ainda assim, das referidas decisões resulta uma ideia nuclear, perfeitamente transponível para a presente discussão: as matérias relativas à reprodução devem caber na inteira disponibilidade de cada um, não podendo o Estado intrometer-se para além de o estritamente necessário para proteger direitos de outras pessoas ou acautelar valores fundamentais da comunidade, tal como de resto sucede com qualquer outro direito. Esta tese deve valer seja para a decisão de não ter filhos, seja para a decisão de os ter, e, neste último caso, quer a procriação resulte de acto sexual quer resulte de procedimento médico (RAPOSO, 2005, 2010 e 2014).

Esta mesma tese foi afirmada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Artavia Murillo v. Costa Rica (Caso Artavia Murillo et al v. Costa Rica, Corte Interamericana de Direitos Humanos, decisão de 28 de Novembro de 2012), no âmbito do qual a Corte foi chamada a pronunciar-se sobre a proibição de recorrer a processos de fertilização in vitro (FIV) vigente em Costa Rica desde 2000 (BRENA, 2013; ZEGERS-HOCHSCHILD et al., 2014). De acordo com um dos mais altos tribunais internacionais de direitos humanos, tal proibição viola um leque de direitos humanos, desde o direito à vida privada e familiar e o direito de formar família até ao direito à não discriminação por questões de saúde, meios financeiros ou género. Também a doutrina (HARRIS, 1998; JACKSON, 2001; ROBERTSON, 1994; ROBERTSON, 2003; ROBERTSON, 2004) reconhece que ter filhos é um direito fundamental, o qual pode ser satisfeito por meio de técnicas médicas, pelo que o acesso à PMA constitui uma das dimensões do direito à reprodução.

2 A regulamentação do uso das técnicas de PMA

Este novo entendimento da aspiração reprodutiva conduziu à progressiva abertura das técnicas de PMA a um número cada vez mais amplo de indivíduos, dado que o direito à reprodução cabe em abstracto a todos (ainda que em concreto possa ser limitado em alguns casos). Se tradicionalmente o acesso à PMA se restringia a pessoas casadas de sexo oposto que lutavam contra problemas de infertilidade, hoje tem-se aberto a novos candidatos, nomeadamente pessoas singulares (ou seja, indivíduos sem relação estável) e casais do mesmo sexo; bem como a novas motivações, já não apenas a infertilidade, mas também o risco de transmissão de doenças e a impossibilidade de procriar por ausência de parceiro ou de parceiro apto à reprodução.

No plano europeu actual a matéria da PMA está amplamente regulamentada, sendo que muitas das leis existentes continuam a impor algumas restrições no que se refere ao acesso à PMA.

Noutros quadrantes jurídicos o acesso à PMA não é regulamentado por via legal, mas sim por normas de natureza não-jurídica, que, além do mais, não criam um regime específico e coerente, criando assim eventuais conflitos entre a ordem jurídica e esta outra normação. Veja-se, por exemplo, o cenário brasileiro. No Brasil não existe uma regulamentação específica sobre PMA, mas tão-só as chamadas Resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM), documentos sem cariz legal e, por conseguinte, não juridicamente vinculativos. O mérito do seu teor substancial não consegue apagar as muitas fragilidades que rodeiam a sua génese e, por conseguinte, a efectividade que lhe pode ser reconhecida. De facto, as referidas Resoluções não têm força de lei, sendo, ao invés, meras proclamações deontológicas, que embora possam - mais do que isso, devam - ser tidas em consideração pelo tribunal, não o vinculam (RAPOSO, 2011). A isto acresce que um mecanismo de regulamentação paralelo ao sistema jurídico, mas efectivamente não-jurídico, introduz na sociedade possibilidades de actuação que depois não encontram chancela no plano jurídico. Ou seja, normas não legais vêem permitir actuações que o regime jurídico não regulamenta (e porventura nem acolhe) e que, por conseguinte, não contam com um quadro jurídico apropriado. Em caso de conflito, e na ausência de normas legais específicas para os cenários permitidos por estas Resoluções, o tribunal será forçado a aplicar as normas legais existentes, que obviamente não foram pensadas para aquelas novas situações, pelo que podem conduzir a resultados iníquos e mesmo aberrantes (RAPOSO, 2011). Por fim, trata-se de uma solução problemática em termos de regulamentação de direitos fundamentais. Recorde-se que não se trata (apenas) de regular questões de técnica médica mas de matérias de direitos fundamentais, tradicionalmente reservadas ao legislador e até a formas qualificadas de legislador. A solução brasileira de remeter a regulação desta matéria para diretivas emitidas por profissionais não é caso único e isto acontece também nos Estados Unidos, no Japão e na Índia (PRÄG e MILLS, 2017).

Em contrapartida, no plano europeu a regra é atribuir estas matérias ao legislador, o qual continua a impor algumas restrições no acesso às técnicas de PMA, nomeadamente fundadas na idade, no estado civil e na orientação sexual. Tais proibições legais suscitam vários problemas jurídicos, sobretudo do ponto de vista do direito constitucional, dado que, e uma vez que estão em causa direitos fundamentais, qualquer limite que se lhes pretenda impor deve passar por um escrutínio particularmente apertado. Para escapar às críticas constitucionais tem-se alegado um argumento difícil de rebater: que as ditas proibições no acesso à PMA se fundam na protecção do futuro filho. Este argumento parece intransponível, dado que poucos farão prevalecer o direito reprodutivo dos pais sobre o bem-estar do filho. Porém, esta argumentação aparentemente tão simples é, na verdade, simplista, porque dá por esclarecido o que ainda falta esclarecer: qual o melhor interesse do filho?

3 Restrições legais ao exercício de direitos reprodutivos mediante técnicas de reprodução assistida

Quando a reprodução resulta da actividade sexual esta é praticamente livre, dado que a própria prática sexual em si mesma também não conhece hoje outros limites para além dos resultantes do direito criminal (nomeadamente, dos crimes sexuais) (HARRIS, 1998). Ninguém pode impedir um homem ou uma mulher de ter sexo nem, no caso das mulheres, de gerar os filhos daí resultantes. Ou seja, no domínio da reprodução coital praticamente não podem ser impostas quaisquer restrições, não apenas pela imensa dificuldade da sua efectivação prática, mas também pelo potencial lesivo de uma panóplia de outros direitos relacionados com a integridade física e a incolumidade corporal (contudo, mesmo aqui nos deparamos com esparsas restrições, tais como as que resultam da política do filho único levada a cabo na República Popular da China, actualmente em vias de retrocesso).

Diferentemente, no campo da PMA torna-se mais fácil impor restrições. O legislador sente-se legitimado a avaliar quem pode e não pode ter filhos e, consequentemente, a ditar proibições no acesso à PMA.

Eis uma análise de algum dos principais limites legais no acesso à PMA.

