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Revista Bioética

versão impressa ISSN 1983-8042versão On-line ISSN 1983-8034

Rev. Bioét. vol.25 no.2 Brasília maio/ago. 2017

http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422017252189 

Actualización

(Des)judicialización de la salud: mediación y diálogos interinstitucionales

Alexandre Barbosa da Silva1 

Gabriel Schulman2 

1. Doutor alexxandreb@uol.com.br – União Educacional de Cascavel, Cascavel/PR.

2. Doutorando gabriel@schulman.com.br – Universidade Positivo, Curitiba/PR, Brasil.

Resumen

A partir del examen de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, se analiza el trayecto usual de los pedidos de medicamentos en el Sistema Único de Salud, con énfasis en las solicitudes por fuera del Listado Nacional de Medicamentos Esenciales. El itinerario usual, a partir del cual la única respuesta a una negativa es la proposición de acciones judiciales, torna costoso al sistema, lo vuelve más complejo y potencia las inequidades. En este contexto, se procura repensar esta sistemática partiendo de mecanismos no judiciales de solución de conflictos. Asumiendo que la judicialización no comienza ni termina en el Poder Judicial, se consideran algunas medidas para “desjudicializar” la salud: la implementación de cámaras de mediación además del protocolo del Sistema Único de Salud, previo a las demandas judiciales; el reforzamiento del diálogo interinstitucional entre entidades como la Defensoría Pública, el Ministerio Público, la Secretaría de Salud y los Núcleos de Apoyo Técnico de los tribunales; y la ampliación de las vías no judiciales, para facilitar el acceso, reducir los costos en gastos no destinados al tratamiento y mejorar la salud pública.

Palabras-clave: Poder judicial; Salud pública; Judicialización de la salud; Mecanismos de evaluación de la atención de salud

La creatividad es la inteligencia divirtiéndose

Albert Einstein 1

El trayecto usual de la provisión de medicamentos implica, en la práctica, que la única alternativa ante la negativa sea la vía judicial. Se procura analizar la estructura jurídica que condujo a esta sistemática e identificar estrategias que puedan incitar alternativas concretas para la desjudicialización. No se proclama, de modo alguno, la imposibilidad de demandas judiciales para discutir el acceso a la salud.

Lo que se propone repensar es la inexistencia de alternativas frente a un sistema en el cual el medicamento que no está en la Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename (Listado Nacional de Medicamentos Esenciales) será necesariamente negado por los organismos de salud, sin que haya espacio para analizar las singularidades del proyecto terapéutico.

Este cuadro nace de un proceso más amplio. En este sentido, la redemocratización del país, que trajo aparejada la resignificación del concepto de ciudadanía, consagró la constitucionalización del derecho amplio a la salud. Además, la resignificación de los conceptos de salud y enfermedad 2,3 trajo nuevos colores al debate sobre su sentido y alcance. En este sentido, es ejemplar el concepto de salud como bienestar físico, mental y social, y no sólo como ausencia de afecciones o enfermedades, 4proclamado en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, acatada en Brasil por medio del Decreto 26.042/1948. 4

En esta línea, el artículo 196 de la Constitución Federal 5 brasilera atiende a lo que determina el artículo 25, ítem 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 6 al abordar el acceso universal a la salud. En efecto, por fuerza de la Ley Orgánica de Salud, Ley 8.080/1990 7, se garantiza el acceso a tratamientos, incluyendo la provisión de medicamentos. Lejos de significar la ausencia de costos, la estructuración de un sistema accesible para el usuario representa una parte significativa del presupuesto. Estas transiciones generaron igualmente cambios en la visión de las personas en relación al Poder Judicial, propiciándole un papel destacado en esa transformación de acceso a servicios y tutelas en salud, lo que contribuyó a intensificar el fenómeno de la presencia jurisdiccional en la salud 8,9.

El tema suscita innumerables y necesarios debates, proyectándose en diversos vectores, como se ha señalado en diversos escritos doctrinarios 8 y en reiteradas decisiones judiciales. Bajo el prisma de la efectividad y de la realidad, se cuestionan los límites del derecho a la salud, los cuales deben demandar una constante revisión, ya sea frente a la rápida modificación de las técnicas médicas y farmacéuticas o por la propia vocación expansiva de los derechos fundamentales 10. Estas características imponen tanto la ampliación como la percepción de que las tareas pueden ser realizadas gradualmente, como una construcción continua 11.

Entre las discusiones o argumentos más presentes están: el impacto de las demandas en el presupuesto público, las divergencias sobre el modo de gastar y gestionar, el incremento de costos, la reserva de lo posible 12-14, los suministros para las medidas judiciales y el mínimo existencial. Como se suele decir con simplicidad, pero con sabiduría, la salud no tiene precio, pero tiene costo, lo que torna el debate sobre su extensión un desafío constante. Así, la vocación expansiva del derecho a la salud exige repensar constantemente su sentido y sus límites.

