Reflexiones a la luz de los derechos humanos: análisis respecto a la movilidad humana y diversidad conforme jurisprudencia constitucional ecuatoriana

Reflections on human rights: analysis respect to human mobility and diversity in accordance with Ecuadorian Constitutional Jurisprudence

Resumen

El objetivo del trabajo fue identificar, a la luz de los derechos humanos, los indicadores estructurales y de proceso emitidos en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana respecto a la movilidad humana y diversidad, con especial énfasis en la perspectiva interseccional. Con fundamento en una metodología con enfoque cualitativo, investigación análisis jurisprudencial, método analítico y técnica revisión documental, se encontró que las políticas de control migratorio e integración social resultan insuficientes, se requieren adoptar los estándares de protección internacional de personas en situación de movilidad humana hacia la prevención de su discriminación y desigualdad múltiple.

Palabras clave:
movilidad humana; migración; diversidad; ciudadanía intercultural; derechos humanos

Abstract

The objective of the work was to identify, in light of human rights, the structural and process indicators issued in Ecuadorian constitutional jurisprudence regarding human mobility and diversity, with special emphasis on the intersectional perspective. Based on a methodology with a qualitative approach, jurisprudential analysis research, analytical method and documentary review technique, it was found that migration control and social integration policies are insufficient, it is necessary to adopt international standards for the protection of people in situations of human mobility towards the prevention of their discrimination and multiple inequalities.

Keywords:
human mobility; migration; diversity; intercultural citizenship; human rights

Introducción

Desde el siglo XX los flujos migratorios han aumentado en porcentaje, una de cada diez personas que reside en los países desarrollados es inmigrante, a ello se lo ha denominado la “era de la migración” (Castles, Miller, 1998), producto de factores estructurales dentro los países de origen, tránsito y acogida. De acuerdo con la Organización Internacional para las Migraciones (2022), existen 281 millones de personas inmigrantes que residen fuera de las fronteras de su estado de origen, sea de forma temporal, transitoria o permanentemente; casi la mitad de los migrantes anuales son mujeres (135 millones), fenómeno conocido como feminización migratoria.

Estima Domenech (2013) que las migraciones fluyen “como el agua” (p. 1), ya que son diversos los fenómenos sociales, naturales, climáticos y económicos que impactan en los movimientos migratorios alrededor del mundo, debido a ello, los gobiernos deberán concentrar su trabajo en la implementación de estándares de derechos humanos destinados al respeto de las personas en situación de movilidad humana. Sin embargo, el contexto es adverso, debido a una política migratoria con enfoque securitista caracterizada por los nacionalismos (Castro, 2020), lo que ha desembocado en una estratificación de la migración (Ferrajoli, 2019; Segato, 2006), particularmente en varios países latinoamericanos que han adoptado políticas restrictivas, y han sido las cortes judiciales junto a actores de la sociedad civil quienes han intervenido en la defensa de los derechos humanos, en palabras de Acosta et al. (2019):

El aumento de la xenofobia también lleva a que algunos Ejecutivos reaccionen de manera restrictiva para demostrar su supuesto control de la situación. Como muestra, se pueden citar dos ejemplos. En primer lugar, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana ecuatoriano declaró el estado de emergencia en las provincias de Carchi, Pichincha y El Oro el 8 de agosto de 2018. Esto llevó a un despliegue de personal de seguridad y de control de la migración en zonas fronterizas, además de médicos y trabajadores sociales. Poco tiempo después, el 19 de agosto de 2018, Ecuador anunció nuevas medidas que exigían a los venezolanos llevar su pasaporte para entrar en el país. (p. 20)

De acuerdo con el Consejo para la Igualdad de Movilidad Humana (2023), Ecuador es un país de origen, tránsito y destino, acoge a medio millón de ciudadanos venezolanos, de esta cantidad 1 de cada 3 son niños, niñas y adolescentes (NNA), aproximadamente 82778 menores de edad ingresaron por vías regulares, actualmente es su lugar de destino de residencia habitual y de su centro de vida. La Constitución vigente desde el año 2008 consagra el derecho humano a migrar, la libre circulación y tránsito, una persona en situación de protección internacional recibirá ayuda humanitaria e inmediata por parte del Estado. En este sentido, se comprende que el sistema jurídico ecuatoriano protege a toda persona nacional o extranjera al ejercicio en igualdad de condiciones de sus derechos y obligaciones, en teoría, el enfoque de derechos humanos regula el tratamiento que se otorga a ciudadanos que posean nacionalidad extranjera.

Con fundamento en lo que determina la OEA (2014), existen estándares de medición del cumplimiento y protección de los derechos humanos, de manera que los indicadores de progreso son 3: por una parte, estructurales, se refieren a la aprobación de instrumentos internacionales y su adecuación en el ordenamiento normativo; por otra parte, de proceso en relación al alcance de las políticas públicas como mecanismo de respeto de los derechos humanos; finalmente, de resultados cuantitativos que se reflejan en el estado de los derechos de determinado colectivo.

Cabe resaltar que, el sistema jurídico ecuatoriano protege a toda persona nacional o extranjera al ejercicio en igualdad de condiciones de sus derechos y obligaciones, por lo tanto, el enfoque de derechos humanos regula el tratamiento de ciudadanos de distinta nacionalidad, ello configura su dimensión universal. Pero en la práctica, a pesar de los serios esfuerzos que el Ecuador mantiene, desde el 2016 se han presentado varios precedentes de vulneración de derechos resueltos en la Corte Constitucional ecuatoriana que dan cuenta de la necesidad de una perspectiva interseccional frente a la discriminación múltiple de inmigrantes por la presencia de flujos migratorios mixtos.

