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Revista Direito GV

versão On-line ISSN 2317-6172

Rev. direito GV vol.15 no.3 São Paulo  2019  Epub 28-Out-2019

http://dx.doi.org/10.1590/2317-6172201931 

ARTIGOS

Bitcoin é moeda? Classificação das criptomoedas para o direito tributário

IS BITCOIN CURRENCY? THE CLASSIFICATION OF VIRTUAL CURRENCIES FOR TAX LAW

Melissa Guimarães Castello1  2 
http://orcid.org/0000-0002-0183-8564

1Escola Superior de Propaganda e Marketing - Campus ESPM Sul, Relações Internacionais, Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil

2Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil


Resumo

Este artigo analisa a classificação jurídica das criptomoedas, a fim de, a partir dessa classificação, definir como se deve dar a incidência tributária em operações efetuadas com tais moedas. Para tanto, parte-se da análise do conceito de moeda no ordenamento jurídico brasileiro, com o intuito de definir se é viável classificar as moedas virtuais como moeda. No sentido de auxiliar nessa classificação, é efetuada uma breve análise do tratamento dado pelo Direito Comparado à matéria, em especial dos regramentos europeus. O estudo da experiência europeia é útil, na medida em que o Tribunal de Justiça Europeu já teve a oportunidade de decidir, no caso C-264/14 - Hedqvist, sobre a classificação jurídica das bitcoin, definindo se há incidência de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) em operações de compra e venda de bitcoin. Com base na experiência europeia e no conceito jurídico brasileiro de moeda, conclui-se que é possível considerar, para fins de incidência tributária, que operações financeiras com criptomoedas são semelhantes às operações com moeda estrangeira. A análise é feita tendo como pressuposto a necessidade de classificação de bitcoin e congêneres para o direito tributário, não tendo por objetivo estudar os impactos regulatórios que possam se originar a partir desta classificação.

Palavras-chave Bitcoin; direito tributário; moedas virtuais; incidência tributária

Abstract

The article analyzes the legal classification of virtual currencies, in order to define how taxation should be carried out over transactions with these currencies. To do so, the study begins looking at the concept of currency for the Brazilian legal system, in order to determine if it is feasible to classify virtual currencies as currency. To assist in this classification, a brief analysis of the treatment given by Comparative Law, in particular the European Union regulations, is carried out. The study of the European experience is especially interesting since the European Court of Justice has already had the opportunity to decide, in Case C-264/14 - Hedqvist, on the legal classification of bitcoin, determining whether it should be charged a value added tax (VAT) on bitcoin purchases and sales. Based on the European experience and on the Brazilian legal concept of currency, one concludes that it is possible to consider, for purposes of tax incidence, that financial transactions with virtual currencies are similar to operations with foreign currency. The present study focuses on the classification of bitcoin and congeners for tax law, not aiming to study the regulatory impacts that may arise from this classification.

Keywords Bitcoin; tax law; virtual coins; tax incidence

Introdução

As chamadas moedas virtuais, dentre as quais o exemplo mais conhecido é a bitcoin, são uma forma de transferir recursos financeiros entre pessoas pela internet. Essas moedas são desenvolvidas em um protocolo de informática chamado blockchain, uma tecnologia que permite a transferência de dados de maneira segura e, teoricamente, inviolável. A grande inovação da blockchain consiste em dispensar intermediários: os indivíduos têm a alternativa de fazer transações parte a parte, sem a necessidade de ninguém para validar ou assegurar a legitimidade dessas transações. Por consequência, quando há a transferência de recursos financeiros por meio de bitcoin, não há um banco para validar essa operação.

Além de dispensar o intermediário para validar suas operações, as moedas virtuais não têm uma característica que tradicionalmente é atribuída às moedas: criptomoedas não têm curso legal em nenhum país. Por consequência, seu valor liberatório de obrigações não é assegurado por nenhuma autoridade estatal. E é exatamente em virtude da falta de curso legal que muitos autores vêm defendendo que moedas virtuais não podem ser consideradas moedas.

Contudo, a análise de operações que vêm sendo feitas com bitcoin permite concluir que seus usuários empregam as moedas virtuais como se moedas fossem. Há diversos estabelecimentos comerciais que aceitam pagamento em bitcoin e uma parcela substancial dos usuários realiza operações de compra e venda de bitcoin como forma de se beneficiar das flutuações cambiais que ocorrem entre a moeda virtual e a moeda de curso forçado em seu país. Em outras palavras, esses usuários realizam operações de câmbio em bitcoin.

Ao longo do artigo, com base nos dispositivos legais brasileiros que conceituam moeda, bem como no precedente do Tribunal de Justiça Europeu no caso C-264/14 (Caso Hedqvist), pretende-se demonstrar que é possível classificar operações realizadas em moedas virtuais como se operações em moeda estrangeira fossem, ainda que falte às moedas virtuais o valor liberatório de obrigações, que é inerente às moedas de curso legal.

Diante desse cenário, as perguntas que se impõem, e que serão respondidas ao longo do artigo, são: 1) como tributar uma operação de compra e venda de criptomoedas?; 2) como tributar uma operação em que um estabelecimento comercial recebe moedas virtuais em pagamento pela venda de uma mercadoria ou serviço?

A primeira parte deste artigo será dedicada a explicar o que se entende por criptomoedas, cotejando este conceito com o conceito de moeda do direito brasileiro. Já na segunda parte, passa-se a verificar se, para fins tributários, é possível classificar as operações com moedas virtuais como semelhantes às operações com moeda estrangeira. Por consequência, a resposta às duas questões indicadas no parágrafo anterior surge naturalmente.

Deve ser destacado que a presente análise é feita tendo como pressuposto a necessidade de classificação de bitcoin e congêneres para o direito tributário, não tendo por objetivo estudar os impactos regulatórios ou penais que possam se originar caso se considere as criptomoedas como exemplos de moeda.

