Crônica sociológica de um direito precário: corrupção, constituição e instituições

SOCIOLOGICAL CHRONICLE OF A PRECARIOUS LAW: CORRUPTION, CONSTITUTION AND INSTITUTIONS

FARIA, José Eduardo. . Corrupção, justiça e moralidade pública . São Paulo: Perspectiva, 2019. 191p.

Corrupção, justiça e moralidade pública sintetiza uma crônica sociológica das funções e disfunções do direito no jogo de poderes e expectativas do Brasil atual. Seu autor, José Eduardo Faria, vem observando essa disputa há quatro décadas, sob as lentes da sociologia jurídica e com atenção jornalística às conjunturas. O volume, que reúne sobretudo artigos de opinião publicados na imprensa, junto a ensaios inéditos, acaba por expor, assim, o uso de uma série de ferramentas teóricas e conceituais que Faria lapidou ao longo de sua extensa produção. Dada a relevância de sua obra para a sociologia jurídica brasileira, resenhar seu último exemplar implica também reconstruir o percurso de reflexão que sustenta o diagnóstico apresentado nesse livro.

O autor optou por dividi-lo em duas seções. A primeira trata da “interpretação das leis, abuso de autoridade e eficácia do direito”; a segunda, das “instituições, democracia e sociologia da constituição”. Ambas se intercruzam, mas há um acento temático diferenciado. De um lado, encontramos uma abordagem das transformações no discurso e nas práticas judiciais que presidiram a grande mobilização institucional recente (simbolizada pela operação Lava Jato) em torno do combate à corrupção nas diversas esferas governamentais. De outro lado, vemos uma sociologia das instituições desenhadas pela Constituição de 1988, com seus dilemas e suas propostas de reforma.

As disputas travadas no seio da mobilização do Ministério Público e do Poder Judiciário contra a corrupção cristalizada em diversos níveis de governo revelam como subtexto outro conflito, que Faria (2019, p. 49-53, 113-118) retrata na forma de um antagonismo geracional entre profissionais do direito cultores de argumentos formalistas e garantistas, dentro de uma linhagem franco-romano-germânica, e novos juristas, advogados, promotores e juízes, inspirados pelo pragmatismo do common law, por argumentos de finalidades e consequências, pela análise de contextos e instituições - pelo posicionamento do direito como uma ferramenta de “engenharia social” (POUND, 1942, p. 64), poderíamos dizer.

Registre-se que o livro foi publicado semanas antes da revelação das comunicações entre o juiz e os procuradores da Lava Jato, o que levou a público indícios de uma mistura inquisitorial dos papéis de acusador e árbitro. Aqui, suspeita-se de haver sido maculada a prevalência do common law em um dos aspectos que mais revolucionaram o perfil do processo judicial no Ocidente moderno: a ênfase no juiz como espectador neutro das alegações e provas produzidas pela acusação e pela defesa.¹

Em uma abordagem construtivista, diríamos que a Lava Jato se viu espelhada em flagrante pela Vaza Jato. Nesse jogo de espelhos, não há instância final: a visão sociológica das revelações midiáticas que constataram o que a Lava Jato observou e deixou de observar em termos das comunicações e observações potencialmente corruptas dos agentes públicos e privados é apenas mais uma perspectiva. A cada ordem de observação, há algo mostrado e algo ocultado. Como sociólogo, Faria (2019) posicionou-se como um observador de observadores. Mas há sempre um observador por detrás que alcança o ponto cego de outro observador. As informações que irromperam desde sua análise parecem indicar que aqueles que despertaram uma vigilância constante pela moralidade pública e posicionaram-se como seus guardiões viram-se devorados pela revelação midiática de seus próprios desvios.² O próprio Faria, menos de um mês depois do início da divulgação das conversas entre os agentes da Justiça na operação Lava Jato pelo site The Intercept (o que se deu a partir de 9 de junho de 2019), considerou em entrevista que o conteúdo até então divulgado indiciava certa amoralidade “maquiavélica” (ESTADO DA ARTE, 2019).