En el campo operacional, se verifica un incremento del rigor, de la cientificidad y de la organización del sistema, con la valoración de la Comisión Nacional de Incorporación de Tecnologías (Conitec) en el Sistema Único de Salud (SUS), de la que trata el artículo 19-Q de la Ley Orgánica de Salud 7. Se perciben importantes avances en cuanto a la realización fáctica del acceso a la salud por la vía jurisdiccional, con la concretización y la tempestividad de las tutelas, evitándose el perecimiento de derechos y concretizándose la protección efectiva 15. No obstante, es posible percibir reiterados excesos en la concesión de tutelas, en virtud de la insuficiencia de criterios decisorios (o desatención a su aplicación) 16, con lo que se compromete a la cosa pública y al propio derecho a la salud 17.

Frente a este escenario, se considera esencial examinar el actual procedimiento de acceso al sistema de salud. En resumen, existe un pedido administrativo que culmina en la provisión o en el rechazo, mucha veces fundado en criterios de competencia (indicación de que le competería a otro ente) o de no cobertura por parte del protocolo estándar, sin ofrecerse alternativas al paciente, que podrían, incluso, ser aquellas del protocolo. No se puede olvidar que, muchas veces, para el paciente y sus familiares, hay escaso acceso al conocimiento de la esfera jurídica, de los trámites burocráticos y más aún en relación al cuadro clínico.

De cara a repensar el sistema, se analizaron las decisiones jurídicas, la legislación vigente y la doctrina, tendiendo a exponer cómo se promueve (o se niega) el acceso y a presentar alternativas. En síntesis, se propone una especie de fuga de lo judicial por medio del acceso directo, la mediación y los diálogos interinstitucionales. Se busca evitar la judicialización, especialmente en los siguientes casos: 1) el medicamento está en el Listado Nacional - Rename (cuando la concesión es imperativa); 2) el costo del tratamiento es bajo y su eficacia es demostrada con mayor facilidad; 3) existe una alternativa terapéutica que atiende plenamente a la solicitud del paciente, como los medicamentos que poseen un mismo principio activo (genéricos), variando sólo en cuanto al nombre comercial; 4) el uso de un Núcleo de Apoyo Técnico (NAT) de los tribunales o la base de datos del Consejo Nacional de Justicia (CNJ) permite concluir antes que la acción judicial por la absoluta adecuación del pleito.

Esa adecuación puede incluir medicamentos fuera de la lista-estándar, respetados los criterios sobre los cuales es necesario reflexionar, pero que pueden implicar un costo-efectividad, un análisis por parte de la Conitec en curso, un reconocimiento por parte de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa) y la inexistencia de alternativas.

Ya está pasada la hora de pensar en mecanismos creativos que dimensionen coherentemente el acceso a la salud y la protección de lo público, para más allá del poder Judicial, por medio de instrumentos de desjudicialización que armonicen intereses individuales y colectivos, resguardando el erario, el acceso y la necesaria velocidad en los cuidados de la salud.

Los medicamentos esenciales y los no incluidos en la Rename

La obtención de medicamentos en el ámbito del SUS, como regla general, presupone a un paciente atendido por la red pública y con prescripción de profesionales del sistema público. Esta es la regla, aunque sea muchas veces ignorada por el Poder Judicial en algunas jurisdicciones, tanto en la justicia federal como en la estadual. A pesar de los esfuerzos para estructurar el sistema, el volumen de acciones en salud ha crecido. El desafío motivó al CNJ a organizar las denominadas “Jornadas de Derecho a la Salud”, que buscaron, entre otras medidas, distanciarse tanto de un perfil burocrático que vislumbre una lista exhaustiva de procedimientos como del humanismo ingenuo que ignore que la salud no tiene precio, pero tiene costo.

Son ejemplos de esta maduración: 1) la adopción de la exigencia de renovación periódica del informe médico en tratamientos continuos frente al carácter estructural 18 de las decisiones que lo aseguran, y la preferencia por medicamentos registrados en la Anvisa; 2) el carácter excepcional de los medicamentos que no integran el protocolo del SUS (no protocolizados); 3) la implementación del NAT para colaborar con los magistrados con conocimientos en el área de la salud.

No obstante, estos esfuerzos no han solucionado la cuestión por completo, permaneciendo la búsqueda del Poder Judicial como foco ante la negativa del Ministerio de Salud y de las secretarías estaduales y municipales de salud para determinados medicamentos y tratamientos específicos. Según el actual régimen, el gestor público no puede proveer medicamentos fuera del protocolo del Listado Nacional – Rename. Esto acaba derivando al Poder Judicial todas las situaciones sin acceso al tratamiento, como la del paciente que agotó las alternativas usuales (o por limitaciones de salud o por no emplearlas); el ciudadano con una negativa de procedimiento que consta en la Rename; y casos de pedidos no pertinentes.

En otras palabras, se estructuró un sistema en el que la vía judicial se torna un camino tan natural como indispensable frente a cualquier negativa, sin importar su naturaleza o pertinencia. Si en la vía administrativa la crítica se concentra en las limitaciones, en lo tocante a la actuación del Poder Judicial la preocupación por la gran frecuencia se da en torno a las concesiones potencialmente excesivas, siendo que la virtud del término medio ha sido blanco de duros debates. En efecto, son frecuentes las decisiones judiciales para que las leyes y resoluciones sean superadas en beneficio de la necesidad específica de determinado paciente.

