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Revista Direito GV

versão On-line ISSN 2317-6172

Rev. direito GV vol.15 no.3 São Paulo  2019  Epub 02-Dez-2019

http://dx.doi.org/10.1590/2317-6172201935 

ARTIGOS

O merchandising das denominações e dos símbolos de agremiações desportivas de futebol diante do direito de marcas

The merchandising of the names and symbols of the soccer corporations in face of the trademark rights

Patricia Pereira Peralta1 
http://orcid.org/0000-0003-3092-9040

Elizabeth Ferreira da Silva2 
http://orcid.org/0000-0001-9899-2834

Elaine Vianna Saraiva3 
http://orcid.org/0000-0002-1329-4074

1Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil

2 Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil

3 Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil


Resumo

Este trabalho visa a discutir se o uso do sistema de proteção à marca pelas agremiações desportivas de futebol revela-se como a forma mais eficiente diante do disposto na Lei n. 9.615/1998 (Lei Pelé), tendo como base o encontrado na literatura sobre merchandising de marcas, direitos de personalidade e direitos de autor. Para tanto, realizou-se um levantamento do uso do sistema de marcas por cinco agremiações desportivas de futebol, a partir de um recorte que teve como norteador o ranking dos clubes de futebol do Campeonato Brasileiro de 2018 da Confederação Brasileira de Futebol (CBF). De modo a realizar o levantamento sobre o uso do sistema de marcas, foram utilizadas as bases de dados do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e da TM View. Do material levantado, destaca-se o fato de as agremiações desportivas estarem utilizando o sistema de proteção à marca para suas denominações. Todavia, entende-se não ser esta a melhor estratégia, tendo em vista a problematização realizada na literatura sobre merchandising a partir de uma discussão reflexiva sobre a proteção conferida à marca pelo direito de propriedade industrial, contraposto à proteção conferida às denominações pela Lei Pelé. Conclui-se que a opção pela proteção por marcas pode não ser, de fato, a mais eficiente, uma vez que a Lei Pelé garante a propriedade das denominações das agremiações desportivas, permitindo que sejam licenciadas sem maiores ônus a seus titulares.

Palavras-chave Agremiações de futebol; denominações; marcas; merchandising; propriedade industrial

Abstract

This study intends to discuss if the use of a trademark protection system by soccer corporations is the most effective mechanism given Pelé Law (Law n. 9.615/1998) perspective, considering literature findings about trademark merchandising, personality rights and author's rights. For that purpose, it was investigated the use of a trademark system by the top five soccer corporations during Brazilian championship in 2018, according to Brazilian Soccer Confederation (CBF). The data was extracted from TM View database and from trademark database at National Institute of Industrial Property (INPI). From a critical reflexive discussion, the study focus on the controversial use of sportive designations as trademark under industrial property law protection in contrast to under Pelé Law protection approach. The conclusion reveals that trademark protection may not be the most strategic option in fact and, therefore, efficient, due to perspective granted by Pelé Law to support the exploration of business model based on licensing agreements and merchandising of designations of sportive corporations.

Keywords Soccer corporations; names; trademark; merchandising; industrial property

Introdução

A marca é considerada um dos patrimônios mais valorizados das empresas. Seu surgimento aponta para o nascimento e posterior aumento das trocas comerciais. Utilizadas como um instrumento de identificação e diferenciação de produtos ou da prestação de serviços, as marcas passaram a ser protegidas por diminuírem as assimetrias de informação entre produtores e consumidores (RAMELLO, 2006), tornando as relações consumeristas mais transparentes.

Destarte, pode-se definir a marca como um sinal que identifica e distingue produtos ou serviços dos de concorrentes, permitindo ao consumidor escolher aqueles que mais o agradam de maneira otimizada e sem incorrer em erros ou confusões.

Marcas são consideradas bens imateriais, sendo protegidas por direitos de propriedade industrial.1 Não sem celeumas, elas foram inseridas como bens protegidos no que se convencionou denominar, a partir do século XIX, como sistema de propriedade intelectual.2 Todavia, uma revisão teórica sobre a temática, conforme a realizada por Cerqueira (1982), expõe a dificuldade de encontrar, entre as categorias do direito (direito das obrigações, direito de propriedade e direito de personalidade), a melhor para a inserção das marcas, bem como das patentes, dos desenhos industriais e dos direitos autorais. O civilista José de Oliveira Ascensão, que se posiciona contra a inserção de tais bens imateriais dentro do direito de propriedade, aponta ter sido a escolha mais ideológica do que técnica: “Mas a qualificação nasceu no final do séc. XVIII e continua a existir com a clara função ideológica, para cobrir a nudez crua do monopólio sob o manto venerável da propriedade” (ASCENSÃO, 2001, p. 126).

A discussão acerca da natureza jurídica da marca enveredou pelo século XX e, ainda na atualidade, encontra-se aberta, com autores que defendem a qualificação como propriedade imaterial;3 outros, como uma espécie de propriedade sui generis;4 outros, como um direito de exclusivo;5 entre outras qualificações não passíveis de serem discutidas aqui em função do escopo deste artigo.

A marca, em si, é um bem multidisciplinar. Todavia, revela-se instigante que tenha sido abordada por um nicho teórico do direito, como é o campo da propriedade intelectual, e discutida com menor relevância em outras ramificações do campo de produção de conhecimento jurídico, como ocorre com o direito civil, o direito comercial, o direito das relações internacionais, etc.

Longe das discussões infindas sobre a natureza jurídica da marca, a proteção dada a ela, à luz da propriedade industrial, traduz-se, para fins de compreensão da discussão que se segue, no uso exclusivo do sinal para destacar, no âmbito da atividade econômica de seus titulares, produtos ou serviços, visando distingui-los de outros idênticos, semelhantes ou afins.

Por ser a marca vista como um direito de propriedade, cabe a seu proprietário zelar por tal direito e explorá-lo, de modo a potencializar seu valor. Assim, a marca pode ser por ele explorada, licenciada e cedida, indicando o seu potencial de ativo intangível de valor para as relações mercadológicas atuais. A própria Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996), aplicada no Brasil, garante que a marca pode ser cedida e licenciada dentro do contexto de proteção garantido a ela.

Exatamente pelo potencial econômico que a marca possui hodiernamente, vários tipos de sinais passaram a ser explorados como marcas, cumprindo as funções que essa tem no mercado. Isso vem ocorrendo com os nomes de personalidades, com os nomes de personagens de obras de ficção e com as denominações das agremiações desportivas, mais especificamente, dos times de futebol, que são o objeto deste artigo.

No caso dos nomes de personalidades, títulos de obras literárias ou artísticas e nomes de personagens, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), cujo acrônimo em inglês é WIPO,6 criou as expressões personality merchandising e character merchandising. Tais expressões servem para categorizar formas de exploração, como marca, de sinais que possuem função primária distinta daquela da marca, qual seja, identificação e diferenciação7 de produtos e serviços.8 Não há uma categoria detectada para as denominações9 de agremiações desportivas ou de times de futebol, bem como de outros esportes, apesar de a exploração de tais denominações como marca já ser uma realidade que pode ser constatada em uma simples busca pelo Google acadêmico, utilizando-se como palavras-chave: football and brand.

Segundo Lucena e Casaca (2013), o fenômeno de construção de um capital de marca forte - gerando maior fidelização e, por consequência, aumento de receitas adicionais por meio da venda de bens e serviços para além do evento desportivo - assemelha-se ao que acontece em outras indústrias, como as do cinema e da música. Ou seja, o mesmo fenômeno que envolve, por exemplo, o character merchandising pode ser encontrado no mundo do futebol como uma forma de “irradiação econômica” (IDS, 2005), em que a atividade principal desportiva torna-se apenas um dos empreendimentos economicamente desenvolvidos e gerenciados pelos investidores e empreendedores desse ramo.

Diante da relevância do uso de denominações do mundo do esporte como elementos de identificação e diferenciação, isto é, para além daquilo para o qual esses mesmos elementos foram criados, este artigo tem por objetivo analisar criticamente se esse tipo de uso como marca seria a melhor estratégia, levando em conta o disposto na legislação que protege as denominações dos times, a Lei n. 9.615/1998, conhecida como Lei Pelé.

A hipótese aqui levantada é de que o emprego do sistema de marcas pelas “entidades de administração do desporto” (BRASIL, 1998) seria desnecessário, o que será avaliado por meio da discussão empreendida pela literatura, aliada a alguns dados obtidos sobre depósitos de marcas, bem como ao disposto nos diplomas legais afetos ao tema deste artigo.