3.1. Idade

A determinação legal de um limite mínimo para fazer uso da PMA parece justificar-se na exigência de alguma maturidade para a paternidade/maternidade e em regra não se afasta do limite da maioridade legal, pelo que não suscita problemas jurídicos relevantes. Já a determinação de um limite máximo gera mais dúvidas (JACKSON, 2001).

No mundo natural a reprodução masculina estende-se no tempo até uma idade bastante avançada e também no que respeita à PMA a limitação etária é rara, muito embora também seja defendida por alguns. Assim sucedeu com um parecer do organismo português que fiscaliza as práticas de PMA, o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (CNPMA), na Deliberação n. 03/II, de 2013, sobre a definição da idade limite do elemento masculino nos casais elegíveis para a aplicação das técnicas de procriação medicamente assistida (CNPMA, 2013a). Contudo, alguns meses mais tarde o CNPMA deliberou revogar com efeitos imediatos a Deliberação n. 03-II por via de um Aditamento, de 19 de Julho de 2013. O argumento apresentado pelo CNPMA para este recuo foi

entender que os fundamentos então aduzidos não se conformam com o actual enquadramento legal que alarga o âmbito dos beneficiários das técnicas de PMA. (CNPMA, 2013b)

Em contrapartida, em termos biológicos a reprodução feminina depara-se com um “prazo de validade” bem mais restrito, difícil de respeitar na vida de hoje em dia, dado que a sociedade ocidental tem vido a adiar cada vez a idade reprodutiva face aos novos desafios profissionais e pessoais com que as mulheres se deparam (RAPOSO, 2016b). Os estudos, o trabalho e a vida social protelaram a decisão de ter filhos para idades mais tardias, pelo que é difícil estabelecer um padrão de normalidade que permita sustentar que a reprodução tardia é socialmente anómala (FRITH, 2001). Todavia, e porque nem sempre a biologia se adequa às novas realidades sociais, muitas mulheres deparam-se com uma infertilidade derivada da idade e, por este motivo, pretendem recorrer à PMA, havendo até quem acautele de antemão esta possibilidade mediante a criopreservação de ovócitos durante a juventude (RAPOSO, 2016b). Face a este obstáculo imposto pela mãe-natureza muitas mulheres procuraram recorrer à PMA precisamente para poder ter filhos depois da menopausa.

O curioso é que a lei, na tentativa de imitar a natureza, acaba igualmente por muitas vezes fixar limites máximos de idade para as mulheres poderem aceder à PMA. Ou seja, conquanto a PMA possa funcionar como uma possível via de contornar as limitações biológicas à reprodução feminina derivadas da idade (essencialmente por via da doação de ovócitos e da criopreservação de ovócitos), certo é que frequentemente é o próprio legislador a determinar limites etários às possíveis candidatas, acabando assim por frustrar as potencialidades que a PMA teoricamente permite.

Na Bélgica, o artigo 4.º da Lei relativa à reprodução medicamente assistida e à distribuição de embriões e gâmetas supranumerários, de 2007,2 prevê que os gâmetas possam ser retirados de uma mulher até ao dia anterior ao seu 46.º aniversário (n. 1 do Artigo 4.º); prevê igualmente que um pedido para a implantação de embriões ou inseminação possa ser feito por uma mulher até ao dia antes do seu 48.º aniversário (Artigo 4.º/2).

No contexto português, a Lei n. 32/2006, de 26 de Junho, sobre a reprodução medicamente assistida, não estabeleceu um limite máximo de idade para homens ou mulheres. No entanto, um limite de idade foi definido para as mulheres que querem receber tratamentos reprodutivos no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, o qual varia entre os 40 a 42 anos, de acordo com as especificações técnicas do procedimento em questão.

Da mesma forma, na Áustria não foi prescrito limite máximo de idade para o uso da PMA na Lei de Medicina Reprodutiva da Áustria, de 1 de Julho de 1992, e emendada em 2004 e 2015.3 No entanto, quando os pacientes requererem fertilizações in vitro com financiamento público há limites etários a ter em consideração: as mulheres devem iniciar o processo antes dos 40 anos de idade e o parceiro masculino/feminino do paciente do sexo feminino deve ter menos de 50 anos de idade à data, como disposto no §4(4)1 da lei sobre financiamento da PMA.4

Por vezes o limite não é explícito, mas resulta do restante conteúdo da lei. Por exemplo, a lei espanhola sobre PMA declara no Artigo 3.º/1 que as técnicas reprodutivas só devem ser usadas quando se verifique uma probabilidade razoável de sucesso e quando o procedimento não envolva riscos graves para a saúde física ou mental da mulher. O objectivo destes requisitos parece ser excluir a gravidez em mulheres mais velhas, porque a taxa de fracasso é maior e eventualmente também o risco para a saúde do paciente. Além disso, o uso de recursos do Serviço Nacional de Saúde tem sido limitado a mulheres com menos de 40 anos de idade.

A lei italiana sobre reprodução medicamente assistida5 também refere, no seu Artigo 5º, que os candidatos devem ter “idade potencialmente fértil”, aparentemente excluindo mulheres mais velhas.

A lei suíça sobre reprodução assistida6 é semelhante a esse respeito. Embora não indique um limite de idade explícito, afirma que o acesso à PMA só é permitido para casais que, à luz da sua idade e situação pessoal, se apresentem capazes de criar uma criança até à idade adulta (Artigo 3º/2/b).

Da mesma forma, a Islândia não tem limite de idade; no entanto, de acordo com o Artigo 3 da Lei n. 55/1996, sobre Fertilização Artificial e Uso de Gâmetas e Embriões Humanos para Pesquisa com Células-Tronco,7 o procedimento de PMA só pode ser realizado se a mulher possuir capacidade física e estado de saúde que lhe permitam lidar com as exigências do tratamento, gravidez e nascimento da criança (NORDFORK, 2015).

Também não há limite de idade na Finlândia; porém, de acordo com as disposições administrativas existentes, se uma mulher com mais de 40 anos de idade pretende usar instalações públicas, uma declaração médica é necessária declarando que sua incapacidade de ter filhos não foi causada pela idade (NORDFORK, 2015).

Os argumentos invocados contra a maternidade tardia reportam-se quase todos ao bem-estar do futuro filho e aos prejuízos que lhe advirão do facto de a sua mãe não o poder acompanhar em muitas actividades e, eventualmente, vir a morrer numa idade ainda precoce. Contudo, numa sociedade em que muitas das crianças estão a cargo dos avós e com eles contam para o seu cuidado, e onde, por outro lado, a longevidade tem vindo a aumentar substancialmente, estes argumentos revelam-se bastante frágeis.

Outro dos argumentos assenta nos perigos para a saúde materna, ou seja, trata-se de proteger a mulher das suas próprias decisões. Porém, este tom paternalista do legislador pouco se coaduna com os direitos à autodeterminação pessoal da mulher e com a liberdade do/da paciente decidir receber tratamentos médicos, ainda que estes envolvam riscos para a sua saúde.