En la visión de Arenhart 18, los desafíos alcanzan incluso el plano presupuestario, destacándose la falta de respeto a la Ley de Responsabilidad Fiscal, el subfinaciamiento de la salud y la confusión entre piso y techo de los aportes en salud. Atendiendo a los preceptos de igualdad, impersonalidad e incluso para fines de organización, hay (o debiera haber) preferencia por la oferta de medicamentos que integren el protocolo del SUS. Con todo, teniendo en cuenta la naturaleza especialísima del derecho a la salud, se ha determinado judicialmente, en carácter subsidiario, el ofrecimiento de fármacos fuera de la Rename cuando se demuestra la inexistencia, la ineficacia, la incompatibilidad o el agotamiento del protocolo instituido por el SUS, en la medida de lo que es viable y razonable que el paciente pueda exigir.

En esta línea, la Súmula 101 del Tribunal Regional Federal de la 4ª Región, publicada en 2016, establece que para el diferimiento judicial de prestaciones de salud no insertas en un protocolo preestablecido, no basta la prescripción del médico asistente, haciéndose necesaria la producción de pruebas comprobando la adecuación y la necesidad del pedido 19. Considerando que el paciente queda vinculado a la demostración de esa insuficiencia de los protocolos clínicos, la decisión judicial debe atender y fundamentar la excepcionalidad. Es ese el sentido de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, como se ilustra, por razones de brevedad, cotejándose el siguiente señalamiento:

Agravo regimental en el recurso extraordinario con agravo. Administrativo. Suministro de medicamento. Responsabilidad solidaria de los entes federados. Reafirmación de la jurisprudencia bajo la sistemática de la repercusión general. RE 855.178-RG. Suministro de medicamento fuera de la lista del SUS. Posibilidad. Ofensa al principio de la separación de poderes. No ocurrencia. Agravo regimental desprovisto 20.

En esta sintonía, el Enunciado 4 de la I Jornada de Derecho a la Salud del CNJ enfatizó que los Protocolos Clínicos y Directrices Terapéuticas (PCDT) son elementos organizadores de la prestación farmacéutica, y no limitadores. Así, en el caso concreto, cuando todas las alternativas terapéuticas previstas en el respectivo PCDT ya hubieran sido agotadas o fueran inviables para el cuadro clínico del paciente usuario del SUS, por el principio del art. 198, III, de la CF, puede determinarse judicialmente el suministro, por parte del Sistema Único de Salud, del fármaco no protocolizado 21.

Esto significa que, en la actual configuración institucional, la vía judicial se torna la regla para obtener medicamentos fuera de los protocolos del SUS, exigiendo una procedimentalización costosa para todos los involucrados: el Poder Judicial, el gestor público y el paciente, un esfuerzo económico y coyuntural de expresiva complejidad. El Poder Judicial asume una nueva incumbencia, a saber, la de estructurarse con personal técnico para realizar pareceres, pericias y análisis que servirán de ayuda a la decisión. Así es que está en juego no sólo la interpretación del ordenamiento, sino también la verificación de ciertos elementos concretos ligados al cuadro del paciente y al tratamiento que se espera obtener.

Por su parte, el gestor público depende de una compleja estructura para adquirir, almacenar y poner a disposición remedios. Debe además organizar procedimientos de aplicación y efectivización de tratamientos. Cuando se trata de medicamentos fuera del protocolo, la dificultad de operacionalización es un desafío que no puede ser despreciado. El paciente debe enfrentar, además del costo financiero, la restricción del tiempo para obtener el tratamiento, no siempre rápido, incluso con tutela judicial de urgencia deferida. El procedimiento actual habilita una superposición de evaluaciones realizadas de modo independiente y muchas veces desprovistas de diálogo.

Incluso cuando el paciente ingresa con un diagnóstico del profesional del SUS, se realiza una nueva evaluación por parte de la Secretaría de Salud (antes de la negativa), a lo que le sigue el dictamen del NAT vinculado al tribunal y aún una pericia, todo para alcanzar la misma finalidad para el mismo paciente. Las procuradurías municipales, estaduales y federales, por su parte, no pueden acordar con los pedidos, independientemente de los documentos del paciente o incluso de los costos de los remedios (al contrario, por ejemplo, de ejecuciones fiscales, cuyo bajo valor le permite al Estado no actuar), disponiendo recursos, entonces, para (re)discutir tratamientos.

Este modus operandi, flagrantemente burocrático, genera desperdicio de recursos y desconfianza en relación al sistema y al médico que prescribe y desconsidera los costos de la propia acción judicial 22. Toda la compleja y oficial tratativa para la dispensación de medicamentos y tratamientos, por la vía judicial, genera un gasto sustancial de tiempo y costos financieros absolutamente desproporcionales para el interés de las personas, públicas y particulares, que necesiten solucionar sus intereses en el litigio. El análisis se torna aún más complejo cuando se nota que la mayor parte de las demandas es juzgada como procedente 23. En otras palabras, se deben localizar elementos y modos de actuar que objetiven el acceso a los servicios de salud sin que se necesite movilizar toda la maquinaria judicial – y la administrativa igualmente compleja – creada por la resistencia al acuerdo entre paciente y servicio público.