1. Conceituação de criptomoedas no direito brasileiro

Principia-se pela definição de criptomoedas, explicando, de forma breve, o sistema de operação das moedas virtuais. Nesse particular, é relevante ter presente que criptomoedas são o gênero, do qual bitcoin é uma espécie. Há diversas outras criptomoedas - também chamadas de moedas virtuais - em circulação (BAJPAI, 2017). Ether é a segunda moeda virtual mais conhecida, e é a forma de pagamentos aceita para os usuários dos serviços da blockchain Ethereum (COINDESK, 2017). Para os fins deste artigo, os termos bitcoin, criptomoedas e moedas virtuais serão utilizados indistintamente, para se referir às criptomoedas que têm mecanismos de funcionamento semelhantes ao da bitcoin.1

Na primeira parte desta seção, pretende-se conceituar moedas virtuais. Após a definição destas, na segunda parte da seção, o conceito de criptomoedas será confrontado com as principais normas que regulamentam o uso de moeda no direito brasileiro, a fim de aferir a viabilidade de se considerar bitcoin e outras moedas virtuais como moedas.

1.1 Bitcoins e outras criptomoedas

Criptomoedas são uma forma de transferir recursos financeiros entre pessoas, utilizando a tecnologia chamada blockchain. Para bem compreender as criptomoedas, é relevante ter uma noção introdutória de como funciona a blockchain.

Blockchain nada mais é do que um aplicativo que adiciona à internet uma nova funcionalidade, de forma a propiciar operações econômicas seguras. Essas operações podem ocorrer com pagamento imediato em criptomoedas, mas também por meio do pagamento em moedas oficiais (SWAN, 2015, p. x-xi), de modo que a blockchain é algo maior do que as criptomoedas.

Os aspectos de segurança e confiança são o que torna a blockchain uma tecnologia tão promissora, tanto que Tapscott e Tapscott (2016, p. 3) lhe denominam “protocolo de confiança”, pois teoricamente assegura a consistência e a imutabilidade dos dados ali registrados. Os autores também explicam a origem do termo blockchain: a cada dez minutos, todas as transações efetuadas dentro do sistema são verificadas e registradas em um bloco, que é salvo concomitantemente em computadores de vários voluntários, disponibilizados para este fim; o bloco é vinculado ao bloco anterior, formando uma corrente (chain) (TAPSCOTT e TAPSCOTT, 2016, p. 7).

O encadeamento destes blocos de informações permite que se rastreiem todas as operações efetuadas dentro da mesma blockchain, motivo pelo qual Swan (2015, p. xi) afirma que esse sistema seria como uma grande planilha de dados. Considerando que as bitcoin funcionam em blockchain, todas as operações de compra e venda de uma bitcoin ficam registradas nesta planilha de dados, sendo possível identificar o computador em que foi efetuada cada ordem de compra e cada ordem de venda.

A grande inovação da blockchain, segundo Tapscott e Tapscott (2016), é que o sistema consegue ser ao mesmo tempo público - todos têm acesso à blockchain, que está salva na internet, e não em um provedor de uma empresa particular - e criptografado. A criptografia é segura e inviolável exatamente porque a cada dez minutos o sistema gera um novo bloco de informações, e não haveria tempo suficiente para quebrar as chaves criptográficas antes de se formar um outro novo bloco (TAPSCOTT e TAPSCOTT, 2016, p. 6-7).

A maneira como a criptografia é integrada ao sistema, evitando a necessidade de um intermediário para validar a chave criptográfica, é a característica mais estudada da blockchain até o momento. É essa característica que permite que as criptomoedas sejam “moedas apátridas”, moedas que circulam na economia sem uma autoridade estatal para assegurar o seu valor ou a sua autenticidade. Ao contrário do que ocorre com as moedas tradicionais, a emissão de moedas virtuais não é controlada por um Estado, e a transferência destas moedas, em tese, não depende da validação por nenhum agente financeiro. A suposta ausência de intermediário entre comprador e vendedor só é possível porque a blockchain dispensa uma autoridade para validar a operação de transferência de recursos.

Contudo, na medida em que as criptomoedas são progressivamente mais utilizadas, percebe-se que é um pouco exagerada essa sua pretensão libertária. No caso das bitcoin, quem desenhou seu sistema já predefiniu quantas bitcoin podem circular no mercado (TAPSCOTT e TAPSCOTT, 2016, p. 35), como forma de conferir-lhe a característica de escassez, e, por consequência, permitir a valorização intensa pela qual essa moeda passou ao longo do ano de 2017 (ÉPOCA NEGÓCIOS, 2017; INFOMONEY, 2017). Ou seja, o designer do software fez o papel de Estado, ao definir a quantidade de moeda a ser colocada na economia.

Do mesmo modo, a circulação de bitcoin vem sendo progressivamente controlada por algumas empresas especializadas na compra e venda de criptomoedas.2 Essas empresas, ainda que não atendam aos requisitos oficiais para serem instituições financeiras, estão, na prática, fazendo às vezes de “bancos de bitcoin”. A empresa FOXBIT Serviços Digitais S.A. (2017), por exemplo, presta os “serviços disponibilizados pela FOXBIT na plataforma on-line para armazenamento e efetivação de transações de compra e venda das CRIPTOMOEDAS”, segundo os Termos de Serviço disponibilizados em seu site.3 Ou seja, atua como uma instituição financeira - uma intermediária - armazenando criptomoedas e efetuando transações financeiras em nome de seus clientes. Percebe-se que, na medida em que o uso de moedas virtuais vai amadurecendo, seus usuários sentem a necessidade de uma instituição para dar segurança às operações em bitcoin, o que mitiga aquela pretensão libertária original de eliminação dos intermediários.

De outra parte, ainda que sejam chamadas de criptomoedas, a natureza jurídica das bitcoin é bastante controvertida, e a maior parte dos autores brasileiros defende que elas não são moedas propriamente ditas (VERÇOSA, 2016). Nesse sentido, Silveira (2016), ao tratar do crime de evasão de divisas, afirma que as bitcoin não seriam moeda, mas meras commodities sem regulação. Por consequência, a evasão de divisas por meio da transferência de recursos para o exterior com o uso de criptomoedas não estaria tipificada no Brasil.