Um outro argumento invocado diz respeito à falibilidade destas técnicas quando praticadas em mulheres de idade mais avançada. Mas, e dado que o insucesso se deve sobretudo ao envelhecimento ovárico, este obstáculo é facilmente contornado mediante o recurso à doação de ovócitos de mulheres mais novas ou o uso de ovócitos da própria previamente criopreservados.

3.2. Estado civil

As várias questões que podem ser debatidas em termos de estado civil resumem-se à dualidade pessoa sozinha (ou seja, uma pessoa singular)/casal (no contexto do casal podemos discutir se se trata de um casal do mesmo sexo ou de sexo diferente, questão sobre orientação sexual que abordaremos mais adiante).

Muitas ordens jurídicas ainda restringem o acesso à PMA a pessoas casadas ou pelo menos em união de facto estável. A união de facto diferencia-se do casamento pela sua suposta maior volatilidade, mas tem visto serem-lhe estendidos os efeitos legais tradicionalmente atribuídos ao matrimónio.

No plano europeu várias legislações têm aberto o uso da PMA a qualquer mulher, independentemente do seu estado civil. Entre as ordens jurídicas europeias que apresentam maior abertura neste domínio contam-se a britânica, a espanhola e a portuguesa. Com efeito, qualquer mulher, independentemente do seu estado civil ou orientação sexual, está autorizada a fazer uso da PMA pelo direito espanhol (Lei n. 14/2006, de 27 de Maio)8 e pelo direito inglês.9 Também em Portugal esta é uma possibilidade acolhida pela lei vigente, por força da Lei n. 17/2016, de 20 de Junho, que veio alterar o artigo 6º da Lei n. 32/2006, que regula em Portugal as técnicas de PMA, dando à norma a seguinte redacção:

Podem recorrer às técnicas de PMA os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres, respectivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges, bem como todas as mulheres independentemente do estado civil e da respectiva orientação sexual.

Em contrapartida, alguns países europeus continuam a exigir que os beneficiários das técnicas constituam um casal (por contraposição a pessoa singular). Porém, tal não significa que o casamento seja necessariamente exigido, dado que na maior parte das jurisdições europeias se admite o acesso à PMA por parte de pessoas em união estável, ainda que este conceito assuma contornos legais distintos de país para país (ORY et al., 2014).

Quando se exija a existência de um casamento pode-se questionar se tal requisito impede casais separados, mas não divorciados, de aceder à PMA. Segundo me parece, e dado que apenas o divórcio termina o casamento, as meras separações devem ser equiparadas ao casamento. Isto é, mesmo face a leis que exigem a existência de um casamento, os membros do casal (agora separado) deverão continuar a poder usar a PMA.

As alterações legais no sentido da maior abertura da PMA a pessoas não casadas e mesmo a pessoas sozinhas devem ser entendidas no contexto da destruição da aparentemente incindível ligação entre sexo e reprodução conseguida pela PMA, a qual veio permitir que qualquer pessoa possa ter filhos sem necessidade de estar inserida numa relação nem sequer de ter contactos sexuais. No caso dos homens a questão é mais complexa, uma vez que sempre seria necessário recorrer a um contrato de gestação, o que suscita outro leque de reflexões, e que por isso mesmo não será objecto do presente artigo. No caso das mulheres o procedimento é mais simples, bastando-se com uma doação de gâmetas, mas propriamente uma doação de esperma (RODOTÀ, 1995).

A monoparentalidade é uma formação familiar que tem vindo a crescer exponencialmente, com a diferença de cada vez mais ser um facto premeditado e não a consequência de um incidente subsequente (NATIONAL CENTER FOR LESBIAN RIGHTS, 2016). Mas ainda assim esta possibilidade é vedada por muitas leis, que excluem pessoas singulares (solteiras, viúvas, divorciadas) do acesso à parentalidade com base na ideia de que a família assenta no matrimónio (ou em algo que se lhe assemelhe).

Da supra mencionada concepção de necessária matrimonialidade fazem alguns decorrer um suposto direito à biparentalidade (D’AGOSTINO, 1998), o qual parece encontrar algum fundamento nas imposições existentes em certas ordens jurídicas dos pais e das mães cuidarem dos filhos. Porém, há duas ressalvas a fazer a este raciocínio: por um lado, estas normas referem-se a um dever que cabe aos pais legais, sejam eles quem forem, mas não impõem que existam dois pais legais, nem que estes sejam um homem e uma mulher; por outro lado, a intenção primordial destas normas é a de assegurar que alguém cuida da criança, independentemente de quem sejam os cuidadores. Em suma, não existe um direito à biparentalidade, o que existe é um direito de a criança ser educada e cuidada por alguém. Essas pessoas serão preferencialmente os progenitores biológicos, quando existirem e não estejam impedidos de desempenhar o poder paternal, mas não é imperativo que o sejam. Tão-pouco existe o direito a ter no registo de nascimento o nome de um homem como pai e de uma mulher como mãe, ou o direito de nascer e crescer dentro de um certo tipo de formação familiar.

Contra o nosso raciocínio tem-se dito que existência de um pai e de uma mãe é um valor social a proteger, afirmação que merece a nossa concordância, pelo que não se veja nesta reflexão uma minoração do papel do pai ou da mãe. Contudo, não é pelo facto de numa família não existir pai ou mãe que esta deixa de ser protegida, nem a circunstância de ser mãe ou pai solteiros diminui a capacidade da pessoa para ser um bom cuidador.

Os argumentos supra citados perdem alguma da sua validade face a um grupo particular de pessoas singulares: as viúvas que pretendam ter filhos usando material biológico do falecido marido ou companheiro. Este procedimento pode ocorrer por inseminação artificial, fertilização in vitro ou mediante a transferência uterina de embriões previamente criados (DANTAS e RAPOSO, 2012). Quando admitido pela ordem jurídica admite-se igualmente que a criança assim nascida seja legalmente reconhecida como filho/filha do defunto. O nome do pai (já falecido) aparecerá no registo de nascimento, e a criança será considerada para todos os efeitos como seu filho/sua filha, incluindo para efeitos sucessórios. Logo, tudo se desenrola como nos casos em que o homem falece durante a gestação da criança, vindo esta a nascer após a sua morte. Em suma, nestes casos verifica-se um reconhecimento legal e social da parentalidade, ainda que face a uma figura fisicamente (já) inexistente.

3.3. Orientação sexual

O requisito da orientação sexual prende-se, tal como o anterior, com o conceito de família, que tradicionalmente assentava exclusivamente na dualidade de sexos (NATIONAL CENTER FOR LESBIAN RIGHTS, 2016; RAPOSO, 2009), mas que hoje aparece sob diversas formas e feitios, inclusivamente fundada em uniões do mesmo sexo (irei essencialmente referir-me a uniões lésbicas, dado que se tratando de dois homens seria necessário recorrer aos contratos de gestação, o que por sua vez envolveria questões adicionais que não cabe tratar no presente artigo).