El conflicto de intereses que nace de ese impasse debe ser equilibrado para facilitar la resolución para ambos lados. Es necesario reflexionar sobre los límites y posibilidades a ser compartidos tendiendo a la no judicialización de la salud, y a la posibilidad de tomar decisiones sin la presencia del Poder Judicial. El afrontamiento conjunto es necesario, sin resistencias no pertinentes, para alcanzar un camino adecuado, coherente y justo para que se concrete el ordenamiento del artículo 196 del texto constitucional 5.

Propuestas para enfrentar la judicialización

Recuperando algunos puntos esenciales, la descripción del modelo actual permite observar algunos síntomas: 1) prevalencia de solución judicial ante las negativas, con un gran número de acciones individuales 9; 2) elevados costos no relacionados con tratamientos estructurados para atender al sistema; 3) retraso en la disponibilidad del medicamento o del tratamiento; 4) diálogo insuficiente entre los entes públicos y privados y entre las diferentes esferas de la administración pública; y 5) superposición de evaluaciones médicas independientes.

A la luz de este cuadro, es posible pensar ajustes que sean aptos para contribuir a mejorar el sistema de salud, ya nítidamente mucho más estructurado de lo que estaba durante la publicación de la Ley Orgánica de Salud. Se puede, como fundamento de algunas sugerencias explicitadas en este artículo, señalar cuatro situaciones. Primero, la necesidad de tener en cuenta que la judicialización (aquí tomada como flujo excesivo hacia el Poder Judicial) no puede ser combatida sólo dentro del Poder Judicial, contemplando que las acciones judiciales son la consecuencia, y la propia causa. O, como se dice en el área de la salud, son un efecto colateral:

Una estrategia utilizada por el Poder Judicial en algunas jurisdicciones ha sido la actuación extrajudicial, que amplía las posibilidades de su actuación y de efectivización del derecho a la salud. Esto posibilita pensar la idea de una juridización de las relaciones sociales (los conflictos son discutidos bajo el punto de vista jurídico), sin tener lugar necesariamente una judicialización (al máximo, se evita llevar los conflictos al Poder Judicial). En virtud de esa actuación, se observa una valoración del diálogo, de modo tal de generar acciones efectivas en la canalización y resolución de los conflictos. Además de eso, se contribuye decisivamente con la constitución de una política judicial de salud 24.

Además, pensar solamente en una conciliación antes o durante el proceso, pero efectivizada en el ámbito del Poder Judicial, en una fase preliminar o posterior al juicio, en una audiencia con esa finalidad, por ejemplo, obviamente no evita que se accione la máquina que se quiere mantener justamente al margen de la discusión. Para alcanzar el objetivo aquí propuesto, se debe tener en mente la posibilidad de espacios administrativos que evalúen específicamente los casos concretos de los pacientes y puedan estimar la necesidad (o no) de autorizar esos tratamientos más allá de los protocolos clínicos.

Estos espacios de debate extrajudiciales deben, preferencialmente, contar con la participación del Ministerio Público, de la Defensoría Pública y de los entes involucrados en las competencias de ofrecimiento de los procedimientos y fármacos. Se trata de una perspectiva que se alinea con la política nacional de incentivo a la autocomposición, que tiene sus fundamentos en la resolución CNJ 125/2010 25, cuya finalidad es fomentar un orden jurídico justo a partir de políticas públicas para lograr soluciones consensuales de conflictos. Con la misma intención, el Consejo Nacional del Ministerio Público (CNMP) emitió la Resolución CNMP 118/2014 26.

La mediación administrativa en el área de la salud se muestra como una alternativa viable e interesante 27. Incluso porque, si no hubiera conciliación, los elementos producidos pueden integrar una acción judicial. Esto contraría el procedimiento más usual, en el que el análisis de la Secretaría de Salud no integra propiamente el análisis del juicio, a no ser por la carta de negativa que no siempre densifica la cuestión, muchas veces concentrándose solamente en la ausencia de suministro del remedio en el protocolo clínico.

Un ejemplo es el proyecto “SUS Mediado”, lanzado en 2012 en Rio Grande do Norte, que reúne a la Defensoría Pública Estadual, la Procuraduría General del Estado, la Secretaría de Salud Estadual, la Defensoría Pública de la Nación, la Procuraduría General del Municipio de Natal y la Secretaría de Salud Municipal. En resumen, el formato del proyecto se presenta así:

Las sesiones de mediación para la resolución administrativa de las cuestiones de salud amparadas por el programa tienen lugar todos los miércoles, a través de una Cámara de Conciliación, compuesta por un farmacéutico, un médico, un Defensor Público Estadual, un representante de la Procuraduría General del Estado y del Municipio y por el asistido, que se reúnen en la Sede de la Defensoría Pública del Estado con el alcance inmediato de solucionar la demanda extrajudicialmente, garantizando a éste la efectivización, en el plano concreto, del derecho a la salud. Además, a través del programa mencionado, se asegura al ciudadano que no tuvo solucionado su caso en el ámbito extrajudicial, la posibilidad de oponer una demanda judicial propia, a través del Defensor Público Estadual o Federal, para la efectivización de su derecho 28.