Neste artigo será apresentada uma hipótese alternativa: levando em conta a legislação brasileira sobre moeda, bem como a forma como as moedas virtuais são utilizadas pelo mercado, defende-se que bitcoin é moeda, e como tal deve ser tratada pelo direito tributário brasileiro. Para bem compreender os motivos desta hipótese, passa-se à análise da legislação sobre moeda.

1.2 Algumas leis brasileiras que utilizam o termo “moeda”

Segundo Duran (2010, cap. 1.1), a moeda exerce três funções para o desempenho da economia: meio geral de troca, reserva de valor e unidade de conta. Esse conceito é econômico, e os juristas tendem a sobrevalorizar a primeira função em detrimento das outras duas, na medida em que moedas usualmente são meio geral de troca por força de alguma lei que estabeleça o curso legal da moeda. Nesse sentido, Teixeira (2017, p. 156) afirma que, após o abandono do padrão-ouro, as moedas fiduciárias somente são aceitas como meio de troca em decorrência da garantia dada por uma autoridade central de que aquele papel-moeda tem capacidade de liberar o devedor da obrigação de pagamento.

Não obstante esse apego dos juristas à necessidade de legislar sobre a moeda, o ordenamento jurídico brasileiro não dispõe de texto legal que conceitue claramente moeda, ainda que haja inúmeros artigos de lei que façam referência ao termo, a começar pela Constituição, que, em seu art. 21, VII, atribui à União a competência exclusiva para “emitir moeda”. No sentido em que o termo é utilizado pelo texto constitucional, faz-se referência, evidentemente, à “moeda de curso legal” no território brasileiro, ou “moeda corrente”.4

Sobre a expressão “moeda de curso legal”, é interessante o estudo feito por Quiroga Mosquera (2006, p. 76-79). Em sua obra, o autor diferencia claramente as expressões curso legal, curso forçado e poder liberatório da moeda. A moeda tem curso legal quando todas as pessoas de uma determinada comunidade têm a obrigação de aceitá-la; tem curso forçado quando não se pode exigir do emitente da moeda o reembolso em outros ativos; e tem poder liberatório quando é meio juridicamente válido para extinguir obrigações. O Real tem esses três atributos: seu curso legal decorre do art. 1º da Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, a Lei do Plano Real;5 seu curso forçado decorre do art. 318 do Código Civil, que determina a nulidade de convenções de pagamento que não utilizem a moeda de curso legal;6 e seu poder liberatório é consequência do art. 315 do Código Civil.7

Note-se que, ao contrário do Real, nem todas as moedas têm esses três atributos, havendo inúmeros Estados que aceitam moeda estrangeira como forma de pagamento de obrigações em seu território nacional. Nesses países, não há curso forçado, por exemplo. As moedas virtuais, por sua vez, não têm nenhum desses três atributos, na medida em que não há nenhuma comunidade obrigada a aceitá-las - de modo que não há nem curso legal, nem curso forçado - e também porque seu poder liberatório decorre de uma faculdade de quem lhes recebe, não sendo automático, tal qual ocorre com outras formas de quitar obrigações. Portanto, sob esta perspectiva, parece acertada a conclusão dos autores que defendem que moedas virtuais não são moeda.

Não obstante, para emitir uma posição conclusiva sobre a natureza jurídica das bitcoin, deve-se analisar a forma como elas são utilizadas. Hoje, as criptomoedas são essencialmente usadas como meio de poupança e aplicação financeira (GUIA DO BITCOIN, 2017), mas também como forma de pagamento.8 Ou seja, entre os integrantes da comunidade virtual disposta a utilizar bitcoin, essa moeda é dotada de poder liberatório, pois a comunidade confia em sua aptidão para extinguir obrigações.

Ademais, já se tem notícia de um Estado que passou a formalmente aceitar bitcoin como forma de pagamento: desde abril de 2017, o Japão atribuiu poder liberatório à bitcoin (KEIRNS, 2017), e no final de 2017 regulamentou a atividade de câmbio de bitcoin e algumas outras criptomoedas (GRAHAM, 2017). No Japão, portanto, as bitcoin têm poder liberatório, ainda que não tenham curso legal ou curso forçado, na medida em que não substituíram o Iene. Moedas virtuais são livremente utilizadas pelos japoneses que acreditam que elas representam uma vantagem em relação à moeda de curso legal, e essa voluntariedade é a chave para definir a classificação de bitcoin como moeda.

Quiroga Mosquera (2006, p. 50-57) formula seu conceito jurídico de moeda. Estudando autores nacionais e estrangeiros, o jurista chega à conclusão de que há basicamente duas correntes sobre o conceito de moeda: aquela que privilegia o aspecto positivo, ao dizer que moeda é aquilo definido legalmente como tal, corrente à qual o autor se filia; e aquela que privilegia o aspecto de coesão social, segundo a qual moeda é aquilo que assume o papel especial de facilitar trocas, cujo valor decorre da confiança que a sociedade nela deposita, e não da autoridade estatal.

A corrente positivista apresentada por Quiroga Mosquera indiscutivelmente apresenta problemas, pois, como dito no início deste tópico, o direito positivo brasileiro não define moeda; apenas emprega o termo “moeda” quando quer regular o uso deste fenômeno fático. Fazendo-se uma interpretação literal do art. 21, VII, da Constituição (que é o artigo que chega mais próximo a uma definição de moeda), por exemplo, seria possível concluir que moeda é somente aquilo emitido pela União. Esta limitação está evidentemente equivocada, na medida em que moedas estrangeiras são moeda, e não são emitidas pela União. Ou seja, diante da inexistência de um conceito claro de moeda, a adoção da corrente positivista não exclui a possibilidade de considerar moedas virtuais como moeda.