Em uma visão sistêmica, poderíamos dizer que cada âmbito da sociedade - o direito, a política, os meios de comunicação - constrói sua própria realidade autorreferencial. Para romper o imobilismo processual e o formalismo ritual, os agentes jurídicos do Estado apostaram por vezes - e deliberadamente - em arriscar a responsividade à esfera pública do direito (a deveres e direitos, garantias, responsabilidades e poderes programados pela constituição e pelas leis) em favor da responsividade à esfera pública da política (a opinião pública, tematizada e formatada pelo sistema dos meios de comunicação de massa). Ao trocar seu espelho interno (consistência jurídica) pelo espelho alheio (apoio político), mais brilhante, os agentes públicos envolvidos no combate à corrupção fizeram a escolha de submeter-se aos tempos, sentidos e legitimação controlados não pelo direito, mas pela mídia e pela política. Desestabilizando e expondo más práticas entrincheiradas na interface entre o Estado e grupos de poder econômico, essas mobilizações do aparato de Justiça acabaram por colocar em xeque a própria divisão de trabalho jurídico (entre acusação e jurisdição, sobretudo), os freios de imparcialidade política da burocracia jurídica do Estado e os limites de uma atividade investigativa, persecutória e punitiva consentânea com a república e o império do direito.

Por outro lado, sem desculpar os abusos e as distorções dos meios empregados e o desvirtuamento dos fins proclamados, é preciso reconhecer que foram colocadas em ação novas rotinas e formas de organização na Justiça. Assim, a hipótese central de Faria (2019) não se perdeu: o “instrumentalismo” das recentes operações de combate à corrupção representou fundamentalmente uma nova mentalidade de exercício da investigação e do julgamento. Ele trouxe também, como apontam Carson e Prado (2016), inovações em termos de uma multiplicidade institucional, isto é, de uma diversidade de organizações, procedimentos e vias de monitoramento, investigação e sanção de desvios da moralidade administrativa. O aspecto disfuncional dessas transformações não elimina suas virtudes, mas constitui desvios da própria moralidade judicial como especificação da moralidade pública. O centro decisório do direito - os tribunais - só consegue decodificar juízos finalísticos particularizando-os nos limites de ações ou omissões determinadas, não como planejamento e execução de uma ampla política pública. Outro limite para lançar mão desses juízos distingue os operadores jurídicos dos políticos: é o limite das garantias da magistratura (que configuram uma irresponsabilidade política)³ e de sua contraparte fundamental, as garantias processuais das partes.

Faria diagnosticou conflitos semelhantes entre uma racionalidade jurídica formal, corolário da legitimidade fundada na certeza e na segurança jurídica, e uma espécie de “razão de Estado” - hoje, o combate à corrupção; no fim dos anos 1980 e no início da década de 1990, os imperativos da gestão macroeconômica, invocados para garantir a imunidade dos planos de estabilização econômica contra o escrutínio judicial baseado em direitos individuais (FARIA, 1993). Entretanto, atualmente o argumento consequencialista e o juízo finalístico encontram-se não fora do direito (junto aos economistas, por exemplo), mas internalizados na própria cultura jurídica emergente no país.

Para Faria (2019, p. 97-100), essa transição a uma nova racionalidade jurídica - realista, pragmática ou instrumental - foi preparada pela ordem constitucional de 1988, que, a fim de normatizar expectativas em uma sociedade tão desigual e fragmentada como a brasileira, e em um sistema político igualmente bloqueado por interesses entrincheirados, conferiu dimensões heroicas aos princípios (ou, nos termos da doutrina da época, normas programáticas). A hipótese é de que, quando faltam expectativas sedimentadas, não há espaço para pactuar regras; o legislador (ou constituinte) apela então de maneira tópica a princípios, normas de hipóteses vagas e ambíguas, garantidoras de um consenso frágil e nunca terminantemente contrastadas pela realidade: se estão sendo seguidas ou não, e de que forma, é matéria para continuada polêmica. Há trinta anos, Faria já tratara de como essa pactuação aberta, na verdade, postergava as decisões, do momento constitucional para a posterior “batalha regulamentar”, de regramento legislativo dos dispositivos indeterminados (FARIA, 1989, p. 61-71).