De modo a possibilitar a discussão crítica da temática, o artigo está estruturado da seguinte forma: em um primeiro tópico abordar-se-á a marca como um direito de propriedade industrial, expondo a necessidade de protegê-la para sua efetiva e eficaz exploração, além de apontar os pontos caracterizadores de tal proteção.

Acrescentar-se-ão referências ao fenômeno do branding e de como as denominações dos times de futebol vêm se utilizando das práticas de gestão de marcas para equacionar suas denominações às funções de marcas, inclusive apresentando algumas informações sobre o uso do sistema de marcas por tais times, o que ratifica o entendimento de que tais denominações podem e até mesmo estão se tornando marcas.

Na sequência, serão expostas e problematizadas as noções jurídicas sobre os tipos de merchandising, quais sejam: de marcas, de personalidade e de direito de autor, que servirão de base para compreender que a ação das entidades administrativas do desporto não está muito distante daquilo que se poderia, a partir da analogia com os outros tipos de merchandising, denominar “merchandising de desportos”. A partir dessa problematização, procurar-se-á afirmar ou refutar a hipótese traçada, de modo a apresentar as conclusões deste artigo.

1. Marca como uma propriedade industrial

A marca é um dos bens protegidos por direitos de propriedade industrial. Assim, ela deverá atender a determinados requisitos, sendo, geralmente, submetida a um sistema de registro para poder ser considerada de uso exclusivo daquele que vier a requerê-la.

O principal desses requisitos é o da distintividade. A marca deve ser um sinal distintivo ou, como coloca Olavo (2005), um sinal distintivo do comércio.10 Ainda segundo o autor, a marca e outros sinais distintivos vêm a ser protegidos por um direito absoluto, que confere a seu titular o uso exclusivo no âmbito da atividade empresarial. No caso das marcas, se poderia acrescentar que tal direito exclusivo é garantido apenas dentro da atividade para a qual elas são requeridas, ou seja, na identificação dos produtos e/ou serviços indicados pelo titular no momento da solicitação do sinal.

A proteção à marca atende aos interesses privados de seu titular de ter o uso exclusivo de seu sinal assegurado, assinalando e diferenciando os frutos da atividade empresarial sobre a qual esse titular investiu tempo e recursos. Todavia, a proteção a esse sinal não se dá em detrimento do interesse público. Como pontua Ascensão (2001, p. 1.206), a concessão da proteção à marca tem sua base no interesse público, qual seja, “[...] o de dar informação ao público em geral, permitindo-lhe distinguir uns produtos ou serviços de outros e evitando que seja induzido em erro [...]”.

A não concessão de sinais enganosos descortina-se como um dos pilares do direito de marcas, tendo como requisito de destaque a distintividade, pois sinais idênticos ou similares, para assinalar tais categorias de produtos e/ou serviços, podem levar o público ao erro ou ao engano. Contudo, a distintividade não é o único requisito. Soma-se a ela, por exemplo, a veracidade. Esta se traduz como elemento necessário e obrigatório na constituição do sinal pleiteado como marca. Verifica-se, também, a necessidade de os sinais requeridos como marca serem lícitos, ou seja, não contrários à moral e aos bons costumes, e disponíveis - portanto, livres de outros impedimentos legais que digam respeito a direitos privados de terceiros.11

Destaca-se a existência de um rol de sinais que não podem vir a ser constituídos como marca, presentes em boa parte das legislações marcárias. Pode-se dividir esse rol em proibições absolutas e relativas, adotando a classificação presente no espanhol Fernandez-Nóvoa (2004) e no português Gonçalves (2003). Conforme este último autor, as proibições absolutas são aquelas que envolvem sinais que, em função de um interesse público, devem permanecer disponíveis (GONÇALVES, 2003).

O mesmo autor acrescenta serem as proibições relativas aquelas que impedem a constituição de sinais quando existem direitos privados de terceiros anteriormente constituídos (GONÇALVES, 2003), como ocorre nos casos de marcas registradas, direitos autorais, direitos de personalidade e, também, conforme será visto, em se tratando das denominações das agremiações de futebol. No caso das proibições relativas, diferentemente das absolutas, o sinal pleiteado como marca poderá ser concedido quando o detentor de direito anterior autorizar o requerente do sinal marcário a registrá-lo. Há uma relação entre entes privados que poderá ser definida contratualmente por um instrumento de cessão ou licença do objeto do direito anterior, seja este um direito autoral, de personalidade ou até mesmo das denominações das agremiações desportivas.

A proteção à marca cinge-se aos princípios da territorialidade e da especialidade. O primeiro especifica que a marca terá sua proteção garantida apenas no território no qual é requerida, enquanto o segundo limita a proteção à marca ao setor no qual a empresa que a requer tem seu escopo de atuação, ou seja, no setor que engloba os produtos ou serviços a serem por ela diferenciados.

Aos dois princípios, há exceções. À vista disso, surge a marca notoriamente conhecida como uma exceção ao princípio da territorialidade.12 Tal marca tem garantida sua proteção independentemente de encontrar-se protegida no território no qual um terceiro possa vir a requerê-la em seu nome em detrimento do verdadeiro titular. Por seu turno, como exceção ao princípio da especialidade, surge a marca de alto renome que, uma vez reconhecida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), impede a constituição do registro de qualquer outra marca em qualquer segmento de mercado.13 Ambas as exceções aos princípios basilares do direito marcário têm sua base na proteção ao fenômeno da notoriedade pelo qual as marcas são acometidas em função dos investimentos maciços em marketing por parte de seus titulares.

As marcas têm diversas funções econômicas, mas nem todas são consideradas passíveis de proteção jurídica. Para fins desta, a doutrina se divide entre os que compreendem ser a função juridicamente protegida a de indicação de origem, como Olavo (2005), aqueles que defendem que a proteção recai sobre uma ressignificação da função distintiva, na qual a indicação de origem permanece atuante, como Gonçalves (1999), aqueles que afirmam convictamente ser a única função protegida juridicamente a distintiva, conforme Ascensão (2003), os que defendem uma função de qualidade exercida pela marca e protegida pelo direito, como McCarthy (1996), e aqueles que defendem serem protegidas tanto a função de origem quanto a de qualidade, como ocorre com Fernandez-Nóvoa (2004).

A marca, como os demais direitos de propriedade industrial, tem uma temporalidade definida - no caso do Brasil, é protegida por 10 anos. Diferentemente do que ocorre com os demais direitos de propriedade intelectual, no caso das marcas tal temporalidade pode ser renovada indefinidamente, mas tendo em vista o ônus do uso da marca no mercado por seu titular, de modo a evitar sua caducidade.14

Dessa maneira, outro ponto peculiar da proteção à marca advém de ela ser protegida em função de sua inserção no mercado, conforme dito anteriormente. Assim, não se dá a proteção a um sinal pelo simples desejo de seu titular; ela deve ser de fato utilizada para evitar a caducidade. Tal proteção é conferida, pois se entende que a marca será utilizada no mercado para fins de dirimir o risco de erro ou de confusão, diminuindo a assimetria de mercado e otimizando o processo de busca do consumidor pelo bem desejado. A proteção à marca está muito atrelada à atividade efetiva de seu titular, ou seja, à colocação de sua produção no mercado ou à disponibilização de um serviço a ser efetivamente prestado. No caso brasileiro, a Lei da Propriedade Industrial (LPI) (Lei n. 9.279/1996) estipula que o titular de uma marca deve exercer atividade efetiva e lícita, de acordo com o contido no artigo 128 (BRASIL, 1996). Há, portanto, uma tipificação daquele que pode vir a ser titular de uma marca.

Por ser um direito, a marca pode ser cedida e licenciada por seu titular, fato que possibilita a potencialização de sua exploração econômica para além de sua função originária de distinguir produtos e/ou serviços indicando a origem deles. Nem sempre as marcas puderam ser objeto de transações econômicas independentemente do fundo de comércio (ou azienda) ao qual estavam atreladas.15 Nos dias atuais, em função do valor assumido por tais sinais nas práticas mercadológicas, a marca passou a ser um bem em si, podendo ser cedida ou licenciada desvinculada do estabelecimento comercial, mas sempre dentro do segmento para o qual foi requerida, pois a propriedade do sinal está restrita ao segmento no qual ele foi requerido e concedido.