A segunda corrente apresentada por Quiroga, por sua vez, é desenvolvida no Brasil por Cortez, e se mostra especialmente interessante para o estudo das moedas virtuais. Para Cortez (2004, p. 4), o valor das moedas decorre precisamente da confiança nelas depositada pela sociedade. Nessa mesma linha, Harris (apudFOBE, 2016, p. 41) afirma que a moeda é um fenômeno social, exemplificando com uma nota de dólar, que não tem valor em si, mas só é dotada do valor que a sociedade lhe atribui.

Essa segunda corrente trabalha fortemente com o fator confiança. Ao tratar do tema, Duran (2010, cap. 1.1) destaca que, em processos inflacionários, a moeda definida pelo Estado como meio geral de troca tem dificuldades em servir como reserva de valor ou unidade de conta, por não desempenhar seu propósito. Em casos extremos, essa moeda corroída pelo processo inflacionário passa inclusive a ser recusada como meio de pagamento, segundo a autora. Ou seja, em algumas situações pontuais, nem mesmo a moeda oficial atende às três funções econômicas de uma moeda.

De acordo com a segunda corrente, seria factível classificar bitcoin como moeda, pois as moedas virtuais assumiram o papel especial de facilitar trocas entre integrantes de determinada comunidade que lhe atribuiu valor - a comunidade virtual.

Entretanto, é certo que temos uma única moeda de curso legal e curso forçado no Brasil, e o fato de o Brasil atribuir ao Real curso forçado, nos termos do art. 318 do Código Civil Brasileiro, significa que as bitcoin não podem ser utilizadas como meio de pagamento para obrigações contraídas dentro do território nacional, exceto em casos específicos em que se autoriza o pagamento de forma diversa.

Por outro lado, “moeda” e “moeda legal” são expressões que conceituam fenômenos distintos, sendo a primeira mais ampla do que a segunda. Nesse sentido, Ascarelli (apudFOBE, 2016, p. 40), ao tratar da possibilidade de títulos de crédito serem considerados moeda, afirma que moeda é aquilo que é efetivamente aceito como meio de troca, de modo que um título de crédito poderia vir a ser considerado moeda. Partindo dessa linha de raciocínio, FOBE (2016, p. 60) classifica as moedas virtuais como “moedas paralelas”, ou seja, moedas não rivais à moeda oficial, mas que concorrem com ela (FOBE, 2016, p. 64). É interessante notar que a autora, para chegar a essa classificação, também coloca as moedas estrangeiras como espécie de moedas paralelas (FOBE, 2016, p. 42).

Dentro do gênero “moeda”, o ordenamento jurídico brasileiro também prevê - como não poderia deixar de ser - a existência de moeda estrangeira, e dá todo um tratamento específico para estas moedas, cujo mercado de câmbio é regulado pelo Banco Central do Brasil (BCB) por meio da Resolução n. 3.568 de 29 de maio de 2008 (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2008). Aqui se enfrenta - mais uma vez - a dificuldade de adotar a corrente positivista de conceito de moeda: na legislação analisada não se identificou uma norma explicativa que conceitue moeda estrangeira, de modo que não é possível, à luz dos conceitos jurídicos existentes, afirmar que moeda estrangeira é somente aquela que tem curso legal em outro Estado soberano. É esclarecedora, nesse sentido, a redação do art. 1° da mencionada Resolução BCB n. 3.568/2008, segundo o qual “[o] mercado de câmbio brasileiro compreende as operações de compra e de venda de moeda estrangeira e as operações com ouro-instrumento cambial, realizadas com instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no mercado de câmbio”. Este artigo somente menciona “moeda estrangeira”, sem conceituá-la.

Pelo exposto, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro não obsta quanto a conclusão de que bitcoin é moeda, diante da ausência de uma definição clara do que se considera moeda. Ademais, considerando que a moeda de curso legal no país é o Real, como claramente definido no art. 1º da Lei n. 9.069/1995; e que não se estabelece que moedas estrangeiras sejam necessariamente emitidas por Estados soberanos, seria possível enquadrar as moedas virtuais como moedas estrangeiras.

Nesse particular, é especialmente interessante a conclusão a que chega Teixeira (2017, p. 422-423), ao analisar se o monopólio estatal de emissão de moeda é condição necessária para o exercício da soberania. Em uma distinção sutil, mas relevante, o autor conclui que a soberania estatal não se expressa no monopólio de emissão de moeda, mas na própria política monetária. Por consequência, o autor admite a existência de moedas não estatais - como as criptomoedas -, mas ressalta a necessidade de regulação dessas moedas pelo Estado soberano, como modo de assegurar a previsibilidade e a segurança jurídica aos agentes econômicos.

Portanto, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, não parece haver vedação à conclusão de que moedas virtuais são espécie do fenômeno moeda estrangeira, considerando-se que ambas são reserva de valor e unidade de conta; bem como que moedas virtuais servem de meio de troca dentre os integrantes da comunidade virtual que escolheu utilizá-las para este fim, da mesma forma que uma moeda estrangeira serve de meio de troca dentre os nacionais do Estado correspondente. Resta analisar, portanto, as consequências tributárias desta afirmação, como se faz na segunda seção deste artigo.

2. As criptomoedas são moeda para fins tributários?

Como mencionado na introdução, este artigo se propõe a analisar as consequências tributárias de se considerar bitcoin como moeda - mais especificamente como moeda estrangeira. Não se almeja analisar a necessidade de regulação do mercado de moedas virtuais ou mesmo as eventuais consequências penais das operações com estas moedas.

Para a análise aqui proposta, inicia-se com o estudo da experiência europeia de tributação das moedas virtuais, para, em seguida, analisar a situação brasileira. A análise da experiência europeia é pertinente porque, como é sabido, o direito tributário brasileiro nasce e é desenvolvido a partir da leitura dos clássicos europeus (CAMPOS, CAVALCANTE e CALIENDO, 2018, p. 39-44), tendo princípios estruturantes muito semelhantes aos adotados pelos países europeus (ÁVILA, 2012, p. 61), a recomendar esse estudo comparado. O estudo da situação brasileira, por sua vez, engloba não só o cenário atual, como também sugestões de futuras incidências e controles pelos órgãos responsáveis pela arrecadação tributária.