Ainda assim, muitos contestam a abertura da PMA a casais do mesmo sexo, supostamente estribando-se no melhor interesse da criança e no seu direito a crescer numa unidade familiar composta por um pai e uma mãe, não menos nem mais do que um de cada.

Parece que crescer numa versão familiar diferente desta submeteria a criança à vergonha e ao ostracismo social. Ora, é sabido que muitas crianças são vitimizadas pela sua origem étnica ou religiosa, pela condição de saúde ou económica dos pais, mas nem por isso proibimos a reprodução a pessoas de diferentes etnias ou religiões, a pessoas doentes ou com escassos recursos económicos; pelo contrário, censuramos os maus-tratos sociais a essas crianças, inclusive juridicamente. Logo, mal se percebe porque é que no caso de crianças discriminadas por via da orientação sexual dos pais algumas jurisdições tenham optado por proibir este tipo de famílias, ao invés de lutar contra a discriminação a que as crianças são sujeitas.

Alega-se também que crescer numa família homossexual determinaria a futura orientação sexual da pessoa e causar-lhe-ia mesmo uma tara psíquica grave (HERRERA CAMPOS, 1991). Ora, este argumento parte de um pressuposto que merece discussão: o de que homossexualidade é uma orientação sexual indesejável e que, por conseguinte, deve ser evitada. Contudo, mesmo que assim seja - posição que não partilho -, cabe então perguntar qual terá sido a origem dos homossexuais que hoje são adultos e que foram educados por famílias de matriz heterossexual. A isto acresce que a progressiva mudança de atitude social face à homossexualidade - patente na educação (DECOO, 2014), nos meios de comunicação social, nos meios de entretenimento, na própria legislação - vem contestar esta conclusão.

Note-se que nenhum dos argumentos suprainvocados em contra do acesso de pessoas homossexuais à PMA conta com lastro jurídico, o que obviamente assume muita relevância neste ensejo. Não se olvide que se tratando da restrição de direitos fundamentais das pessoas - no caso, do seu direito à reprodução - de pouco valem considerações morais que não contem com fundamento jurídico bastante.

Porém, também se invocam argumentos jurídicos: o melhor interesse da criança, sem dúvida um argumento jurídico de peso. Ainda assim, há que justificar cabalmente em que medida uma família do mesmo sexo perturbaria esse melhor interesse. Esta suposta conclusão esquece que a tendência actual é a de não usar a orientação sexual para retirar o poder paternal a pessoas homossexuais que tiveram um filho por via de uma relação sexual com pessoa de sexo oposto, como ficou cabalmente demonstrado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) no caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, n. 33290/96, 21 de Dezembro de 1999, TEDH). Na mesma linha de raciocínio, o Queensland Anti-Discrimination Tribunal concedeu uma compensação económica a uma mulher lésbica pela humilhação sofrida quando uma clínica se recusou a inseminá-la com base na respectiva orientação sexual (caso JM v. QFG, GK and the State of QLD. [1997] QSC 206).

Em vários países europeus, tais como a Itália, a Alemanha e a França, o acesso à PMA continua limitado a casais de sexo diferente, unidos pelo vínculo jurídico do casamento ou, pelo menos, que se encontrem em união de facto. Este era também o cenário até recentemente na Áustria, muito embora uma decisão da corte constitucional austríaca de 2014 tenha vindo permitir o uso das técnicas de PMA em casais de lésbicas, uma alteração legal que entrou em vigor em 2015 (GRIESSLER e HAGER, 2016).

Actualmente o acesso à PMA por parte de casais do mesmo sexo está legalmente permitido no Reino Unido, na Bélgica, em Espanha, na Islândia, na Noruega, nos Países Baixos, no Reino Unido, na Suécia e na Dinamarca, para nos focarmos apenas no plano europeu (BUSARDÒ et al., 2014).

No caso de Portugal a situação é pouco clara. Na verdade, a lei portuguesa (Lei n. 32/ 2006, de 26 de Julho) passou por uma evolução conturbada. A versão inicial restringia o acesso a pessoas casadas ou a uniões de facto entre pessoas de sexo diferente:

Só as pessoas casadas que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há pelo menos dois anos podem recorrer a técnicas de PMA.

Note-se que face àqueles que vivem em condições análogas às dos cônjuges o legislador sentiu necessidade de especificar que teriam que ser pessoas de sexo distinto, ao passo que no caso do casamento o legislador não introduziu especificação alguma, ou seja, não esclareceu se o casamento seria entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo distinto, dado que à data o ordenamento jurídico português apenas admitia o casamento entre pessoas de sexo distinto.

Porém, com o advento da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio, e a consequente legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo, colocou-se uma questão: será que o âmbito de acesso à PMA seria agora alargado, abrangendo igualmente pessoas casadas com alguém do mesmo sexo? Tudo indicava que sim, na medida em que nem a Lei n. 9/2010 o proibia, nem a Lei n. 32/2006 incluiu qualquer ressalva nesse sentido. Surpreendentemente, a interpretação do CNPMA, expressa numa chamada “Declaração Interpretativa”, foi em sentido oposto (CNPMA, 2010):

[...] actualmente o acesso às técnicas de PMA continua legalmente vedado às pessoas do mesmo sexo casadas entre si, proibição que se manterá se não for produzida, pela forma constitucionalmente prevista, uma alteração legislativa.

Porém, esta interpretação não pode ter valor jurídico vinculativo, embora seja certamente relevante em termos jurídicos, enquanto opinião do órgão especializado para controlar as aplicações e os usos da PMA. De facto, segundo as regras do direito constitucional, não pode a opinião (o CNPMA acaba por não saber bem o que lhe chamar e opta pela discutível designação “Declaração Interpretativa”) de um órgão administrativo restringir direitos fundamentais das pessoas. Esta é uma tarefa que cabe ao legislador, sendo que este não o fez.

Contudo, há uma nota importante na argumentação do CNPMA que cabe referir: será que o carácter subsidiário das técnicas de PMA impede, só por si, o acesso de pessoas singulares e de casais homossexuais à PMA? De facto, as técnicas de PMA são comummente consideradas - incluindo pelas legislações que as regulam - métodos subsidiários de reprodução. Esta qualificação significa que apenas podem ser usadas quando a reprodução não seja possível por nenhum outro meio. Ora, no caso de mulheres singulares há de facto outro meio para estas se reproduzirem: o acto sexual com um homem. Isto também vale para uniões de pessoas do mesmo sexo: caso queiram ter filhos bastará a prática de acto sexual com pessoa do sexo oposto. Logo, neste caso o uso da PMA não será uma necessidade, mas sim uma escolha pessoal.