De tal forma, el objetivo de la presente investigación fue identificar a la luz de los derechos humanos los indicadores estructurales y de proceso emitidos en jurisprudencia en materia de movilidad humana por la Corte Constitucional ecuatoriana, con especial énfasis en la perspectiva interseccional hacia la prevención de la discriminación múltiple. La estructura del artículo se desarrolla de la siguiente manera: en un primer momento, se aborda la revisión de literatura referente al derecho a migrar, a la movilidad humana y diversidad, y al enfoque de interseccionalidad. En un segundo momento, se describen 4 casos seleccionados que la Corte Constitucional ecuatoriana ha desarrollado en la línea jurisprudencia en materia de movilidad humana. En un tercer momento, se analizan los indicadores estructurales y de proceso en materia de derechos de personas en situación de movilidad humana, y finalmente, las conclusiones y recomendaciones.

2. Metodología

La línea jurisprudencial que se ha identificado responde a 4 casos suscitados entre el año 2019 al año 2022 en el Ecuador, los cuales fueron seleccionados ya que presentan flujos inmigratorios heterogéneos que identifican a personas que cumplen un perfil migratorio caracterizado por una situación de irregularidad, una determinada nacionalidad, o por su género y edad; en todos los casos interviene la Corte Constitucional ecuatoriana que a la luz de los derechos humanos y el enfoque de interseccionalidad con fundamento en los instrumentos normativos vinculantes, determina la adecuación de políticas inmigratorias (de control e inclusión social) hacia la prevención de la discriminación múltiple.

Con lo anterior, el tipo de investigación fue de carácter jurisprudencial (Coral-Diaz, 2012), la interpretación se centró en el enfoque cualitativo en cuanto a los efectos jurídicos de los casos seleccionados, a través del método analítico, junto a la técnica revisión documental e instrumento fichaje jurisprudencial de los precedentes que se detallan:

3. Revisión literaria

3.1. El derecho humano a migrar: teoría universalista

En la actualidad, con el ideal de la universal titularidad de derechos en el mundo, el ius migrandi continúa vigente, en igual contenido y alcance; desde la tradición liberal clásica del contrato social con John Locke, junto a Kant quien lo pensó como un derecho de emigración e inmigración (Ferrajoli, 2019). Respecto a la noción de universalismo de los derechos humanos, considera Pérez (1998) que existe conflicto cuando en ocasiones dichos atributos son objeto de interpretación relativa en determinado tiempo y espacio, la universalidad es una condición indispensable e inherente para que se constituya como derecho.

A decir de Herrera (2003), la conquista de derechos no ha asegurado la igualdad en todas las esferas de la sociedad, por ello, en el caso de los migrantes se los consideró como objetos de explotación (Ferrajoli, 2019). De ahí, que en los Estados democráticos son los gobiernos los que resguardan los derechos humanos, especialmente para aquella población vulnerable, mientras exista un ordenamiento jurídico que reconozca iguales derechos sin distinguir nacionalidad, se impedirán fenómenos de marginalidad y segregación (Moeykens, 2013). El derecho a migrar no solo es de acceso al cruce de fronteras, sino de elegir la inmigración, es decir, cuyo acceso no se encuentre en arbitrio de un gobierno, que estipule políticas de control migratorio, un criterio en debate.

3.2. Migración y movilidad humana

Según Giménez (2003) la migración se presenta cuando una persona o grupo de personas se desplazan de su lugar de residencia a otro, para permanecer un tiempo y satisfacer una necesidad; de acuerdo a Jackson (1986) existen tres elementos esenciales en una migración: 1) espacial, es un cambio de residencia interna (ciudad) o internacional (país); 2) permanente o temporal, se descartan los movimientos de turismo; 3) social, existe un cambio significativo en el nuevo entorno físico y social al que se integra.

Precisa Herrera (2006) que el término migración había transcurrido momentos de ambigüedad conceptual, dentro del cual se incluían varios elementos indispensables como motivos de la emigración o un mínimo de tiempo para que se considere a una persona migrante, excluyendo los movimientos involuntarios de personas desplazadas, que han huido de sus hogares o fuera de sus fronteras, de forma regular o no. En la actualidad, la OIM (2021) incluye en el término migración como aquel movimiento poblacional que se suscita por múltiples causas, no solo incluye a los fines laborales, sino además a personas refugiadas y desplazadas.

Con lo antecedente, el Estado ecuatoriano reconoce la institución de movilidad humana, en su contenido y un alcance amplio del derecho al movimiento fronterizo de personas, grupos de personas o familias, de forma temporal o permanentemente, con el fin de transitar o establecerse, en igualdad de derechos y obligaciones (Ley Orgánica de Movilidad Humana, 2017, Art. 3, núm. 9). En su marco regulatorio se encuentran vigentes tratados internacionales de derechos humanos cuya protección se centra en el reconocimiento de las distintas categorías migratorias, además de que en el ámbito nacional cuenta con normas especiales en la materia.

3.3. Diversidad: interculturalidad

El reconocimiento de la heterogeneidad social permite comprender que los flujos migratorios en la era de la globalización no son homogéneos, no obstante, las políticas públicas frente a la inmigración suelen centrarse en la adaptación y asimilación mas no de la cohesión social. Se requiere reflexionar en cuanto a la igualdad en un enclave étnico, ampliando la dimensión hacia las categorías género y clase social, con el objetivo de que se reconozcan derechos y deberes a todas las personas desde el enfoque de la diversidad (Relinque, Mora, 2012).