2.1 A posição da União Europeia sobre tributação de moedas virtuais

A União Europeia já debateu de maneira extensa a necessidade de regulação das moedas virtuais, mas, ao contrário do Japão, ainda não autoriza a utilização dessas moedas como forma de pagamento, nem regulamentou a atividade de câmbio de criptomoedas. Por outro lado, os parâmetros de tributação da atividade de câmbio já estão bem definidos, devido à decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no caso C-264/14 - Hedqvist.

Sob o aspecto regulatório, a Autoridade Bancária Europeia efetuou um detalhado estudo sobre as criptomoedas em julho de 2014, no qual distinguiu essas moedas daquelas emitidas por um Banco Central, destacando o risco do consumidor que realiza operações com criptomoedas, inclusive o risco tributário de vê-las tributadas como se propriedade fosse (EUROPEAN BANKING AUTHORITY, 2014). Em agosto de 2016, essa mesma autoridade emitiu uma nova opinião, em que reconheceu que será necessário, no futuro, incluir as criptomoedas na revisão da Diretiva (UE) 2015/2366, relativa aos serviços de pagamentos no mercado interno, ainda que se manifeste contrária à inclusão imediata desta forma de pagamento, devido aos riscos inerentes às operações com moedas virtuais (EUROPEAN BANKING AUTHORITY, 2016). Ou seja, a Autoridade Bancária Europeia sinaliza que, em breve, poderá reconhecer o pagamento em criptomoedas como análogo ao pagamento em moeda, ainda que não tenha segurança para fazer esta afirmação no presente momento. Esses estudos da Autoridade Bancária Europeia serviram de embasamento para que o Banco Central do Brasil emitisse o Comunicado n. 25.306/2014 (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2014), de que se trata no tópico 2.2 deste artigo.

Sob o aspecto tributário, contudo, a questão já está bem mais desenvolvida. Como mencionado na introdução deste artigo, a Quinta Seção do Tribunal de Justiça da União Europeia, ao julgar o processo C-264/14 - caso Hedqvist (UNIÃO EUROPEIA, 2015a), decidiu que não incide imposto sobre valor acrescentado (IVA) sobre operações de câmbio da divisa virtual bitcoin9 por divisas tradicionais. Dito caso foi submetido ao TJUE pelo Supremo Tribunal Administrativo da Suécia, por meio do procedimento de reenvio prejudicial estabelecido no artigo 267 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (UE), a fim de que o Tribunal da União Europeia decidisse acerca da adequada interpretação do direito comunitário envolvido na controvérsia.

O contexto fático do caso pode sucintamente ser apresentado da seguinte forma: havia um litígio entre a Administração Fiscal Sueca e o empresário David Hedqvist acerca da incidência de IVA sobre a atividade comercial exercida pelo último, qual seja, operações de câmbio de divisas tradicionais por bitcoin. A atividade de Hedqvist se limitava a comprar e vender bitcoin, em troca de coroas suecas; ele não efetuava pagamentos em bitcoin.

O pedido de decisão prejudicial teve por objeto a interpretação dos artigos 2°, n. 1, e 135, n. 1, da Diretiva 2006/112/CE do Conselho (Diretiva IVA), que trata do sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado.10 A primeira questão prejudicial proposta busca definir se operações de câmbio entre divisas virtuais e divisas tradicionais podem ser consideradas prestação de serviço, para fins de incidência do IVA, nos termos do art. 2º da mencionada Diretiva. Já a segunda questão versa sobre o art. 135 dessa Diretiva, que traz situações de isenção do pagamento do IVA. Nesse particular, a controvérsia versa sobre a adequada interpretação da alínea e do inciso I, segundo a qual “[o]s Estados-Membros isentam […] e) As operações, incluindo a negociação, relativas a divisas, papel-moeda e moeda com valor liberatório”. Conforme se depreende do contexto fático do acórdão, a expressão “com valor liberatório” procuraria restringir a isenção às moedas propriamente ditas, e não às divisas virtuais.

A primeira questão prejudicial foi solucionada objetivamente pelo TJUE: nos termos do art. 2º, I, da Diretiva IVA, estão sujeitas a este imposto entregas de bens e prestações de serviço efetuadas a título oneroso; as operações efetuadas por Hedqvist ocorrem a título oneroso, pois ele se remunera mediante uma contraprestação correspondente à diferença entre as taxas de câmbio de compra e de venda da divisa virtual; consequentemente, operações de câmbio com bitcoin são consideradas prestação de serviço, nos termos do art. 24 da Diretiva IVA.

A segunda questão prejudicial demandou uma análise um pouco mais detida por parte do TJUE. O Tribunal apresenta quatro premissas para a análise, já estabelecidas pela jurisprudência do próprio TJUE: 1) as isenções de IVA constituem conceitos autônomos do direito comunitário, que têm por objetivo evitar divergências na aplicação do IVA entre os Estados-membros; 2) tal como ocorre no Brasil, as isenções devem ser interpretadas restritivamente; 3) as isenções previstas no art. 135, I, da Diretiva IVA existem para assegurar o princípio da neutralidade fiscal, de modo que a interpretação restritiva das regras de isenção não pode ser feita de maneira a privá-las de seus efeitos; e 4) a justificativa para isentar as operações de câmbio decorre das dificuldades relacionadas com a determinação da base de cálculo do tributo, bem como do montante de IVA a ser deduzido.