Assim, há quem argumente (LOUREIRO, 2010) que não se trataria aqui de verdadeira infertilidade, dado que estas pessoas podem reproduzir-se, porém, não com indivíduos do mesmo sexo. Ou seja, bastaria que mantivessem relações sexuais com qualquer outra pessoa, desde que de sexo diferente, e já não se verificaria a impossibilidade biológica à reprodução. Este argumento tem um lastro de verdade, dado que no caso de homossexuais não se trata de uma infertilidade absoluta, mas sim relativa. Contudo, também é certo que nem todas as situações de infertilidade comummente admitidas a usar a PMA são absolutas. Veja-se o caso dos casais heterossexuais cujos membros não conseguem procriar um com o outro, mas o conseguem fazer com qualquer outra pessoa. Trata-se da chamada infertilidade relacional, que se caracteriza pelo facto de o muco cervical feminino se revelar hostil aos espermatozóides daquele homem, impedindo a sua penetração no corpo da mulher (NAKANO et al., 2015); contudo, tal não sucede com os espermatozóides de todos os demais homens, pelo que se pode dar o caso de aquela mulher e aquele homem não conseguirem ter filhos juntos, mas com outras pessoas tal seja possível. Também aqui se trata de uma infertilidade relativa, porém, não impeditiva do acesso à PMA.

Outro argumento que pode ser mobilizado, de resto ligado ao anterior, reporta-se à fundamentação destas técnicas como meios de luta contra a infertilidade, como parece inclusivamente decorrer da expressão anglo-saxónica “artifitial reproductive treatments”, ou seja, se se trata de tratamentos é porque se visa responder a uma doença. Esta ideia funda-se na definição deste conceito que nos é dada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como uma doença do sistema reprodutivo definida pela incapacidade de obter uma gravidez após 12 meses ou mais de relações sexuais regulares e sem uso de contracepção (ZEGERS-HOCHSCHILD et al., 2009). Porém, esta definição não especifica que as pessoas incapazes de procriar tenham de ser de sexo distinto; ora, se um casal do mesmo sexo tiver relações sexuais não conseguirá procriar devido a uma incapacidade do seu sistema reprodutivo, logo, este cenário também satisfaz o supra referido critério.

Nem se diga que a dita definição de infertilidade se refere exclusivamente a impedimentos biológicos, ao passo que no caso dos homossexuais o impedimento se liga à sua orientação sexual. É que na verdade existe um impedimento biológico que impede duas pessoas do mesmo sexo de procriarem em conjunto.

Claro que se pode argumentar que não se trata aqui de uma doença, enquanto desvio à normalidade e ao que é comum nas restantes pessoas, dado que as outras pessoas também não se conseguem reproduzir com alguém do mesmo sexo. Mas para esta argumentação ser incontestável teríamos que estabelecer um conceito unívoco de “doença”, o que até hoje ainda não foi feito.

Finalmente, note-se que as técnicas de PMA não visam apenas lutar contra a infertilidade, mas também realizar outros propósitos, tais como prevenir a transmissão de doenças à descendência, ou facilitar a reprodução após a menopausa, ou ainda permitir a reprodução após a morte (reprodução post-mortem). Se assim é, porque não incluir entre os seus propósitos o de permitir a reprodução a pessoas do mesmo sexo (ou, no caso discutido no capítulo anterior, a pessoas sem companheiro)?

Em suma, a proibição de acesso de casais homossexuais à reprodução por PMA carece de fundamento jurídico bastante (CALLAHAN, 1997; ROBINSON, 1997; RAPOSO, 2005, 2007, 2010, 2014).

Porventura com base nesta linha de argumentos, em Portugal a Lei n. 32/2006 foi alterada em 2016 e admite hoje o acesso à PMA de qualquer mulher, o que obviamente inclui os casos de mulher casada com outra mulher, sendo que a lei já nem sequer exige um diagnóstico de infertilidade (artigo 4º/3 da Lei n. 32/2006). Certamente que a possibilidade de usar a PMA mesmo fora dos casos de infertilidade pretende valer para os casos de mulher singular ou em união com pessoa do mesmo sexo. Afinal, o n. 1 do artigo 4º continua a referir que “[a]s técnicas de PMA são um método subsidiário, e não alternativo, de procriação” e, por outro lado, o n. 2 refere que

[a] utilização de técnicas de PMA só pode verificar-se mediante diagnóstico de infertilidade ou ainda, sendo caso disso, para tratamento de doença grave ou do risco de transmissão de doenças de origem genética, infecciosa ou outras.

Porém, em 2016 foi introduzido o n. 3, no qual se lê que “[a]s técnicas de PMA podem ainda ser utilizadas por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade”. Logo, parece que afinal - e certamente contra a intenção legislativa - os n. 1 e 2 só existem como declaração de intenções, mas sem efeitos práticos na vida real.

3.4. Estado de saúde

Deverá o estado de saúde dos candidatos funcionar como critério de acesso à PMA, de tal forma que só pessoas com uma esperança de vida razoável e/ou sem deficiências físicas ou intelectuais relevantes possam utilizar estas técnicas? Que dizer da exclusão de pessoas obesas, como chegou a ser defendido pela European Society for Human Reproduction and Embryology, dada a maior probabilidade de abortamento espontâneo (MADEN, 2010)?

Os requisitos que se prendem com o estilo de vida saudável ou com a ausência de patologias poderão justificar-se no grau de sucesso - mais propriamente de insucesso - da técnica devido às condições de saúde da paciente, à semelhança do que sucede, por exemplo, no transplante de órgãos. É sabido que, face à escassez de recursos, a medicina tem-se pautado por critério de racionamento, ou ao menos de racionalização, para organizar a distribuição de recursos escassos, o que leva, por exemplo, a excluir fumadores e pessoas com excesso de peso de certas intervenções cirúrgicas (ROY, 2016). Daqui resulta o entendimento de que, num cenário onde a saúde é um bem escasso, inclusive a saúde reprodutiva, deve esta ser reservada para aqueles cujo êxito do tratamento é mais provável ao invés de arriscar em pacientes menos aptos. A questão é que esta aparente racionalidade pode na verdade mascarar uma tentativa de retaliação face a modelos de vida menos saudáveis, de modo que só poderá contar com justificação jurídica nos casos em que sejam os serviços públicos de saúde a custear o tratamento reprodutivo. Nessa situação certamente que tem sentido operar uma análise custo-benefício, dado, por exemplo, que os recursos do Serviço Nacional de Saúde (SNS), em Portugal, são escassos e só devem ser despendidos face a probabilidades razoáveis de sucesso (este é o motivo pelo qual em Portugal existe um limite máximo de idade para as mulheres que pretendem realizar tratamentos pagos pelo SNS), mas não já quando seja o próprio paciente a custeá-lo.