Los modelos de gestión de la diversidad cultural, conforme Relinque y Mora (2012), han transcurrido diversificaciones, entre los que se encuentra el asimilacionismo, el melting pot o fusión cultural y el pluralismo en sus dos vertientes: multiculturalismo e interculturalismo. Por una parte, el asimilacionismo se centra en la adopción de la cultura dominante, la diversidad y diferencia se invisibiliza: “descansar en la adaptación de la(s) minoría(s) al modelo dominante en el territorio donde se hallen y corresponde a ellas como diferentes” (ibidem, p. 20). Por otra parte, el modelo de fusión cultural construye un proyecto nacional que se nutre de aportaciones de las diversas culturas que habitan una sociedad, ambos modelos son criticados en tanto que de forma lineal profundizan en una homogenización cultural.

Al mismo tiempo, el modelo de pluralismo cultural es una propuesta que reconoce las diversidades en el marco de los derechos y deberes hacia la convivencia. Su primera vertiente es el multiculturalismo que se funda en el respeto a la diversidad cultural, a decir de Lugones (2005) ante fenómenos de discriminación: “es una respuesta radical al eurocentrismo que ha acompañado en la historia del colonialismo occidental” (p. 62). Y, la segunda, el interculturalismo, se refiere a la interdependencia e interrelación de sociedades multiculturales mediante una organización sociopolítica, esto es, convivir en la diversidad, principio que propugna el Estado ecuatoriano en el artículo 1 de la Constitución vigente (2008). Cabe mencionar al respecto que existen varios elementos a tomar en consideración dentro del debate crítico de la integración migratoria, especialmente en cuanto al género, etnia, nacionalidad y regularidad migratoria.

3.4. Perspectiva interseccional: género y feminización de las migraciones

Cabe precisar que los nichos laborales etnoestratificados reflejan la segregación por discriminación múltiple que migrantes sufren debido a su género, etnia, nacionalidad y condición migratoria. Frente a ello, la perspectiva interseccional permite comprender los factores estructurales y complejos en el momento de institucionalizar políticas públicas hacia el diálogo basado en género, raza-etnia y clase con el fin de reconocer las desigualdades que viven quienes migran (Guzmán, 2022). Puesto que la tríada género, raza y clase como categorías estructurales de las relaciones socioeconómicas y políticas inciden en los espacios transnacionales.

Cabe resaltar lo señalado por Yuval-Davis (2015) citada por Souto (2022) respecto que las identidades políticas de los habitantes se entrecruzan por el cruce constante de fronteras, de ahí la necesidad de articular el estudio de las migraciones desde la “perspectiva pos/decolonial” (p. 17). Según Biswas (2004) y Duarte (2013) con referencia a los feminismos, la tercera ola busca un tipo de igualdad que avance hacia las luchas sociales contra la pobreza, discriminación, marginación, injusticia social, acceso a educación superior y seguridad social, pero en enclave intercultural, ya que las mujeres son diversas porque no existe un unívoco estándar de mujer.

Concuerdan Romero y Jiménez (2016) que las mujeres inmigrantes se encuentran en los márgenes de las sociedades que las reciben como un colectivo de invisibles, ya que son objeto de discriminación por su lugar de origen, nacionalidad y género, lo cual las segrega. Categorizar y homogenizar ocultaría entre capas las interacciones que existen entre género y raza, entre otros, factores de discriminación. Es así que, según Herranz Muelas (2015) con fundamento Crenshaw (1989), se debe prestar atención en la indivisibilidad de las interacciones entre raza, clase social y orientación sexual, hacia la adopción de políticas sociales inclusivas e integrales.

Presentación de resultados

A continuación, se detallan los cuatro precedentes constitucionales referentes a personas en situación de movilidad humana emitidos en el periodo 2021-2022 en el contexto ecuatoriano:

4.1. CASO 2185-19-JP y Acumulados/21

El caso No. 2185-19-JP y acumulados/21, es un compendio de 6 casos que muestran la situación de vulnerabilidad de madres adolescentes de nacionalidad venezolana, no acompañadas, que inmigraron solas a Ecuador, a quienes se les impidió la inscripción de nacimiento de sus recién nacidos; entre los derechos fundamentales que se encontraron en debate: interés superior, identidad, nacionalidad, personalidad jurídica, inscripción y registro de nacimiento, igualdad y no discriminación, autonomía y libre desarrollo de la personalidad.

Cabe indicar, que el fundamento en la negativa por parte de funcionarios del Registro Civil, Cedulación e Identificación se fundamentó en el artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Identidad y Datos Civiles (2018), ya que un representante legal o de un familiar directo de las adolescentes en Ecuador debía autorizar la inscripción de nacimiento, como se transcribe el texto de la norma: “a más de los requisitos establecidos en la ley y el presente reglamento, aquel progenitor menor de edad que inscriba o reconozca a un hijo deberá estar acompañado de su representante legal” (p. 8).