O sistema de proteção da marca possui uma trajetória extensa, conforme pode ser constatado em Cerqueira (1982), Gonçalves (1999), Moro (2003) e Serens (2007). Não obstante, a atual estruturação é fruto das mudanças ocorridas no século XIX, somadas às modificações concernentes à restruturação das atividades produtivas e consumeristas do século XX.

Destarte, durante os dois últimos séculos, no máximo, esse sistema foi aperfeiçoado e reforçado para acompanhar a importância que a marca foi assumindo no mercado. Pode-se afirmar ser a marca, hodiernamente, um dos ativos mais importantes dentro do universo das empresas, muitas vezes representando valores bem mais expressivos quando eles são relacionados aos demais ativos tangíveis do empreendimento empresarial. A marca, enquanto um bem que pode ser explorado de maneira exclusiva por seu titular, converteu-se em uma das formas mais promissoras de potencializar negócios e agregar valor a eles.

Apesar de sua função ser indubitavelmente a de identificar e individualizar os produtos ou serviços para possibilitar e otimizar a compra, a marca vem assumindo outros papéis à medida que o contexto produtivo-comercial se transforma. Sua função econômica expressa bem essa transição, ou seja, da racionalidade e otimização conferida à comercialização e à circulação de mercadorias e, portanto, razão de sua proteção pelo direito de propriedade industrial, para a potencial agregação de valor ao negócio, o goodwill, como alguns autores o denominam (McCARTHY, 1996; FERNANDEZ-NÓVOA, 2004; BARBOSA, 2008).

O potencial das marcas nas relações comerciais e de negócios eclodiu na década de 1980, com o fenômeno do patrimônio da marca, em que esta, que é parte do ativo intangível, ultrapassa o valor dos ativos tangíveis das empresas. Nesse ponto, o poder da marca se encontra no potencial de alavancar outros negócios, por meio da geração de receitas vinculadas ao licenciamento do sinal ou até mesmo de sua cessão, estando, tais fenômenos, intrinsecamente relacionados ao processo de fidelização dos consumidores (AAKER, 1996; KAPFERER, 2003).

Mercadologicamente, a marca assume várias funções, as quais foram se sobrepondo à própria evolução e à transformação de seu uso ao longo do tempo, na dinâmica de mercado. Como já destacado, as funções distintiva, de indicação de origem e de qualidade são intrínsecas à própria razão de ser da existência do sinal e, nem por isso, pacificadas na doutrina, salvo a função distintiva (CESÁRIO e MORO, 2012).

A marca, enquanto signo, torna-se capaz de veicular uma série de informações, de rápida apreensão pelo consumidor, sobre os produtos ou serviços a ela vinculados, funcionando, basicamente, como um elemento fluido e volátil nas relações comerciais. Do aspecto informacional, a marca passa a comunicar seu conteúdo, assumindo, também, traços e características humanas, de modo a estabelecer elos afetivos e emocionais com o seu receptor, ou seja, o consumidor. Dessa maneira, a marca, um bem inanimado, passa a fazer parte do espaço social (SEMPRINI, 2006; KELLER e MACHADO, 2010), divulgando os bens nos quais está apostando e exercendo um poder sugestivo e atrativo que aumenta ainda mais o seu goodwill. O elo da comunicação estabelecido pela contínua geração de associações, que reforça os valores a serem posicionados na mente do consumidor, confere à marca seu poder sugestivo (KOTLER e KELLER, 2006; KELLER e MACHADO, 2010).

Assim, a marca, por si só, é capaz de exercer uma atratividade, independentemente do objeto que assinala, podendo servir de elemento persuasivo de compra e de satisfação de critérios não objetivos e não racionais (RAMELLO, 2006). Pode-se concluir que, na construção da identidade da marca e na gestão de sua imagem, subsiste uma das principais forças para entender o fenômeno do patrimônio da marca e o papel de sua função publicitária nos negócios.

Quanto às denominações das agremiações desportivas, percebe-se que elas vêm sendo utilizadas como marcas. No caso específico do setor desportivo do futebol, ele reestruturou-se após uma crise, na qual os clubes evoluíram a fim de potencializar o entretenimento esportivo para além das partidas de futebol, o que exigiu deles a gestão de seus ativos intangíveis, de modo que “Brand has become a key element for this”16 (CALLEJO e FORCADELL, 2006, p. 61). De fato, o modelo de negócio do futebol foi alterado e contempla, além das receitas das bilheterias de jogos, a comercialização de direitos televisivos, o investimento de patrocinadores, as vendas de jogadores, a mensalidade dos sócios, os licenciamentos e outras práticas de gestão de marcas.

Atualmente, as agremiações desportivas de futebol17 têm explorado as marcas constituídas por suas denominações desportivas. Nesse sentido, o clube Real Madrid desponta como uma experiência internacional de sucesso, contando com forte promoção da área de marketing, com vendas diretas e programa de licenciamentos. “The club has established a licensing program at national and international level for licensed products. [...] Real Madrid has more than 75 official licensees manufacturing more than 700 products of all types under the “Real Madrid” brand”18 (CALLEJO e FORCADELL, 2006, p. 60).

No Brasil, essa nova estrutura foi significativamente impulsionada a partir da Lei Pelé, a qual possibilitou que os clubes alterassem a sua personalidade jurídica de agremiações desportivas sem fins lucrativos para sociedades civis com fins lucrativos, ou sociedades comerciais. Apesar de nem todos terem promovido tal alteração, os clubes perceberam o quanto seria rentável trabalhar a imagem de suas denominações desportivas como marca (ALBINO et al., 2009).

A percepção de que as denominações desportivas poderiam funcionar como marca fez nascer, nas agremiações desportivas, o interesse pelo uso do sistema de proteção à marca. Dessa maneira, tais denominações passam a ser solicitadas junto ao INPI, conforme pode ser conferido na Tabela 1, a seguir, que expõe as cinco agremiações desportivas que mais utilizaram o sistema de proteção de suas designações pela propriedade industrial.

TABELA 1 AS CINCO AGREMIAÇÕES DESPORTIVAS QUE MAIS DEPOSITARAM MARCAS E OS STATUS DOS PEDIDOS 

CLUBES TOTAL DE DEPÓSITOS PEDIDOS REGISTRADOS EXTINTOS ARQUIVADOS
SOCIEDADE ESPORTIVA PALMEIRAS 96 24 54 7 11
GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE 174 22 139 0 13
SPORT CLUB CORINTHIANS PAULISTA 166 20 106 4 36
CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO 126 28 88 4 6
BOTAFOGO FUTEBOL E REGATAS 88 6 56 1 25

Fonte: Elaboração das autoras a partir da base TM View em 12/03/2018.19

Para obter o resultado constante na Tabela 1, meramente ilustrativa, foram utilizadas duas bases de dados: a TM View,20 que reúne depósitos e registros de marcas requeridos em diversos países, e a pertencente ao INPI21 do Brasil, que é o órgão responsável pela análise e concessão de marcas em território nacional. O recorte dado para fins da busca na TM View recaiu sobre as agremiações desportivas do Brasil, país considerado uma referência para o futebol mundial. Utilizou-se o ranking da CBF para a escolha das agremiações. A partir das designações das agremiações desportivas encontradas nesse ranking, foram realizadas as buscas, visando verificar quais agremiações utilizavam o sistema de proteção de marcas como uma estratégia de exploração de suas denominações.

Do ranking da CBF, as agremiações desportivas que mais apresentaram depósitos de marcas, segundo o levantamento feito nas bases de dados citadas, foram Cruzeiro, Grêmio, Corinthians, Flamengo e Botafogo.

Na Tabela 1, além de ser possível verificar o número total de depósitos de marcas das cinco agremiações elencadas, pode-se aferir os status dos pedidos. O total de depósitos foi subdividido em pedidos (depósitos ainda não examinados ou que, apesar de examinados, não têm uma decisão final), registrados (os depósitos concedidos como marcas), extintos (as marcas que, por motivos diversos, deixaram de estar protegidas) e arquivados (depósitos de pedidos de marcas que não chegaram a ser concedidos).

Destaca-se ser o Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense o time com mais depósitos de marcas e com mais marcas concedidas, seguido pelo Corinthians e pelo Flamengo.

