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Revista Bioética

versão impressa ISSN 1983-8042versão On-line ISSN 1983-8034

Rev. Bioét. vol.25 no.2 Brasília maio/ago. 2017

http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422017252189 

Atualização

(Des)judicialização da saúde: mediação e diálogos interinstitucionais

Alexandre Barbosa da Silva1 

Gabriel Schulman2 

1. Doutor alexxandreb@uol.com.br – União Educacional de Cascavel, Cascavel/PR.

2. Doutorando gabriel@schulman.com.br – Universidade Positivo, Curitiba/PR, Brasil.

Resumo

Partindo do exame da legislação, jurisprudência e doutrina, analisa-se o trajeto usual dos pedidos de medicamentos no Sistema Único de Saúde, enfatizando-se solicitações fora da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. O roteiro usual pelo qual a única resposta às negativas é a propositura de ações judiciais onera o sistema, torna-o complexo e potencializa iniquidades. Nesse contexto, procura-se repensar essa sistemática partindo de mecanismos não judiciais de solução de conflitos. Com base na premissa de que judicialização não nasce no judiciário e nele não termina, consideram-se medidas para “desjudicializar” a saúde: adoção de câmaras de mediação além do protocolo do Sistema Único de Saúde e antes das demandas judiciais; reforço do diálogo interinstitucional entre entidades como Defensoria Pública, Ministério Público, Secretaria de Saúde e Núcleos de Apoio Técnico dos tribunais; ampliação das vias não judiciais, facilitando o acesso, reduzindo gastos não destinados ao tratamento e aprimorando a saúde pública.

Palavras-Chave: Poder judiciário; Saúde pública; Judicialização da saúde; Mecanismos de avaliação da assistência à saúde

Criatividade é a inteligência se divertindo

Albert Einstein 1

O trajeto usual do fornecimento de medicamentos implica, na prática, que a única alternativa para a negativa seja a via judicial. Procura-se analisar a estrutura jurídica que conduziu a essa sistemática e identificar estratégias que possam incitar alternativas concretas para a desjudicialização. Não se preconiza, de modo algum, a impossibilidade de demandas judiciais para se discutir o acesso à saúde.

O que se propõe repensar é a inexistência de alternativas diante de um sistema no qual o medicamento que não está na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename) será necessariamente negado por órgãos de saúde, sem que haja espaço para se analisar as singularidades do projeto terapêutico.

Esse quadro nasce de processo mais amplo. Nesse sentido, a redemocratização do país, que trouxe a reboque a ressignificação do conceito de cidadania, consagrou a constitucionalização do direito amplo à saúde. Ademais, a ressignificação dos conceitos de saúde e doença 2,3 trouxe novas cores ao debate sobre seu sentido e alcance. Nesse sentido, é exemplar o conceito de saúde como bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença ou enfermidade 4, preconizado na Constituição da Organização Mundial de Saúde, aplicada no Brasil por meio do Decreto 26.042/1948 4.

Nessa linha, o artigo 196 da Constituição Federal 5 atende ao que determina o artigo 25, item 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos 6 ao tratar do acesso universal à saúde. Com efeito, por força da Lei Orgânica da Saúde, Lei 8.080/1990 7, garante-se acesso a tratamentos, incluindo o fornecimento de medicamentos. Longe de significar ausência de custos, a estruturação de sistema acessível ao usuário representa parcela significativa do orçamento. Essas transições geraram igualmente mudança sobre a visão das pessoas em relação ao Judiciário, propiciando-lhe papel de destaque nessa transformação do acesso aos serviços e tutelas da saúde, o que contribuiu para intensificar o fenômeno da presença jurisdicional na saúde 8,9.

O tema suscita inúmeros e necessários debates, projetando-se em diversos vetores, como se tem apontado em diversos escritos doutrinários 8 e em reiteradas decisões judiciais. Sob o prisma da efetividade e da realidade, questionam-se os limites do direito à saúde, os quais devem demandar constante revisão, seja diante da rápida modificação das técnicas médicas e farmacêuticas, seja pela própria vocação expansiva dos direitos fundamentais 10. Essas características impõem tanto a ampliação como a percepção de que as tarefas possam ser realizadas gradualmente, como construção contínua 11.

Entre as discussões ou argumentos mais presentes estão: impacto das demandas no orçamento público, divergências sobre o modo de gastar e gerir, incremento de custos, reserva do possível 12-14, provisionamentos para medidas judiciais e mínimo existencial. Como se costuma dizer com simplicidade, mas sabedoria, saúde não tem preço, mas tem custo, o que torna o debate sobre sua extensão desafio constante. Assim, a vocação expansiva do direito à saúde exige o constante repensar de seu sentido e limites.