Entre los criterios a resaltar se desprende que las personas en situación de movilidad humana con fundamento en el enfoque de derechos humanos son consideradas sujetos de derechos, mas no objetos de control. Pese a ello, en la emigración de las adolescentes y niñas a menudo se presentan factores sociales que restringen sus derechos, respecto a su autonomía y libre desarrollo de su personalidad, principalmente porque existen:

normas específicas de género que rigen la sociedad, las expectativas de género y las relaciones de poder diferenciadas por género son factores decisivos para migrar. Cada vez es mayor el número de mujeres que se desplazan y migran solas, que encabezan la migración y que son protagonistas de distintos flujos migratorios, provocando lo que se denomina la feminización de la migración. (Corte Constitucional, 2021a, p. 16)

En tal sentido, la negativa de inscripción de nacimiento, en el Registro Civil ecuatoriano, de hijas e hijos de madres adolescentes de nacionalidad venezolana no acompañadas, vulneró los derechos de este grupo de atención prioritaria. Además de ello, la situación de los 8 recién nacidos los dejó en situación de apatridia de hecho, por varios meses, invisibilizados en el acceso y ejercicio de sus demás derechos conexos (atención integral: salud, vivienda, educación, entre otros). Por lo tanto, la Corte Constitucional (2021a) concluyó que: “el Registro Civil debía evaluar si en el contexto en el que se encuentran las adolescentes migrantes venezolanas solas en el país, le exigía adoptar una decisión distinta a los demás casos de progenitores menores de edad” (p. 40). Dentro de la reparación integral, se dispuso que se reforme el reglamento en cuestión entre las instituciones que conforman la función ejecutiva y legislativa, ya que la imposición de requisitos contenidos en la normativa no deberá desconocer: “la calidad de sujetos de derechos de las niñas, niños y adolescentes” (p. 49).

4.2. CASO No. 1497-20-JP/21

En el periodo escolar 2019-2020, una niña de nacionalidad venezolana presentó ante el Distrito de Educación de la ciudad de Tulcán-Ecuador, certificados de estudios de tercer, cuarto, quinto, sexto y séptimo año de primaria, con el fin de ingresar al octavo año de educación. La institución educativa negó la solicitud debido a la falta de presentación de los certificados de primer y segundo año. Frente a esta situación, se le realizó una prueba de ubicación cuyo puntaje fue 5.36/10, sin alcanzar el mínimo de 7. Frente a ello, la Defensoría del Pueblo inició una investigación, durante una audiencia el Distrito se comprometió a gestionar la ubicación de la niña, ello no se cumplió; a consecuencia de ello, el trámite de ingreso al sistema educativo se imposibilitó debido al tiempo.

Conforme normativa ecuatoriana, el artículo 52 de la Ley Orgánica de Educación Intercultural (2017) prescribe el reconocimiento de estudios en el extranjero, precisa que: “en ningún caso, las autoridades del ramo dictarán resoluciones que limiten el derecho a la educación de persona alguna, sin importar cual fuere su condición u origen” (p. 50), en concordancia con el artículo 4 del tratado constitutivo del Convenio Andrés Bello (1990) en el que se establece que los Estados deben reconocer estudios de educación básica (primaria, media y secundaria) de acuerdo a tablas de equivalencias o certificados de grados aprobados.

Con lo anterior, la Corte Constitucional (2021d) determinó que el derecho a la educación, que incluye los estándares interamericanos de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, se vulneró por parte del Distrito de Educación correspondiente. Además de que contravino las normas del ordenamiento jurídico referentes al acceso a la educación de personas en situación de movilidad humana al aplicar una evaluación discriminatoria de la niña debido a que los conocimientos no superados se referían a la realidad nacional ecuatoriana, que la niña desconocía y de la que no fue capacitada. La negativa de inscripción y matrícula respondió a políticas estatales discriminatorias, por lo cual, la Corte dispuso que el Ministerio de Educación emita un informe sobre el diseño de las pruebas en la evaluación de las niñas, niños y adolescentes en situación de movilidad humana.

4.3. CASO 2120-19-JP/21

Mediante acción de protección el 23 de mayo de 2019, 3 hermanos de 10, 16 y de 21 años, iniciaron su proceso migratorio desde Venezuela con destino a Quito-Ecuador, donde residía su progenitora. El 26 de mayo de 2019, se encontraron impedidos de ingresar a territorio ecuatoriano, por agentes de migración, ya que no contaban con los requisitos de admisión: el pasaporte vigente y la autorización de salida del país.

Acorde al artículo 40 de la Constitución ecuatoriana (2008) ninguna persona puede ser considerada ilegal por su condición migratoria, toda persona tiene derecho a migrar, lo que incluye a decidir el lugar de su residencia, y en qué momento salir e ingresar al lugar de destino que ha planificado. El artículo 35 (Constitución de la República del Ecuador, 2008) conjuga a los grupos de atención prioritaria que, por su condición de doble vulnerabilidad, requieren de políticas y medidas para la protección de sus derechos con un enfoque diferenciado e intergeneracional. Así el principio rector de las decisiones de niños, niñas y adolescentes, ecuatorianos y extranjeros es el interés superior conforme la doctrina de protección integral (Convención de los Derechos del Niño, 1989; Código de la Niñez y Adolescencia, 2003; Ley Orgánica de Movilidad Humana, 2017, Art. 2).