O status dos pedidos do último decênio dos cinco times de futebol pode ser visto na Tabela 2, elaborada a partir do recorte temporal do período de 01/01/2008 a 31/12/2017. Dessa forma, verifica-se que a maior parte dos depósitos de marcas efetuados pelas cinco agremiações ocorreu no último decênio. Esse dado confirma a percepção, por parte das agremiações desportivas, de que suas denominações e seus símbolos podem ser utilizados como marca, tendo em vista o potencial que esses sinais têm, estando em consonância, inclusive, com a proposição para a alteração da natureza dos times de futebol a empresas, conforme consta da Lei Pelé (BRASIL, 1998).

TABELA 2 OS CINCO CLUBES E OS STATUS DOS DEPÓSITOS NO PERÍODO DE 01/01/2008 A 31/12/2017 

CLUBES TOTAL DE DEPÓSITOS PEDIDOS REGISTRADOS EXTINTOS ARQUIVADOS
SOCIEDADE ESPORTIVA PALMEIRAS 39 22 13 0 4
GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE 155 22 120 0 13
SPORT CLUB CORINTHIANS PAULISTA 123 20 88 0 15
CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO 77 26 50 0 1
BOTAFOGO FUTEBOL E REGATAS 82 6 54 0 22

Fonte: Elaboração das autoras a partir da base TM View, em 12/03/2018.

Com o objetivo de verificar em que setores as agremiações desportivas vêm focando a proteção de suas denominações e seus símbolos, foi realizada uma busca utilizando o campo presente na página web da TM View denominado “Classe de Nice”.22 Assim, foram feitas buscas em dois tempos: (i) em um primeiro momento foi realizada uma varredura nas classes de “1 a 34”, para levantar as marcas de produtos; (ii) em um segundo momento foi realizada a busca nas classes “35 a 45”, para levantar as marcas de serviço. Na Tabela 3 é apresentada a distribuição dos depósitos de marcas dos times de futebol em relação aos produtos e serviços, segundo a Classificação produtos e serviços de Nice: (i) há quatro classes de produtos23 do total das 34 classes de Nice que foram requeridas para proteção e (ii) há quatro classes de serviços24 do total das 11 classes de serviços.

TABELA 3 DISTRIBUIÇÃO DOS DEPÓSITOS DE MARCAS DE TIMES DE FUTEBOL BRASILEIROS EM RELAÇÃO AOS PRODUTOS E SERVIÇOS REQUERIDOS  

TIMES TOTAL DE DEPÓSITOS MARCA DE PRODUTO MARCA DE SERVIÇO NCL PREDOMINANTES PARA PRODUTOS NCL PREDOMINANTES PARA SERVIÇOS
SOCIEDADE ESPORTIVA PALMEIRAS 39 27 12 NCL 16 – 7
NCL 25 – 6
NCL 28 – 6
NCL 41 – 7
NCL 35 – 4
GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE 155 100 55 NCL 25 – 25
NCL 28 – 13
NCL 41 – 36
NCL 43 – 10
SPORT CLUB CORINTHIANS PAULISTA 123 29 94 NCL 25 – 10
NCL 16 – 7
NCL 28 – 6
NCL 41 – 79
NCL 38 – 7
NCL 35 – 6
CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO 77 3 74 NCL 25 – 2
NCL 16 – 1
NCL 35 – 62
NCL 41 – 9
NCL 43 – 3
BOTAFOGO FUTEBOL E REGATAS 82 38 44 NCL 25 – 15
NCL 16 – 8
NCL 18 – 7
NCL 35 – 26
NCL 41 – 16

Fonte: Elaboração das autoras a partir da base TM View, em 12/03/2018.

A maior parte das marcas da agremiação desportiva Flamengo serve para identificar serviços prestados, e não produtos. A forma de utilizar a denominação pelo Flamengo, solicitando mais marcas de serviços do que de produtos, assemelha-se à estratégia do Corinthians, mas diferencia-se de maneira significativa daquela do Grêmio, que foca sua estratégia de marcas em produtos, em detrimento dos serviços.

Outro ponto interessante diz respeito ao equilíbrio existente entre produtos e serviços das marcas depositadas pela agremiação Botafogo Futebol de Regatas. Entre as agremiações apresentadas, apenas esta se destaca por um equilíbrio entre as marcas de produtos e serviços.

Sobressaem-se a classe de produtos NCL 25 (que inclui artigos de vestuário), as classes de serviços NCL 35 (que envolve serviços contábeis, comércio, propaganda, entre outros) e a NCL 41 (na qual se encontram serviços de entretenimento, organização de eventos e serviços de educação). Os dados sobre os produtos e serviços mais requisitados pela agremiação auxiliam na compreensão de em qual segmento de mercado elas têm o objetivo de atuar, apontando que, geralmente, isso está para além do segmento de entretenimento. Diante da proliferação de lojas de times de futebol que podem ser facilmente encontradas em grandes shoppings brasileiros, as solicitações de marcas tornam-se um dado relevante, que serve para indicar a postura dos titulares das denominações das agremiações no mercado.

Para além do quantitativo de marcas e dos tipos mais requeridos, outra informação a ser destacada refere-se aos tipos de marcas reivindicados pelas agremiações desportivas. O INPI aceita quatro tipos de marcas, quais sejam: nominativa,25 figurativa,26 mista27 ou tridimensional,28 conforme consta do Manual de Marcas do respectivo instituto.29 Das buscas promovidas, que podem ser visualizadas na Tabela 4, destaca-se a ausência de solicitações de marcas tridimensionais por parte das cinco agremiações abordadas. Além disso, faz-se importante observar que as marcas, em sua maioria, são requisitadas na forma de apresentação mista, seguida pela apresentação nominativa. Ressalta-se, no caso do Sport Club Corinthians, a existência de depósitos de marcas apenas com as apresentações de marcas mistas e nominativas, sem envolver marcas figurativas e tridimensionais.

TABELA 4 MARCAS DEPOSITADAS NO PERÍODO, SEGUNDO AS FORMAS DE APRESENTAÇÃO 

CLUBES TOTAL DE DEPÓSITOS NOMINATIVA MISTA FIGURATIVA TRIDIMENSIONAL
SOCIEDADE ESPORTIVA PALMEIRAS 39 11 18 10 0
GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE 155 76 76 3 0
SPORT CLUB CORINTHIANS PAULISTA 123 63 60 0 0
CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO 77 36 48 8 0
BOTAFOGO FUTEBOL E REGATAS 82 23 48 11 0

Fonte: Elaboração das autoras a partir da base TM View, em 12/03/2018.

A preferência pela marca mista pode ser atribuída ao fato de tal apresentação contemplar o elemento nominativo e os elementos figurativos, inclusive, associados ao próprio nome, ou seja, na forma de sua expressão, lettering, e cores associadas, além do símbolo do clube. O elemento figurativo, sobretudo se composto pelos símbolos de fácil reconhecimento dos times, tende a permitir maior expressividade e possibilidades de criação de associações com o consumidor, que, no caso, é o próprio torcedor. Além disso, os símbolos dos clubes são elementos diferenciadores e caracterizadores dos clubes e, portanto, acentuam o poder distintivo quando utilizados na composição de marcas mistas.

Contudo, em que pese à marca mista possibilitar a proteção para o conjunto de elementos que a compõem, destaca-se que qualquer modificação na forma de apresentação deve ensejar novo depósito, fato que implica custos. Isso ocorre porque o sistema de marcas prevê a caducidade da marca registrada em casos que modifiquem o seu caráter distintivo original, conforme constante do artigo 143 da LPI, citado anteriormente (BRASIL, 1996).

Do disposto por meio das tabelas nas quais constam as marcas das agremiações desportivas, infere-se que a estratégia de proteção das designações e dos símbolos de tais agremiações está se tornando prática corriqueira. Todavia, conforme dito no início deste artigo, seria esta a melhor estratégia diante do constante na Lei Pelé? A seção seguinte visa a problematizar essa questão.