A isto acresce que a avaliação do estado de saúde pode na verdade ter ocultos juízos de carácter moral sobre o comportamento dos candidatos a pais. Esta avaliação oculta está bem presente nas entrelinhas de um documento emitido pelo Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV), o organismo que em Portugal avalia questões éticas relacionadas com a prestação de cuidado de saúde e ciências da vida genericamente falando. Com efeito, no relatório anexo ao parecer 44/CNECV/04 o CNECV censurou o uso dos procedimentos de PMA quando estes se destinem a evitar a transmissão do HIV, em virtude do “risco de orfandade precoce ou a programação livre da vinda de filhos com pais doentes” (CNECV, 2004). O curioso é que as técnicas relacionadas com a PMA, mais propriamente a técnica conhecida como lavagem de esperma, visa precisamente permitir aos homens portadores do vírus uma procriação saudável, sem risco de transmitir a doença aos filhos, já que o “esperma mau” é separado do “esperma bom” e apenas este é utilizado. Logo, retirar a estas pessoas a possibilidade de usar a PMA equivale a deixar-lhes apenas duas possibilidades: ou se aventuram no risco de ter filhos pela via natural, sendo grande a probabilidade de transmissão de HIV; ou se conformam com não ter filhos de todo.

Qual o fundamento desta tomada de posição do CNECV? Segundo este organismo, permitir a reprodução aos portadores de HIV iria contra o melhor interesse do filho - ainda que estes procedimentos médicos permitam garantir que a descendência nascerá sã - que seria privado “logo à nascença dos benefícios de que dispõem as crianças com progenitores saudáveis” (CNECV, 2004).

Vários são os reparos que se podem fazer ao referido parecer.

Antes de mais, a saúde não é um dado adquirido para nenhum de nós, logo, qualquer pai ou mãe recentes podem ser diagnosticados com uma doença grave que conduza à sua morte, deixando a descendência órfã. É certo que há que distinguir o nascimento que seja imediatamente seguido pela morte dos progenitores e que se refere a uma infeliz surpresa do infortúnio, do nascimento de uma criança resultante de um acto voluntário e consciente de uma pessoa que já carrega consigo um certo risco de morte.

Contudo, não há notícia de pessoas diagnosticadas com qualquer outra doença, algumas bem mais letais do que o HIV, que tenham sido impedidas de usar a PMA. Se queremos ser congruentes com este raciocínio, então, a proibição proclamada pelo CNECV valeria para todo o tipo de doenças, não apenas para o HIV.

Cabe ainda notar que esta “imediata sentença de orfandade” nem sequer era real em 2004, pois já então os tratamentos com retrovirais proporcionavam uma esperança de vida razoável aos doentes com HIV.

Em boa verdade, o que perturbava o CNECV era o suposto comportamento das pessoas com HIV, que teria conduzido à doença. Ou seja, um juízo de censura contra determinados estilos de vida, em regra (mas impropriamente) associados a esta doença, tais como a homossexualidade, a promiscuidade e a toxicodependência. Mas serão estes comportamentos passíveis de sanções, nomeadamente a inibição reprodutiva? Será que estamos perante um castigo reprodutivo?

Este parecer do CNECV não é, todavia, caso único. Vários ordenamentos jurídicos proíbem a transferência para o organismo humano de esperma, embriões ou tecidos infectados com HIV, mesmo que a paciente o consinta. É o que sucede com as leis de muitos estados norte-americanos. Veja-se, por exemplo, o caso da Califórnia, que autoriza a doação de sémen para uso autólogo (ou seja, uso pelos próprios elementos do casal) por parte de pessoas infectadas com hepatite B, hepatite C e sífilis (desde que exista consentimento informado da esposa ou companheira), mas não se tratando de portadores de HIV.

3.5. Avaliação da capacidade e idoneidade dos futuros pais: uma licença para a parentalidade?

Poderia pensar-se em impor outros requisitos para aceder à PMA, tal como uma valoração da idoneidade dos usuários das técnicas, fundada num critério de diligência parental destinado a avaliar se seriam pais adequados, à semelhança do que sucede na adopção, onde o escrutínio dos futuros pais é prática corrente.

Há até quem fale numa “licença para ser pai” (ARCHARD, 1993: 139), quase como se se emitisse uma “licença para a parentalidade”, fundada na reconceptualização do clássico “homem médio” típico dos civilistas, mais propriamente, do “bom pai de família” ou bonus pater familae (O’NEILL, 2000).

Já se antevêem as dificuldades jurídicas e éticas com que semelhante procedimento inquisitório e “certificativo” se defrontaria.

Desde logo, a determinação dos critérios de avaliação. Um emprego seguro e com bom rendimento? Uma vida familiar estável, por exemplo, a inexistência de divórcios nos antecedentes familiares? A ausência de antecedentes criminais, como o faz o Assisted Reproductive Treatment Act 2008, n. 76, section 14, de 2008, do estado australiano de Victoria? Um estilo de vida saudável, o que poderia implicar a abstenção de consumo de estupefacientes, mas também de álcool e mesmo de tabaco?

Sucede, porém, que os critérios de “avaliação” e “licenciamento” da parentalidade que se têm sugerido são em boa parte ditados por meros preconceitos morais que nada têm de jurídico e que, por conseguinte, não deveriam poder imiscuir-se no mundo legal. Não quer isto dizer que o direito esteja completamente desligado da moralidade. Porém, alegar exclusivamente considerações morais para justificar proibições jurídicas, sobretudo quando restrinjam direitos fundamentais, vai contra os próprios princípios gerais do direito.

Em suma, este suposto “licenciamento para ser pai/mãe” parece teoricamente sedutor, dada a sua aparente ligação ao bem-estar do futuro filho, mas na verdade seria impossível de concretizar.

4 Fundamentos jurídicos da restrição de direitos reprodutivos

4.1. A proliferação de restrições no âmbito da PMA

Não deixa de ser curioso que o exercício dos direitos reprodutivos por via sexual não conheça praticamente limites, ao passo que quando se processe por via de técnicas médicas conheçam várias limitações.

Porventura a razão de ser desta disparidade resulta mais de questões práticas do que de profundas reflexões teóricas. O certo é que qualquer intervenção do Estado no domínio da vida sexual dos cidadãos se arrisca a ser condenada na maior parte dos Estados de Direito como opressiva e violadora de direitos fundamentais. Como poderia o Estado impedir ou forçar pessoas a ter sexo, obrigá-las a usar contraceptivos ou proibi-las de o fazer?10 No fundo, a única proibição ainda subsistente neste domínio ocorre num momento posterior à criação do novo ser, por via das proibições de aborto existentes em praticamente todas as ordens jurídicas. Mas em qualquer dos casos são sempre limitações ao direito a não ter filhos (direito à não reprodução) e não ao direito a ter filhos (direito à reprodução), já que não existem hoje obrigações de interrupção da gravidez ou de esterilização11 em contra da vontade das pessoas em procriar.