À luz dessas quatro premissas, o TJUE passou a analisar o caso a partir do disposto na alínea e do art. 135, I, da Diretiva IVA, segundo a qual são isentas de IVA as operações relativas a “divisas, papel-moeda e moeda com valor liberatório”. Nessa análise, a Advogada-Geral do TJUE, ao proferir seu parecer, indicou que as diferentes versões linguísticas da alínea e geram ambiguidade sobre o fato de essa isenção ser aplicável somente às operações relativas com as moedas tradicionais, ou se incide também sobre as operações com moedas virtuais. Sua opinião decorre da versão em inglês da alínea e, segundo a qual a isenção se aplica às operações com currency, bank notes and coins, sem limitá-la a “divisas com valor liberatório” (UNIÃO EUROPEIA, 2015b).

Para o Tribunal, “se houver divergências linguísticas, o alcance da expressão em causa não pode ser apreciado com base numa interpretação exclusivamente textual. Importa interpretá-la à luz do contexto em que se insere, das finalidades e da sistemática da Diretiva IVA” (UNIÃO EUROPEIA, 2015a). Como se percebe, o Tribunal flexibiliza a interpretação literal da Diretiva IVA, em prol de uma interpretação substancial. A seguir, o Tribunal indica a semelhança entre moedas virtuais e moedas tradicionais, ao afirmar que aquelas, assim como estas, servem para efetuar operações financeiras. Contudo, as moedas virtuais dependem da prévia aceitação pelas partes envolvidas em uma transação, diversamente do que ocorre nas moedas tradicionais, que têm curso legal.

Ainda que haja essa diferença, o Tribunal pontua que a justificativa para isentar as operações com moedas também está presente quando a operação se dá com moedas virtuais: a dificuldade em definir a base de cálculo do tributo também ocorre neste caso. Por consequência, interpretar a regra de isenção do art. 135, I, e como limitada às operações com moedas tradicionais “equivaleria a privar essa disposição de uma parte dos seus efeitos” (UNIÃO EUROPEIA, 2015a), motivo pelo qual o TJUE estende a regra de isenção às divisas virtuais.

Assim, sob o aspecto tributário, a União Europeia decidiu dar tratamento uniforme entre operações de câmbio com divisas tradicionais e operações de câmbio com moedas virtuais. Não há o reconhecimento expresso de que criptomoedas são moedas, mas as consequências jurídico-tributárias de operar com bitcoin ou com qualquer outra moeda estrangeira são as mesmas.

Como mencionado na introdução desta seção, a análise da experiência europeia é pertinente em direito tributário brasileiro, uma vez que o direito europeu ainda é a grande fonte de inspiração para a estruturação de nosso sistema jurídico tributário. Assim, ainda que não se mostre recomendável a transposição acrítica das decisões do TJUE para a realidade brasileira, em casos como o presente, em que a decisão foi fundada em princípios e técnicas interpretativas também adotadas pelo direito tributário brasileiro - como a interpretação restritiva de regras de isenção, o princípio da legalidade tributária e a interpretação sistêmica - mostra-se útil analisar a experiência europeia, como subsídio para o processo jurídico-interpretativo do direito brasileiro.

O caso Hedqvist representa situação em que o Tribunal de Justiça Europeu nitidamente buscou dar interpretação sistêmica ao ordenamento jurídico vigente, como forma de abarcar uma nova situação fática na legislação existente. Partindo dos fatos - Hedqvist atuava como operador de câmbio - o Tribunal se afastou da literalidade da Diretiva IVA - a isenção incidia para “divisa com valor liberatório” - para abarcar a operação de Hedqvist na regra de isenção. O mesmo poderia ser feito pelo direito brasileiro, como demonstrado a seguir.

Ademais, o estudo da experiência europeia evidencia que incidência tributária e regulação financeira são fenômenos jurídicos distintos, e independentes um do outro. No exemplo europeu, há a aplicação das normas tributárias sobre as criptomoedas, mesmo que o mercado desses ativos não seja regulado. Havendo geração e circulação de riquezas, as normas pertinentes do direito tributário devem ser aplicadas, independentemente da regulação da atividade econômica.

2.2 A posição que pode ser adotada pelo governo brasileiro

Como é possível depreender da experiência europeia, classificar operações com bitcoin como operações com moeda estrangeira impacta a esfera tributária, pois todas as normas tributárias aplicáveis às operações com moeda estrangeira passam a incidir nas operações com criptomoedas. Adotando-se esta classificação, o contribuinte que está negociando com bitcoin passa a ter clareza sobre suas obrigações tributárias decorrentes dessas operações, podendo atuar com maior segurança jurídica.

Atualmente, a situação do contribuinte brasileiro é bem menos clara. A única orientação jurídica de que dispõe diz respeito à forma como declarar criptomoedas na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física. A esse respeito, a Receita Federal do Brasil (RFB) afirma que as moedas virtuais, por não serem consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, devem ser declaradas (pelo valor de aquisição) na Ficha Bens e Direitos, como “outros bens”, equiparando-se a um ativo financeiro (RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2017, pergunta 447). Há dois aspectos relevantes nesta orientação: o pressuposto de que bitcoin não é moeda, e a consequência tributária de sua inclusão na Ficha Bens e Direitos.

Em relação ao primeiro aspecto, a RFB afirma que as moedas virtuais não são consideradas moeda no marco relatório atual pura e simplesmente porque o Banco Central do Brasil não regulamentou esta matéria. De fato, o BCB já emitiu dois Comunicados sobre moedas virtuais: o Comunicado n. 25.306/2014 (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2014) e o Comunicado n. 31.379/2017 (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2017). Em ambos, o Banco Central, inspirado na Autoridade Bancária Europeia, destaca os riscos decorrentes da aquisição de moedas virtuais, como a volatilidade, a ausência de garantia por um órgão governamental e o uso de criptomoedas para atividades ilícitas. O BCB também conclui que o uso dessas moedas ainda não representa nenhum risco para o Sistema Financeiro Nacional, em especial às transações de pagamentos de varejo, motivo pelo qual ainda não se faz necessária a regulamentação deste mercado.