2. Merchandising “desportivo”?

O merchandising tem sido uma prática presente na atualidade, a ponto de ser tratado e categorizado pela OMPI. Segundo Carvalho (2003), o merchandising sobre o qual há interesse para os fins deste artigo não é aquele comumente conhecido no campo econômico. Nas palavras da autora:

Quando, em direito, nos referimos ao merchandising pretendemos aludir à autorização conferida pelo titular de um bem [...] que adquiriu valor sugestivo pela sua utilização numa determinada actividade, a uma outra pessoa para que esta o use - numa actividade diferente - para distinguir os seus produtos ou serviços ou para integrá-los nestes, sempre com o objectivo de promover a sua venda. (CARVALHO, 2003, p. 14)

Destrinchando a definição da autora e buscando contextualizá-la, pode-se inferir que se trata de quando a denominação da agremiação desportiva, já protegida e utilizada em sua função primária, qual seja, indicar a denominação do time de futebol, venha a ser explorada de maneira diversa, em uma atividade diferente, considerada secundária, na qual passa a funcionar como marca. Destaca-se que o trabalho desenvolvido por Carvalho (2003) abrange a discussão referente a três tipos de merchandising: os de direitos autorais, os de direitos de personalidade e os de direitos sobre marcas famosas.

No caso de cada um dos tipos, percebe-se a existência de um direito anterior, mais extenso que o direito de marca, que impede terceiros de explorarem, sem autorização dos titulares, sinais como marca que sejam protegidos por direitos autorais, por direitos de personalidade ou por direitos de proteção a marcas famosas. Em cada um desses casos, aquele que desejar utilizar como marca um bem protegido por direito anterior deverá recorrer a um contrato de licença com o detentor daquele direito, de modo a poder empregar o bem em sua atividade de identificação e distinção de produtos ou serviços.

Ainda aprofundando o conceito de merchandising, encontra-se em Gonçalves (1999, p. 231) a seguinte definição:

[...] actividade de exploração comercial do valor publicitário ou atractivo de uma coisa incorpórea (objecto da propriedade autoral ou industrial) ou de um bem de personalidade (direito ao nome e à imagem), pela qual o titular do bem concede a outrem a sua utilização como sinal distintivo de produtos ou serviços ou como elemento integrante do produto ou respectivo continente, com objectivo promocional.

Destarte, faz-se necessária a existência de um direito anterior ao uso como marca, conforme foi destacado, para os casos que envolvem direitos autorais e de personalidade. Esse direito anterior, no caso das agremiações de desporto, deverá ser capaz de impossibilitar que terceiros, sem a autorização do detentor do direito sobre o bem de interesse, façam uso, por exemplo, das denominações e dos símbolos das agremiações em atividades econômicas em proveito próprio, bem como ocorre com os direitos protegidos pela lei autoral e os direitos de personalidade.

Conforme se apontou, os trabalhos da OMPI/WIPO (1994), de Gonçalves (1999) e de Carvalho (2003) classificam apenas os tipos de merchandising que envolvem direitos autorais, direitos de personalidade e direitos sobre marcas famosas. Mas e o caso, aqui analisado, das denominações desportivas dos times de futebol? Para poder examinar esse caso específico, toma-se a realidade legislativa brasileira sobre a proteção aos sinais das agremiações desportivas, de modo a verificar se elas encontram amparo legal extrínseco ao direito de marca, tendo em vista que tais denominações, em um primeiro momento, não têm por função aquela específica da marca.

No caso brasileiro, tal direito ao uso exclusivo das denominações de agremiações desportivas encontra-se tipificado na Lei n. 9.615/1998 (Lei Pelé). Nela, está disposto ser de propriedade das agremiações, entre outras coisas, as suas denominações, conforme artigo 87, transcrito a seguir:

Art. 87. A denominação e os símbolos de entidade de administração do desporto ou prática desportiva [...] são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente. [...] Parágrafo único. A garantia legal outorgada às entidades e aos atletas referidos neste artigo permite-lhes o uso comercial de sua denominação, símbolos, nomes e apelidos. (BRASIL, 1998)

Sobre o disposto nesse artigo 87, o Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual (IDS), destacando as especificidades dele, assim se posiciona:

[...] confere às entidades de administração de desporto ou prática desportiva [...] a propriedade sobre os símbolos e nomes que os identificam. Com isso, resolve-se o problema da situação jurídica dos nomes de instituições responsáveis por atividades nessas áreas, coibindo o beneficiamento indevido decorrente do emprego não autorizado desses sinais que, pelo que significam, exercem poder de atração no público e possuem, portanto, irradiação econômica. (IDS, 2005, p. 220)

Algumas considerações sobre o disposto no artigo 87 são pertinentes para a discussão do merchandising. Denominações e símbolos são considerados propriedade exclusiva das agremiações, por tempo indeterminado e sem a necessidade de registro ou averbação em órgão competente. Dá-se a garantia de um direito de propriedade aos sinais das agremiações desportivas, desobrigando-as de qualquer burocracia referente a sistemas de registros. Além disso, assegura-se proteção sem temporalidade definida, situação totalmente inusitada quando comparada ao que ocorre com os direitos de propriedade industrial. Referendando essas colocações, o IDS destaca que:

[a]inda com relação ao art. 87 da Lei n. 9.615/98, nota-se que há ausência de formalidade com relação à proteção decorrente de tal dispositivo legal, ou seja, a simples [...] constituição de uma entidade desportiva confere a propriedade sobre os símbolos e os nomes que os distinguem, independentemente de registro. Outro aspecto que merece destaque é a inexistência de limite temporal de proteção assegurada aos nomes e símbolos das entidades desportivas [...]. Nesse ponto, a Lei Pelé é bem menos formal que a LPI, uma vez que o registro de marca deve observar certos ditames para gozar de proteção de dez anos consecutivos, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos, enquanto aquela é indeterminada, isto é, livre de formalidades. (IDS, 2005, p. 220)

Salienta-se o fato de a garantia legal conferida às entidades desportivas permitir o uso comercial de suas denominações e seus símbolos. Além de assegurar a propriedade, já tornando símbolos e denominações bens regulados por instituto extremamente forte, como ocorre com a propriedade, detalha-se que o uso comercial de tais sinais é conferido a seus proprietários. Pode-se apontar certa redundância em tal propositura, tendo em vista o instituto da propriedade já garantir o direito de usar, fruir e dispor. Assim, o citado artigo enfatiza um lado desse direito de propriedade, qual seja, sua exploração econômica, deixando clara, para terceiros, a abrangência do direito discutido, ou, como posto na citação do IDS, a sua “irradiação econômica” (IDS, 2005).

Cabe acrescentar também que, diferentemente do direito conferido à marca registrada, no caso das denominações reguladas pela Lei Pelé não há alusões ao princípio da especialidade. Recorda-se ser tal princípio um dos elementos basilares do direito à marca, por meio do qual entende-se ser conferida a proteção à marca apenas na classe na qual ela venha a ser requerida. No caso das denominações e dos símbolos das agremiações desportivas, regulados pela Lei Pelé, a propriedade não se restringe a classes ou segmentos de mercado, aproximando-se bem mais do direito conferido a toda e qualquer propriedade.30

Em artigo sobre o Sport Clube Internacional, Albino et al. (2009) apresentam o fato de a Lei Pelé ter, inicialmente, proposto um prazo para a transformação dos times de futebol em empresas. De acordo com os autores:

Na versão vigente, aprovada em 2001, apenas sugere-se que os clubes que participam de competições esportivas e são representados por atletas profissionais se transformem em sociedades civis com fins lucrativos ou sociedades comerciais admitidas na legislação. Entretanto, como a maioria dos clubes que participam dessas competições são associações e não sociedades, quase a totalidade dos mesmos manteve seu formato jurídico de sociedades sem fins lucrativos. (ALBINO et al., 2009, p. 94)

Rein, Kotler e Shields, citados por Albino et al. (2009), expõem que a atuação dos times de futebol como empresas é um processo comum de mercantilização do futebol mundial e que a Lei Pelé não foi a criadora do futebol-empresa, e, sim, este foi a motivação para a criação daquela (ALBINO, et al., 2009). Dessa maneira, a citada lei vem para embasar uma situação já existente, trazendo com ela outras regras que permitem aos clubes de futebol atuar como empresas, inclusive utilizando suas denominações desportivas como marcas de produtos e serviços, independentemente de elas terem que ser resguardadas pelo sistema de proteção à marca.

Destarte, o disposto no artigo 87 da Lei Pelé revela o potencial econômico das denominações dos times de futebol, sua “irradiação econômica”. Já se percebe tais denominações como elementos de grande valor agregado, que podem ser empregados em atividades secundárias, aumentando a receita das agremiações. Esse uso em atividades secundárias corresponde àquele apontado anteriormente por Carvalho (2003), quando a autora trabalha com o merchandising de marcas famosas, de direitos de autor e de direitos de personalidade.

