Acessibilidade / Reportar erro

El parricidio entre convivientes LGBTI en Chile

PARRICIDE AMONG LGBTI COHABITANTS IN CHILE

PARRICÍDIO ENTRE CONVIVENTES LGBTI NO CHILE

Resumen

Este trabajo desarrolla una línea argumentativa para subsumir en el tipo penal de parricidio (artículo 390 Código Penal chileno) aquellas conductas homicidas cometidas dentro de una relación de convivencia LGBTI. Para ello, se expone un marco teórico y normativo que advierte la falta de neutralidad del discurso jurídico y postula la necesidad de juzgar con perspectiva de género, en consonancia con el principio de igualdad y no discriminación. Se presentan los argumentos doctrinales y jurisprudenciales que suscita la indeterminación de la voz “convivencia”, concluyendo que restringir el tipo penal de parricidio a relaciones heterosexuales genera una discriminación arbitraria, repercutiendo en el derecho de acceso a la justicia. Así, un correcto uso de las reglas generales de interpretación, con enfoque de género, permite descartar un caso de analogía y tomar consciencia de que tal interpretación debe adaptarse al bien jurídico que busca proteger, al contexto social del momento en el cual se aplica la ley y a los derechos fundamentales de las personas LGBTI.

Palabras claves
Parricidio; acceso a la justicia; perspectiva de género; LGBTI; convivencia

Abstract

This work develops an argumentative line to subsume in the criminal type of parricide (390 Penal Code) those homicidal behaviors committed within a LGBTI coexistence relationship. For this, a theoretical and normative framework is exposed that warns that the lack of neutrality of the legal discourse and postulates the need to judge from a gender perspective, in line with the principle of equality and non-discrimination. We show the main doctrinal and jurisprudential arguments that raises the indeterminacy of the word “cohabitation”, allowing to conclude that, restricting the criminal type of parricide to heterosexual relationships generates arbitrary discrimination, having repercussions in the right of access to justice. Thus, a correct use of the general rules of interpretation, with a gender perspective, allows to discard a case of analogy and become aware that this interpretation must take into account the legally protected good and the social context of the moment in which the law is applied and the fundamental rights of LGBTI people.

Keywords
Parricide; access to justice; gender perspective; LGBTI; cohabitation

Resumo

Este artigo é o produto de um projeto de pesquisa cujo objetivo é desenvolver uma linha de argumentação que torne possível a subsunção de conduta homicida cometida em uma relação de convivência LGBTI sob o delito penal de parricídio (art. 390 do Código Penal chileno). Para tanto, é apresentado um marco teórico e normativo que alerta para a falta de neutralidade do discurso jurídico e postula a necessidade de julgar sob uma perspectiva de gênero, em consonância com o princípio de igualdade e não discriminação. A apresentação dos principais argumentos doutrinários e jurisprudenciais levantados pela indeterminação do termo “convivência”, com base nos resultados de uma análise dos julgamentos, leva à conclusão de que a restrição do delito penal de parricídio perante as relações heterossexuais gera discriminação arbitrária, com repercussões no direito de acesso à justiça. Assim, uma correta utilização das regras gerais de interpretação, sob uma perspectiva de gênero, permite descartar um caso de analogia e estar consciente de que tal interpretação deve ser adaptada ao bem jurídico que procura proteger, ao contexto social do momento em que a lei é aplicada e aos direitos fundamentais das pessoas pertencentes à comunidade LGBTI.

Palavras-chave
Parricídio; acesso à justiça; perspectiva de gênero; LGBTI; convivência

Introducción1 1 Este artículo se enmarca en el Proyecto de Investigación Aplicada FONDEF ID 17I10111 “Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad”, adjudicado en su Primera Etapa (2018-2020) a la Universidad de Concepción (Chile) y dirigido por la académica Dra. Ximena Gauché Marchetti. Colaboraron en la elaboración de este documento la directora del proyecto, Dra. Ximena Gauché Marchetti, y la investigadora Dra. Cecilia Bustos.

La violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, intersex, queer o de género fluido (LGBTI)2 2 Conforme la Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, la sigla LGBTI se utiliza para describir los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de género masculinos y femeninos. Sobre esta sigla en particular, la Corte ha recordado que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen a personas Asexuales, Queers, Trasvestis, Transexuales, entre otras. Luego indica que no se pronunciará sobre cuáles siglas, términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las poblaciones analizadas y utilizará esta sigla de forma indistinta, según la práctica, sin que ello suponga desconocer otras manifestaciones de expresión de género, identidad de género u orientación sexual (párrafo 30, letra v). es un fenómeno preocupante e históricamente omitido. Si bien el derecho penal puede generar un impacto simbólico al visibilizar dichas violencias, cuando se busca una tutela judicial efectiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015)COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América. OAS/Ser. L/V/II. Rev.2, Doc. 36, 12 nov. 2015. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf.
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs...
(en adelante CIDH) ha reconocido que las personas LGBTI enfrentan barreras específicas para acceder al sistema de justicia.

Con todo, la violencia en las relaciones sexoafectivas entre personas LGBTI está bastante oculta, a pesar de ser un fenómeno prevaleciente en dicha población (ORTEGA, 2015ORTEGA, Antonio. Agresión en parejas homosexuales en España y Argentina: prevalencias y heterosexismo. 373 p. Tesis (Doctorado en Psicología) − Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2015. Disponible en: https://1library.co/document/qvx78jdy-agresion-parejas-homosexuales-espana-argentina-prevalencias-heterosexismo.html.
https://1library.co/document/qvx78jdy-ag...
, p. 69-90) y que cuenta con características propias, como mayor silencio producto de la estigmatización (ROLLÈ et al., 2018ROLLÈ, Luca et al. When Intimate Partner Violence Meets Same Sex Couples: A Review of Same Sex Intimate Partner Violence. Frontiers in Psychology, Lausanne, v. 9, n. 1506, p. 1-13, 2018.). Reconocerse como víctima en un ambiente de invisibilidad torna aún más difícil la búsqueda de justicia (VILLALÓN, 2015VILLALÓN, Lourdes. La violencia en parejas homosexuales: aspectos sociales y jurídicos de la violencia en relaciones entre mujeres. 102 p. Tesis (Magíster en Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico-Penal) - Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015. Disponible en: http://hdl.handle.net/2445/67946.
http://hdl.handle.net/2445/67946...
, p. 66-67). A esto se suma una respuesta heterosexista del sistema judicial en general, como, por ejemplo, la victimización secundaria, junto con el histórico temor y desconfianza de personas LGBTI a sufrir discriminación, especialmente de la policía (ORTEGA, 2015ORTEGA, Antonio. Agresión en parejas homosexuales en España y Argentina: prevalencias y heterosexismo. 373 p. Tesis (Doctorado en Psicología) − Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2015. Disponible en: https://1library.co/document/qvx78jdy-agresion-parejas-homosexuales-espana-argentina-prevalencias-heterosexismo.html.
https://1library.co/document/qvx78jdy-ag...
, p. 64-67).

Cuando estas agresiones tienen consecuencias fatales, estamos ante uno de los delitos más violentos que puede cometerse contra alguien con quien se comparte un vínculo de afecto y confianza. En Chile esta conducta se sanciona en el artículo 390 del Código Penal, bajo el delito de parricidio que, tras una reciente modificación,3 3 Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.212, de 4 de marzo de 2020, que establece modificaciones en el ámbito del femicidio, los delitos de parricidio y femicidio tenían una diferenciación meramente declarativa. Para el femicidio no se exigía un móvil especial en el sujeto activo que lo distinguiera del parricidio, pues la simple calidad del sujeto pasivo (mujer) y su vínculo especial con el sujeto activo (hombre) marcaban la diferencia nominal. Ello fue modificado por la citada ley, incorporándose dos nuevos artículos. Por un lado, el homicidio de hombre hacia una mujer con quien es o ha tenido una relación de matrimonio o de convivencia, o si tienen un hijo en común (art. 390 bis CPC). Por otro lado, el homicidio por parte de un hombre hacia una mujer en razón del género (art. 390 ter CPC). sanciona como parricida a quien, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre o madre o hijo, a cualquiera de sus otros ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente.4 4 Código Penal Chileno. Artículo 390. Publicada en el Diario Oficial el 12 de noviembre de 1874. Sin embargo, ante la ausencia de una definición de convivencia en esta norma, surge un disenso en la doctrina chilena sobre si excluir o incluir en este tipo penal las conductas homicidas ocurridas en el contexto de convivencia de personas LGBTI.