De modo similar, fue creada en 2013, en el Distrito Federal, la Cámara Permanente Distrital de Mediación en Salud (Camedis), que tuvo por finalidad colaborar en la reducción de las acciones judiciales. Según el Consejo Nacional de Secretarios de Salud, el margen de crecimiento de las demandas judicializadas en el ámbito de la SES/DF [Secretaría de Estado de Salud del Distrito Federal] es de aproximadamente 30% cada año 29. La Resolución Conjunta 1/2013 define, en su artículo 2º, que la Camedis tiene como misión institucional buscar solución para las demandas por servicios y productos de salud, en el intento de evitar acciones judiciales o proponer soluciones para aquellas en trámite 30.

A partir del acuerdo, se definió que, antes de la demanda, la Secretaría de Salud verifique si el medicamento integra el protocolo del SUS. En caso de que no conste, se ofrece una alternativa terapéutica, lo que demuestra una participación más activa del ciudadano en el proceso decisorio, apto para distanciarse del litigo, una de las causas obvias de la judicialización. En Brasília, la cultura del litigio está aún muy presente y, en consecuencia, se usa el modelo adversarial del proceso judicial en la efectivización del derecho a la salud.

Sin embargo, los resultados ya alcanzados permiten comprender a la Camedis como una estrategia extrajudicial promisoria. Esta Cámara se centró en tres grandes medidas institucionales de efectivización del derecho a la salud: fortalecer el espacio de diálogo institucional a partir del Comité Distrital; constituir una estructura de resolución consensual de conflictos en salud; y empoderar a los ciudadanos a partir de soluciones consensuales 31.

En Rio de Janeiro, como protocolo, se definió que la Defensoría Pública, responsable de una parte significativa de las acciones sobre los medicamentos en el estado, consulte previamente a las secretarías de estado y del municipio en el intento de obtener los medicamentos por la vía administrativa. Si no fuera viable, se judicializa la acción. En el mismo estado, en un acuerdo entre la Secretaría de Estado de Salud, la Secretaría Municipal de Salud y la Defensoría Pública del Estado de Rio de Janeiro – órgano responsable de la mayor parte de las demandas de medicamentos en el estado – estableció un flujo que facilitó el suministro de medicamentos. En base a este consenso, el procedimiento adoptado fue:

Cuando el paciente desease ingresar con una acción pleiteando por un medicamento o insumo de salud de competencia del estado o del Municipio, la Defensoría Pública debería exigir un dictamen médico del Sistema Único de Salud y antes de protocolizar la acción, enviaría un oficio a los entes federales consultando si el ítem pleiteado está disponible. En caso de que el estado y/o el municipio poseyeran el medicamento o insumo, deberían entrar en contacto con el paciente y agendar el retiro, comunicando el hecho a la Defensoría. Sólo ante una respuesta negativa de los entes públicos se propone la acción 32.

La aproximación de los entes es fundamental, y el diálogo entre gestores facilita mucho la alteración gradual de las políticas públicas. Estas interfaces permiten comprender mejor y enfrentar los orígenes del problema, incluso repensando las acciones gubernamentales. Es posible inclusive aprovechar la experiencia anterior de procesos en los que los medicamentos y tratamientos fueron reiteradamente concedidos en juicio, con fundamento suficiente, para que se alteren políticas públicas. No se trata aquí de apoyar un desenfrenado activismo judicial, sino de rescatar el carácter dinámico del sistema de frenos y contrapesos (checks and balances). Se trata de distinguir activismo de judicialización, en razón de sus obvias peculiaridades jusfilosóficas 32.

En esta línea, Amaral 10 recomienda que se aprovechen las demandas judiciales individuales para la racionalización del sistema: si el Poder Judicial, en vez de sustituir la decisión del agente público por la suya, exigiera de éste que en un plazo corto justifique sus decisiones y procedimientos y, al final de ese plazo, apreciara las razones presentadas, incluso no acatándolas, tal vez esté dando un gran paso para una mayor racionalización 33.

La propia posibilidad de negociaciones jurídicas procesuales antecedentes puede servir como válvula para pensar los procedimientos de manera amplia, conforme al artículo 190 del Código Procesal Civil (CPC) 34. Sobre la viabilidad de la negociación jurídica procesual que involucra al Ministerio Público y a la Economía Pública, se recomienda la lectura de los Enunciados 253 y 256 del Foro Permanente de Procesalistas Civiles 35.

Actualmente el acceso a la justicia ya no es aquel “cuantitativo”, que tiene su origen en el “Proyecto de Florença” de 1973 bajo la dirección y liderazgo de Cappelletti 36, que pretendía facilitar la judicialización de las pretensiones evitando que las partes dejasen de hacer valer su acceso al Poder Judicial para garantizar derechos. Entre nosotros, esto tuvo lugar en las reformas del CPC de la década de 1990 y, especialmente, con la creación de los juzgados especiales.

El proceso debería ser instrumental, con la atribución al juez de aplicar solitariamente los valores (uniformes) de la sociedad, pudiendo, incluso, hacer uso alternativo del derecho 37. Esto generó un flagrante agotamiento de las condiciones del Poder Judicial para atender mínimamente a las pretensiones en tiempo y condiciones adecuados. El camino que se prevé como efectivo, y que está explicitado en el nuevo CPC, es el del acceso “cualitativo” a la justicia 36, es decir, que toma en cuenta no sólo los resultados adecuados del proceso, sino, preferentemente, la satisfacción de las pretensiones por vías extrajudiciales y consensuales de actuación.