Em cada um desses casos, há um direito anterior, como uma marca de alto renome já protegida por leis de marcas, um título de uma obra ou um personagem já amparados por leis de direitos autorais, ou o nome ou imagem de personalidades que têm seus direitos de personalidade também resguardados, estando estes tipificados, no caso do Brasil, no Código Civil de 2002, conforme Capítulo II, “Dos Direitos da Personalidade” (BRASIL, 2002).

São direitos anteriores, que promovem um efeito de bloqueio ao uso econômico por terceiros que não tenham autorização do titular daquele direito. Só diante desse efeito de bloqueio, garantido por direito anterior, pode o titular de um direito qualquer exercer de maneira positiva a autorização para terceiros requererem e usarem como marca o bem a ele garantido. Assim, questiona-se se esse titular de um direito anterior pode também solicitar a marca em seu nome, desde que tenha por intenção explorá-la pessoalmente e/ou transferir essa intenção para terceiro, algo que também foi problematizado por Gonçalves (1999), conforme será observado adiante. Assim, Carvalho (2003, p. 15) apresenta o objeto do merchandising do seguinte modo:

Todos os tipos têm por objecto determinados bens reconhecidos publicamente, por terem adquirido notoriedade no âmbito da actividade em que são utilizados (utilização primária). Une-os o facto de se destinarem à promoção da venda de bens ou serviços de pessoa que, não sendo o seu titular, pretende usá-los no âmbito de uma actividade diferente (utilização secundária) daquela em que o são habitualmente [...] Finalmente, caracterizam-se por uma relação contratual - a que muitos chamam de licença [...].

A noção de relação contratual é central nesse modelo de negócio. O titular que possui o direito de utilizar comercialmente as denominações desportivas também conta com a vertente negativa desse direito, o jus prohibendi, podendo impedir terceiros de fazerem esse mesmo uso ou permitir que o façam com o seu consentimento. Mediante esse direito, por meio de um contrato de licença de uso, cabe ao titular decidir quem e em que circunstâncias poderá fazer a utilização da denominação da agremiação desportiva como marca.

Para fins deste artigo, desenvolve-se a ideia de que os titulares do direito sobre as denominações e os símbolos das agremiações desportivas, ao buscarem a proteção como marca para suas denominações e seus símbolos, vêm desconsiderando a possibilidade de exploração econômica de um direito sobre um bem que já detêm, aproveitando de maneira ineficaz e não tão escorreita tal direito. Defende-se isso em função dos resultados de depósitos de marcas dos times brasileiros que puderam ser observados nas tabelas comentadas. Por ora, faz-se importante acrescentar as vantagens econômicas apontadas por Carvalho (2003, p. 23) para a prática do merchandising:

[n]o merchandising, o licenciado desenvolve o produto, o que constituirá, necessariamente, um investimento. Apesar de estar obrigado ao pagamento de uma soma pecuniária ao titular de outro direito, ele terá uma vantagem: a associação a um sinal tão conhecido permite-lhe despertar o impulso de compra mais rapidamente. Para o titular do sinal, é o valor adicional que este bem lhe pode proporcionar que o leva a autorizar a terceiros o seu uso e em relação a produtos ou serviços de um sector bem diferente do seu.

Como detentores de suas denominações desportivas, os times de futebol poderiam utilizar o direito a eles conferido pela Lei Pelé para explorar de maneira eficaz a prática de merchandising, tanto das denominações como dos símbolos. Caberia ao licenciado o desenvolvimento dos produtos e/ou serviços que poderiam, inclusive, passar por uma espécie de controle do titular da denominação. A ele caberia o licenciamento do uso, sem ter o ônus do desenvolvimento do produto ou da manutenção de um registro de marca, e ainda podendo contar com os royalties por conta do emprego da denominação licenciada a terceiros.

Adverte-se que, para efetuar o contrato de licença de uso das denominações, não se faz necessário que elas estejam protegidas como marca, tendo em vista o disposto na Lei Pelé, que garante a propriedade das denominações às agremiações desportivas. Já há um direito anterior, muito mais robusto e eficaz, que permite às agremiações a exploração econômica de suas denominações, independentemente de elas estarem protegidas como marca.

Como não há princípio da especialidade para as denominações das agremiações desportivas protegidas por meio da Lei Pelé, o titular desse direito poderia licenciar seu uso para os mais distintos segmentos de mercado, sem ter que se preocupar com a proteção por meio da marca e as consequências advindas dessa proteção, quais sejam, taxas e expedientes administrativos, necessidade de comprovar a atividade, exigência de provar o uso da marca em caso de um pedido de caducidade, etc.

Diante da especificidade do sistema de proteção à marca, vejam-se as observações de Gonçalves, citado por Carvalho (2003), sobre as possibilidades detidas pelo titular das denominações desportivas: “Na opinião de Couto Gonçalves, no caso do merchandising dirigido a uma finalidade distintiva, em sentido próprio, há dois expedientes principais: um é a licença para o terceiro registar a marca, o outro a licença de marca” (CARVALHO, 2003, p. 45).

Assim, pode o titular das denominações desportivas utilizar o instituto do licenciamento ou requerer essa denominação como marca para licenciar depois. Como discutido antes, parece ser desnecessário requerer como marca o sinal sobre o qual já há proteção mais robusta, uma vez que não está limitada pelo princípio da especialidade, comum às marcas, e por uma temporalidade finita, própria do direito de propriedade intelectual. Além disso, o próprio Gonçalves, citado por Carvalho (2003), acrescenta ser a forma correta a autorização de terceiros para registrar como marca a denominação de interesse, tendo em vista que as agremiações desportivas, em boa parte das situações, não atuam no mercado como empresas.

Isso posto, tende-se a discordar, em certa medida, de Marques (1994), quando esse autor demonstra a desnecessidade de especificação em lei própria da proteção das denominações de agremiações desportivas, tendo em vista a possibilidade de elas utilizarem o sistema de marcas. Posiciona-se, aqui, em concordância com Dannemann (IDS, 2005), quando este aponta ser a Lei Pelé uma complementação à Lei da Propriedade Industrial. A regulação da proteção das denominações desportivas em lei própria garante a seus titulares proteção mais abrangente e robusta do que aquela conferida pelo direito de marcas, e o faz sem deturpar o sistema de proteção à marca, como se pode conferir, novamente, pelo posicionamento de Gonçalves (1999) sobre o tema:

[...] o autor de uma obra literária não tem legitimidade porque não exerce uma actividade econômica, não prova pretender vir a exercer uma actividade económica em moldes empresariais [...], nem sequer demonstra a imprescindibilidade do recurso ao direito de marcas para poder comercializar a notoriedade da sua obra. O direito de marcas não deve ser usado de modo enviesado para um fim que é possível alcançar, de modo juridicamente escorreito, pelo direito de autor. (GONÇALVES, 1999, p. 250-251)

Na citação em questão, o autor trata do caso do merchandising do direito de autor. Entretanto, raciocínio análogo pode ser traçado para as denominações de agremiações desportivas. Está claro que os titulares de tais denominações desejam a proteção delas para além de um segmento. Para tanto, teriam de obter proteção, no caso do Brasil, como marca de alto renome e se adequar a todo o sistema de proteção de marcas, com as idiossincrasias que dificultam o gerenciamento por parte dos titulares de direitos. Caso não obtivessem a proteção como alto renome, precisariam depositar suas denominações em diversas classes para as quais sabidamente os titulares de tais denominações não teriam como comprovar atividade econômica, inclusive tendo em vista o artigo de Albino et al. (2009), que dispõe que nem todos os times de futebol se adequaram à natureza jurídica de empresas. Assim, o sistema de marca seria utilizado de maneira inadequada para garantir proteção já existente em função de haver legislação própria, a Lei Pelé, e a única vantagem existente para o uso do sistema de marcas seria requerer a proteção para, no caso de uma tentativa de apropriação das denominações e dos símbolos dos times brasileiros por terceiros no exterior, os primeiros poderem alegar a proteção da marca notoriamente conhecida que transcende, como visto, o princípio da territorialidade.

Conclusão

Diversos são as denominações e os símbolos que possuem o potencial de tornarem-se marcas em um mundo em que tudo parece venal, tudo se torna comercializável. Direitos de personalidade, tidos como inalienáveis, passam a funcionar como marcas. Criações do espírito, compreendidas como obras, passam a distinguir, identificar e agregar valor. As marcas fogem a seu princípio da especialidade para tornarem-se bens em si. Nada de diferente poderia ser exigido quanto às denominações das agremiações desportivas.