No campo operacional, verifica-se incremento do rigor, da cientificidade e da organização do sistema, com a valorização da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec) no Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata o artigo 19-Q da Lei Orgânica da Saúde 7. Notam-se importantes avanços quanto à realização fática do acesso à saúde pela via jurisdicional, com a concretização e tempestividade das tutelas, evitando-se o perecimento de direitos e concretizando-se a proteção efetiva 15. Não obstante, é possível perceber reiterados excessos na concessão de tutelas, em virtude da insuficiência de critérios decisórios (ou desatenção a sua aplicação) 16, com o que se compromete a coisa pública e o próprio direito à saúde 17.

Diante desse cenário, considera-se essencial examinar o atual procedimento de acesso ao sistema de saúde. Em resumo, há o pedido administrativo que culmina no fornecimento ou na recusa, muitas vezes fundada em critérios de competência (indicação de que caberia a outro ente) ou de não abrangência pelo protocolo padrão, sem se oferecer alternativas ao paciente, que poderiam, inclusive, ser aquelas do protocolo. Não se pode esquecer que, muitas vezes, para o paciente e seus familiares, há pouco acesso ao conhecimento da esfera jurídica, dos trâmites burocráticos e mais ainda em relação ao quadro clínico.

De modo a repensar o sistema, foram analisadas decisões judiciais, legislação vigente e doutrina, visando expor como se promove (ou se nega) o acesso e apresentar alternativas. Em síntese, propõe-se espécie de fuga do Judiciário por meio de acesso direto, mediação e diálogos interinstitucionais. Busca-se evitar judicialização, especialmente nos seguintes casos: 1) o medicamento está na Rename (quando a concessão é imperativa); 2) o custo do tratamento é baixo e sua eficácia é demonstrada com maior facilidade; 3) há alternativa terapêutica que atende plenamente à solicitação do paciente, como medicamentos que possuem mesmo princípio ativo (genéricos), variando apenas quanto ao nome comercial; 4) o uso de Núcleo de Apoio Técnico (NAT) dos tribunais ou base de dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) permite concluir antes mesmo da ação judicial pela absoluta adequação do pleito.

Essa adequação pode incluir até mesmo medicamentos fora da lista-padrão, respeitados os critérios sobre os quais é preciso refletir, mas que podem envolver custo-efetividade, análise pela Conitec em curso, reconhecimento pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e inexistência de alternativa.

Já é passada a hora de pensar em mecanismos criativos que dimensionem coerentemente o acesso à saúde e a proteção do público, para além do Judiciário, por meio de instrumentos de desjudicialização que harmonizem interesses individuais e coletivos, resguardando o erário, o acesso e a necessária velocidade nos cuidados com a saúde.

Medicamentos essenciais e os não incluídos na Rename

A obtenção de medicamentos no âmbito do SUS, como regra geral, pressupõe paciente atendido pela rede pública e com prescrição de profissional do sistema público. Essa é a regra, ainda que seja muitas vezes ignorada pelo judiciário em algumas comarcas, tanto na justiça federal quanto na estadual. Apesar dos esforços para estruturar o sistema, o volume de ações em saúde tem crescido. O desafio motivou o CNJ a organizar as denominadas Jornadas de Direito da Saúde, que buscaram, entre outras medidas, distanciar-se tanto de perfil burocrático que vislumbrasse rol exauriente de procedimentos quanto de humanismo ingênuo que ignore que a saúde não tem preço, mas tem custos.

São exemplares desse amadurecimento: 1) adoção da exigência de renovação periódica do relatório médico em tratamentos contínuos diante de caráter estrutural 18 das decisões que o asseguram, e a preferência por medicamentos registrados na Anvisa; 2) caráter excepcional de medicamentos que não integram o protocolo do SUS (não protocolizados); 3) implementação de NAT para auxiliar os magistrados com conhecimentos na área da saúde.

Entretanto, esses esforços não têm solucionado a questão por inteiro, permanecendo a busca ao Judiciário como foco diante da negativa do Ministério da Saúde e secretarias estaduais e municipais de saúde para determinados medicamentos e tratamentos específicos. Segundo o atual regime, o gestor público não pode fornecer medicamentos fora do protocolo da Rename. Isso acaba por encaminhar ao Judiciário todas as situações sem acesso a tratamento, como a de paciente que esgotou alternativas usuais (ou por limitações de saúde ou por não as empregar); cidadão com negativa de procedimento que consta na Rename; e casos de pedidos completamente descabidos.

Em outros termos, estruturou-se sistema em que a via judicial torna-se caminho tão natural quanto indispensável diante de qualquer negativa, não importando sua natureza ou pertinência. Se na via administrativa a crítica se concentra nas limitações, no tocante à atuação do Judiciário a preocupação com grande frequência se dá em torno de concessões potencialmente excessivas, sendo que a virtude do meio termo tem sido alvo de duros debates. Com efeito, são frequentes as decisões judiciais para que leis e portarias sejam superadas em benefício da necessidade específica de determinado paciente.