Si bien existe una evolución legislativa tendiente a extender la protección penal a la convivencia, ello no resuelve la indeterminación del concepto, pues no entrega una definición de convivencia, lo que mantiene las posturas dogmáticas y jurisprudenciales disímiles al respecto. Un punto de inflexión en esta discusión es el reconocimiento del estado civil de conviviente civil, con la publicación en el año 2015 de la Ley N° 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil. Este permite a cualquier persona iniciar una convivencia civil, compartiendo un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Esto debiera permear la interpretación judicial en la resolución de estos casos, como se verá más adelante.

La exclusión de convivientes de la diversidad sexual para la aplicación del artículo 390 del Código Penal supone la presencia de estereotipos de género que restringen la concepción de convivencia. Por consiguiente, esto implica una discriminación arbitraria hacia personas LGBTI, con la consecuente afectación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley y al derecho de acceso a la justicia.

Con estos antecedentes, nuestro objetivo es proporcionar argumentos interpretativos desde la perspectiva de género y la dogmática penal para mostrar que la figura del parricidio debiese incluir a convivientes LGBTI. Lo anterior, por medio de la especificación del contenido del concepto “conviviente” y los casos que debiesen incorporarse. Con ello, se descarta que nuestro ejercicio consista en una interpretación analógica o analogía in malam partem que pueda afectar la legalidad de la aplicación del parricidio a convivientes LGBTI.

Con este fin, se utilizará la siguiente estructura argumentativa. En primer lugar, se expondrá cómo la generización del derecho obstaculiza el acceso a la justicia, y en qué medida la perspectiva de género lo resuelve al operativizar el principio de igualdad y no discriminación. Luego, se abordará el análisis dogmático del delito de parricidio, con especial énfasis en el debate sobre su vigencia como injusto penal, su bien jurídico protegido y la discusión sobre la indeterminación de la voz “convivencia” del artículo 390 del Código Penal, ilustrando esta disyuntiva mediante jurisprudencia. Finalmente, se especificará el contenido del concepto de convivencia a través de un ejercicio interpretativo con enfoque de género que permite incluir a parejas LGBTI en el delito de parricidio.

1. La generización del discurso jurídico como obstáculo en el acceso a la justicia para la comunidad LGBTI

El discurso jurídico impacta diferenciadamente en personas pertenecientes a grupos vulnerables, como la comunidad LGBTI, lo que queda de manifiesto en la vigencia de normas discriminatorias5 5 A modo de ejemplo, en Chile existen 2 tipos de divorcio. Uno es el divorcio por culpa o sanción, que busca castigar la violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, que torne intolerable la vida en común. Como causales contempladas en el artículo 54 de la Ley N° 19.447 sobre matrimonio civil, se consagraba la conducta homosexual como uno de los motivos que habilitaba para solicitar el divorcio sanción. En agosto del año 2021 se promulgó la Ley N° 21.367 que suprime esta causal y, el 27 de abril del mismo año, el Tribunal Constitucional chileno había declarado inconstitucional dicho precepto (Sentencia Rol N° 8.851-20-INA). o en la ausencia histórica de un marco regulatorio que reconozca y proteja diversas formas de familia.

Para combatir esta desigualdad estructural, el derecho internacional de los derechos humanos busca fortalecer el acceso a la justicia como forma de operativizar el ejercicio de los derechos humanos en general. La comprensión actual de este derecho engloba tanto el acceso de iure (de derecho) y de facto (de hecho) a instancias y recursos judiciales de protección frente a actos de violencia (CIDH, 2007COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas. OEA/Ser. L/V/II, Doc. 68, 20 en. 2007. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf.
https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/Inf...
), evolucionando hacia una óptica material que incluye el acceso mismo al derecho (CANÇADO, 2012CANÇADO, Antonio. El derecho de acceso a la justicia en su amplia dimensión. 2. ed. Santiago: Editorial Librotecnia, 2012., p. 11-12). En este sentido, el acceso a la justicia se vincula con el principio de igualdad y no discriminación, pilar de todo Estado democrático (MAQUILÓN et al., 2011MAQUILÓN, Daniela et al. Manual autoformativo sobre acceso a la justicia y derechos humanos en Chile. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2011. Disponible en: https://www.iidh.ed.cr/iidh/media/1450/manual-autofor-chile-2010.pdf.
https://www.iidh.ed.cr/iidh/media/1450/m...
, p. 16-17).

El derecho al acceso a la justicia tiene plena aplicación en la normativa chilena a través de la garantía constitucional de igualdad y no discriminación (artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de Chile), la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, junto con las dimensiones del debido proceso (artículo 19 N°3 de la Constitución Política de Chile). Por su parte, a nivel interamericano, el acceso a la justicia se reconoce en los artículos 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, y su aplicación en Chile es directa, por la norma de reenvío contenida en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política.

Para que el derecho al acceso a la justicia en todas sus dimensiones se ejerza en condiciones de igualdad, es necesario asumir que el derecho en sí mismo puede configurar un obstáculo de tipo normativo (GAUCHÉ et al., 2020GAUCHÉ, Ximena et al. Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual. Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/.
https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/...
, p. 18). La teoría iusfeminista plantea que el derecho está cimentado en una construcción androcéntrica de hegemonía masculina, blanca y heterosexual (FACIO, 2000FACIO, Alda. Hacia otra teoría crítica del derecho. In: HERRERA, Gioconda (coord.). Las fisuras del patriarcado, reflexiones sobre feminismo y derecho. Programa de Género de la Facultad de Ciencias Sociales. Quito: Ágora, 2000. p. 15-44.), no siendo el derecho neutral ni objetivo, pudiendo afirmarse incluso, como señala Carol Smart (2000SMART, Carol. La teoría feminista y el discurso jurídico. In: BIRGIN, Haydée (comp.). El derecho en el género y el género en el derecho. Buenos Aires: Biblios, 2000. p. 34-39., p. 34-39), que el derecho tiene género. De esta manera, el discurso jurídico institucionaliza lo considerado legítimo en la sociedad, concluyendo, en palabras de Judith Butler (2007BUTLER, Judith. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad. Barcelona: Paidós, 2007., p. 47), que “los sistemas jurídicos de poder producen a los sujetos a los que más tarde representan”.

Las personas LGBTI enfrentan además la tensión existente entre un cuerpo que escapa a la norma y la forma de concebir la subjetividad jurídica. Esto merma su facultad de adoptar decisiones autónomamente, y mantiene sus derechos habitualmente sometidos a una serie de restricciones legales, judiciales o simplemente de hecho (ZÚÑIGA, 2018ZÚÑIGA, Yanira. Cuerpo, Género y Derecho. Apuntes para una teoría crítica de las relaciones entre cuerpo, poder y subjetividad. Revista Ius et Praxis, Talca, v. 24, n. 3, p. 209-254, 2018., p. 218). Así, es posible cuestionar en qué medida una interpretación del delito de parricidio restringida solo a la convivencia heterosexual es un reflejo de una visión heterosexual del derecho.

Estas críticas son especialmente relevantes en el derecho penal que, siendo un mecanismo de control social (SEPÚLVEDA, 2020SEPÚLVEDA, Bárbara. Género y Derecho Público: la construcción jurídica de la ciudadanía de las mujeres. Santiago: Thomson Reuters, 2020., p. 116-124), sanciona aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro intereses que la sociedad ha elevado a un rango esencial (LONDOÑO, 2016LONDOÑO, Fernando. Legalidad y pena: orientación y retribución en el derecho penal. In: CÁRDENAS, Claudia; FERDMAN, Jorge (coords.). El derecho penal como teoría y como práctica: libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy. Santiago: Thomson Reuters, 2016. p. 87-199., p. 87-119). Larrauri (2008LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal: violencia doméstica. Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.) afirma que el derecho penal construye el género femenino al crear categorías binarias de sujetos merecedores de protección (e.g. visión de mujer) y, a su vez, legitima cualidades como únicas dentro de la sexualidad. La vigencia del delito de sodomía del menor adulto en el artículo 365 del Código Penal chileno es un claro ejemplo.6 6 Actualmente se encuentra un proyecto de ley en tramitación que busca la derogación del artículo 365 del Código Penal.