Respecto a la situación de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014) ha emitido estándares internacionales dentro de la Opinión Consultiva 21/14, precisa que los Estados tienen la obligación de fijar garantías diferenciadas, personal especializado en la detención de casos de vulneración, brindar asistencia integral y capacitación a agentes fronterizos. De esa forma, determinó la vulneración de los derechos a la reunificación familiar, el derecho a migrar, a ser escuchados, así como, a su interés superior, ya que se los expuso a riesgo de desprotección de derechos conexos, porque se encontraron durante días sin medios para subsistir. Por ello, la Corte Constitucional solicitó a las entidades estatales articular su trabajo hacia la aplicación del Protocolo de protección de NNA en situación de movilidad humana (2019), dicho instrumento de política pública ha sido implementado debido a flujos masivos de niños, niñas y adolescentes no acompañados.

4.4. CASO 1214-18-EP/22

En el año 2022, los agentes de control migratorio del Aeropuerto Mariscal Sucre negaron el ingreso de un grupo de personales nacionales de Camerún y Nigeria, quienes no portaban visa de turismo para su ingreso, se los retuvo en una sala de inadmisión. Inmediatamente, se presentó una acción de habeas corpus debido a que la Ley Orgánica de Movilidad Humana (2017) en el artículo 165 señala que son objeto de inadmisión aquellas personas que no cumplen con la presentación de requisitos como es la visa, la unidad judicial negó la garantía jurisdiccional.

No obstante, en su defensa se presentó una acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, la cual estableció que en el proceso de inadmisión la restricción al ingreso por los controles migratorios debió mantener salas que cumplan con estándares de habitabilidad (instalaciones sanitarias). De ahí que los lugares en donde se retuvo presentaron condiciones precarias, las salas de personas inadmitidas se asimilan a centros de detención migratoria, lo cual restringe derechos fundamentales: a la movilidad humana, la libertad de movimiento, circulación, así como integridad y salud persona. Por lo que, a decir de la Corte estos espacios debían adecuarse: “para que sean compatibles con los derechos a la libertad e integridad personal de las personas en las zonas de tránsito o internacionales” (2022, p. 41).

En la sentencia del caso se determinó que el proceso de inadmisión no tuvo en cuenta los riesgos de la devolución de personas quienes solicitaron refugio, porque su vida peligraba dentro de sus Estados de origen, además de que contravino la normativa respecto a la improcedencia de la inadmisión a personas en situación de protección internacional, es decir, que los derechos de asilo y no devolución se vulneraron. Nuevamente la Corte estipuló la necesidad de adecuación normativa respecto a la retención de ciudadanos a los que solicita visa de ingreso. Así como de un programa de formación enfocado en materia de derechos humanos dentro de la Escuela de la Función Judicial y Escuela Defensorial.

4.5. Indicadores estructurales

Los indicadores estructurales de derechos humanos en un Estado refieren a la adopción de aquellos instrumentos internacionales y su adecuación en el ordenamiento normativo estatal referente a un determinado grupo o colectivo social, en tal sentido, se describen los instrumentos internacionales que el Estado ecuatoriano ha suscrito en materia de movilidad humana, al igual que la normativa nacional vigente.

Por una parte, el Estado ecuatoriano forma parte del sistema universal de derechos humanos (SUDH), ha suscrito y ratificado diversos instrumentos que aseguran la vigencia, respeto y cumplimiento de derechos. Así, en materia de movilidad humana son vinculantes los instrumentos que regulan los derechos de: migrantes (Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares), refugiados (Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, Protocolo de 1967 y Declaración de Cartagena de 1984); asilados; apátridas (Convención sobre el Estatuto de los Apátridas), víctimas de trata de personas y tráfico de migrantes (Protocolos de Palermo, 2000).

En el contexto nacional, la Constitución de la República de Ecuador vigente desde el año 2008, asegura que todas las personas nacionales y extranjeras poseen los mismos derechos y obligaciones en base al principio de igualdad y no discriminación (Art. 9), además del derecho humano a migrar lo cual incluye libertad de movimiento y tránsito, por lo que, ninguna persona será considerada ilegal por su situación migratoria (Art. 40). También se reconoce las distintas categorías de personas en situación de movilidad humana: emigrantes, ecuatorianos retornados, inmigrantes, refugiados, asilados, apátridas, desplazados internos, víctimas de trata de personas y tráfico de migrantes, quienes forman parte de los grupos de atención prioritaria (Art. 35).

Principalmente, el principio de ciudadanía universal es una iniciativa innovadora, cuyo fin es la eliminación progresiva de la condición de extranjero (Art. 416 núm. 6 ibidem). Al igual que, las niñas, niños y adolescentes (NNA), mujeres embarazadas, madres con hijas e hijos menores, adultos mayores, personas con discapacidad, tienen derecho a recibir asistencia humanitaria emergente, preferente y especializada. Respecto a los derechos de los NNA el Estado asegura el ejercicio pleno de sus derechos en base al principio del interés superior (Art. 44 ibidem), al igual que los derechos específicos de su edad (Art. 45 ibidem). Desde el 2017, la Ley Orgánica de Movilidad Humana y su Reglamento sistematizan los derechos de las personas en situación de movilidad humana, y desde el 2023 está vigente la Ley Orgánica de Trata de Personas y Tráfico ilícito de migrantes con un enfoque victimo-céntrico hacia la reparación integral.

En el marco de lo regulado por la normativa de movilidad humana, es necesario de la adecuación en el proceso de inadmisión de inmigrantes en los controles migratorios, ya que los flujos migratorios son heterogéneos se requiere de un tratamiento especial hacia la protección internacional y humanitaria de personas que huyen de sus hogares y fuera de sus fronteras. Conforme los estándares internacionales, los procesos de inadmisión, expulsión, faltas migratorias y reglamentación sobre capacidad jurídica, muestran que los indicadores estructurales en su ejecución deben interpretarse bajo el principio de progresividad de derechos humanos, especialmente en el caso de NNA separados y no acompañados como grupo de atención prioritaria. No pueden ser objetos de inadmisión, ni retención, tampoco su derecho a migrar puede limitarse, el Estado debe asegurar el interés superior y asegurar el derecho a la unidad familiar, con apoyo del Sistema Nacional de Protección Integral.