O direito assim se reproduz, ainda que precariamente. E a mudança de discurso jurídico é a outra face de um novo balanço de poderes, que eleva o potencial de intervenção na ordem jurídica por procuradores e juízes respaldados na elasticidade dos argumentos principiológicos e das vias processuais para o controle de constitucionalidade e a defesa da probidade e da moralidade públicas. A mesma semântica constitucional que habilitou novos movimentos sociais e conflitos coletivos traduzidos em termos de demandas judiciais (FARIA, 1992; 2019, p. 63-66) reorganizou a interdependência entre os poderes jurídicos e políticos no Estado. Nessa roda-viva, a própria tripartição de poderes não é mais que um dos princípios em jogo, com anacronismos acumulados.

Entre os séculos XVII e XIX, o liberalismo preocupou-se em limitar o arbítrio estatal, contendo a natural “supremacia parlamentar”, reconhecida, por exemplo, por Locke. Nesse sentido é que Madison propôs o bicameralismo como um esquema que impedisse a prevalência da maioria na deliberação legislativa; e desenhou a presidência da República como uma esfera de poder não vinculada à maioria da base parlamentar. Já o século XX assistiu ao avultamento do Poder Executivo, visto como aparato de planejamento e execução de políticas públicas - e, por conseguinte, como comandante da própria iniciativa legislativa. O centro do poder político moveu-se para o presidente ou o gabinete.⁴

A sociologia jurídica de José Eduardo Faria já se debruçara sobre esse contexto em sua especificação brasileira. Assim que a ordem jurídica do Estado desenvolvimentista chegou ao Brasil, a partir da Revolução de 1930, pôs em xeque o “idealismo jurídico” liberal, fundado nos postulados da coerência lógico-formal do ordenamento, da harmonia entre esferas bem delimitadas e regradas de direitos individuais, da suficiência das funções legislativa, executiva e judiciária do Estado e da atribuição estrita de cada uma dessas funções exaustivas a determinado órgão ou Poder. Se o Estado Novo simplesmente fechou o Congresso e legislou por decretos-lei, a ditadura militar exponenciou o Poder Executivo por meio dos atos institucionais e das legislações de exceção, distorcendo o quanto pôde a representação legislativa. Cada qual, a seu modo, buscou reprimir o dissenso emergente do processo de modernização econômica, em que as garantias da acumulação para o Estado e os investidores colidem com as demandas populares por redistribuição.⁵

Afinal, a modernização de uma economia periférica levada a efeito em um mercado monopolista e por um Estado interventor deparava-se com o caráter “brando” desse Estado (MYRDAL, 1968), suscetível a distorções e capturas por minorias com sobrepoder e a uma produção jurídica ao mesmo tempo excessiva e lacunosa, ineficaz e conflitante com as expectativas enraizadas na estrutura social (FARIA, 1981, p. 194-196). Nos tempos democráticos, o direito revelava-se incapaz de absorver tensões; a quebra de confiança nas instituições desestabilizava a democracia e abria espaço ao rompimento da ordem - uma crise abrangente, para além da mera ineficácia jurídica. Nas fases ditatoriais, se a legitimação era buscada menos no voto e na participação e mais na eficácia da gestão macroeconômica, estava preparada a armadilha para a crise e a derrubada do aparato burocrático autoritário, assim que a capacidade operacional dos órgãos executivos com discricionariedade ampliada enfrentasse a ineficiência de seus meios e suas pretensões de uma direção abrangente, profunda e detalhada da economia (FARIA, 1981, p. 216-223).