El efecto performativo del derecho penal también se materializa en la actividad de los operadores jurídicos, quienes incorporan elementos de índole político cultural al aplicar e interpretar normas aparentemente neutras (FACIO, 2009FACIO, Alda. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal. In: ÁVILA, Ramiro et al. (comps.). El género en el derecho: ensayos críticos. Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009. p. 181-224., pp. 192-199). La facilidad con que estas representaciones sociales son incorporadas al discurso jurídico se explica porque la imagen que tenemos de la realidad externa y objetiva es, en gran parte, construida socialmente por la subjetividad humana que asigna significados (BERGER y LUCKMANN, 1991BERGER, Peter; LUCKMANNS, Thomas. The Social Construction of Reality: A Treatise in the Sociology of Knowledge. London: Penguin Books, 1991.). La capacidad creativa del psiquismo humano y las fronteras que imponen las dinámicas sociales (GUARESCHI y JOVCHELOVITCH, 1995GUARESCHI, Pedrinho; JOVCHELOVITCH, Sandra. Textos em representação social. Petrópolis: Vozes, 1995.) impactan en el género como categoría socialmente construida (BUTLER, 2007BUTLER, Judith. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad. Barcelona: Paidós, 2007., p. 47) que, luego, se difunde mediante la socialización, determinando las características sociales asignadas para cada sexo (BLANCO et al., 2013BLANCO, Amalio et al. Estudio psicosocial sobre las representaciones sociales de género. Diversitas: Perspectivas en Psicología, Bogotá, v. 9, n. 2, p. 243-255, 2013.).

Es así como se generan los estereotipos y roles de género. Los primeros son entendidos como una “visión generalizada o una preconcepción sobre características y atributos de los miembros de un grupo en específico, asumiendo que comparten las mismas características” (COOK y CUSACK, 2009COOK, Rebeca; CUSACK, Simone. Estereotipos de género: perspectivas legales trasnacionales. Trad. Andrea Parra. Bogotá: Profamilia, 2009., p. 11). Los roles de género se conceptualizan como el comportamiento socialmente esperado (construido y naturalizado) para los miembros de un grupo de acuerdo a su sexo o género (GAUCHÉ et al., 2020GAUCHÉ, Ximena et al. Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual. Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/.
https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/...
, p. 134).

Hay construcciones sociales fundantes en el discurso jurídico que han influido en el tradicional ideario de familia, como la heteronormatividad, que constituye un sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales como la única forma de relacionarse, por sobre las homosexuales (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2017CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-24/17. 24 de noviembre de 2017. San José de Costa Rica. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf.
https://www.corteidh.or.cr/docs/opinione...
, párr. 32, letra u); o el caso del binarismo (solo existen dos sexos, hombre y mujer), y la cisnormatividad, como creencia de que a un determinado sexo biológico debe corresponderle una identidad psíquica concordante con dicho sexo (GAUCHÉ et al., 2020GAUCHÉ, Ximena et al. Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual. Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/.
https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/...
, p. 119).

Estas concepciones construidas cambian dependiendo del contexto histórico, social o espacial. Así lo demuestran los distintos tipos de familia, como las poligámicas (generalmente un varón con mujeres), nuclear biparental (constitución clásica, parejas informales, formales, con hijos/as), extendidas (incorporación de otros miembros consanguíneos), compuestas (entre miembros sin parentesco), las monoparentales (una figura paterna o materna con sus hijos/as), las reensambladas (dos cónyuges separados, y con descendencia, establecen compromiso) con padrastros, madrastras e hijastros, parejas intermitentes, y nuevas formas de ejercicios familiares como lo son las homo/lesboparentales, configuradas como dos varones/mujeres sin hijos o con descendencia, sea propia o adoptiva.

El categorizar con base en significados socialmente construidos es un acto inherente al ser humano, y por tanto incluye a los operadores jurídicos. Sin embargo, esto es perjudicial cuando, como resultado de aquello, se ignoran las cualidades y necesidades de quienes se encuentran “fuera” del estereotipo esperado, generando con ello una restricción de libertades o derechos (COOK y CUSACK, 2009COOK, Rebeca; CUSACK, Simone. Estereotipos de género: perspectivas legales trasnacionales. Trad. Andrea Parra. Bogotá: Profamilia, 2009., p. 23). Así, el elemento clave para identificar un estereotipo como obstáculo al acceso a la justicia es que, en tanto se presume que el grupo específico posee tales atributos o características, se le atribuye a una persona una característica por el solo hecho de pertenecer a este (ARENA, 2016ARENA, Federico. Los estereotipos normativos en la decisión judicial. Una exploración conceptual. Revista de Derecho, Valdivia, v. 29, n. 1, p. 51-75, 2016. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000100003.
https://doi.org/https://dx.doi.org/10.40...
, p. 56).

Estas barreras pueden incidir en la interpretación de una norma o situación, afectando los derechos en litigio, especialmente de quienes trascienden las categorías que el derecho busca institucionalizar, como lo son las personas LGBTI (GAUCHÉ et al., 2020GAUCHÉ, Ximena et al. Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual. Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/.
https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/...
, p. 18). Así, la presencia de representaciones sociales hegemónicas en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas puede generar un problema de aplicación desigual de la ley. Por otra parte, al comprender el acceso a la justicia como un derecho que operativiza la igualdad, según Heim (2016HEIM, Daniela, Mujeres y acceso a la justicia: de la tradición formalista a un derecho no androcéntrico. Buenos Aires: Ediciones Didot, 2016. Disponible en: https://www.tdx.cat/handle/10803/134680.
https://www.tdx.cat/handle/10803/134680...
, p. 39), la generización del derecho favorece que grupos subordinados se posicionen de manera desigual en la tutela efectiva de sus derechos.

La exclusión de la comunidad LGBTI en la aplicación del tipo penal de parricidio, sin una justificación razonable, se debe a estereotipos presentes en la concepción de familia que inciden en la decisión legislativa y judicial sobre qué clase de vínculos nuestro sistema jurídico desea proteger a través de estatutos como el derecho penal.

Recordemos que el delito de parricidio busca sancionar a quienes, dentro de un contexto familiar, con base en la confianza y afecto (y no atendiendo una relación meramente nominal de relación de parentesco según veremos más adelante), dan muerte a aquella persona con la que compartían esa relación material (MATUS y RAMÍREZ, 2021aMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a., p. 70-71). Entonces, restringir la voz “conviviente” del artículo 390 del Código Penal a relaciones heterosexuales es parte de un discurso jurídico que integra preconcepciones provenientes de una representación social de género heteronormativa y de un tipo único de convivencia y familia.

Excluir la convivencia LGBTI en este delito supone una discriminación arbitraria que puede evitarse aplicando el enfoque de género en la interpretación judicial. La perspectiva de género visibiliza y explica la desigualdad social que sufren mujeres y personas LGBTI, permitiendo identificar estereotipos de género y proponer un esquema posible para abordar soluciones desde diferentes niveles normativos (GAUCHÉ et al., 2020GAUCHÉ, Ximena et al. Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual. Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/.
https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/...
, p. 19).

Aunque se ha advertido un escepticismo en el derecho penal como respuesta por sí sola para solucionar fenómenos violentos (NÚÑEZ, 2019NÚÑEZ, Lucía. El giro punitivo, neoliberalismo, feminismos y violencia de género. Revista Política y Cultura, Xochimilco, Universidad Autónoma Metropolitana, n. 51, p. 55-81, 2019., p. 55-81), ello no implica que no es necesario erradicar los estereotipos de género presentes en las normas penales y sus interpretaciones por constituir obstáculos normativos o socioculturales para el acceso a la justicia.

De este modo, es clave prescindir de un concepto cerrado e inmutable de familia para no repetir interpretaciones discriminatorias como en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”. En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado de Chile por vulnerar, entre otros derechos, el derecho a la igualdad, por la utilización de argumentos estereotipados y/o discriminatorios en relación a la orientación sexual (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2012CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf.
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articu...
, párr. 314) y, además, por considerar que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos protegen a la familia en sentido amplio, incluyendo la convivencia entre parejas LGBTI (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2012CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf.
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articu...
, párr. 142 y 146).