Diante desse cenário, o trabalho ora proposto apontou o uso do sistema de proteção à marca para as denominações das agremiações desportivas, tendo em vista o potencial que elas têm de tornarem-se marcas. Entretanto, o principal objetivo deste artigo foi problematizar se as agremiações desportivas realmente precisam se submeter às especificidades do sistema de proteção de marcas para explorar eficientemente suas denominações como sinais distintivos do comércio, com todos os benefícios advindos de tal uso, no caso do território nacional.

Pelo dito anteriormente em relação à proteção das denominações e dos símbolos das agremiações desportivas por meio da Lei Pelé e em função do amparo conferido por meio da Lei de Propriedade Industrial, depreende-se que, pelo princípio da especialidade, as agremiações desportivas precisam buscar proteção em várias das classes de produtos e serviços da Classificação de Nice para obter a exclusividade de uso de maneira mais ampla.

Do disposto no sistema de propriedade à marca, ressalta-se que, para cada depósito, é necessário o pagamento da respectiva taxa, devendo-se ter em mente a necessidade da exploração da marca no mercado, sob pena de ela poder caducar pela falta de uso, sendo extinta. Ressalta-se ainda que, para cada sinal reivindicado, faz-se necessário requerer um depósito diferente, o que também tende a aumentar o custo da proteção como marca.

Portanto, há custos associados aos depósitos e obrigações para a manutenção da proteção, quais sejam: a obrigatoriedade do uso e a solicitação da prorrogação da proteção a cada decênio, que também é realizada mediante o recolhimento de taxas de retribuição específicas. Tais questões adicionam complexidade ao gerenciamento das marcas protegidas e, muitas vezes, ensejam a demanda de serviços de escritórios especializados, aumentando os valores gastos pelos clubes com a proteção como marca de suas denominações e símbolos. Além disso, há prazos a serem observados e cumpridos para a solicitação da prorrogação, sob pena de o registro ser extinto.

De fato, as agremiações desportivas dispõem da Lei Pelé, que já lhes confere o emprego exclusivo do sinal, sem incidência de custos adicionais. Por conseguinte, os clubes podem negociar o uso de suas denominações e de seus símbolos por terceiros, via acordo contratual entre as partes interessadas, com as condições de exploração e ressarcimento, obrigações e penalidades preestabelecidas em caso de infrações contratuais.

Os dados trazidos a partir das bases de dados TM View e Busca Web do INPI, entretanto, apontam cenário diverso. Os cinco clubes de futebol brasileiro elencados neste artigo de maneira exemplificativa vêm utilizando o sistema de marcas para proteger suas denominações e seus símbolos em detrimento da possibilidade de empregar o instituto da licença de seu direito garantido pela Lei Pelé a fim de potencializar a exploração econômica dos bens a eles conferidos como propriedade pela citada lei.

Percebe-se que há pouca discussão referente ao uso dos direitos garantidos pela Lei Pelé por parte de seus agentes. Eles são detentores do direito em relação à propriedade de suas denominações e seus símbolos, contudo, essa matéria ainda não conta com uma discussão em profundidade que permita uma crítica mais consistente em relação ao uso ou não do sistema de marcas como necessário e essencial. Nota-se a ausência de material crítico sobre a questão, destacando-se, aqui, a necessidade de trabalhos que aprofundem a temática ora apresentada.

A potencialização do uso do instituto de proteção às marcas parece ser algo comum em diversos países. O caso brasileiro revela dados de como as denominações das agremiações desportivas vêm sendo protegidas e adotadas como marcas. Este artigo debruçou-se sobre os dados de clubes brasileiros. Isso não impede, apenas reforça, a necessidade de estudos futuros a respeito de como as denominações de agremiações desportivas vêm sendo protegidas em outros territórios, nos quais, aí sim, a proteção por marca em território nacional seria relevante, pois haveria a possibilidade de alegação do resguardo por meio da marca notoriamente conhecida.

A temática revela sua importância diante dos valores sociais e econômicos indicados pelas denominações e pelos símbolos. Eles compõem um imaginário socialmente compartilhado e com grande potencial econômico. A compreensão parcial de como tais sinais podem ser aproveitados economicamente reverte-se em perdas significativas para seus titulares.

Em síntese, alude-se que, no caso específico do futebol brasileiro, a má compreensão do direito que tais agremiações detêm em relação à propriedade de suas denominações, conforme disposto na Lei Pelé, é um fator que pode estar levando ao subaproveitamento da exploração econômica dessas denominações e de seus símbolos, bem como a um uso desnecessário do sistema de proteção à marca.

1Os direitos de propriedade industrial (DPI) - enquanto um conjunto que reúne as patentes, as marcas, os desenhos industriais e as indicações geográficas - possuem uma trajetória de pouco mais de um século. Ao longo do século XX, ocorreu grande intensificação na proteção e na expansão dessa proteção conferida pelos DPI, em função de pressões de grandes grupos econômicos. Portanto, tais direitos revestem-se, hodiernamente, em matéria de substancial importância para as discussões e reflexões de diversos campos do conhecimento.

2 A propriedade intelectual, segundo Barbosa (2003), inclui a propriedade industrial e os direitos autorais.

3 Cerqueira (1982) revela-se um dos autores a defender esse posicionamento.

4 José Roberto da Fonseca Gusmão (1987 e 1989), entre nós, é um dos defensores dessa abordagem.

5José de Oliveira Ascensão, ferrenho crítico da classificação como propriedade, defende serem os direitos de propriedade intelectual direitos de exclusivo (2001) e até mesmo uma pretensa “propriedade” (2007a). Acrescenta o autor que há sempre na base da concessão de direitos de exclusivo um interesse público, conforme disposto na seguinte citação: “Os sinais distintivos do comércio têm uma função primordial, que é justamente a de elucidar o público, permitindo-lhe distinguir elementos do mundo dos negócios e não ser induzido em erro. Há por isso um interesse público que justifica a concessão. Só graças a esse interesse público são admitidos. Doutra maneira a outorga desses direitos sobre os sinais seria intolerável, porque contêm a carga negativa de ser exclusivos, criando situações de monopólio na vida comercial” (ASCENSÃO, 2007b, p. 11).

6 Um dos documentos da OMPI/WIPO que podem ser consultados sobre o tema encontra-se no endereço eletrônico: http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf. Acesso em: 15 set. 2019.

7 Destaca-se o trabalho de Carvalho (2003) para o entendimento do que vem a ser chamado character merchandising e personality merchandising.

8 Também em José se Oliveira Ascensão encontra-se a categorização dos sinais distintivos separados pela função que cumprem. Assim, manifesta-se o citado autor: “[...] a marca distingue séries, não caracteriza indivíduos [...]. Com isto a marca contrapõe a outros sinais distintivos do comércio, que assentam justamente na individualidade. O nome de estabelecimento ou a insígnia, por exemplo, não são marcas: a lei aponta-os como identificando um estabelecimento concreto, não uma pluralidade de estabelecimentos” (ASCENSÃO, 2007b, p. 7).

9 Utilizar-se-á, neste artigo, o termo denominações, por ser o mesmo constante na Lei Pelé, Lei n. 9.615/1998, para indicar os nomes dos times de futebol, conforme pode ser conferido em seu artigo 87 (BRASIL, 1998).

10 “Sinais distintivos do comércio são, pois, os sinais individualizadores do empresário, do estabelecimento e dos respectivos produtos ou mercadorias; que conferem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar ou potenciar a sua clientela” (OLAVO, 2005, p. 24).

11 Para um aprofundamento sobre os requisitos para que um sinal possa vir a ser marca, há certa constância. Assim, indicam-se as obras de Cerqueira (1982), Barbosa (2008), Moro (2003 e 2009), entre outros autores, que trabalham com a temática da marca enquanto um direito de propriedade industrial no direito brasileiro.

12 Para melhor compreensão da marca notoriamente conhecida no direito brasileiro, indicam-se os trabalhos de Moro (2003) e Morgado (2013).

13 Indicam-se também Moro (2003) e Morgado (2013) para o entendimento da figura da marca de alto renome no direito brasileiro.