Na visão de Arenhart 18, os desafios alcançam ainda o plano orçamentário, com destaque ao desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao subfinanciamento da saúde e à confusão entre piso e teto dos aportes na saúde. Em atenção aos preceitos de igualdade, impessoalidade e mesmo para fins de organização, há (ou deve haver) preferência pela dispensa de medicamentos que integram o protocolo do SUS. Todavia, tendo em vista a natureza especialíssima do direito à saúde, tem-se determinado judicialmente, em caráter subsidiário, a oferta de fármaco fora da Rename quando demonstrada inexistência, ineficácia, incompatibilidade ou esgotamento do protocolo instituído pelo SUS, na medida do que é viável e razoável exigir do paciente.

Nessa linha, a Súmula 101 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, publicada em 2016, estabelece que para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido 19. Considerando que o paciente fica vinculado à demonstração dessa insuficiência dos protocolos clínicos, a decisão judicial deve atentar e fundamentar a excepcionalidade. É esse o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como ilustra a seguinte ementa:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Fornecimento de medicamento. Responsabilidade solidária dos entes federados. Reafirmação da jurisprudência sob a sistemática da repercussão geral. RE 855.178-RG. Fornecimento de medicamento fora da lista do SUS. Possibilidade. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inocorrência. Agravo regimental desprovido 20.

O Enunciado 4 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ também enfatizou que Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) são elementos organizadores da prestação farmacêutica, e não limitadores. Assim, no caso concreto, quando todas as alternativas terapêuticas previstas no respectivo PCDT já tiverem sido esgotadas ou forem inviáveis ao quadro clínico do paciente usuário do SUS, pelo princípio do art. 198, III, da CF [Constituição Federal], pode ser determinado judicialmente o fornecimento, pelo Sistema Único de Saúde, do fármaco não protocolizado 21.

Isso significa que, na atual configuração institucional, a via judicial se torna a regra para se obter medicamentos fora dos protocolos do SUS, exigindo custosa procedimentalização de todos os envolvidos: judiciário, gestor público e paciente, esforço econômico e conjuntural de expressiva complexidade. O Judiciário assume nova incumbência, qual seja, de se estruturar com pessoal técnico para realizar pareceres, perícias e análises que servirão de subsídio à decisão. Eis que está em jogo não apenas a interpretação do ordenamento, mas a verificação de certos elementos concretos ligados ao quadro do paciente e ao tratamento que se espera obter.

Por sua vez, o gestor público depende de complexa estrutura para adquirir, armazenar e disponibilizar remédios. Deve ainda organizar procedimentos de aplicação e efetivação de tratamentos. Quando se trata de medicamentos fora do protocolo, a dificuldade de operacionalização é um desafio que não pode ser desprezado. O paciente deve arcar, para além do custo financeiro, com o ônus do tempo para obter tratamento, nem sempre rápido, ainda que com tutela judicial de urgência deferida. O procedimento atual enseja sobreposição de avaliações feitas de modo independente e muitas vezes desprovidas de diálogo.

Mesmo quando o paciente ingressa com laudo do profissional do SUS, é feita nova avaliação pela Secretaria de Saúde (antes da negativa), ao que se segue parecer do NAT vinculado ao Tribunal e ainda perícia, tudo para se alcançar a mesma finalidade para o mesmo paciente. As procuradorias municipais, estaduais e federais, por sua vez, não podem concordar com os pedidos, independentemente dos documentos do paciente ou mesmo dos custos dos remédios (ao contrário, por exemplo, de execuções fiscais, cujo baixo valor permite ao Estado não agir), dispendendo recursos, então, para (re)discutir tratamentos.

Esse modus operandi, flagrantemente burocrático, gera desperdício de recursos, desconfiança em relação ao sistema e ao médico que prescreve e desconsidera custos da própria ação judicial 22. Toda a complexa e oficial tratativa para dispensação de medicamentos e tratamentos, pela via judicial, gera substancial gasto de tempo e custos financeiros absolutamente desproporcionais ao interesse das pessoas, públicas e particulares, que precisam solucionar seus interesses no litígio. A análise se torna ainda mais complexa quando se nota que a maior parte das demandas é julgada procedente 23. Em outras palavras, deve-se localizar elementos e modos de agir que objetivem o acesso aos serviços de saúde sem que se precise movimentar toda a máquina judiciária – e a administrativa igualmente complexa – criada pela resistência ao acordo entre paciente e serviço público.

O conflito de interesses que nasce desse impasse precisa ser equalizado para facilitar a resolução para ambos os lados. É preciso refletir sobre limites e possibilidades a serem compartilhados visando a não judicialização da saúde, e a possibilidade de decisões sem a presença do Judiciário. O enfrentamento conjunto é necessário, sem descabidas resistências, para se alcançar caminho adequado, coerente e justo para que se concretize o ordenamento do artigo 196 do texto constitucional 5.