Incorporar el enfoque de género para identificar y corregir la falta de neutralidad del propio intérprete y la heteronormatividad imperante va en línea con el respeto de la imparcialidad judicial,7 7 Esta garantía constitucional ha sido criticada por estar basada en una igualdad formal (y no material). Véase Clérico (2018, p. 81-86). puesto que el juez o jueza debe considerar sus propios prejuicios instaurados (ESSER, 1970ESSER, Josef. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Frankfurt am Main: Athenäum-Verlag, 1970., p. 71) con la finalidad última de poder abstraerse de ellos al momento de juzgar. Así, excluir del delito de parricidio a parejas homosexuales transgrediría la imparcialidad judicial y el respeto del principio de igualdad y no discriminación por restringir la voz “conviviente” del artículo 390 del Código Penal a parejas heterosexuales basado en preconcepciones y estereotipos de género que solo reconocen un concepto cerrado de familia.

2. Consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales de la vigencia y aplicación del delito de parricidio

El delito de parricidio es una forma especial de homicidio tipificada en el artículo 390 del Código Penal, que señala: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.

Es, desde luego, un delito contra la vida, que se caracteriza por los vínculos entre autor y víctima. Los sujetos activos de dicho delito están dados por tres grupos de relaciones; el parentesco por ascendencia o descendencia, el matrimonio (actual o pasado) y la convivencia (actual o pasada) (MATUS y RAMÍREZ, 2021aMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a., p. 70-71).

En los últimos años se han producido importantes cambios legislativos sobre el delito de parricidio en Chile. La Ley Nº 20.066 incluyó al conviviente como sujeto pasivo del delito de parricidio y, posteriormente, la Ley Nº 20.480 incorporó a quien fue cónyuge o conviviente del hechor.

Sin embargo, desde la dogmática comparada, existe una postura que plantea su eliminación o mínimamente su restricción, por la dificultad de justificar jurídicamente una protección especial de los vínculos consanguíneos o los derivados del matrimonio, proponiéndose aplicar únicamente las reglas generales del homicidio en esos casos (GONZÁLEZ, 2015GONZÁLEZ, Diego. El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas. Política Criminal, Talca, v. 10, n. 19, p. 192-233, 2015. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007.
https://doi.org/https://dx.doi.org/10.40...
, p. 195).

A diferencia de lo anterior, en Chile no solo se ha mantenido dicho tipo penal, sino que, además, se ha incrementado su ámbito de aplicación como respuesta política criminal ante casos de violencia de género, siendo un buen ejemplo de ello la ampliación de las convivencias y relaciones matrimoniales pasadas a través de la Ley Nº 20.480, sustentado en el mayor desvalor que le asigna el legislador chileno a la conducta homicida en estos casos,8 8 Considerándolo un delito pluriofensivo, véase González (2015, p. 218). lo que permite justificar la permanencia del delito de parricidio.

La pervivencia de este tipo penal también responde a que se ha desechado que el parricidio solo proteja los vínculos jurídicos y familiares, como tradicionalmente se había entendido, en vez de eso lo que realmente protege son las relaciones generadoras de confianza y afecto entre las personas (BACIGALUPO, 1994BACIGALUPO, Enrique. Estudios de la parte especial del derecho penal. Madrid: Akal, 1994., p. 51). Así, el bien jurídico protegido en este delito es la vida en el marco de los vínculos generados por el parentesco, matrimonio o convivencia, constituyéndose el parricidio en la forma más grave de violencia intrafamiliar, según la definición de la legislación chilena en esta materia (MATUS y RAMÍREZ, 2021aMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a., p. 70-71).9 9 El artículo 5° de la Ley N° 20.066 la define de la siguiente manera: “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente” (la negrita es nuestra).

Esto es lo que permite comprender la inclusión de los excónyuges y exconvivientes, pues el vínculo de confianza se mantendría con posterioridad al término de una relación, y es precisamente el aprovechamiento o abuso de la confianza en dicho vínculo lo que configura la antijuridicidad material del delito de parricidio (MATUS y RAMÍREZ, 2021aMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a., p. 70-71). A la vez, el mismo criterio puede restringir la aplicación del parricidio y rechazar su uso cuando no se consiga acreditar en juicio que la acción homicida estuvo motivada por el vínculo de confianza derivado de la relación de convivencia o matrimonio pasada.

Respecto a la convivencia en el delito de parricidio, la indefinición de la voz “convivencia” en el tipo penal ha generado que su contenido quede entregado al desarrollo dogmático y jurisprudencial, generándose dos posturas al respecto en la dogmática chilena. La primera ha asimilado la convivencia al matrimonio, exigiendo requisitos basados en el vínculo marital y, por tanto, limitando el concepto solo a parejas heterosexuales (BARRIENTOS, 2006BARRIENTOS-GRANDON, Javier. Sobre la noción de ‘conviviente’ utilizada en el artículo 390 del Código Penal. Revista Chilena de Derecho Privado, Santiago, n. 7, p. 191-260, 2006., p. 191-260; HERNÁNDEZ, 2011HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La definición de ‘convivencia’ en el artículo 390 del Código Penal. Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2010, Santiago, v. 8, p. 47-52, oct. 2011., p. 47-52).

En oposición, se ha señalado que la convivencia no puede ser considerada como una forma análoga de matrimonio, porque hoy la expresión conviviente en materia civil se ha ampliado expresamente a relaciones homosexuales, siendo extensible al campo del derecho penal por ser la convivencia un elemento típico de la norma (RAMÍREZ, 2021RAMÍREZ, María Cecilia. Comentarios a la jurisprudencia de la Corte Suprema y el concepto de convivencia a propósito del delito de femicidio. Revista de Ciencias Penales, Santiago, v. XLVII, n. 1, p. 235-242, 2021., p. 235-242; RODRÍGUEZ, 2014RODRÍGUEZ-COLLAO, Luis. Delitos sexuales. 2. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014., p. 410). Abona ello que, en Chile, tras la publicación de la Ley N° 21.400, el matrimonio puede celebrarse entre personas del mismo sexo, lo cual desacredita también la primera postura.

En el análisis dogmático sobre la convivencia debe considerarse también que si el parricidio sanciona el abuso o aprovechamiento de vínculos de confianza y afecto, desde luego las convivencias LGBTI quedarían comprendidas dentro de esa clase de relaciones.

En el ámbito jurisprudencial la inclusión de la convivencia LGBTI tampoco está resuelta, ante la ausencia de una definición legal. Por ello, cobra vital relevancia que la interpretación judicial sea realizada con un enfoque de género para evitar incurrir en estereotipos de género o expectativas de roles en esta labor. Para desarrollar aquello, hemos seleccionado dos sentencias10 10 Estas sentencias provienen de un análisis de 424 sentencias en materia de delito de parricidio y femicidio, que fueron proporcionadas por el Centro de Documentación de la Corte Suprema de Chile (CENDOC), abarcando el periodo entre los años 2015 a 2017. En 6 de ellas se presentaron hallazgos expresos de estereotipos o roles de género (5 de TOP y 1 de Corte de Apelaciones) y solo 2, que serán descritas a continuación, están relacionadas con personas del mismo sexo. Se debe dejar constancia que el periodo de sentencias recopilado es anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.212, de 4 de marzo de 2020, y que modificó el Código Penal en cuanto a la figura de femicidio. que son ilustrativas del debate que ha surgido en torno al tema y de los argumentos esgrimidos, para luego mostrar por qué a nuestro juicio se vulnera la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia.

La Corte de Apelaciones de Chillán, acogiendo un recurso de nulidad en contra de una sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Chillán por parricidio entre convivientes del mismo sexo (hombres), estima que la resolución impugnada había incurrido en una errónea aplicación del derecho al hacer extensivo el término “conviviente” a las relaciones de pareja homosexual, por no encuadrarse tales relaciones dentro del concepto de familia. Así, la sentencia señala que:

[…] la voz “conviviente” utilizada en el artículo 390 del Código Penal deriva de una convivencia entre un hombre y una mujer, estimando la citada familia como núcleo, sustento y proyección en el tiempo de la sociedad misma, por lo que en el caso de marras entre el sentenciado y la víctima no existía una relación de convivencia en los términos requeridos por la norma que fue erróneamente aplicada. (CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁNCorte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-20, 17 de julio de 2017., Rol N° 189-2017 17 de julio de 2017, considerando 4°, la negrita es nuestra)

La sentencia reconoce que la discusión se centrará en el alcance del término “conviviente” que emplea el artículo 390 del Código Penal, y realiza un ejercicio interpretativo conforme a las reglas que el Código Civil chileno establece en la materia. Concluyen los sentenciadores que el legislador quiso incorporar como sujetos del delito de parricidio a los convivientes, partiendo de la base que esa relación, que a su vez debe reunir determinados requisitos para existir, debía necesariamente verificarse entre personas de distinto sexo.11 11 Corte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-2017, 17 de julio de 2017, considerando 11°. Sostener lo contrario, implicaría realizar una analogía in malam partem.12 12 Corte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-2017, 17 de julio de 2017, considerando 1° de la sentencia de reemplazo.