Era em um cenário de crise do autoritarismo burocrático-militar e emergência de novos conflitos e movimentos sociais com demandas e expectativas reprimidas que o país se encontrava às vésperas de sua reconstitucionalização (FARIA, 1985). A partir de então, contracenando com os poderes políticos, e por vezes assumindo o protagonismo, um novo ator adentrou o drama. O cenário que Faria descreveu se configurou mundialmente a partir do período pós-Segunda Guerra Mundial, especialmente desde as últimas décadas do século XX: trata-se do crescimento do controle judicial de constitucionalidade, seja com a criação de cortes constitucionais, seja com a concentração do controle nas supremas cortes.⁶ Em sua projeção brasileira, esse arbitramento judicial de decisões coletivamente vinculantes amplificou-se a partir da Constituição de 1988 e centrou-se ao redor do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos conflitos jurídicos de que se espera ascensão à última instância decisória de nosso Poder Judiciário.

Um meio para limitar o que poderíamos chamar de “supremização” dos conflitos - o alçamento ao STF de quase todo dissenso relativo a políticas públicas ou competências institucionais - seria o emagrecimento do texto constitucional, voltado à delimitação dos conceitos e espaços normativos possíveis para a interpretação judicial e à restrição da jurisdição, particularmente do STF, para afastá-lo de intervir sobre o que uma velha doutrina americana chamava de “questões políticas”. No limite, se poderia pensar na desconstitucionalização de certas matérias, retirando-as do entrincheiramento dado pelas exigências procedimentais da emenda à constituição.⁷

Todavia, diante da proposta de “enxugamento” da constituição, especialmente de seus princípios, Faria (2019, p. 129-134) crava dois argumentos contrários. O primeiro diz respeito à especificidade institucional do Poder Judiciário (e, naturalmente, de sua última instância), que lhe proíbe denegar a justiça (vedação do non liquet). Daí decorreria a inocuidade das tentativas de reduzir seu espectro de atuação. O Poder Judiciário pode ser provocado a tomar decisões legislativas e intervir em políticas públicas, mesmo que essas não sejam suas funções precípuas. Os direitos civis e políticos, sociais, econômicos e culturais dependem de certo caráter diretivo da constituição, e nessa medida os tribunais não podem omitir-se de controlar a conformidade dos atos dos poderes políticos aos mandamentos constitucionais. O outro argumento é contextual: faltam no Brasil “práticas sociais sedimentadas - ou seja, costumes, rotinas e expectativas comuns de justiça” (FARIA, 2019, p. 132). As assimetrias políticas, econômicas e culturais, em suas projeções sociais e regionais, impedem a existência de um “contrato social” tácito diante do qual o legislador ou constituinte pudesse atuar precisando em regras os consensos já compartilhados. Na falta de institucionalização prévia, de um compartilhamento convencional de expectativas, não poderiam as instituições impor de modo arbitrário regras bem determinadas. A solução é criar um direito positivo semiestruturado, de caráter principiológico e tópico. Diante dessa mesma sociedade, é incabível, diz o autor, propor simplesmente a autocomposição de interesses e a autorregulação. A solução de um conflito intraconstitucional - entre normas que propugnam pelo controle do orçamento público e normas que consagram privilégios corporativos - deve passar por outro caminho que não a simples “depuração” do texto da constituição.

A solução da indeterminação foi a saída encontrada pelo congresso constituinte de 1987-1988, que tivera a dupla tarefa de arquitetar instituições que estabilizassem a ordem democrática e que respondessem a mudanças socioeconômicas, com demandas conflitivas advindas da necessidade de garantir a acumulação (a eficácia administrativa do governo e condições para o crescimento econômico das famílias e empresas) sem perder a legitimidade (atendendo a demandas redistributivas dos setores marginalizados, com o risco de ceder à cooptação e ao corporativismo). É o que Faria (1987) registrou já na largada dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte.

Além das cores locais, dadas pela abertura principiológica e finalística cravada em um texto constitucional elaborado no seio de conflituoso e delicado processo de redemocratização, a judicialização da alta criminalidade política e econômica insere-se em um movimento mundial. Abre-se então espaço para um dos temas marcantes da obra de Faria, que é a globalização jurídica (FARIA, 1999; 2010; 2011), na forma de movimentos ora de unificação legislativa, ora de desjuridificação, mas, sobretudo, de um pluralismo jurídico heterárquico emergente de redes transnacionais de organismos públicos e privados. O grande exemplo aqui (FARIA, 2019, p. 67-74, 173-186) é o direito penal econômico: inovações legislativas como a delação premiada ou o combate a organizações criminosas e à lavagem de dinheiro remontam a estudos e recomendações de entidades como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e à articulação intergovernamental Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF).