Del Caso 2185-19-JP y Acumulados/21 se observa que la inscripción de nacimiento de una persona es su documento legal de identidad que certifica su capacidad jurídica, sin este documento que se obstaculizan los demás derechos. Cabe precisar, que la personalidad jurídica no depende de la situación migratoria de los progenitores de una persona. Cuando no se accede a la inscripción de una persona se convierte en una situación de invisibilidad, lo que limita el acceso a la información personal:

Esto limita además sus oportunidades a futuro, al carecer de una identidad legal tendrán menos probabilidad de acceder a un empleo formal y se aumenta su posibilidad de vivir en pobreza por falta de acceso a iguales oportunidades que las personas que cuentan con una identidad legal. Sin una prueba legal de su identidad, las niñas y niños no pueden, por ejemplo, demostrar su edad y esto los expone a un riesgo mayor de matrimonio forzoso o a entrar en el mercado laboral de manera precoz, o de que los recluten en grupos armados. (Corte Constitucional, 2021a, p. 28-29).

En los casos de hijos e hijas de madres adolescentes las acciones jurisdiccionales se estuvieron tramitando habían transcurrido aproximadamente algunos meses y un año del nacimiento a su inscripción, ello infiere en que los recién nacidos, no existían en ningún registro de información, sus derechos conexos a la salud, integridad, identidad, fueron restringidos. Inclusive, da cuenta que las mujeres adolescentes embarazadas que migraron solas o no acompañadas estuvieron en condición migratoria de doble vulnerabilidad debido a su género y sexo, rango etario y estado de gestación, a pesar de ello, el fenómeno de la apatridia no es nuevo, existen millones de personas sin nacionalidad, en su definición Mondelli (2015) señala:

Las causas que originan la apatridia son diversas, sin embargo, desde una perspectiva jurídica la apatridia se explica siempre como la inexistencia de la relación jurídica que liga a un individuo con el o los Estados con los que posee un vínculo determinado, por ejemplo, por su ascendencia o por haber nacido en su territorio. Dado que toda persona tiene el derecho a una nacionalidad, la apatridia supone una denegación de ese derecho individual. (p. 130)

Conforme la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 suscrita por los Estados parte, existe la obligación de respetar los derechos de las personas en riesgo. Por otra parte, la Ley Orgánica de Movilidad Humana (2017) señala sobre el ingreso y salida de niñas, niños y adolescentes, sin distinción de nacionalidad, que se deben asegurar las siguientes condiciones: 1) deben estar acompañados de sus representantes legales o sus tutores, 2) con terceras personas, si ingresa solo deberá contar con autorización de quien ejerza su patria potestad (Art. 129). Además de que, conforme el artículo 110, cuando un niño, niña o adolescente ingresa solo o separado de sus progenitores se activa el Sistema Nacional de Protección Integral, a través de los consejos y juntas cantonales de protección para la emisión de medidas de protección.

Así como, se señala que cuando el niño o niña es ecuatoriano su cuidado estará bajo la protección de la autoridad competente, de modo que, la atención a este grupo etario debe regirse en base a el enfoque y perspectiva de género y estudiar caso atendiendo a la realidad de las adolescentes migrantes, con el enfoque de interseccionalidad, por ello, al no homogenizar la situación de las personas migrantes, ya que existen factores individuales que difieren, las soluciones a adoptarse deben individualizarse (Corte Constitucional, 2021a).

Según el Consejo Nacional para la Igualdad de Movilidad Humana (2023) la percepción del 31% de personas en movilidad humana han sido discriminadas, excluidas y marginadas, en esa línea, indica Peralta (2020) que todo migrante enfrenta tres retos cuando ingresa a una nueva sociedad: conservar su identidad cultural, acceso a la participación social y especialmente el cuidado de su integridad en el proceso de aculturación social, por ejemplo, en lo referente al caso 1497-20-JP se muestra que el ordenamiento jurídico en materia de educación estipula la homologación de estudios en el extranjero, pero que la ausencia de políticas educativas hacia la inclusión permitió un trato de discriminación institucional (Segato, 2006).

En tal sentido, se requieren de acciones afirmativas (Segato, 2006) como aquellos mecanismos para compensar, revertir o restituir las formas de discriminación negativa que han recaído históricamente sobre grupos vulnerables, en el ámbito político, jurídico, socioeconómico y cultural, para así corregir la exclusión y segregación desde las estructuras.

4.6. Indicadores de proceso

En cuanto a los indicadores de proceso de derechos humanos se refiere a las políticas públicas de control migratorio al igual que de inclusión socioeconómica hacia su integración, como la última etapa de todo proceso migratorio, en el caso ecuatoriano se detallan las políticas regionales en materia de gobernanza migratoria y las políticas nacionales adoptadas en la materia:

Dentro del sistema interamericano de derechos humanos, los Estados que forman parte, como en el caso de Ecuador, desde hace varias décadas promueven la gobernanza migratoria en la región, según Brumat et al. (2018), el proyecto de integración regional se vincula también con la: “creciente visibilización y exposición política del fenómeno migratorio que ha influenciado a la opinión pública” (p. 207), de ahí que se han politizado las migraciones, algunos países han emitido políticas aperturas y otros han adoptado el enfoque securitista en su gobierno.