Cabe destacar que la sentencia anulada del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Chillán había condenado por parricidio por estimar que el artículo 390 del Código Penal no excluye la convivencia homosexual y, al no realizar el legislador una distinción, esto no le es permitido al intérprete.13 13 Tribunal Oral en lo Penal de Chillán, Rit N° 81-2017, 30 de mayo de 2017, considerando 10° y 11°.

En una acción similar, la Corte de Apelaciones de Valparaíso anuló una sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio. Este último había establecido, en un esfuerzo hermenéutico, la comisión del delito de parricidio realizado por una mujer en contra de su pareja del mismo sexo, argumentando que la convivencia no supone necesariamente una relación heterosexual y haciendo alusión al principio de igualdad ante la ley.14 14 Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Rit N° 47-2016, 16 de mayo de 2016, considerando 9°. La Corte, por su parte, anuló la sentencia argumentando que a la fecha de ocurrencia del delito (21 de noviembre de 2014), el legislador no había incorporado, dentro del parricidio, el homicidio de una mujer contra otra mujer en relación de convivencia. Razona la Corte, a partir del espíritu de la Ley N° 20.066, que el legislador hizo extensible el parricidio a los convivientes, partiendo de la base de una relación heterosexual, haciendo suyo, además, el argumento de la recurrente, en el sentido de que los hechos son previos a la publicación de la Ley N° 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC).15 15 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 929-2016, 28 de junio de 2016, considerando 11°. Así, a partir de un análisis sistemático, pareciera agregar que si los hechos fueran posteriores a la promulgación de la Ley N° 20.830 (AUC), una interpretación distinta sería admisible.

A partir de las sentencias revisadas, se puede advertir una discrepancia entre los tribunales inferiores y superiores. Mientras los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal tienden a reconocer la posibilidad de incluir en el parricidio convivientes del mismo sexo, los tribunales superiores lo han rechazado, restringiéndolo a parejas heterosexuales.

De esta manera, la aplicación del delito de parricidio a convivencias de personas LGBTI está sujeta a la interpretación judicial (GUASTINI, 2015GUASTINI, Riccardo. Interpretación y Construcción Jurídica. Isonomía, México D. F., n. 43, 2015, p. 11-48., p. 11-48). La falta de definición legal de la voz conviviente exige necesariamente recurrir a las reglas de interpretación y su resultado se relaciona estrechamente con la visión que se tenga del derecho y la actividad judicial, siendo relevante identificar aquella que permite evitar la mera aplicación de normas con el convencimiento de la neutralidad del derecho (FACIO, 2017FACIO, Alda. Elementos conceptuales y metodológicos para favorecer la interpretación judicial con perspectiva de género. In: BERGALLO, Paola; MORENO, Alumine (eds.). Hacia políticas judiciales de género. Buenos Aires: Editorial JusBaires, 2017., p. 302).

Las sentencias expuestas y otros estudios similares (GONZÁLEZ, 2015GONZÁLEZ, Diego. El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas. Política Criminal, Talca, v. 10, n. 19, p. 192-233, 2015. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007.
https://doi.org/https://dx.doi.org/10.40...
, p. 200) permiten argumentar que la línea jurisprudencial que restringe la convivencia solamente a parejas heterosexuales está sesgada por asumir un concepto tradicional y heteronormativo de familia, evidenciando la influencia de estereotipos y roles de género en la etapa de juzgamiento. En la sección posterior exponemos un argumento para considerar la convivencia desde un sentido integrador y vigente del concepto.

3. Construcción hermenéutica de la expresión “conviviente” del delito de parricidio con enfoque de género

Para determinar el sentido de la expresión “conviviente” habrá que indagar, en primer lugar, en el sentido literal posible, recurriendo al uso general de las palabras, de expresiones técnicas de una ciencia o arte, a las definiciones legales o al contexto de origen de la disposición según lo establecido en la misma ley, debiéndose respetar la calidad lingüística de las expresiones.

Sin embargo, el lenguaje literal es especialmente problemático en lo jurídico y en la dogmática penal. Aquí, el uso irreflexivo de la interpretación literal resulta complejo, puesto que, atendiendo al principio de legalidad, se excluyen ciertas interpretaciones por no respetar la prohibición de analogía (RAMÍREZ, 2017RAMÍREZ, Lorena. Interpretación literal y nuevas teorías de la referencia. Derecho & Sociedad, Lima, n. 48, p. 33-47, 2017., p. 34-38).

En el caso que nos ocupa, esta regla debe descartarse, ya que la expresión “conviviente” es un elemento normativo cultural, esto es, aquello cuya comprensión exige una valoración con una norma social, por lo que no es factible recurrir a tal noción de elemento gramatical, al no existir definición legal que aclare el término. En definitiva, la expresión “conviviente” sería, gramaticalmente hablando, un término oscuro o dudoso, que impide establecer de manera inequívoca si incluye o no a las parejas LGBTI, y, frente a tal ambigüedad, su sentido debe determinarse desde criterios de especificidad.

Por su parte, al especificar el sentido literal posible, vale decir, determinar la finalidad o telos del precepto normativo, cuando el sentido literal sea confuso o ambiguo (DEL ROSAL, 1976DEL ROSAL, Juan. Tratado de Derecho Penal español: parte general. 3. ed. Madrid: Darro, 1976., p. 319), se podrá recurrir a la política criminal expresada en la legislación, identificada con el espíritu de la ley. Para determinar el telos de la ley hay un recurso objetivo y otro subjetivo (ROXIN, 2006ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Tomo I. 4. ed. München: Verlag C.H. Beck, 2006., p. 299). El espíritu de la legislación en sí misma como recurso objetivo refiere al elemento sistemático o lógico según el cual se puede determinar el sentido de una expresión oscura o dudosa por medio de otras leyes que versan sobre el mismo asunto, pues la legislación debe entenderse como un todo armónico. Así, pueden encontrarse dos argumentos que permiten dilucidar si el término “conviviente” incluye a personas LGBTI.

En primer lugar, la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley N° 19.325, modificada por la Ley N° 20.066) que incorporó por primera vez en materia penal a los convivientes, haciendo eco de una realidad social en la que existen diversas formas de familias, regulando dos tipos: aquella constituida legalmente a través del matrimonio y aquella que es fruto de la relación de pareja basada en la cohabitación. Más tarde, ello fue reafirmado por la Ley N° 19.617, que modificó una serie de delitos de carácter sexual agregando la convivencia a ellos, y la Ley N° 20.480, encargada de incluir a los excónyuges y exconvivientes como sujetos activos de parricidio. A pesar de estas modificaciones, que tienden a reconocer la convivencia, ninguna de estas reformas desarrolló un concepto de ella. Con certeza, únicamente podía afirmarse que las uniones sentimentales de cohabitación dan lugar a familias distintas de aquellas legalmente constituidas, y que dichas personas se denominan convivientes.

Posteriormente, se produce un reconocimiento formal de la convivencia con la publicación de la Ley N° 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil. En este sentido, cabe señalar que, con la modificación, la relación entre conviviente y conviviente civil sería de género a especie; todo conviviente civil es un conviviente, pero no todo conviviente es necesariamente un conviviente civil. Por ende, el término conviviente del artículo 390 del Código Penal debe ser entendido en términos más amplios que el de conviviente civil (GONZÁLEZ, 2015GONZÁLEZ, Diego. El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas. Política Criminal, Talca, v. 10, n. 19, p. 192-233, 2015. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007.
https://doi.org/https://dx.doi.org/10.40...
, p. 213) −elemento normativo jurídico−, aun cuando no cuenten con un AUC. En esta línea se manifiesta la ya citada sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (Rol N° 929-2016), que rechazó condenar por parricidio en un caso de homicidio entre convivientes lesbianas por haber ocurrido la conducta un año antes de la entrada en vigencia de la Ley de Acuerdo de Unión Civil (2015). Este criterio muestra más claramente que el término “conviviente” en el artículo 390 del Código Penal no es exclusivo de la convivencia heterosexual.