No Comunicado n. 31.379/2017, o Banco Central afirma, ainda, que

[a] denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2017)

É com base nesta afirmação que a RFB afasta o caráter monetário das criptomoedas, de modo que é relevante compreender o que é a moeda eletrônica.

A “moeda eletrônica” de que trata o art. 6º, III, g, da Lei n. 12.865, de 9 de outubro de 2013, consiste nos “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. A regulamentação desta lei vinculou a moeda eletrônica a transações de pagamento em moeda nacional (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2013), motivo pelo qual diversos autores afirmam que a moeda eletrônica não se confunde com as moedas virtuais (BEDICKS et al., 2015). Sem entrar no debate sobre a possibilidade de um regulamento restringir o âmbito de incidência de uma lei (LAAN, 2014), certo é que as normas da Lei n. 12.865/2013 não podem ser automaticamente aplicadas às moedas virtuais, na medida em que regulam o sistema financeiro nacional, e, por consequência, a moeda de curso forçado no país.11

Como exposto no tópico 2.1, o TJUE, no caso Hedqvist, afirmou que, nos termos do relatório do Banco Central Europeu de 2012, as divisas virtuais não se confundem com a moeda eletrônica definida na Diretiva 2009/110/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, pois esta moeda tem seus fundos expressos “numa unidade de conta tradicional, por exemplo, o euro”. Diversamente do que ocorreu no Brasil, contudo, essa premissa em nada interferiu na conclusão de que as moedas virtuais deveriam receber tratamento tributário idêntico ao das moedas estrangeiras.

Ainda sobre a distinção entre moeda eletrônica e moeda virtual, destaca-se a existência do Projeto de Lei n. 2.303/2015, que “dispõe sobre a inclusão das moedas virtuais e programas de milhagem aéreas na definição de ‘arranjos de pagamento’ sob a supervisão do Banco Central” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2015). Esse projeto altera a redação de alguns artigos da Lei n. 12.865/2013, submetendo as operações com bitcoin à regulamentação do BCB. Na prática, as moedas virtuais passariam a ser uma espécie do gênero moeda eletrônica. O Projeto de Lei ainda está em fase de deliberação em uma Comissão Especial, tendo passado por uma série de audiências públicas no segundo semestre de 2017.

Em relação ao segundo aspecto da orientação da Receita Federal do Brasil - inclusão das operações com moedas virtuais na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, pelo valor de aquisição -, este se desdobra em dois outros pontos de interesse. Em primeiro lugar, é necessário destacar que o proprietário de moeda estrangeira em espécie também deve declarar esses ativos na Ficha Bens e Direitos, de modo que o tratamento tributário, para fins de Imposto de Renda de Pessoa Física, acaba sendo semelhante, exceto por uma particularidade: a RFB afirma que a venda de moedas virtuais cujo valor da operação é inferior a R$ 35.000,00/mês é isenta de imposto de renda sobre ganhos de capital (RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2017, pergunta 607), por se enquadrar em operação de venda de bem de pequeno valor; ao passo que as operações de alienação de moeda estrangeira mantida em espécie são isentas quando a venda é igual ou inferior a U$ 5.000,00/ano (RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2017, pergunta 604). Como se percebe, o tratamento tributário das operações com moedas virtuais acaba sendo muito mais benéfico do que o tratamento das operações com moedas estrangeiras. Considerando que os usos dessas duas moedas são muito semelhantes, tal discriminação é anti-isonômica, e não se justifica.

O outro ponto de interesse decorrente da orientação da Receita Federal do Brasil consiste no fato de a compra de bitcoin dever ser lançada pelo valor de aquisição. Ao contrário do que ocorre com as moedas estrangeiras, que têm câmbio oficial, as moedas virtuais não têm câmbio regulado, e o valor das operações varia bastante de acordo com o portal de câmbio utilizado. Por consequência, o contribuinte deve se resguardar, registrando o valor pelo qual efetuou a operação, a fim de prestar esclarecimentos à RFB, se for o caso.12

A partir da orientação da RFB, é possível constatar que, ao contrário do que ocorreu na União Europeia, onde a ausência de regulamentação da operação financeira das moedas virtuais não teve maiores consequências tributárias, pois o Tribunal de Justiça da União Europeia ordenou um tratamento tributário uniforme entre moedas virtuais e moedas estrangeiras, no Brasil a ausência de regulamentação está gerando um cenário de insegurança jurídico-tributária. Essa insegurança é aumentada no momento em que a autoridade tributária orienta os contribuintes a dar tratamento diferente entre moeda virtual e moeda estrangeira, beneficiando a primeira - um ativo não regulado - em detrimento da segunda. Um tratamento uniforme seria, sem dúvidas, mais isonômico e seguro para o contribuinte.

Por fim, há outras consequências tributárias da classificação de moedas virtuais como moeda estrangeira. Em primeiro lugar, operações com moeda estrangeira são fato gerador de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF, nos termos do art. 63, II, do Código Tributário Nacional. O Decreto n. 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta a cobrança de IOF, define, em seus arts. 12 e 13, como contribuintes do IOF os compradores ou vendedores de moeda estrangeira, e como responsáveis as instituições autorizadas a operar câmbio. Logo, considerando-se bitcoin como moeda estrangeira, os portais de câmbio de bitcoin deveriam reter IOF nas operações por eles intermediadas.

Esses mesmos portais são, indiscutivelmente, prestadores de serviços de câmbio. Como tal, são contribuintes de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos do item 15.13 da lista anexa à Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

Por fim, nos casos em que as moedas virtuais são utilizadas como meio de pagamento - superada a limitação imposta pelo art. 318 do Código Civil - deve ser tributada a operação econômica subjacente. Assim, se as bitcoin são utilizadas como meio de pagamento de uma prestação de serviço, tributa-se a prestação de serviço com ISSQN. Por outro lado, tratando-se de um fornecimento de mercadoria, haverá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS). Em ambos os casos, a base de cálculo será apurada levando em conta a taxa de câmbio da moeda virtual para Real do dia da operação.