En segundo lugar, en base a la premisa de que la judicialización no nace ni termina en el Poder Judicial, deben ser fomentados y puestos en práctica lo que se puede denominar “diálogos interinstitucionales”. Actualmente hay un abismo entre las diversas esferas involucradas en el trámite: el paciente debe obtener una receta del médico del SUS que, seguidamente, es confrontada por un médico del NAT. En esta secuencia, pasa por la apreciación de un perito médico, y existe aún la posibilidad de que el diagnóstico sea revisado por más de un médico del SUS. El redireccionamiento de ese modelo, para evitar la superposición de actuaciones y dar credibilidad diferenciada al médico en el ámbito de la esfera judicial, parece estar más acorde a los preceptos constitucionales.

No sólo eso. En la esfera extrajudicial, con la creación de cámaras de mediación y procedimientos, el tema será tratado de forma multidisciplinaria por las más diversas instancias que generan el SUS, con la posible participación del Ministerio Público. La interinstitucionalización de los procedimientos, en relación a la solución consensual (extrajudicial) de los conflictos, dará mayor seguridad a los entes públicos y facilitará el acceso a la salud por parte de la población. Para ello, será necesaria la buena voluntad y cooperación entre los involucrados.

No es coherente imaginar que la conjugación de esfuerzos conduzca a fines diversos de la mejor técnica decisoria para la dispensación de la salud. Una vez que diversos especialistas evalúen la situación concreta, el resultado tiende a ser que se use la mejor decisión técnico-científica para adecuar el tratamiento a la persona, aliada al costo razonable y soportable de parte del sistema, siendo urgente de acuerdo con las peculiaridades de cada caso.

En tercer lugar, parecen no haber sido suficientemente observadas las medidas de acceso a la salud que involucran el derecho de la propiedad intelectual. Es preciso recordar que la ley prevé posibilidades como la licencia compulsoria, es decir, la adquisición mediante pago, infelizmente confundida con alguna forma de expropiación, como denota el uso frecuente de la expresión “caída de patentes”. Finalmente, y como cuarto elemento para la reflexión, se considera la cuestión de los costos del suministro de salud pública en el modelo actual. Con el creciente resultado de la judicialización, los entes públicos fueron obligados a crear estructuras grandes y costosas para cumplir órdenes provenientes de las decisiones judiciales.

Los presupuestos fueron completamente dilacerados con la imposibilidad de previsión de los valores a ser gastados con esas determinaciones provenientes de la judicialización. Los costos de los procesos son exorbitantes en todos los niveles, desde los valores de los propios procedimientos de salud, hasta valores como multas por atraso, demoras, honorarios y demás gastos del proceso. Menos costoso será, indiscutiblemente, desplazar esos gastos por la conversión de parte de la estructura existente para la creación de núcleos de apreciación consensual de requerimientos de acciones de salud pública.

Los costos en salud, si ya son elevados, deben focalizar principalmente en la cobertura de tratamientos, concentrando la inversión directamente vinculada a la salud y, siempre que fuese posible, a la prevención. Y, además de eso, es necesario implementar la atención primaria de la salud, a contramano del proceso de judicialización.

Por otra parte, es necesario atender al costo del sistema en relación a la propia demanda y a los gastos de la judicialización en sí. La extrajudicialización consiste, por lo tanto, en un canal relevante para redistribuir recursos. La reducción del litigio en la vía judicial conduce a una economía de recursos públicos, concentra los gastos en los objetivos reales de las políticas públicas (la salud) y promueve, además, lo más importante: la mejor atención para las personas que necesitan los servicios de salud.

Cámaras extrajudiciales de mediación de procedimientos de salud

Inicialmente se desarrollaron brevemente cuatro premisas: salida del Poder Judicial; diálogo entre gestores del SUS; técnicas de adquisición de medicamentos por licencias compulsorias (que tantos insisten en designar “caída de patentes”); y consideración de costos estructurales.

A partir de ellas, puede ser posible formular una propuesta de reflexión sobre un posible método para estructurar una solución consensual y extrajudicial de los conflictos que involucran a la salud pública, a nivel estadual y municipal. Es perfectamente factible solucionar preventivamente muchas de las pretensiones que actualmente acaban siendo manejadas por medidas judiciales a partir del esfuerzo común de los implicados en ceder, cada cual en su parte, para la obtención del relevante bien pretendido. En este sentido, Carlini sugiere:

La solución de conflictos por medio de mecanismos no judiciales puede ser interpretada como una señal de madurez de una sociedad organizada, porque atribuye importancia al diálogo y al equilibrio de argumentos en lugar de la búsqueda de una solución dictada por un magistrado que no siempre tendrá las condiciones objetivas para tener en cuenta el impacto de su decisión para el conjunto de la mutualidad pública o privada 38.

Es pertinente hablar de procesos para reevaluar la posibilidad de medidas administrativas para procedimientos en salud no previstos en los protocolos del SUS. Una de las herramientas consiste en estructurar “cámaras de mediación” y procedimientos de salud, compuestas por equipos multidisciplinarios en las estructuras de los estados y los municipios. La participación de un representante de la Nación – con la función de analizar los requerimientos sobre las acciones de salud que estén fuera de las posibilidades descriptas en los protocolos clínicos y terapéuticos del SUS – también debe ser considerada.