Em contrapartida, no domínio da PMA é relativamente fácil ao Estado impor proibições várias, umas mais justificadas do que outras, que passam relativamente incólume pelo crivo judicial e, segundo parece, também pelo crivo da opinião pública.

A isto acresce um fundamento teórico de duvidosa credibilidade: a suposta maior legitimidade do Estado para se imiscuir no âmbito da reprodução por via da PMA, dado que o uso de técnicas médicas, a intervenção de terceiras pessoas e a consequente perda de privacidade parecem conferir aos poderes públicos o poder de decidir quem pode (ou não) ter filhos.

Ou seja, se uma mulher sem companheiro ou com uma companheira engravidar pelos métodos ditos “naturais” (por relação sexual com um ser humano do sexo masculino), o Estado não tem legitimidade para se imiscuir nesta opção de vida. Não lhe pode retirar a criança, nem forçá-la a abortar, nem sancioná-la de qualquer modo. Isto é, não pode proibir este comportamento. Em contrapartida, quando a mulher prefira recorrer à PMA para realizar o intento reprodutivo, nomeadamente porque precisa da contribuição dos gâmetas masculinos, o Estado arroga-se o poder de ajuizar se aquela mulher será ou não boa mãe e se a família que pode oferecer à criança é aceitável segundo os padrões comunitariamente vigentes, embora não seja claro quais sejam esses padrões.

Mas, se assim é, certamente que o Estado deve igualmente contar com um sólido fundamento legal no qual justifica esta sua intromissão nas decisões reprodutivas dos cidadãos. Ou seja, não é legítimo que o Estado proíba uma conduta apenas porque o pode fazer; nem tão-pouco porque considerações morais de uma parte da sociedade legitimam esse tipo de actuação. Pelo contrário, qualquer proibição legal há-de fundar-se na necessidade de protecção dos direitos de terceiros ou de valores superiores da ordem jurídica e não em pré-juízos sobre o comportamento sexual, familiar e social da pessoa, e suas refracções na consciência moral da comunidade.

Logo, podem certamente ser impostas limitações ao direito à reprodução em nome da protecção do não nascido e dos direitos do nascido12 (ainda que mais viáveis em termos práticos e menos condenáveis em termos jurídicos no âmbito da PMA do que no da reprodução sexual). Também é certo que as crianças têm direito a nascer num ambiente familiar saudável, o qual corresponde tradicionalmente ao lar composto por um pai e por uma mãe (ou seja, não menos do que um, mas também não mais do que um). Todavia, os estudos psicossociológicos ainda não demonstraram cabalmente que uma diferente formação familiar efectivamente impeça o desenvolvimento saudável e harmonioso da criança.

4.2. O melhor interesse da criança

Boa parte dos argumentos contra a abertura da PMA aos homossexuais e às pessoas singulares fundam-se no suposto interesse superior da criança e no seu direito a nascer e crescer no âmbito de uma vida comunitária saudável, o que, e curiosamente, parece sistematicamente coincidir com a vida no seio de uma família composta por um pai e por uma mãe.

Esta argumentação é especialmente premente em relação às famílias homossexuais. Uma análise da argumentação usualmente apresentada permite concluir que o grande temor em relação a estes progenitores é, por um lado, o perigo de erroneamente orientarem os seus descendentes para essa orientação sexual; por outro lado, a possibilidade das crianças poderem sofrer todos os tipos de humilhações na escola e na sociedade em geral por força da orientação sexual dos pais (HERRERA CAMPOS, 1991); e, por último, o medo de abusos sexuais por parte desses pais, supostamente pervertidos.

Em relação ao primeiro argumento, pode-se perguntar como e por que motivo terão as crianças educadas no seio das tradicionais famílias heterossexuais adoptado outra orientação sexual, como de facto sucedeu com a maioria dos homossexuais que são adultos hoje em dia e cresceram em famílias ditas “normais” (seja lá o que isso for).

No que diz respeito à crítica relativa ao ostracismo, há que concluir que a sua aceitação levaria também a proibir a reprodução, por exemplo, a minorias étnicas ou a pessoas com deficiência, uma vez que é dado conhecido que as crianças destas famílias são igualmente marginalizadas nas escolas e na sociedade. O carácter por demais absurdo de tal solução é evidente em ambos os cenários.

Finalmente, e em relação ao último argumento, não existe conexão específica entre pedofilia e homossexualidade, sendo bem mais elevada a percentagem de molestadores heterossexuais do que homossexuais (CANTOR, 2002).

4.3. A protecção do modelo tradicional de família

Outra das justificações usualmente invocadas contra a abertura das técnicas de PMA prende-se com a preservação de uma certa forma de família, na qual, por sua vez, assenta uma certa forma de sociedade, supostamente ameaçada pela proliferação de novos modelos familiares.

No entanto, a sociedade de hoje está longe de se fundar num modelo único de família (RODRIGUEZ e GOMES, 2012); pelo contrário, a família hoje aparece com várias formas e feitios e a todas elas deve ser dispensada protecção legal.

Por outro lado, não significa que a família tradicional esteja necessariamente em risco de extinção por força do surgimento destes novos modelos familiares, uma vez que a chamada “família normal” sempre existirá, mas lado a lado com novos tipos de famílias.

Há ainda que sublinhar que a suposta “perfeita trindade” da família tradicional porventura não era tão perfeita assim; caso contrário, a comunidade não teria sentido a necessidade de lhe encontrar uma alternativa.

Se o conceito unidimensional de família se transmutou em diversas formações familiares, todas diferentes mas todas elas “família”, que argumento subsiste para impedir algumas pessoas de usarem a PMA para se reproduzirem e constituírem família?

O que deve ser observado é que as limitações impostas aos direitos fundamentais - no caso, ao direito fundamental à reprodução - não podem ser arbitrárias ou baseadas em pretensões paternalistas da comunidade, e muito menos em sensibilidades particulares de alguns de seus membros. Sem dúvida que cabe à sociedade moldar os conceitos de “bom” e “mau”, mas isso deve ser feito de forma abrangente e consensual e não meramente com base em sensibilidades mais refinadas.

Enquanto não se demonstre que estas novas formações familiares efectivamente comprometem o bem-estar da criança, a única justificação que resta é a consideração dessas condutas como desviantes e mesmo pecaminosas à luz da moralidade tradicional (que já nem sequer é a dominante) e de avaliações pessoais e subjectivas. No entanto, qualquer destes pseudo-argumentos são claramente insuficientes para impor restrições aos direitos fundamentais.

5 As proibições de reprodução e o princípio da igualdade

Se o legislador permite a algumas pessoas o acesso às técnicas de PMA e, pelo contrário, o proíbe a outras, há que analisar se este tratamento diferenciado é justificado e, por conseguinte, legítimo, ou, ao invés, se é arbitrário e consequentemente ilegal e inconstitucional. Em suma, pode estar aqui em causa o princípio da igualdade (ALBUQUERQUE, 1993).