Por todo o exposto, parece razoável dar às moedas virtuais o tratamento jurídico-tributário atribuído às moedas estrangeiras, tendo em vista a forma de utilização desta nova tecnologia, bem como a inexistência de um conceito legal de moeda estrangeira rígido e fechado. A adoção deste tratamento indiscutivelmente daria maior segurança jurídica às operações com bitcoin.

Considerações finais

Parece possível classificar as operações financeiras efetuadas com moedas virtuais como se operações com moeda estrangeira fossem, em razão dos parâmetros e conceitos de moeda, estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro. Como visto, não há um conceito jurídico de moeda fechado - ou mesmo de moeda estrangeira - no direito brasileiro. De outra parte, as bitcoin são utilizadas pela sua comunidade de usuários de maneira muito semelhante às moedas tradicionais, na medida em que configuram uma forma de troca de valor entre as pessoas desta comunidade. Assim, analisando-se o uso que é feito das moedas virtuais, parece razoável afirmar que elas se comportam de forma semelhante às moedas estrangeiras.

A partir dessa conclusão, as consequências tributárias são claras e bem definidas: toda legislação tributária que trata de operações de câmbio se aplica às operações com bitcoin. Por consequência, e como bem orienta a Receita Federal do Brasil, o titular de bitcoin deve declarar estas moedas no imposto de renda, e apurar eventual ganho de capital quando da sua venda. Mas não só: a operação de câmbio, como tal, é fato gerador de IOF, e o prestador de serviço de câmbio é contribuinte de ISS. Por fim, nos casos em que as bitcoin são meio de pagamento, deve ser tributada a operação econômica subjacente.

Portanto, adotando-se a hipótese de que bitcoin deve receber tratamento de moeda estrangeira, os contribuintes brasileiros passam a ter um caminho seguro a trilhar, sabendo de antemão as consequências tributárias de suas operações com moedas virtuais.

1Há outras criptomoedas que, por suas especificações técnicas, dificilmente poderiam ser consideradas moedas, como os tokens DAO, que são ativos mais semelhantes às ações de uma pessoa jurídica, na medida em que representam uma fração ideal de uma “Decentralized Autonomous Organization”, e permitem que seus detentores votem em projetos que serão desenvolvidos por esta organização autônoma (HERTIG, 2018).

2Roma e Silva mencionam as corretoras Mercado Bitcoin e a Bitcoin to You como exemplos de corretoras de criptomoedas no Brasil (ROMA e SILVA, 2016).

3Ainda que fuja ao escopo deste artigo, é interessante mencionar que esta mesma empresa, para assegurar a licitude das operações que efetua, solicita um cadastro de seus clientes, que devem enviar cópias de documentos; comprovantes de residência; e até mesmo uma selfie, segurando o documento de identidade; para provar a identidade de seus clientes. Este parece ser um início de autorregulação de uma moeda que pretende ser não regulada.

4O termo “moeda corrente” também é utilizado na Constituição, nos arts. 33 e 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que regulam o pagamento de precatórios.

5“Art. 1º - A partir de 1º de julho de 1994, a unidade do Sistema Monetário Nacional passa a ser o REAL (Art. 2º da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994), que terá curso legal em todo o território nacional”.

6“Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial”.

7“Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes”.

8Sobre o uso de bitcoin como meio de pagamento, é interessante a experiência narrada em vídeo, em que a repórter passou uma semana pagando suas obrigações rotineiras com bitcoin em Nova Iorque (CNBC, 2017).

9O acórdão utiliza o termo “divisas virtuais” para se referir ao fenômeno que vem sendo denominado, ao longo deste artigo, como “moedas virtuais” ou “criptomoedas”.

10São relevantes para a compreensão do caso os seguintes artigos da Diretiva 2006/112/CE: “Art. 2º, n. 1. Estão sujeitas ao IVA as seguintes operações: c) As prestações de serviços efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade; [...] Art. 24.°, n.° 1: Entende-se por ‘prestação de serviços’ qualquer operação que não constitua uma entrega de bens. Art. 135.°, n.° 1. Os Estados‑Membros isentam as seguintes operações: [...] e) As operações, incluindo a negociação, relativas a divisas, papel-moeda e moeda com valor liberatório, com exceção das moedas e notas de coleção, nomeadamente as moedas de ouro, prata ou outro metal, e bem assim as notas que não sejam normalmente utilizadas pelo seu valor liberatório ou que apresentem um interesse numismático”.

11Por outro lado, sob uma ótica estritamente regulatória - e que foge, portanto, ao escopo deste artigo - ROMA e SILVA (2016) afirmam que as corretoras que operam no mercado de bitcoin prestam serviços que se enquadram no conceito dos serviços prestados por “instituições de pagamento”, conforme definido no inciso III do art. 6º da Lei n. 12.865/2013, de modo que se submeteriam às obrigações instituídas naquela lei. Em sentido semelhante, Garcia e Oliveira (2016) sugerem regulação pormenorizada das intermediárias financeiras, como forma de aumentar os requisitos de transparência, accountability e registro das operações.

12Acerca da incidência de imposto de renda sobre ganhos de capital, Ribeiro (2017) apresenta uma linha de entendimento contrária à da RFB, afirmando que moedas virtuais não poderiam ser tributadas pelo imposto de renda, porque são meios de pagamento, e não bens. Considerando que não se afastou a norma do art. 318 do Código Civil Brasileiro, que impõe curso forçado ao Real, parece difícil sustentar as moedas virtuais como mero meio de pagamento, na medida em que elas não representam uma quantia monetária em Real.

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Recebido: 01 de Março de 2018; Aceito: 07 de Junho de 2019

Melissa Guimarães Castello

Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul. Professora do curso de Relações Internacionais da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM-Sul). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), com intercâmbio de um semestre na University of Texas at Austin. Mestre em Direito pela University of Oxford (revalidado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul). Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio Grande do Sul (PUCRS).

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