Propostas para enfrentar a judicialização

Sumarizando alguns pontos essenciais, a descrição do modelo atual permite observar alguns sintomas: 1) prevalência de solução judicial diante de negativas, com grande número de ações individuais 9; 2) elevados custos não relacionados a tratamentos estruturados para atender o sistema; 3) ônus do tempo na disponibilização do medicamento ou tratamento; 4) diálogo insuficiente entre entes públicos e privados e entre diferentes esferas da administração pública; e 5) sobreposição de avaliações médicas independentes.

À luz desse quadro, é possível pensar ajustes que sejam aptos a contribuir para melhorar o sistema de saúde, já nitidamente muito mais estruturado do que estava durante a edição da Lei Orgânica da Saúde. Pode-se, como fundamento de algumas sugestões objetivas explicitadas neste artigo, apontar quatro situações. Primeiro, a necessidade de se ter em conta que a judicialização (aqui tomada como fluxo excessivo ao Judiciário) não pode ser combatida apenas dentro do Judiciário, haja vista que as ações judiciais são consequência e não a própria causa. Ou, como se diz na área da saúde, são efeito colateral:

Uma estratégia utilizada pelo Judiciário em algumas comarcas tem sido a atuação extrajudicial, que amplia as possibilidades de sua atuação e de efetivação do direito à saúde. Isso possibilita pensar a ideia de juridicização das relações sociais (conflitos são discutidos sob o ponto de vista jurídico), sem ocorrer necessariamente uma judicialização (ao máximo, evita-se levar os conflitos ao Judiciário). Em virtude dessa atuação, observa-se uma valorização do diálogo, de modo a gerar ações efetivas no encaminhamento e resolução dos conflitos. Além disso, contribui decisivamente para a constituição de uma política judiciária de saúde 24.

Ademais, pensar somente em conciliação antes ou durante o processo, mas efetivada no âmbito do judiciário, em fase preliminar ou posterior ao ajuizamento, em audiência para essa finalidade, por exemplo, obviamente não evita o acionamento da máquina que se quer justamente manter à margem da discussão. Para se alcançar o objetivo aqui proposto, deve-se ter em mente a possibilidade de espaços administrativos que avaliem especificamente os casos concretos dos pacientes e possam aferir a necessidade (ou não) de se liberar tratamentos para além dos protocolos clínicos.

Esses espaços de debate extrajudicial devem, preferencialmente, contar com a participação do Ministério Público, da Defensoria Pública e dos entes envolvidos nas competências de oferta dos procedimentos e fármacos. Trata-se de perspectiva que se alinha à política nacional de incentivo à autocomposição, que tem fundamentos na Resolução CNJ 125/2010 25, cuja finalidade é fomentar ordem jurídica justa a partir de políticas públicas para soluções consensuais de conflitos. Com o mesmo intuito, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) emitiu a Resolução CNMP 118/2014 26.

A mediação administrativa na área da saúde se mostra alternativa viável e interessante 27. Inclusive porque, se não houver composição, os elementos produzidos podem integrar ação judicial. Isso contraria o procedimento mais usual, em que a análise da Secretaria de Saúde não integra propriamente a análise do juízo, a não ser pela carta de negativa que nem sempre densifica a questão, muitas vezes concentrando-se somente na ausência de previsão do remédio em protocolo clínico.

Exemplo é o projeto “SUS Mediado”, lançado em 2012 no Rio Grande do Norte, que reúne a Defensoria Pública Estadual, a Procuradoria Geral do Estado, a Secretaria de Saúde Estadual, a Defensoria Pública da União, a Procuradoria Geral do Município de Natal e a Secretaria de Saúde Municipal. Em resumo, o formato do projeto assim se coloca:

As sessões de mediação para resolução administrativa das questões de saúde amparadas pelo programa ocorrem todas às quartas-feiras, através de uma Câmara de Conciliação, composta por um farmacêutico, um médico, um Defensor Público Estadual, um representante da Procuradoria Geral do Estado e do Município e pelo assistido, que se reúnem na Sede da Defensoria Pública do Estado com o escopo precípuo de solucionar a demanda extrajudicialmente, garantindo a esse a efetivação, no plano concreto, do direito à saúde. Ainda, através do referido programa, assegura-se ao cidadão que não teve o seu caso solucionado no âmbito extrajudicial, a possibilidade de opor demanda judicial própria, através de Defensor Público Estadual ou Federal, para efetivação do seu direito 28.

De modo similar, foi criada em 2013, no Distrito Federal, a Câmara Permanente Distrital de Mediação em Saúde (Camedis), que teve por finalidade auxiliar na redução das ações judiciais. Segundo o Conselho Nacional de Secretários de Saúde, a margem de crescimento das demandas judicializadas no âmbito da SES/DF [Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal] é de aproximadamente 30% a cada ano 29. A Portaria Conjunta 1/2013 define, em seu artigo 2º, que a Camedis tem como missão institucional buscar solução às demandas por serviços e produtos de saúde, com o intuito de evitar ações judiciais ou propor soluções para aquelas em trâmite 30.