En definitiva, el ejercicio hermenéutico debe considerar los cambios legislativos destinados a reconocer y proteger distintas formas de convivencia y composición de grupo familiar, proceso que culmina con la promulgación en el año 2021 de la Ley N° 21.400 que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual también contribuye a despejar las dudas que desde la dogmática se habían planteado por quienes asimilaban la convivencia al matrimonio concluyendo −ahora de manera errada− que solo podía ser heterosexual.

Por otro lado, el espíritu de la legislación como recurso subjetivo refiere a la historia fidedigna de la ley. Aquí, puede constatarse que la discusión parlamentaria emanada de la tramitación de la Ley N° 20.480 no aclara el concepto de conviviente. Si bien la mayoría se manifestó por admitir solo la convivencia heterosexual, dentro de las mismas actas del congreso había opiniones divergentes, tanto de parlamentarios como de expertos, quienes se manifestaron en el sentido de excluir del femicidio las relaciones de convivencia lésbicas, por estar dicha situación ya castigada en el artículo 390 del Código Penal vigente a la fecha (BCN, 2008BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (BCN). Historia de la Ley N° 20.480, 2010. Primer Trámite Constitucional. Santiago: Informe de Comisión de Familia, 16 de abril de 2008., p. 88). En todo caso, sí puede extraerse con claridad que el término conviviente debe ser interpretado por el juez o jueza.16 16 Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.432/09, 5 de agosto de 2010, considerando 35°.

Con todo, se ha planteado que el elemento histórico debe atender al sentido de la norma al momento de su aplicación, considerando así el elemento evolutivo-histórico (FIGUEROA, 2010FIGUEROA, Gonzalo. Curso de Derecho Civil. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010., p. 117) o el elemento “político social” (VELÁSQUEZ, 2009VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009., p. 342). Para Guastini (1999GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México: Universidad Autónoma de México, 1999., p. 51), la interpretación evolutiva no refiere a la voluntad del legislador, sino que esta norma debe interpretarse en función de la evolución y cambio social (GUASTINI, 2015GUASTINI, Riccardo. Interpretación y Construcción Jurídica. Isonomía, México D. F., n. 43, 2015, p. 11-48., p. 28), buscándose su sentido jurídico no solo con base en nociones abstractas, sino también en las situaciones concretas de la vida (KAUFMANN, 1976KAUFMANN, Arthur. Analogía y “naturaleza de la cosa”: hacia una teoría de la comprensión jurídica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976., p. 84).

De este modo, la ambigüedad del término “conviviente” en el delito de parricidio, mantenida por su sentido literal, y no del todo eliminada desde una especificidad más objetiva, puede dilucidarse gracias a una especificidad subjetiva, en virtud de la cual las personas LGBTI pueden ser sujetos activos y víctimas de parricidio en el contexto de convivencia. Conforme a esto último, puede concluirse que, actualmente, convivientes son todas aquellas personas unidas por un vínculo de afecto y confianza que no solo comparten un techo común, sino que también se muestran socialmente como una pareja con un plan común de vida.17 17 Corte Suprema, Rol N° 26180-18, 12 de diciembre de 2018, considerando 18°.

Finalmente, la existencia de un bien jurídico protegido implica interpretar la norma desde los mismos principios del derecho penal. Desde el principio de lesividad y protección del bien jurídico protegido, pueden establecerse márgenes de aplicación de un tipo penal e, incluso, la determinación de la pena aplicable en cada caso (MATUS y RAMÍREZ, 2021bMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021b., p. 188-191) en que dilucidar cuál es el bien jurídico protegido en un delito equivale a determinar la finalidad de protección constitucionalmente reconocida en la norma que se quiere interpretar (MATUS y RAMÍREZ, 2021bMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021b., p. 189).

Para el caso que nos ocupa, el bien jurídico protegido es la vida desarrollada en vínculos personales creados en relaciones de afecto y confianza, entendiendo entonces que dar muerte a otra persona en este contexto es la manera más grave de transgredir ese vínculo (MATUS y RAMÍREZ, 2021aMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a., p. 70-71). Sin embargo, como advertimos anteriormente, un límite de la aplicación de este principio es que, para proteger un determinado bien jurídico, no está permitida la extensión de un delito a situaciones no expresamente reguladas por él mismo, prohibiéndose así la analogía in malam partem. Sin embargo, en cuanto a la convivencia, al no ser claro su tenor literal, proponemos un ejercicio hermenéutico que lleve a reconocer la inclusión de la convivencia homosexual, en tanto estamos determinando su sentido, no ampliándolo. Es decir, solo determinamos el alcance del concepto y los casos que debiera incluir, sin emplear una analogía in malam partem, con lo cual excluimos las críticas que pudieran provenir desde dicho flanco. En resumen, este análisis permite concluir y considerar la expresión “conviviente” del artículo 390 del Código Penal como un concepto que incluye relaciones tanto de parejas heterosexuales como LGBTI.

Con la aclaración anterior, y frente a las sentencias estudiadas previamente, cabe cuestionarse por qué el Estado, en el delito de parricidio, haría una diferenciación basada en la orientación sexual, la identidad de género o cualquier otra categoría, cuando, precisamente, el espíritu de las últimas modificaciones legales ha sido extender los tipos penales para sancionar conductas transgresoras entre los distintos y variados tipos de vínculos sexoafectivos existentes.

Incluso sin estas reformas, resulta dudosa una interpretación a contrario sensu, puesto que el Estado está obligado, en virtud de los tratados internacionales ratificados y vigentes, a respetar el principio de igualdad y no discriminación, así como el deber de reconocimiento y protección de toda clase de familia. Por tanto, si el Estado se ha propuesto sancionar el acto más grave y reprochable que puede cometerse en el espectro de la violencia intrafamiliar, una distinción entre parejas heterosexuales y parejas LGTBI, no encuentra una justificación razonable, tornándose arbitraria y vulneradora de la igualdad ante la ley.

El órgano jurisdiccional, en la interpretación de normas, está sujeto al control de convencionalidad (MATUS y RAMÍREZ, 2021bMATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno. Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021b., p. 183). Asumir una postura restringida del concepto convivencia, implica asumir que la ley penal chilena valora y desea proteger las relaciones sexoafectivas heterosexuales con mayor ímpetu que una convivencia entre personas de la diversidad sexual, generando un trato discriminatorio en el acceso a la justicia de víctimas LGBTI por conductas homicidas de sus parejas. Lo que pareciere ser una interpretación judicial con un sesgo a favor de las parejas heterosexuales, es posible de corregir mediante el uso de la perspectiva de género y del marco de derechos fundamentales propuesto en un inicio, que exige una alerta interpretativa ante la falsa neutralidad del derecho, una mirada crítica de la hermenéutica tradicional y que permitiría concretar la igualdad ante la ley.

Conclusión

La desigualdad que afecta a la comunidad LGBTI se refleja y se reproduce en el discurso jurídico. La generización del derecho es un obstáculo normativo y un sesgo que supone discriminación arbitraria y vulneración del principio de igualdad contra quienes se apartan de la visión binaria y heteronormativa, afectando su derecho de acceso a la justicia.

De esta forma, para las víctimas fatales de violencia en contextos de convivencia LGBTI, la búsqueda de una tutela judicial efectiva se entrecruza con la invisibilización de dicha violencia, pero además con una respuesta discriminatoria desde el sistema de justicia cuando la aplicación e interpretación de la norma se hace desde una visión jurídica heterosexista.

La indefinición del concepto de convivencia en la ley penal gatilló la necesidad de determinar el contenido de este término en el delito de parricidio para identificar si el concepto debiera incluir o no a parejas LGBTI. Ante las interpretaciones judiciales y posiciones dogmáticas existentes, hemos mostrado, basándonos en la perspectiva de género y en el análisis dogmático, que el alcance del concepto de convivencia debiese incluir a parejas heterosexuales y no heterosexuales.

Hemos planteado especialmente que nuestra posición no constituye una analogía o interpretación in malam partem, sino una determinación del contenido del tipo, que implica que incluir a parejas de la diversidad sexual para el caso del parricidio no supone una afectación al principio in dubio pro-reo o a la legalidad.