Não deixa de compor esse quadro um grave diagnóstico de esvaziamento da representação política. Afinal, o conteúdo jurídico das decisões parlamentares apenas aclimata marginalmente um direito pré-programado em outras instâncias decisórias, mais distantes e intransparentes que os poderes do Estado nacional. Em termos procedimentais, a política se vê, ao mesmo tempo, travada e viabilizada não apenas pelas barganhas entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo eleitos, para a formação de coalizões majoritárias, mas também pelo perigo de uma cúpula do Poder Judiciário excessivamente disponível para negociar a oportunidade de suas pautas e agendas, arriscando o critério de fidelidade constitucional ao consenso de conveniência ao governo da ocasião.

Seria importante, então, rebalancear o centro do sistema político - as relações entre Parlamento e governo. Faria (2019, p. 151-156) analisa e rejeita a propositura da mudança de sistema de governo no Brasil em direção a um semipresidencialismo de estilo francês ou português. A redução do presidente da república diretamente eleito a um papel moderador, com a atribuição das funções de governo a primeiro-ministro e gabinete dependentes da confiança parlamentar, parece-lhe incompatível com a desorganização e heterogeneidade dos partidos, que atuam como grupos de veto, e com as renitentes dificuldades do Estado “para se sobrepor às diferentes formas de coronelismo, clientelismo, populismo e cartorialismo disfarçado de mercado” (FARIA, 2019, p. 153).

Faria (2019, p. 157-172) recupera então o diagnóstico de Celso Furtado de 1964 sobre os dilemas da representação política a partir da modernização varguista. O Senado (e, atualizando o diagnóstico, crescentemente a Câmara dos Deputados, com a sucessiva criação de novos estados da federação) sobrerrepresenta as regiões economicamente subdesenvolvidas, cujas populações têm suas demandas gerenciadas sob um clientelismo dirigido por minorias oligárquicas. Nessa ambiência decide-se sobre o orçamento público. O Poder Executivo dá vazão à representatividade das maiorias, das massas urbanas, das regiões mais populosas e dinâmicas. O modelo de (sub)desenvolvimento desses centros econômicos, porém, torna sua representação também precária, sob lideranças populistas. Com isso, os impasses entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo servem para fomentar a desigualdade regional: ao drenar recursos públicos dos centros para as periferias do país, colocam-nos nas mãos das oligarquias e a serviço das localidades de menor densidade democrática.⁸ A solução última desses impasses, nos constrangimentos dados pelos limites constitucionais aos poderes presidenciais, pela necessidade de atender às demandas populares e pelos vetos oligárquicos no Parlamento, pode culminar em soluções extremas, como o suicídio, a renúncia presidencial, o impeachment ou a “arbitragem” externa pelas Forças Armadas, por exemplo. Faria (2019, p. 171) nota, então, a emergência da arbitragem judicial (notadamente pelo STF) e seus riscos: a ênfase mais flexível em princípios e conjunturas políticas, em detrimento da reafirmação de regras e ritos constitucionais. Ajustes fiscais e reformas macro e microeconômicas lhe parecem, assim, condições insuficientes para a governabilidade, se não acompanhadas por reformas eleitorais e federativas que aumentem a representatividade e a responsabilidade dos mandatos parlamentares (FARIA, 2019, p. 170-172).

O caráter fragmentário das crônicas sociológicas de Faria ressoa bem a multiplicidade dos embates institucionais e o antagonismo fragmentário das racionalidades e irracionalidades jurídicas em ação em seu espectro de observação: o direito, a democracia e o constitucionalismo brasileiros contemporâneos. O livro, enfim, esboça um retrato dos riscos jurídicos e políticos de nosso tempo. Trata de precariedades institucionais e de discursos em transição. Deixa entrever não só perspectivas de pessimismo sobre as ameaças e fragilidades sistêmicas (do Poder Judiciário, da democracia, da moralidade pública), mas talvez também alguma esperança sobre potenciais de reforma das práticas e inovação das instituições.