A partir de acordo, definiu-se que, antes da demanda, a Secretaria de Saúde verifica se o medicamento compõe o protocolo do SUS. Caso não conste, é oferecida alternativa terapêutica, o que demonstra participação mais ativa do cidadão no processo decisório, apto a distanciar-se da litigiosidade, uma das causas óbvias da judicialização. Em Brasília, a cultura da litigiosidade é ainda muito presente e, como consequência, é usado o modelo adversarial do processo judicial na efetivação do direito à saúde.

Porém, os resultados já alcançados permitem compreender a Camedis como estratégia extrajudicial promissora. Essa Câmara se concentrou em três grandes medidas institucionais de efetivação do direito à saúde: fortalecer espaço de diálogo institucional a partir do Comitê Distrital; constituir estrutura de resolução consensual de conflitos em saúde; e empoderar cidadãos a partir de soluções consensuais 31.

No Rio de Janeiro, como protocolo, definiu-se que a Defensoria Pública, responsável por significativa parcela das ações sobre medicamentos no estado, deve consultar previamente as secretarias de estado e do município na tentativa de obter os medicamentos pela via administrativa. Não sendo viável, ajuíza-se ação. No mesmo estado, em acordo entre Secretaria de Estado de Saúde, Secretaria Municipal de Saúde e Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro – órgão responsável pela maior parte das demandas de medicamentos no estado – estabeleceu fluxo que facilitou o fornecimento de medicamentos. Com base nesse consenso, o procedimento adotado foi:

Quando o paciente desejasse ingressar com ação pleiteando medicamento ou insumo de saúde de competência do estado ou do Município, a Defensoria Pública deveria exigir laudo médico do Sistema Único de Saúde e antes de protocolizar a ação, enviaria um ofício aos entes federativos questionando se o item pleiteado estava disponível. Caso o estado e/ou o município possuíssem o medicamento ou insumo, deveriam fazer contato com o paciente e agendar a retirada, comunicando o fato a Defensoria. Apenas diante da resposta negativa dos entes públicos que a ação seria proposta 32.

A aproximação dos entes é fundamental, e o diálogo entre gestores facilita muito a alteração gradual das políticas públicas. Essas interfaces permitem compreender melhor e enfrentar as origens do problema, inclusive repensando as ações governamentais. É possível até mesmo aproveitar a experiência anterior de processos em que medicamentos e tratamentos foram reiteradamente concedidos em juízo, com fundamento suficiente, para que se alterem políticas públicas. Não se trata aqui de apoiar desenfreado ativismo judicial, mas de resgatar o caráter dinâmico do sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Trata-se de distinguir ativismo de judicialização, por conta de suas óbvias peculiaridades jusfilosóficas 32.

Nessa toada, Amaral 10 recomenda que se aproveitem as demandas judiciais individuais para a racionalização do sistema: se o Judiciário, ao invés de substituir a decisão do agente público pela sua, exigir deste que num prazo curto justifique suas escolhas e procedimentos e, ao final desse prazo, apreciar as razões trazidas, ainda que para não acatá-las, talvez se esteja dando um grande passo para uma maior racionalização 33.

A própria possibilidade de negócios jurídicos processuais antecedentes pode servir como válvula para se pensar os procedimentos de maneira abrangente, conforme o artigo 190 do Código de Processo Civil (CPC) 34. Sobre a viabilidade de negócio jurídico processual envolvendo o Ministério Público e a Fazenda Pública, recomenda-se a leitura dos Enunciados 253 e 256 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis 35.

Hoje o acesso à justiça não é mais aquele “quantitativo”, que tem origem no “Projeto de Florença” de 1973 sob a batuta e liderança de Cappelletti 36, que pretendia facilitar a judicialização das pretensões, evitando que as partes deixassem de fazer valer seu acesso ao judiciário para garantir direitos. Entre nós, isso aconteceu nas reformas do CPC da década de 1990 e, especialmente, com a criação dos juizados especiais.

O processo deveria ser instrumental, com a atribuição ao juiz de aplicar solitariamente os valores (uniformes) da sociedade, podendo, inclusive, fazer uso alternativo do direito 37. Isso gerou flagrante esgotamento das condições de o judiciário atender minimamente às pretensões em tempo e condições adequados. O caminho que se prevê como efetivo, e que está explicitado no novo CPC, é o do acesso “qualitativo” à justiça 36, ou seja, que leva em conta não apenas os resultados adequados do processo, mas, preferencialmente, a satisfação das pretensões por vias extrajudiciais e consensuais de atuação.