Sobrepasada la fase de las negaciones a los pedidos administrativos formulados a las Secretarías de Salud, entrarán en escena las cámaras. Estos entes analizarán detenidamente los procedimientos, evaluando la posibilidad de concesión – independientemente de un proceso judicial – de las acciones de salud requeridas y justificadamente negadas.

Las negativas pueden ser objeto de reanálisis a partir de criterios ulteriores, más jurídicos que clínicos (médicos o farmacológicos), involucrando objetivamente casos concretos. En otras palabras, tendiendo a economizar tiempo, dinero y demás recursos que serían aplicados al trabajo de las acciones judiciales, se procede a la producción probatoria y a la decisión administrativa que sustituirá aquella que sería alcanzada en los tribunales. Para ello, dos recaudos operacionales deben ser adoptados: 1) la constitución de la cámara y su estructura de personal; 2) el detalle de los procedimientos.

Constitución de la cámara de mediación y procedimientos de salud

La creación de las cámaras puede tener lugar en espacios administrativos federales, estaduales o municipales, de acuerdo a la demanda de cada ente federal. Lo más adecuado es que sea estructurada a partir de la ya existente organización que gestiona el trato de los resultados de las acciones judiciales, incluso por la experiencia de los funcionarios y la disposición estructural apropiada.

Una composición igualmente propicia sería la de representantes de las Secretarías de Salud Estaduales y municipales, de las procuradurías del estado y del municipio, del Ministerio de Salud, de la Advocacía-General de la Nación, del Ministerio Público y de las defensorías. Además, obviamente de médicos con experiencia en judicialización, como peritos y representantes de los NAT.

No se pretende, por lo tanto, ignorar los avances alcanzados, sino incorporarlos, considerando si la vía judicial será indispensable, cuando la discusión de fondo, en realidad, recae sobre aspectos médicos. No obstante, considerando el interés igualmente práctico de este ensayo, lo más fácil y urgente podría ser la creación de esas cámaras por parte de los estados y municipios en sus procuradurías judiciales, con la participación de profesionales habilitados de las Secretarías de Salud.

Esto porque el esfuerzo, en este momento, se trata más del análisis jurídico sobre la viabilidad de prevenir el litigio que de especialidades de la salud propiamente. Así, parece coherente sugerir que el equipo formado para tal fin se inclina por la técnica jurídica, en el sentido de conocer la atención de criterios pacíficos o mayoritarios de decisión que han orientado las acciones judiciales en la concesión de tutelas, alcanzando, anticipada y preventivamente, recursos administrativos que “eximan” a los involucrados de litigios típicos de la judicialización.

Estandarización y pormenorización de los procedimientos

La estructuración de un sistema extrajudicial procura superar el “sistema de todo o nada”, vale decir, en el que se sigue el protocolo del SUS o se acude al Poder Judicial. Si, por un lado, el cambio de racionalidad es significativo, su implementación no exige trasformaciones profundas. El comienzo del trayecto permanece igual, iniciando con la solicitud de autorización del tratamiento por parte del paciente. Lo que cambia es el segundo paso porque, ante la negativa, no se salta directamente al Poder Judicial. Lo que se sugiere es una cámara completa y compuesta por representantes de todos los entes públicos involucrados en el ofrecimiento de la salud pública.

Asume la condición de un colegiado de apreciación extrajudicial, a lo cual le compete en análisis de la situación fáctica a la luz de las necesidades y singularidades del paciente, descriptas en el historial y el recetario médico del profesional del SUS o, en caso de ausencia justificada, elaborados por un médico particular. El pedido excepcional – luego de la negativa de la Secretaría de Salud – que autorizó la búsqueda del suministro aquí descripto debe estar acompañado de todos los documentos y elementos que sirvan de prueba para la modificación de la decisión anterior. Además de eso, le deben suceder pareceres emitidas por los NAT, recomendaciones del CNJ, de los comités de salud, de la jurisprudencia pacifica (o sabidamente mayoritaria) de los tribunales, entre otros.

En posesión de ese pedido y de la documentación, el colegiado atiende o desatiende administrativamente el pedido excepcional, por medio de una decisión fundamentada. Si se entendiera pertinente, se faculta al paciente interesado para la producción de otras pruebas. Si se entendiera necesaria una opinión posterior, el colegiado podrá encaminar la documentación a un médico oficial para que se manifieste al respecto. Valorar la extrajudicialización, que quede claro, no contraría el derecho constitucional a la acción judicial. Se defiende el desarrollo de mecanismos que faciliten la evaluación de singularidades, sin perjuicio de la evaluación de los fundamentos médicos, lo que, no obstante, no torna indispensable la esfera judicial.

Aunque posteriormente sea acertada la acción judicial por el mismo motivo, ésta se verá nutrida por el contenido probatorio adecuado, captado en el debido procedimiento administrativo, que permitirá el buen y técnico debate en el seno del proceso judicial. Es razonable, sin embargo, y también aconsejable que, en la imposibilidad urgente, la cámara sugerida sea creada en las procuradurías de los estados y municipios, dado que esos representantes estatales son los que lidian, a diario, con la judicialización y sus resultados. La Cámara de Mediación y Procedimientos de Salud deberá ser creada por ley o fundamentar sus acciones en una ley existente, en razón de la necesidad de que los recursos financieros públicos tengan su manejo y destino especificados en esa especie de normativa.