Se em sentido formal o princípio da igualdade dita o tratamento igual para todos e em todas as circunstâncias, já o entendimento material - o único possível hoje em dia - impõe o tratamento igual do que é igual e o tratamento diferente do que é diferente. Contudo, uma vez que não nos fornece o critério para determinar o que é igual e o que é diferente, acaba por suscitar mais questões do que aquelas que resolve.

Por exemplo, para efeitos de parentalidade e de capacidade de proporcionar um ambiente saudável e seguro ao crescimento de uma criança, será que uma pessoa singular é “igual” a uma pessoa casada? Será um casal homossexual “diferente” de um casal heterossexual? E que dizer de uma mãe de 20 anos face a uma mãe de 40 anos? Ou de um pai em cadeira de rodas face a um pai ágil e que pode caminhar? Todas estas são certamente situações distintas entre si, mas serão tão distintas a ponto de podermos afirmar que devem ser tratadas pelo legislador de forma diferente no que respeita à procriação por meio de PMA, a ponto de alguns serem autorizados a ter filhos por esta via, mas outros não?

Problemas em termos de igualdade suscitam-se também quanto à diferença de tratamento entre os que se reproduzem por via coital e os que se reproduzem com auxílio a técnicas médicas. De facto, no âmbito da reprodução coital os futuros progenitores estão isentos de qualquer tipo de escrutínio (se assim não fosse boa parte da população estaria impedida de ter filhos), sem que haja motivo relevante para o fazer no âmbito da PMA, a não ser a maior facilidade em “fiscalizar” os futuros pais, o que obviamente não é razão juridicamente atendível. Nem se tente justificar tal diferenciação alegando que no âmbito da PMA o Estado é chamado a custear os tratamentos reprodutivos, o que lhe conferiria legitimidade para definir quem pode receber os ditos tratamentos. É que se assim fosse a restrição apenas se aplicaria aos serviços reprodutivos patrocinados pelo SNS, mas deixando total liberdade àqueles que fossem pagos pelos próprios beneficiários.

Por outro lado, se o legislador pretende avaliar (diríamos mesmo “examinar”) quem pode ser bom pai e boa mãe, não será que o critério de avaliação deveria ser mais restrito, por exemplo, vedando o uso da PMA a quem tenha sido condenado por crimes relacionados com violência doméstica e outros crimes contra crianças?

Em suma,

[s]erá que as famílias monoparentais ou homossexuais são diferentes das famílias típicas? E não será que famílias com membros que abusam física e emocionalmente dos restantes são menos iguais? Famílias com pessoas violentas, adictas a substâncias, não serão “mais diferentes”? (RAPOSO, 2014: 725)

6 Conclusão: quem deve ser legalmente impedido de aceder à PMA?

O que ficou dito neste texto não significa que não possam ser impostos limites aos direitos reprodutivos. Como qualquer outro direito, também este é passível de limitações, como seja a ausência de condenação por crimes relacionados com crianças; ou a imposição de requisitos ligados ao sucesso da técnica, tais como a inexistência de patologias graves quando o tratamento de PMA seja financiado por sistemas públicos de saúde e, por conseguinte, custeado pelos contribuintes. Em qualquer caso deverão tratar-se de limites justificados em fundamentos juridicamente atendíveis - na protecção dos direitos dos outros ou em valores constitucionais relevantes - e não em meras considerações morais sobre a conduta das pessoas.

Certamente que a liberdade reprodutiva caminha a par e passo com a responsabilidade reprodutiva (RAPOSO, 2016a). Mas não vemos em que medida a ideia de responsabilidade reprodutiva possa impedir as pessoas visadas neste estudo de procriar usando a PMA.

A falibilidade dos critérios usados para limitação dos direitos reprodutivos e as suas conotações com considerações moralistas; o facto de tal limitação só operar face à PMA e não na reprodução sexual; e o entendimento caduco do conceito de “família”, como uma espécie de santíssima trindade composta por um pai e uma mãe casados entre si, mas desadequado à realidade hodierna, todas estas notas demonstram que boa parte das proibições legais ainda vigentes (sobretudo as referentes a pessoas singulares e casais do mesmo sexo) quanto ao acesso à PMA são ilegítimas.

Querer impor um molde pré-definido de família é desconsiderar a realidade social de hoje em dia, aprisionar o direito numa redoma do passado e vincular o exercício dos direitos reprodutivos a um conceito de responsabilidade reprodutiva que na verdade esconde uma moralidade reprodutiva.

1Vide artigo5/6 da Lei Espanhola de Reprodução Assistida (Ley 14/2006, de 26 de Mayo) sobre técnicas de reproducção humana assistida: "Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo oblitatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necessarias para demonstrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia".

2Loi relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, 6 Juillet 2007.

3Bundesgesetz: Fortpflanzungsmedizingesetz - FmedG sowie Änderung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, des Ehegesetzes und der Jurisdiktionsnorm.

4Gesamte Rechtsvorschrift für IVF-Fonds-Gesetz, Fassung vom 22.04.2015.

5Legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita.

6Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG), vom 18. Dezember 1998 (Stand am 1. Januar 2013).

7Lög um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnfrumurannsókna - 1996 nr. 55 29. Maí.

8Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana assistida.

9Human Fertilization and Embryology Act, de 1990.

10Sendo que a proibição do uso de anticoncepcionais foi precisamente o que esteve em causa nos casos judiciais que estiveram na génese dos direitos reprodutivos, mais propriamente na sua vertente negativa, de direito à não reprodução.

11Porém, as esterilizações forçadas dos mentalmente incapazes foram prática corrente em vários países até ao início do século passado.

12Note-se que apenas referimos a existência de direitos em relação à criança nascida e não em relação ao nascituro. Porém, não desenvolveremos este tema por não ser o objeto do presente artigo. A este respeito, veja-se RAPOSO, 2014).

AGRADECIMENTOS

A autora agradece ao financiamento da Universidade de Macau.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Martim de. Da Igualdade: Introdução à Jurisprudência. Coimbra: Almedina, 1993. [ Links ]

ARCHARD, David. Children: Rights and Childhood. London: Routledge, 1993. [ Links ]

BRENA, Ingrid. “Ruling of the Inter-American Court of Human Rights, the Case of Artavia Murillo et al (In Vitro Fertilization) v. Costa Rica; New Hopes for the Reproductive Freedom in Latin America”. Rev Derecho Genoma Hum, vol. 38, pp. 149-66, 2013. [ Links ]

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Recebido: 25 de Junho de 2018; Aceito: 25 de Janeiro de 2019

Vera Lúcia Raposo

Licenciada em Direito, pós-graduada em Direito Médico, Mestre e Doutorada em Ciências Jurídico-Políticas na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), Portugal. Professora Auxiliar na FDUC e Professora Associada na Faculdade de Direito da Universidade de Macau. weraluciag@gmail.com

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