Em segundo lugar, com base na premissa de que a judicialização não nasce nem termina no judiciário, devem ser fomentados e colocados em prática o que se pode denominar “diálogos interinstitucionais”. Atualmente há um abismo entre as diversas esferas envolvidas no trâmite: o paciente deve obter receita do médico do SUS, que, em seguida, é confrontada por um médico do NAT. Na sequência, passa pela apreciação de médico perito, e ainda há a possibilidade de o laudo ser conferido por mais de um médico do SUS. O redirecionamento desse modelo, para se evitar a sobreposição de atuações e conferir credibilidade diferenciada ao médico no âmbito da esfera judicial, parece ser mais consentâneo aos preceitos constitucionais.

Não apenas isso. Na esfera extrajudicial, com a criação de câmaras de mediação e procedimentos, o tema será tratado de forma multidisciplinar pelas mais diversas instâncias que geram o SUS, com a possível participação do Ministério Público. A interinstitucionalização dos procedimentos, em relação à solução consensual (extrajudicial) dos conflitos, dará maior segurança aos entes públicos e facilitará o acesso à saúde pela população. Para tanto, será necessária boa vontade e cooperação entre os envolvidos.

Não é coerente imaginar que a conjugação de esforços conduza a fins diversos da melhor técnica decisória para a dispensação da saúde. Uma vez que diversos especialistas apreciem a situação concreta, o resultado tende a ser usar a melhor decisão técnico-científica para adequar o tratamento à pessoa, aliada ao custo razoável e suportável pelo sistema, sendo urgente de acordo com as peculiaridades de cada caso.

Em terceiro, parece não terem sido ainda suficientemente observadas as medidas de acesso à saúde que envolvem o direito da propriedade intelectual. É preciso lembrar que a lei prevê possibilidades como a licença compulsória, ou seja, a aquisição mediante pagamento, infelizmente confundida com alguma forma de expropriação, como denota o uso frequente da expressão “quebra de patentes”. Por fim, e como quarto elemento para reflexão, considera-se a questão dos custos do fornecimento de saúde pública no modelo atual. Com o crescente resultado da judicialização, os entes públicos foram obrigados a criar estruturas grandes e custosas para cumprir ordens oriundas das decisões judiciais.

Os orçamentos foram completamente dilacerados com a impossibilidade de previsão de valores a serem dispendidos com essas determinações provenientes da judicialização. Os custos dos processos são exorbitantes em todos os níveis, desde os valores dos próprios procedimentos de saúde até valores como multas por atraso, custas, honorários e demais despesas do processo. Menos custoso será, indiscutivelmente, deslocar essas despesas pela conversão de parte da estrutura existente para a criação de núcleos de apreciação consensual de requerimentos de ações de saúde pública.

As despesas em saúde, se já estão elevadas, devem enfocar principalmente o custeio de tratamentos, concentrando o investimento diretamente vinculado à saúde e, sempre que possível, à prevenção. É, além disso, necessário incrementar a atenção à saúde primária, na contramão do processo de judicialização.

Ademais, é preciso atentar ao custo do sistema em relação à própria demanda e às despesas da judicialização em si. A extrajudicialização consiste, portanto, em canal relevante para realocar recursos. A redução da litigiosidade na via judicial conduz à economia de recursos públicos, concentra gastos nos reais objetivos das políticas públicas (a saúde) e promove ainda o mais importante: o melhor atendimento a pessoas que necessitem dos serviços de saúde.

Câmaras extrajudiciais de mediação de procedimentos de saúde

Inicialmente foram desenvolvidas brevemente quatro premissas: saída do judiciário; diálogo entre gestores do SUS; técnicas de aquisição de medicamentos por licenças compulsórias (que tantos insistem em designar “quebra de patentes”); e consideração de custos estruturais.

A partir delas, pode ser possível formular proposta de reflexão sobre possível método para estruturar solução consensual e extrajudicial dos conflitos envolvendo saúde pública, em nível estadual e municipal. É perfeitamente factível solucionar preventivamente muitas das pretensões que atualmente acabam manejadas por medidas judiciais a partir do esforço comum dos envolvidos em ceder, cada qual em sua parte, para a obtenção do relevante bem pretendido. Nesse sentido, Carlini sugere:

Solução de conflitos por mecanismos não judiciais pode ser interpretada como sinal de maturidade de uma sociedade organizada, porque atribui importância ao diálogo e ao sopesamento de argumentos em lugar da busca por uma solução ditada por um magistrado que nem sempre terá condições objetivas de levar em conta o impacto de sua decisão para o conjunto da mutualidade pública ou privada 38.

É cabível falar em processos para reavaliar a possibilidade de medidas administrativas para procedimentos em saúde não previstos nos protocolos do SUS. Uma das ferramentas consiste em estruturar “câmaras de mediação” e procedimentos de saúde, compostas por equipes multidisciplinares nas estruturas de estados e municípios. A participação de representante da União – com a função de analisar requerimentos sobre ações de saúde que estejam fora das possibilidades descritas nos protocolos clínicos e terapêuticos do SUS – também deve ser considerada.