En el caso ecuatoriano, desde el año 2018 se encuentra vigente el Plan Nacional de Movilidad Humana (Ministerio de Gobierno, 2018), cuya finalidad es la promoción de los derechos, la prevención de la migración riesgosa, bajo indicadores contenidos en el Pacto de Marrakech (2018). Respecto a las políticas de control migratorio, en el ingreso de ciudadanos extranjeros, a pesar de los serios esfuerzos que el Ecuador determinó desde el año 2008, existen casos de vulneración de derechos hacia ciudadanos provenientes de Cuba, China y Colombia (Góngora et al., 2014) y Venezuela (Pinto, 2020; Castro, 2020):

Describe Becker (1995) en Ecuador, sectores políticos mantuvieron su oposición en términos de seguridad y de posibles amenazas contra los refugiados colombianos e inmigrantes de China, considerados como potenciales víctimas internacionales de trata y tráfico de personas, para organizar rutas clandestinas hacia Estados Unidos (Góngora et al., 2014). Un ejemplo de ello es el precedente número 335-13-JP/20 emitido por la Corte Constitucional (2020a) en una declaratoria de revocatoria de naturalización, cuyo procedimiento no fue notificado, ni se respetaron las garantías del debido proceso.

En el caso de ciudadanos venezolanos, afirma Pinto (2020) que existió una política de control migratorio fundamentada en presupuestos de seguridad nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana emitió dos acuerdos en el mes de agosto del año 2018: 1) Acuerdo Ministerial No. 000242 solicitando la presentación del pasaporte con seis meses de vigencia a ciudadanos venezolanos, y 2) Acuerdo Ministerial No. 000244 requiriendo una cédula de ciudadanía apostillada en Venezuela. Con posterioridad, en el 2019, se emitió el tercer acuerdo ministerial No. 0000001 de 21 en el que se solicitó el pasado judicial (Castro, 2020). En julio del 2019 se implementó el Decreto Ejecutivo No. 826 mediante el cual se establecieron requisitos de ingreso como la visa para residencia temporal (2 años).

Producto de lo anterior, se han presentado expulsiones colectivas, como lo suscitado en el caso No. 639-19-JP/20 cuando un grupo de 22 personas nacionalidad venezolana: 18 hombres, 2 mujeres, 2 niños de 2 meses de edad, ingresó al Ecuador por un paso cercano al Puente Internacional de Rumichaca a 500 metros en territorio ecuatoriano, el Grupo de Operaciones Especiales de la Policía Nacional acompañados de patrullas, les indicó que deberían abandonar el país, expulsándolos hacia Colombia (Corte Constitucional, 2020b).

Con lo antecedente, a pesar de que el Ecuador propugna el principio de ciudadanía universal, y el fin de la condición jurídica desigual de extranjero, refleja que las políticas son securitistas, continúa solicitando visa para el ingreso a nacionales de 37 países, entre ellos, Cuba, Bangladesh, Camerún, Gambia, Venezuela, Nigeria, Haití, Ghana, conforme política de seguridad nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, 2018). Así, en el caso No. 2533-16-EP/21 sobre la detención migratoria en hoteles o albergues, la Corte Constitucional señala que la casa de acogida “Hotel Carrión” a cargo de la Policía de Migración, constituía un centro de privación de libertad, contrario a su naturaleza, de ahí que se observa el uso del derecho penal como política migratoria (Corte Constitucional, 2021b)

Cabe indicar que, desde el año 2023, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, a través del Consejo Nacional para la Igualdad de Movilidad Humana, ha emitido la Agenda Nacional para la Igualdad de Movilidad Humana (ANIMH, 2023), sus objetivos se centran en articular el trabajo de los diferentes actores del sector hacia la promoción de los derechos humanos, especialmente en los procesos de regularización migratoria, no obstante, se requiere fomentar políticas de incentivo en el sector privado hacia la integración socioeconómica.

Respecto a la integración social en las ciudades, menciona Harvey (2008) que la inclusión se promueve con la: “incorporación cultural de los inmigrantes” (p. 49), las severas restricciones a los flujos migratorios frenan el multiculturalismo de la sociedad receptora (Collier, 2014), es así como, la política migratoria no debe restringirse sino regularse con rostro humano (Domenech, 2013; Schwalbenberg, Kornegay, 2014). Cabe precisar que desde el año 2023, se ha emitido mediante decreto ejecutivo el procedimiento de amnistía migratoria a ciudadanos de nacionalidad venezolana en situación migratoria irregular, su objetivo regularizar su condición mediante la emisión de una visa de residencia temporal.

El análisis a la luz de los derechos humanos en cuanto a su medición, precisa de indicadores estructurales, de proceso y de resultados cuantificables, los dos primeros se desarrollaron en tanto los precedentes constitucionales difunden la realidad social cuando existen flujos de inmigración, pero los últimos, requieren de futuros estudios que el Estado debe implementar, a fin de que el proceso de institucionalidad en torno a la movilidad forme parte de condiciones estructurales que den cuenta del progreso de las condiciones de acogida para los extranjeros.