• 1
  É na tradição anglófona que se localiza o desenvolvimento do sistema adversarial, que rejeita o trabalho investigativo do juiz e enfatiza o caráter duelístico das partes que se enfrentam perante um árbitro imparcial. Do common law é que advêm princípios como os do devido processo legal, que prevaleceram historicamente sobre a dinâmica inquisitorial do direito canônico de linhagem romana, vigente na Europa continental por volta dos séculos XI a XIII (BERMAN, 1983, p. 180-197, 418-423; 2003, p. 284-294).
• 2
  Luhmann (2005 [1995], cap. 6) comentou sobre caso semelhante na história brasileira: o vazamento (por antenas parabólicas) das declarações “em off ”do então ministro da Fazenda Rubens Ricupero, em 1994, assegurando que uma coisa é o que se diz na frente das câmeras (esperando, com isso, induzir certos resultados políticos e econômicos) e outra é a verdade factual com a qual trabalham internamente os agentes de uma organização - no caso, o Estado.
• 3
  Ver, nesse sentido, a discussão crítica de Faria (2019, p. 37-40, 83-88) sobre as tentativas de tipificar criminalmente o “abuso de autoridade”, o que acabou ocorrendo após a publicação do livro, com a promulgação da Lei n. 13.869/2019.
• 4
  Há um século, Weber (1994a [1919]; 1994b [1917]) diagnosticava que, mesmo nos países de larga tradição liberal e com qualquer variante de sistema de governo democrático, seja no parlamentarismo inglês, seja no presidencialismo americano, a competição eleitoral dependia de lideranças plebiscitárias. Deslocou-se de vez a dominância ativa do legislativo, mantendo-se, contudo, sua capacidade de bloqueio à iniciativa governamental.
• 5
  Ver Santos (1979, p. 125-138) sobre o “cálculo do dissenso tolerável”, a taxa de injustiça socialmente sustentável no conflito distributivo entre acumulação e equidade. Basicamente, diz o autor, a partir de Parsons: para manter o poder, um governo deve satisfazer a uma proporção suficiente das necessidades de uma fração suficiente da população.
• 6
  Ver, entre outros: Bomhoff (2013); Ginsburg (2008); Hirschl (2004); Stone Sweet (2000); Tushnet (1999; 2008).
• 7
  Ver Schwartzberg (2007), para quem o “entrincheiramento” da legislação - por meio de leis inflexíveis, imutáveis ou irrevogáveis, cláusulas e mecanismos constitucionais que elevam obstáculos ao emendamento - contraria o espírito democrático. Mesmo Kelsen, arquiteto das cortes constitucionais, enfatizava a necessidade de mudança do direito positivo: se dificultada a alteração legislativa, a mudança ocorrerá por interpretação. É Carl Schmitt quem, na crítica à soberania parlamentar, formula uma doutrina das “cláusulas de eternidade” - limites substantivos à mudança constitucional. Ver também Amato (2018, p. 273-284).
• 8
  Há também o corporativismo dos grupos de interesse organizados das regiões economicamente dominantes. Abranches (2018, p. 358) defende então que “[a] hipercentralização da capacidade fiscal, tributária e regulatória no governo federal é um dos elementos essenciais da disfuncionalidade da democracia e do presidencialismo de coalização. [...] [O] manejo do gasto público sempre favorece os setores politicamente mais fortes, com as clientelas mais poderosas e extensas. Eu chamaria essa política de ‘cumulativa’ e não de ‘distributiva’, porque ela acumula as demandas e as atende desigualmente. Por isso, também, todo ajuste fiscal acaba sendo difícil, doloroso, baseado em cortes lineares e, portanto, distributivamente injusto”.

REFERÊNCIAS

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  21 Ago 2020
• Data do Fascículo
  2020

Histórico

• Recebido
  05 Jul 2019
• Aceito
  19 Set 2019