Ultrapassada a fase dos indeferimentos a pedidos administrativos formulados para Secretarias de Saúde, entrarão em cena as câmaras. Esses entes analisarão detidamente os procedimentos, avaliando a possibilidade de concessão – independentemente de processo judicial – das ações de saúde requeridas e justificadamente negadas.

Os indeferimentos podem ser objeto de reanálise a partir de critérios doravante mais jurídicos do que clínicos (médicos ou farmacológicos), envolvendo objetivamente casos concretos. Em outras palavras, visando economizar tempo, dinheiro e demais recursos que seriam aplicados ao trabalho das ações judiciais, procede-se à produção probatória e à decisão administrativa que substituirá aquela que seria alcançada nos tribunais. Para tanto, duas providências operacionais devem ser adotadas: 1) constituição da câmara e sua estrutura de pessoal; 2) detalhamento dos procedimentos.

Constituição da câmara de mediação e procedimentos de saúde

A criação das câmaras pode acontecer em espaços administrativos federais, estaduais ou municipais, conforme a demanda de cada ente federativo. O mais adequado é que seja estruturada a partir da já existente organização que gere o trato dos resultados das ações judiciais, até pela experiência dos funcionários e apropriada disposição estrutural.

Composição igualmente propícia seria a de representantes das secretarias de saúde estaduais e municipais, das procuradorias de estado e de município, do Ministério da Saúde, da Advocacia-Geral da União, do Ministério Público e das defensorias. Além, obviamente, de médicos experientes em judicialização, como peritos e representantes dos NAT.

Não se pretende, portanto, ignorar os avanços alcançados, mas incorporá-los, ponderando se a via judicial será indispensável quando a discussão de fundo, na realidade, recai sobre aspectos médicos. Não obstante, considerando-se o interesse igualmente prático deste ensaio, o mais fácil e urgente poderia ser a criação dessas câmaras pelos estados e municípios em suas procuradorias judiciais, com a participação de profissionais habilitados das secretarias de saúde.

Isso porque o intuito, neste momento, trata mais da análise jurídica sobre a viabilidade de se prevenir o litígio do que propriamente de especialidades de saúde. Assim, parece coerente sugerir que a equipe formada para tal finalidade se debruce sobre a técnica jurídica, no sentido de conhecer o atendimento a critérios pacíficos ou majoritários de decisão que têm norteado as ações judiciais na concessão de tutelas, alcançando, antecipada e preventivamente, providências administrativas que “poupem” os envolvidos em litígios típicos da judicialização.

Padronização e detalhamento dos procedimentos

A estruturação de sistema extrajudicial visa superar o “sistema de tudo ou nada”, vale dizer, em que se segue o protocolo do SUS ou se busca o Judiciário. Se, por um lado, a mudança de racionalidade é significativa, sua implementação não exige mudanças profundas. O começo do trajeto permanece o mesmo, iniciando com a solicitação de liberação do tratamento pelo paciente. O que muda é o segundo passo, porque, diante da negativa, não se salta diretamente ao Judiciário. O que se sugere é câmara completa e composta por representantes de todos os entes públicos envolvidos nas providências de saúde pública.

Assume a condição de colegiado de apreciação extrajudicial, ao qual se incumbe a análise da situação fática à luz das necessidades e singularidades do paciente, descritas no prontuário e receituário médico de profissional do SUS, ou, em caso de justificada ausência, elaborados por médico particular. O pedido excepcional – após o indeferimento da Secretaria de Saúde – que autorizou a busca pela providência aqui descrita deve estar acompanhado por todos os documentos e elementos que sirvam de prova à modificação da decisão anterior. Além disso, devem seguir pareceres emitidos por NAT, recomendações do CNJ, de comitês de saúde, da jurisprudência pacífica (ou sabidamente majoritária) dos tribunais, entre outros.

De posse de tal pedido e documentação, o colegiado defere ou indefere administrativamente o pedido excepcional, por meio de decisão fundamentada. Se entender pertinente, faculta-se ao paciente interessado a produção de outras provas. Se entender necessária ulterior opinião, o colegiado poderá encaminhar os autos a médico oficial para manifestação. Valorizar a extrajudicialização, deixe-se claro, não contraria o direito constitucional à ação judicial. Defende-se o desenvolvimento de mecanismos que facilitem a avaliação de singularidades, sem prejuízo da avaliação dos fundamentos médicos, o que, contudo, não torna indispensável a esfera judicial.