Así, una interpretación que excluya la convivencia LGBTI en el parricidio constituiría una discriminación arbitraria, que carece de justificación razonable, y vulneraría el principio de igualdad ante la ley. Además, ello no se condice con la concepción actual de familia, ni con el espíritu del derecho que ha mostrado una tendencia a reconocer y proteger diversas formas de familia, incluyendo -y no excluyendo− a personas de la diversidad sexual, como lo muestra el propio derecho civil chileno. La perspectiva de género nos permite identificar que una interpretación judicial en este sentido obedece a un sesgo sociocultural a favor de las relaciones heterosexuales.

La interpretación que se propone, en cambio, supone un refuerzo del principio de igualdad y no discriminación por proteger un bien jurídico -la vida dentro de relaciones de afecto y confianza− sin diferenciar según la orientación sexual de los involucrados. A su vez, la remoción de estos obstáculos que sesgan el actuar del derecho es lo que permite un mayor acceso a la justicia y, así, una tutela judicial efectiva que minimiza la discriminación en el sistema de justicia para las personas LGBTI.

REFERÊNCIAS

  • ARENA, Federico. Los estereotipos normativos en la decisión judicial. Una exploración conceptual. Revista de Derecho, Valdivia, v. 29, n. 1, p. 51-75, 2016. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000100003.
    » https://doi.org/https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000100003
  • BARRIENTOS-GRANDON, Javier. Sobre la noción de ‘conviviente’ utilizada en el artículo 390 del Código Penal. Revista Chilena de Derecho Privado, Santiago, n. 7, p. 191-260, 2006.
  • BERGER, Peter; LUCKMANNS, Thomas. The Social Construction of Reality: A Treatise in the Sociology of Knowledge. London: Penguin Books, 1991.
  • BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (BCN). Historia de la Ley N° 20.480, 2010. Primer Trámite Constitucional. Santiago: Informe de Comisión de Familia, 16 de abril de 2008.
  • BACIGALUPO, Enrique. Estudios de la parte especial del derecho penal Madrid: Akal, 1994.
  • BLANCO, Amalio et al Estudio psicosocial sobre las representaciones sociales de género. Diversitas: Perspectivas en Psicología, Bogotá, v. 9, n. 2, p. 243-255, 2013.
  • BUTLER, Judith. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad. Barcelona: Paidós, 2007.
  • CANÇADO, Antonio. El derecho de acceso a la justicia en su amplia dimensión 2. ed. Santiago: Editorial Librotecnia, 2012.
  • CLÉRICO, Laura. Hacia un análisis integral de estereotipos: desafiando la garantía estándar de imparcialidad. Revista Derecho del Estado, Bogotá, n. 41, p. 67-96, jul./dic. 2018.
  • COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América OAS/Ser. L/V/II. Rev.2, Doc. 36, 12 nov. 2015. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf
    » http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf
  • COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas OEA/Ser. L/V/II, Doc. 68, 20 en. 2007. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf
    » https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf
  • COOK, Rebeca; CUSACK, Simone. Estereotipos de género: perspectivas legales trasnacionales. Trad. Andrea Parra. Bogotá: Profamilia, 2009.
  • CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-24/17 24 de noviembre de 2017. San José de Costa Rica. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
    » https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
  • CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
    » https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
  • DEL ROSAL, Juan. Tratado de Derecho Penal español: parte general. 3. ed. Madrid: Darro, 1976.
  • DI CORLETO, Julieta; ASENSIO, Raquel. Metodología feminista y dogmática penal. In: LAURENZO COPELLO, Patricia et al Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad Eurosocial, Serie Cohesión Social en la Práctica, Madrid, n. 14, p. 19-42, 2020. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/06/doctrina89201.pdf
    » http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/06/doctrina89201.pdf
  • ESSER, Josef. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung Frankfurt am Main: Athenäum-Verlag, 1970.
  • FACIO, Alda. Elementos conceptuales y metodológicos para favorecer la interpretación judicial con perspectiva de género. In: BERGALLO, Paola; MORENO, Alumine (eds.). Hacia políticas judiciales de género Buenos Aires: Editorial JusBaires, 2017.
  • FACIO, Alda. Hacia otra teoría crítica del derecho. In: HERRERA, Gioconda (coord.). Las fisuras del patriarcado, reflexiones sobre feminismo y derecho Programa de Género de la Facultad de Ciencias Sociales. Quito: Ágora, 2000. p. 15-44.
  • FACIO, Alda. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal. In: ÁVILA, Ramiro et al (comps.). El género en el derecho: ensayos críticos. Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009. p. 181-224.
  • FIGUEROA, Gonzalo. Curso de Derecho Civil Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010.
  • GAUCHÉ, Ximena et al Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad sexual Proyecto FONDEF ID17I10111. Concepción: Universidad de Concepción, 2020. Disponible en: https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/
    » https://protocolo.fondefgeneroudec.cl/
  • GONZÁLEZ, Diego. El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas. Política Criminal, Talca, v. 10, n. 19, p. 192-233, 2015. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007.
    » https://doi.org/https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007
  • GUARESCHI, Pedrinho; JOVCHELOVITCH, Sandra. Textos em representação social Petrópolis: Vozes, 1995.
  • GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica México: Universidad Autónoma de México, 1999.
  • GUASTINI, Riccardo. Interpretación y Construcción Jurídica. Isonomía, México D. F., n. 43, 2015, p. 11-48.
  • HEIM, Daniela, Mujeres y acceso a la justicia: de la tradición formalista a un derecho no androcéntrico Buenos Aires: Ediciones Didot, 2016. Disponible en: https://www.tdx.cat/handle/10803/134680
    » https://www.tdx.cat/handle/10803/134680
  • HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La definición de ‘convivencia’ en el artículo 390 del Código Penal. Informes en Derecho Doctrina Procesal Penal 2010, Santiago, v. 8, p. 47-52, oct. 2011.
  • KAUFMANN, Arthur. Analogía y “naturaleza de la cosa”: hacia una teoría de la comprensión jurídica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976.
  • LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal: violencia doméstica. Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.
  • LONDOÑO, Fernando. Legalidad y pena: orientación y retribución en el derecho penal. In: CÁRDENAS, Claudia; FERDMAN, Jorge (coords.). El derecho penal como teoría y como práctica: libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy. Santiago: Thomson Reuters, 2016. p. 87-199.
  • MAQUILÓN, Daniela et al Manual autoformativo sobre acceso a la justicia y derechos humanos en Chile San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2011. Disponible en: https://www.iidh.ed.cr/iidh/media/1450/manual-autofor-chile-2010.pdf
    » https://www.iidh.ed.cr/iidh/media/1450/manual-autofor-chile-2010.pdf
  • MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno Parte especial. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021a.
  • MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, M. Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno Parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021b.
  • MOTTA, Cristina; SÁEZ, Macarena (eds.). La mirada de los jueces: género en la jurisprudencia latinoamericana. Tomo I. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2008.
  • NÚÑEZ, Lucía. El giro punitivo, neoliberalismo, feminismos y violencia de género. Revista Política y Cultura, Xochimilco, Universidad Autónoma Metropolitana, n. 51, p. 55-81, 2019.
  • ORTEGA, Antonio. Agresión en parejas homosexuales en España y Argentina: prevalencias y heterosexismo. 373 p. Tesis (Doctorado en Psicología) − Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2015. Disponible en: https://1library.co/document/qvx78jdy-agresion-parejas-homosexuales-espana-argentina-prevalencias-heterosexismo.html
    » https://1library.co/document/qvx78jdy-agresion-parejas-homosexuales-espana-argentina-prevalencias-heterosexismo.html
  • RAMÍREZ, Lorena. Interpretación literal y nuevas teorías de la referencia. Derecho & Sociedad, Lima, n. 48, p. 33-47, 2017.
  • RAMÍREZ, María Cecilia. Comentarios a la jurisprudencia de la Corte Suprema y el concepto de convivencia a propósito del delito de femicidio. Revista de Ciencias Penales, Santiago, v. XLVII, n. 1, p. 235-242, 2021.
  • RODRÍGUEZ-COLLAO, Luis. Delitos sexuales 2. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014.
  • ROLLÈ, Luca et al When Intimate Partner Violence Meets Same Sex Couples: A Review of Same Sex Intimate Partner Violence. Frontiers in Psychology, Lausanne, v. 9, n. 1506, p. 1-13, 2018.
  • ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil Tomo I. 4. ed. München: Verlag C.H. Beck, 2006.
  • SCHNEIDER. Elizabeth. Mujeres maltratadas y la elaboración de leyes feministas: definición, identificación y desarrollo de estrategia. In: DI CORLETO, Julieta (comp.). Justicia, género y violencia Buenos Aires: Libraria Ediciones, 2010. p. 23-42.
  • SEPÚLVEDA, Bárbara. Género y Derecho Público: la construcción jurídica de la ciudadanía de las mujeres. Santiago: Thomson Reuters, 2020.
  • SMART, Carol. La teoría feminista y el discurso jurídico. In: BIRGIN, Haydée (comp.). El derecho en el género y el género en el derecho Buenos Aires: Biblios, 2000. p. 34-39.
  • VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009.
  • VILLALÓN, Lourdes. La violencia en parejas homosexuales: aspectos sociales y jurídicos de la violencia en relaciones entre mujeres. 102 p. Tesis (Magíster en Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico-Penal) - Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015. Disponible en: http://hdl.handle.net/2445/67946
    » http://hdl.handle.net/2445/67946
  • ZÚÑIGA, Yanira. Cuerpo, Género y Derecho. Apuntes para una teoría crítica de las relaciones entre cuerpo, poder y subjetividad. Revista Ius et Praxis, Talca, v. 24, n. 3, p. 209-254, 2018.