Consideraciones finales

El creciente volumen de demandas judiciales en el ámbito de la salud es notorio. Se considera que parte del problema está en el modo en que se organizó el sistema, adoptándose protocolos de tratamiento imperativos que, si por un lado son fundamentales para la organización del sistema, por el otro impulsan las acciones judiciales. En la esfera administrativa, el sistema convive en gran parte con la reducción de posibilidades (circuito “pedido administrativo, negativa, acción judicial” que no se sustenta más). De modo general, o el paciente sigue el protocolo usual o no podrá ver atendida su solicitud, incluso cuando la alternativa terapéutica ofrecida no se mostrara adecuada porque está agotada, es inapropiada, insuficiente o ineficaz.

Existen soluciones para la judicialización de la salud, pero exigen tomar las críticas al fenómeno en sus múltiples significados de modo constructivo. El frecuente argumento en relación a la separación de poderes cede lugar a la valoración de los “frenos y contrapesos” 39 y a los diálogos entre diferentes entes, constituyendo verdaderas redes de atención. La habitual censura a la interferencia del Poder Judicial en las políticas públicas no se resuelve con la imposibilidad de acceso a la esfera judicial, sino con el ofrecimiento de alternativas reales y concretas.

No obstante, no se pretende aquí deconstruir el sistema instalado, ni rechazar los NAT u otros mecanismos actuales. Lo que se recomienda es una nueva etapa que filtre casos de medicamentos fuera del protocolo, pero con costos más reducidos y una eficacia comprobada. El reconocimiento del derecho a determinado tratamiento, tanto en la esfera administrativa como en la esfera judicial, depende del cuadro específico de cada paciente. Enfatizar la prescripción, incluso fuera del protocolo, otorga valor a un filtro fundamental que, como se expuso, no impedirá el acceso a la vía judicial. Por el contrario, va a tornarla más calificada.

También hay que anoticiar sobre la repercusión de la cuestión del acceso a tratamientos médicos en los tribunales superiores. La Primera Sesión del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), al apreciar el recurso especial Resp 1657156/RJ, consideró la necesidad de circunstanciar el caso a la sistemática de los recursos repetitivos 40, es decir, establecer una solución que pueda ser aplicada en los diversos casos en que un mismo asunto jurídico es discutido. En una moción de orden presentada en la sesión de un juicio del día 24 de mayo de 2017 y publicada en el Diario de Justicia del día 31 de aquel mes, el tema a ser debatido fue designado como “Obligatoriedad del poder público de proveer medicamentos no incorporados en actos normativos del SUS” 41. Además de eso, se determinó la suspensión de todos los procesos pendientes, individuales o colectivos sobre el asunto a nivel nacional, salvo la solución de cuestiones urgentes sobre el suministro de medicamentos.

Se considera que el protocolo del SUS posee un carácter preponderante, pero no debe ser tomado como una lista taxativa del acceso a la salud. El acceso fuera del protocolo del SUS exige de modo imprescindible la adecuada comprobación de la necesidad y la justificación específica para cada caso clínico, tales como la hipótesis de inexistencia de alternativa terapéutica en el SUS, fracaso, incompatibilidad o imposibilidad de continuidad del uso del medicamento adoptado en las políticas públicas.

Es importante también subrayar que en el Supremo Tribunal Federal - STF (Tribunal Supremo de Justicia), se discute actualmente el “Deber del Estado de proveer medicamentos de alto costo a portadores de enfermedades graves que no poseen condiciones financieras para comprarlos”. Se trata de una cuestión igualmente central 42. Entre otros aspectos, se considera central indagar el propio significado de alto costo y su confrontación con otros elementos. Está instalado el desafío de cotejar entre múltiples factores, inclusive el tiempo de ocurrencia, los riesgos, la presencia de un carácter paliativo, la existencia de alternativas y sus efectos (incluso colaterales).

Para finalizar, es pertinente afirmar, en términos simples, una recomendación útil que puede ofrecerse: cuanto más el médico justifica, menos el juez “clinica”. Los desafíos están instalados y las soluciones tradicionales no deben ser despreciadas. Sólo que no se puede negar la insuficiencia del modelo actual, el potencial de nuevas soluciones, las grandes posibilidades del uso de formas (más) adecuadas de solución de conflictos y la necesidad de un esfuerzo conjunto para la adopción de remedios efectivos para la concreción del derecho a la salud.

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Recibido: 4 de Noviembre de 2016; Revisado: 10 de Marzo de 2017; Aprobado: 8 de Abril de 2017

Correspondência. Gabriel Schulman – Universidade Positivo. Departamento de Direito. Rua Professor Pedro Viriato Parigot de Souza, 5.300 CEP 81280-330. Curitiba/PR, Brasil.

Declaram não haver conflito de interesse.

Participación de los autores

Los autores participaron en conjunto de todas las etapas de elaboración del texto, incluyendo la concepción, el rastreo bibliográfico, el formato, la redacción y la revisión del artículo.

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