Ainda que posteriormente seja ajuizada ação judicial pelo mesmo motivo, esta será nutrida pelo conteúdo probatório adequado, captado nesse devido procedimento administrativo, que permitirá o bom e técnico debate no seio do processo judicial. Razoável, porém, e também aconselhável, que, na impossibilidade urgente, a sugerida câmara seja criada nas procuradorias de estados e municípios, uma vez que esses representantes estatais são os que lidam, diariamente, com judicialização e seus resultados. A Câmara de Mediação e Procedimentos de Saúde deverá ser criada por lei ou fundamentar suas ações em lei existente, por conta da necessidade de as verbas públicas terem seu manuseio e destino especificados nessa espécie normativa.

Considerações finais

O crescente volume de demandas judiciais no âmbito da saúde é notório. Considera-se que parte do problema está no modo como se organizou o sistema, adotando-se protocolos de tratamento imperativos, que, se por um lado são fundamentais para a organização do sistema, de outro impulsionam as ações judiciais. Na esfera administrativa, o sistema convive em grande parte com a redução de possibilidades (circuito “pedido administrativo, negativa, ação judicial” que não mais se sustenta). De modo geral, ou o paciente segue o protocolo usual ou não poderá ter sua solicitação atendida, mesmo quando a alternativa terapêutica oferecida não se mostrar adequada porque esgotada, inapropriada, insuficiente ou ineficaz.

Há soluções para a judicialização da saúde, mas exigem tomar as críticas ao fenômeno em seus múltiplos significados de modo construtivo. O frequente argumento em relação à separação de poderes cede lugar à valorização dos “freios e contrapesos” 39 e dos diálogos entre diferentes instâncias, compondo verdadeiras redes de atendimento. A habitual censura à interferência do Judiciário nas políticas públicas não se resolve com a impossibilidade de acesso à esfera judicial, mas com a oferta de alternativas reais e concretas.

No entanto, não se pretende aqui desconstruir o sistema posto, nem rejeitar os NAT ou outros mecanismos atuais. O que se recomenda é nova etapa que filtre casos de medicamentos fora do protocolo, mas com custos reduzidos e eficácia comprovada. O reconhecimento do direito a determinado tratamento, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, depende do quadro específico de cada paciente. Enfatizar a prescrição, inclusive fora do protocolo, valoriza filtragem fundamental que, como exposto, não impedirá o acesso à via judicial. Ao contrário, vai qualificá-la.

Cumpre ainda comentar a repercussão da questão do acesso a tratamentos médicos nos tribunais superiores. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o recurso especial Resp 1657156/RJ, considerou a necessidade de circunstanciar o caso à sistemática dos recursos repetitivos 40, ou seja, estabelecer uma solução que possa ser aplicada aos diversos casos em que a mesma matéria jurídica é discutida. Em questão de ordem apresentada na sessão de julgamento do dia 24 de maio de 2017 e publicada no Diário de Justiça no dia 31 daquele mês o tema a ser debatido foi designado: “Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS” 41. Além disso, determinou-se a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos sobre a matéria ao nível nacional, ressalvada a solução de questões urgentes sobre o fornecimento de medicamentos.

Considera-se que o protocolo do SUS possui caráter preponderante, mas não deve ser tomado como um rol taxativo do acesso à saúde. O acesso fora do protocolo do SUS exige – de modo imprescindível – a adequada comprovação da necessidade e justificativa específica para cada caso clínico, tais como as hipóteses de inexistência de alternativa terapêutica no SUS, insucesso, incompatibilidade ou impossibilidade de continuidade do uso do medicamento adotado nas políticas públicas.

É importante também sublinhar que no Supremo Tribunal Federal (STF), discute-se atualmente o “dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo”. Trata-se de questão igualmente central 42. Entre outros aspectos, considera-se central indagar o próprio significado de alto custo e sua confrontação com outros elementos. Está posto o desafio do cotejo entre múltiplos fatores, inclusive o tempo de sobrevida, os riscos, a presença de caráter paliativo, a existência de alternativas e seus efeitos (inclusive colaterais).

Para finalizar, cumpre afirmar, em termos simples, oferecer uma recomendação útil: quanto mais o médico justifica, menos o juiz clinica. Os desafios estão postos e as soluções tradicionais não devem ser desprezadas. Apenas não se pode negar a insuficiência do modelo atual, o potencial de novas soluções, as grandes possibilidades do uso de formas (mais) adequadas de solução de conflitos e a necessidade de um esforço conjunto para adoção de remédios efetivos para concretização do direito à saúde.

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Recebido: 4 de Novembro de 2016; Revisado: 10 de Março de 2017; Aceito: 8 de Abril de 2017

Correspondência. Gabriel Schulman – Universidade Positivo. Departamento de Direito. Rua Professor Pedro Viriato Parigot de Souza, 5.300 CEP 81280-330. Curitiba/PR, Brasil.

Declaram não haver conflito de interesse.

Participação dos autores

Os autores participaram em conjunto de todas as etapas de elaboração do texto, inclusive concepção, pesquisa bibliográfica, formatação, redação e revisão do artigo.

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