Por el contrario, las políticas migratorias de integración social constituyen los mecanismos que los Estados receptores de inmigrantes deben adoptar con la finalidad de garantizar el respeto a la diversidad cultural, ya que las migraciones fomentan el desarrollo los modelos de gestión de la diversidad especialmente en Ecuador, un Estado que se reconoce intercultural debe fomentar el pluralismo cultural, cuya finalidad es que exista un codesarrollo espontáneo mediante el cual la interrelación entre culturas enriquece las sociedades de acogida de inmigrantes, desde la educación, el diálogo intercultural, la promoción y sensibilización de derechos humanos, y la cooperación hacia el desarrollo.

4.7. La perspectiva interseccional de la Corte Constitucional ecuatoriana

De la interpretación en los dictámenes constitucionales de personas en situación de movilidad humana se desprenden los principios pro homine y de progresividad; primero se declara que las personas inmigrantes con independencia de su etnia, género, edad y estatus social son sujetos de derechos y no objetos de control. Conviene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2018) que las políticas públicas con enfoque de derechos humanos llaman a la interseccionalidad hacia la:

coordinación, tanto horizontal como vertical, a fin de evitar la duplicidad de funciones o programas, y garantizar la suma de esfuerzos entre dependencias y órdenes de gobierno. Una política pública central, nacional o federal, no debe entenderse sin tomar en cuenta la perspectiva local. (p. 37)

Por esta razón, un enfoque interseccional asegura que los distintos fenómenos de discriminación múltiple que vive una persona, familia o grupo de personas no se oculten entre capas (Biswas, 2004). Debido a que no existe un único factor de discriminación como el género, sino la raza, etnicidad, religión, orientación sexual, clase, nacionalidad y estatus migratorio que resultan ser factores indivisibles. Por lo tanto, frente a la discriminación múltiple es la perspectiva interseccional el instrumento que pretende combatirla, atendiendo no solo a la violencia basada en género sino a las distintas formas de opresión que viven las mujeres en su diversidad.

En lo que se refiere a los flujos migratorios mixtos no homogéneos que se han analizado por la Corte Constitucional ecuatoriana cabe delimitar que es necesario adoptar el enfoque de interseccionalidad, en tanto se considere a las categorías de raza, género, sexualidad, clase social, origen y etnia, que se interconectan, en una inseparabilidad lógica las categorías de opresión se cruzan: “tanto en el feminismo blanco como en el patriarcado dominante, oculta su opresión” (Lugones, 2005, p. 67). En este sentido, la deconstrucción de discursos hacia una relación transcultural permitirá de la interrelación social, hacia la prevención de fenómenos como la gentrificación y marginalización de inmigrantes, con determinado perfil migratorio (irregular, pobre o mujer).

5. Conclusiones y recomendaciones

Finalmente, en cuanto a indicadores estructurales, en lo referente al ordenamiento jurídico ecuatoriano ha permitido la incorporación de principios y lineamientos con los cuales el Estado desarrolla los derechos de las distintas categorías migratorias (emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, apátridas, desplazados, víctimas de trata de personas y tráfico de migrantes), así como se han desarrollado preceptos constitucionales que promueven el principio de ciudadanía universal: libertad de circulación y movimiento, derecho a migrar, refugio y no devolución, igualdad y no discriminación, atención prioritaria.

No obstante, los diversos precedentes constitucionales (2185-19-JP y acumulados/21; 2120-19-JP/21; 1214-18-EP/22; 794-19-JP; 2533-16-EP/21; 639-19-JP) en materia de movilidad humana presentan elementos comunes cuando se trata de vulneración de extranjeros que ingresan al Estado ecuatoriano. Por una parte, existe una interpretación restrictiva cuando ingresan personas en necesidad de protección internacional sin cumplir con los requisitos migratorios establecidos, el tratamiento diferenciador con enfoque interseccional es ausente.

Otra conclusión, en lo referente a indicadores de proceso de la política migratoria, se evidencia que se criminaliza la migración de determinadas nacionalidades, por ejemplo, con acuerdos ministeriales de cancillería por la diáspora venezolana. Adicional a ello, los controles de agentes migratorios resultan antihumanitarios, de esa forma es la jurisdicción constitucional la que ha permitido delimitar el camino a seguir para el cumplimiento de la constitucionalidad de la movilidad humana en Ecuador.

Se refleja una ausencia de políticas públicas de integración de inmigrantes en el Ecuador, conforme lo reitera en los diversos casos la Corte Constitucional en cuanto a medidas de reparación, y que en su estructura es obligación de la función ejecutiva. Así las políticas migratorias de control reflejan que los programas y planes de gobierno han resultado insuficientes, lo cual ha generado segregación socio espacial de inmigrantes, especialmente de personas en situación vulnerable: niñas, adolescentes embarazadas, niños y adolescentes no acompañados o separados, apátridas, asilados y refugiados.

Con lo anterior, a la luz de los derechos humanos, el Estado ecuatoriano demanda de acciones afirmativas hacia la integración social de inmigrantes, no solo de políticas de control de flujos migratorios, con énfasis en la perspectiva interseccional, de esa forma las instituciones estatales resolverán de conformidad con el respeto de los derechos humanos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad de modo que las interacciones entre género, raza, clase, orientación sexual, religión, etnia y nacionalidad, eviten la estandarización y homogenización de situaciones, hacia la prevención de la discriminación y desigualdad múltiple.

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Editores de sección

Roberto Marinucci, Barbara Marciano Marques

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  11 Dic 2023
• Fecha del número
  Sep-Dec 2023

Histórico

• Recibido
  09 Feb 2023
• Acepto
  15 Jul 2023