Jurisprudencia citada

  • Corte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-20, 17 de julio de 2017.
  • Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 929-2016, 28 de junio de 2016.
  • Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012.
  • Corte Suprema, Rol N° 26.180-18, 12 de diciembre de 2018.
  • Tribunal Constitucional, Rol N° 8.851-20-INA, 27 de abril de 2021.
  • Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.432-09-INA, 5 de agosto de 2010.
  • Tribunal Oral en lo Penal de Chillán, Rit N° 81-2017, 30 de mayo de 2017.
  • Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Rit N° 47-2016, 16 de mayo de 2016.
  • 1
    Este artículo se enmarca en el Proyecto de Investigación Aplicada FONDEF ID 17I10111 “Protocolo de actuación para la atención en justicia con enfoque de género y diversidad”, adjudicado en su Primera Etapa (2018-2020) a la Universidad de Concepción (Chile) y dirigido por la académica Dra. Ximena Gauché Marchetti. Colaboraron en la elaboración de este documento la directora del proyecto, Dra. Ximena Gauché Marchetti, y la investigadora Dra. Cecilia Bustos.
  • 2
    Conforme la Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCorte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012., sobre identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, la sigla LGBTI se utiliza para describir los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de género masculinos y femeninos. Sobre esta sigla en particular, la Corte ha recordado que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen a personas Asexuales, Queers, Trasvestis, Transexuales, entre otras. Luego indica que no se pronunciará sobre cuáles siglas, términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las poblaciones analizadas y utilizará esta sigla de forma indistinta, según la práctica, sin que ello suponga desconocer otras manifestaciones de expresión de género, identidad de género u orientación sexual (párrafo 30, letra v).
  • 3
    Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.212, de 4 de marzo de 2020, que establece modificaciones en el ámbito del femicidio, los delitos de parricidio y femicidio tenían una diferenciación meramente declarativa. Para el femicidio no se exigía un móvil especial en el sujeto activo que lo distinguiera del parricidio, pues la simple calidad del sujeto pasivo (mujer) y su vínculo especial con el sujeto activo (hombre) marcaban la diferencia nominal. Ello fue modificado por la citada ley, incorporándose dos nuevos artículos. Por un lado, el homicidio de hombre hacia una mujer con quien es o ha tenido una relación de matrimonio o de convivencia, o si tienen un hijo en común (art. 390 bis CPC). Por otro lado, el homicidio por parte de un hombre hacia una mujer en razón del género (art. 390 ter CPC).
  • 4
    Código Penal Chileno. Artículo 390. Publicada en el Diario Oficial el 12 de noviembre de 1874.
  • 5
    A modo de ejemplo, en Chile existen 2 tipos de divorcio. Uno es el divorcio por culpa o sanción, que busca castigar la violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, que torne intolerable la vida en común. Como causales contempladas en el artículo 54 de la Ley N° 19.447 sobre matrimonio civil, se consagraba la conducta homosexual como uno de los motivos que habilitaba para solicitar el divorcio sanción. En agosto del año 2021 se promulgó la Ley N° 21.367 que suprime esta causal y, el 27 de abril del mismo año, el Tribunal ConstitucionalTribunal Constitucional, Rol N° 8.851-20-INA, 27 de abril de 2021. chileno había declarado inconstitucional dicho precepto (Sentencia Rol N° 8.851-20-INA).
  • 6
    Actualmente se encuentra un proyecto de ley en tramitación que busca la derogación del artículo 365 del Código Penal.
  • 7
    Esta garantía constitucional ha sido criticada por estar basada en una igualdad formal (y no material). Véase Clérico (2018CLÉRICO, Laura. Hacia un análisis integral de estereotipos: desafiando la garantía estándar de imparcialidad. Revista Derecho del Estado, Bogotá, n. 41, p. 67-96, jul./dic. 2018., p. 81-86).
  • 8
    Considerándolo un delito pluriofensivo, véase González (2015GONZÁLEZ, Diego. El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas. Política Criminal, Talca, v. 10, n. 19, p. 192-233, 2015. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992015000100007.
    https://doi.org/https://dx.doi.org/10.40...
    , p. 218).
  • 9
    El artículo 5° de la Ley N° 20.066 la define de la siguiente manera: “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente” (la negrita es nuestra).
  • 10
    Estas sentencias provienen de un análisis de 424 sentencias en materia de delito de parricidio y femicidio, que fueron proporcionadas por el Centro de Documentación de la Corte Suprema de Chile (CENDOC), abarcando el periodo entre los años 2015 a 2017. En 6 de ellas se presentaron hallazgos expresos de estereotipos o roles de género (5 de TOP y 1 de Corte de Apelaciones) y solo 2, que serán descritas a continuación, están relacionadas con personas del mismo sexo. Se debe dejar constancia que el periodo de sentencias recopilado es anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.212, de 4 de marzo de 2020, y que modificó el Código Penal en cuanto a la figura de femicidio.
  • 11
    Corte de Apelaciones de ChillánCorte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-20, 17 de julio de 2017., Rol N° 189-2017, 17 de julio de 2017, considerando 11°.
  • 12
    Corte de Apelaciones de ChillánCorte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 189-20, 17 de julio de 2017., Rol N° 189-2017, 17 de julio de 2017, considerando 1° de la sentencia de reemplazo.
  • 13
    Tribunal Oral en lo Penal de ChillánTribunal Oral en lo Penal de Chillán, Rit N° 81-2017, 30 de mayo de 2017., Rit N° 81-2017, 30 de mayo de 2017, considerando 10° y 11°.
  • 14
    Tribunal Oral en lo Penal de San AntonioTribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Rit N° 47-2016, 16 de mayo de 2016., Rit N° 47-2016, 16 de mayo de 2016, considerando 9°.
  • 15
    Corte de Apelaciones de ValparaísoCorte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 929-2016, 28 de junio de 2016., Rol N° 929-2016, 28 de junio de 2016, considerando 11°.
  • 16
    Tribunal ConstitucionalTribunal Constitucional, Rol Nº 1.432-09-INA, 5 de agosto de 2010., Rol Nº 1.432/09, 5 de agosto de 2010, considerando 35°.
  • 17
    Corte SupremaCorte Suprema, Rol N° 26.180-18, 12 de diciembre de 2018., Rol N° 26180-18, 12 de diciembre de 2018, considerando 18°.
  • Cómo citar este artículo: GONZÁLEZ-FUENTE RUBILAR, Rodrigo A. et al. El parricidio entre convivientes LGBTI en Chile. Revista Direito GV, São Paulo, v. 19, e2303, 2023. https://doi.org/10.1590/2317-6172202303

Fechas de Publicación

  • Publicación en esta colección
    20 Feb 2023
  • Fecha del número
    2023

Histórico

  • Recibido
    11 Ago 2021
  • Acepto
    06 Set 2022
Fundação Getulio Vargas, Escola de Direito de São Paulo Rua Rocha, 233, 11º andar, 01330-000 São Paulo/SP Brasil, Tel.: (55 11) 3799 2172 - São Paulo - SP - Brazil
E-mail: revistadireitogv@fgv.br