14 A caducidade é uma das formas de se perder a marca por falta de uso. Ela está regulada por meio do artigo 143 da LPI, no qual se encontra: “[...] caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal qual como constante do certificado de registro”. Contudo, no parágrafo 1º, caso o titular justifique o desuso da marca por razões legítimas, não haverá caducidade (BRASIL, 1996).

15 Gonçalves (1999) revela o quão problemática foi a desvinculação da marca do fundo de comércio ao longo do século XX, tendo em vista a função de origem por ela exercida.

16 “A marca tem se tornado o elemento-chave para isso” (tradução livre das autoras).

17 O Real Madrid foi um dos primeiros clubes europeus a capitalizar os ganhos com seu brand com outras empresas para explorar esse ativo intangível além do mercado espanhol, segundo Callejo e Forcadell (2006, p. 58): “the brand development agreement includes the signal for the Real Madrid TV Channel, the local version of Web page, Real Madrid’s stores, and the exclusive sale of products licensed by club”. (Assim, o desenvolvimento de contrato de brand inclui o sinal para o canal de TV do Real Madrid, a versão local da página da web, as lojas do Real Madrid e a venda dos produtos licenciados pelos clubes - tradução livre das autoras). De acordo com o relatório Winning in the Business of Sports (A.T. Kearney Analysis, 2014), “for clubs, two major income sources (besides media) have not yet been maximazed, particulary in Europe: marketing and ticketing. North American sports have already made huge leaps in selling stadium naming rights, developing sponsors, and improving merchandising in external markets” (Para os clubes, as duas maiores fontes de receita - além da mídia - não foram ainda maximizadas, particularmente na Europa: marketing e bilheteria. Os esportes norte-americanos já têm realizado altas vendas com “naming rights”, desenvolvimento de patrocínio e melhorias no merchandising do mercado externo - tradução livre das autoras).

18 “O clube tem estabelecido um programa de licenciamento nos níveis nacional e internacional para produtos licenciados. [...] O Real Madrid tem mais de 75 licenciados oficiais fabricando mais de 700 produtos de todos os tipos sob a marca ‘Real Madrid’” (tradução livre das autoras).

19 A Tabela 1 segue o ranking da CBF que, como informado, serviu de norteador para a seleção das agremiações desportivas a serem buscadas nas bases de dados utilizadas (TM View e INPI).

20 A citada base de dados pode ser consultada no endereço eletrônico: https://www.tmdn.org/tmview/welcome.

21 www.inpi.gov.br.

22 A Classe de Nice indica a classe de produtos e serviços que serve ao titular para ele possa sinalizar os produtos e serviços sobre os quais sua marca será aposta. A Classificação de Nice possui 34 classes de produto e 11 classes de serviços. A classificação é sistematicamente atualizada para incorporar o dinamismo de inserção de novos bens no mercado. Além disso, esse sistema de classificação é utilizado pela maioria dos países, sejam os mesmos signatários ou não da classificação em questão, facilitando os depósitos de marcas no mundo todo. Para maiores detalhes sobre a Classificação de Nice, consultar o endereço eletrônico da OMPI/WIPO: http://www.wipo.int/classifications/nivilo/pdf/eng/nice/10engp1.pdf.

23 De acordo com a Classificação de Nice (11) de 2018, as classes de produtos dominantes são: (i) NCL 16, que se destina essencialmente a papel, papelão e certos produtos feitos desses materiais, bem como artigos de escritórios; (ii) NCL 18, que se destina a couro, imitações de couro e certos produtos feitos desses materiais, incluindo bagagens, bolsas, por exemplo, malas de viagem, baús, bolsas de viagens, slings para carregar bebês, mochilas escolares, etiquetas de bagagem; porta-cartões de visitas, carteiras de bolso; caixas e pastas de couro ou de couro artificial; (iii) NCL 25, que se destina a vestuário, calçados e chapelaria; e (iv) NCL 28, que se destina essencialmente a brinquedos, aparelhos para jogos, equipamentos de esporte, itens para diversão, assim como artigos para árvores de Natal. Essa classe inclui notadamente aparelhos para jogos e entretenimento, incluindo seus controles; itens para brincadeiras e festas, como máscaras de Carnaval, chapéus de festa feitos de papel, confete, lança-confetes e crackers de Natal; materiais de caça e pesca, por exemplo, varas de pescar, sarricos, chamarizes, apito chamariz; equipamentos para vários esportes e jogos (http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/marcas/classificacao).

24 De acordo com a Classificação de Nice (11) de 2018, as classes de serviços dominantes são: (i) NCL 35, que contempla propaganda, gestão de negócio, administração de negócios e funções de escritório. Isto é, essa classificação se destina, essencialmente, a serviços prestados por pessoas ou por organizações cuja finalidade principal seja: ajudar na gestão de uma empresa comercial ou na gestão de negócios ou das funções comerciais de uma empresa industrial ou comercial, assim como serviços prestados por agências de publicidade que se encarregam basicamente de comunicações ao público, de declarações ou de anúncios por todos os meios de difusão e referentes a todos os tipos de produtos ou serviços; (ii) NCL 38, que se destina aos serviços de telecomunicações. Essa classe trata, essencialmente, de serviços que possibilitam pelo menos a uma pessoa comunicar-se com outra por meios sensoriais. Esses serviços incluem a difusão de programas de rádio ou televisão; (iii) NCL 41, que se destina a educação, provimento de treinamento; entretenimento; atividades esportivas e culturais; (iv) NCL 43, que se destina aos serviços de fornecimento de comida e bebida e acomodações temporárias (http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/marcas/classificacao).

25 O sinal nominativo apresenta em sua constituição somente palavras ou combinações de letras e/ou algarismos, sem considerar o aspecto visual da letra que o expressa (INPI, 2014).

26 O sinal figurativo contempla exclusivamente desenhos, imagens ou símbolos. É considerado sinal figurativo também letra e número, de maneira isolada, desde que apresentem tratamento gráfico para se revestir de cunho característico (INPI, 2014).

27 O sinal misto abarca a combinação de elementos figurativos e nominativos, inclusive sinal nominativo revestido de cunho característico (INPI, 2014).

28 O sinal tridimensional se refere à forma plástica distintiva em si, que pode ser representada pela embalagem ou recipiente, mas não se limita a esses elementos. Portanto, toda forma desprovida de função, que seja tridimensional e distintiva, pode ser passível de ser considerada uma marca tridimensional (INPI, 2014).

29 O manual pode ser encontrado no site do INPI, disponível em: www.inpi.gov.br.

30 O fato de a propriedade da marca ser dada apenas no segmento de mercado para o qual é requerida gerou extensa discussão relativa a sua natureza jurídica, conforme pode ser acompanhado em Cerqueira (1982) e Gusmão (1989).

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Recebido: 30 de Novembro de 2018; Aceito: 12 de Agosto de 2019

Patricia Pereira Peralta

Pós-doutora em Estudos Culturais pelo Programa Avançado de Cultura Contemporânea da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Doutora em Artes Visuais pela UFRJ e Mestre em História da Arte pela UFRJ. Professora permanente do Mestrado e do Doutorado Profissional do Programa de Pós-Graduação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Professora colaboradora do Mestrado Profissional do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico (IPHAN), coordenando a disciplina sobre patrimônio e propriedade intelectual.

ppereira@inpi.gov.br

Elizabeth Ferreira da Silva

Pós-graduada pelo Programa de Pós-Doutorado em Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Doutora e Mestre pelo Programa de Engenharia Civil da UFRJ. Graduada em Administração pela Universidade Estácio de Sá, e em Engenharia Civil e em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade Santa Úrsula. Desde de 2007, é pesquisadora do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e membro do corpo docente do Programa de Mestrado e Doutorado Profissional em Propriedade Intelectual e Inovação do INPI.

silvaef@inpi.gov.br

Elaine Vianna Saraiva

Pós-doutoranda no Centro de Estudos de Comunicação e Sociedade (CECS) do Instituto de Ciências Sociais (ICS) da Universidade no Minho, Portugal. Doutora e Mestre em Propriedade Intelectual, Inovação e Desenvolvimento pela Academia do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Graduada em Comunicação Social pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Compõe o quadro de examinadores de marcas da Diretoria de Marcas do INPI desde 2002. Atua como palestrante e professora de cursos de pós-graduação, onde promove a reflexão sobre o uso do sistema de registro de marcas como ferramenta de criação e de gestão.

elainev@inpi.gov.br

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