Sífilis congénita y rechazo terapéutico por las mujeres embarazadas: análisis legal y bioético

Resumen

La sífilis congénita es una enfermedad que aún sigue en la rutina del sistema de salud a pesar de los esfuerzos públicos. Aunque existen métodos de prevención efectivos y generalizados, los tratamientos con alto costo-beneficio y disponibles en el Sistema Único de Salud, además de la atención prenatal con alta cobertura, las tasas epidemiológicas de la enfermedad siguen siendo relevantes y preocupantes. Una de las barreras para su erradicación es el rechazo terapéutico de la madre. Por lo tanto, se plantean cuestiones importantes, como la responsabilidad médica con relación al rechazo, la responsabilidad de la mujer embarazada por el feto y las implicaciones legales que impregnan este problema. El propósito de este artículo es responder a estos interrogantes y sus repercusiones bioéticas y legales.

Feto; Sífilis congénita; Relaciones materno-fetales; Cumplimiento y adherencia al tratamiento; Derechos del paciente

Resumo

A infecção congênita pela sífilis é uma doença que, apesar dos esforços públicos, ainda se mantém na rotina do sistema de saúde. Embora haja métodos de prevenção efetivos e muito disseminados, tratamento com alto custo-benefício e disponível no Sistema Único de Saúde, além de assistência pré-natal com alta cobertura, as taxas epidemiológicas da enfermidade continuam relevantes e preocupantes. Umas das barreiras à erradicação desse cenário é a recusa terapêutica da genitora. Com isso, indagações importantes são levantadas, como a responsabilidade médica em relação à recusa, a responsabilidade da gestante para com o nascituro e as implicações jurídicas que perpassam essa problemática. O propósito deste artigo é responder a essas questões e suas repercussões bioéticas e jurídicas.

Feto; Sífilis congênita; Relações materno-fetais; Cooperação e adesão ao tratamento; Direitos do paciente

Abstract

Despite public policies, congenital syphilis infection remains a reality in the health system routine. Moreover, its epidemiological rates continue to be relevant and worrisome despite widespread and effective preventive methods, highly cost-effective treatments available in the Unified Health System, and high-coverage pre-natal care. A major obstacle to eradicating this scenario is treatment refusal by the progenitor. Important questions regarding medical responsibility in relation to refusal, the pregnant woman’s responsibility towards the unborn child, and the legal implications involved arise from this context. This article seeks to answer these questions and their legal and bioethical repercussions.

Fetus; Syphilis, congenital; Maternal-fetal relations; Treatment adherence and compliance; Patient rights

La sífilis es una enfermedad infecciosa de carácter sistémico que puede transmitirse por contacto sexual o por transmisión vertical (materno-fetal) ¹-³. Si no se trata, puede evolucionar de forma crónica y provocar daños irreversibles al individuo afectado ⁴.

En Brasil, en el 2019, según datos del Sistema de Información de Enfermedades de Notificación Obligatoria (SINAN) ⁵, se notificaron casi 153.000 casos de sífilis adquirida, alrededor de 61.000 casos de sífilis en mujeres embarazadas y más de 24.000 casos de sífilis congénita (transmitida de una mujer embarazada infectada a su feto). En cerca del 40% de los casos, la infección materna puede resultar en la pérdida fetal por aborto espontáneo, natimortalidad y muerte ⁶,⁷. En ese mismo año, la tasa de incidencia de sífilis congénita fue de 8,2 casos por 1.000 nacidos vivos, y la prevalencia de sífilis en mujeres embarazadas fue del 1,6% ³,⁵. Además, entre 1998 y 2019 hubo 2.768 defunciones por sífilis congénita de niños menores de un año ⁵.

Se estima que del 60% al 90% de los recién nacidos con sífilis congénita no presentan manifestaciones clínicas al nacer ⁸. Sin embargo, la sífilis congénita temprana, que se manifiesta hasta los 2 años de edad, puede ocasionar prematuridad, bajo peso al nacer, lesiones mucocutáneas, anomalías óseas, hepatoesplenomegalia, pseudoparálisis de las extremidades, dificultad respiratoria, rinitis serosanguinolenta, compromiso del sistema nervioso central, anemia, ictericia y linfadenopatía generalizada. La forma tardía de la enfermedad, después de los 2 años de edad, se manifiesta por lesiones osteoarticulares, deformidades dentales, sordera neurológica, queratitis intersticial, hidrocefalia y retraso mental ²,⁹.

Para prevenir la sífilis congénita, es necesario tratar adecuadamente a la gestante infectada y a su pareja, lo que implica asegurar el acceso al seguimiento prenatal ⁹. Esto permite detectar precozmente la enfermedad durante el embarazo, lo que permite instituir la terapéutica adecuada y prevenir la transmisión materno-fetal ¹⁰,¹¹. Desde esta perspectiva, el Ministerio de Salud construyó, a lo largo de décadas, políticas públicas dirigidas al combate de la sífilis congénita, por medio de la asistencia y del seguimiento prenatal ¹².

En el Sistema Único de Salud (SUS), el seguimiento prenatal es responsabilidad de la Atención Primaria de Salud (APS) y debe iniciarse hasta la 12ª semana de gestación ³. Para los casos de sífilis, se considera adecuadamente tratada a la gestante si finaliza el tratamiento con penicilina al menos 30 días antes del parto, según el estadio de la enfermedad materna, y la pareja se trata concomitantemente ¹³,¹⁴.

Sin embargo, la adhesión al control prenatal no se ha mostrado plena, de modo que en el 2018, entre las madres de los 26.531 niños diagnosticados con sífilis congénita, el 13,4% no lo había realizado ⁵. Asimismo, en cuanto al tratamiento materno, solo el 5% recibió tratamiento adecuado, el 55,1% recibió tratamiento inadecuado, el 26,5% no recibió tratamiento y el 13,3% fue ignorado ⁵.

No solo la ausencia de seguimiento prenatal, sino el retraso en su inicio, exponen al nasciturus a posibles riesgos a la salud, como una exposición más prolongada a Treponema pallidum, lo que aumenta el riesgo de complicaciones ⁶,¹³. Además, el rechazo al tratamiento de la sífilis por la gestante construye un escenario más grave, ya que, dependiendo de la etapa clínica de la enfermedad, el riesgo de transmisión puede llegar al 100% ¹⁵,¹⁶.

En la relación materno-fetal, el médico debe considerar las implicaciones de su conducta y los procedimientos empleados tanto para la gestante como para el nasciturus, valorando los riesgos para ambas vidas, observando los principios bioéticos de beneficencia y no maleficencia ¹⁷,¹⁸.

La actuación médica responsable es fundamental para garantizar los derechos del feto, ya que el profesional está en estrecho contacto con la gestante y dispone de instrumentos técnicos para evaluar la salud materna y fetal, por lo que desempeña un papel importante en los posibles conflictos de este binomio ¹⁸-²¹.

Ante la gravedad de los daños provocados por la sífilis, que puede victimizar al nasciturus, y la alta incidencia de sífilis durante el embarazo, persisten las siguientes dudas:

• ¿Cuál es la responsabilidad del médico en la asistencia a la salud de la mujer embarazada y del feto en caso de rechazo terapéutico materno?

• ¿Cuáles son las responsabilidades de la mujer embarazada hacia el niño por nacer?

• ¿Cuáles son las implicaciones legales (para el médico y la paciente) ante la inasistencia voluntaria de la paciente al seguimiento prenatal o ante el rechazo a la terapéutica en casos de sífilis?

Este artículo tiene como objetivo discutir el rechazo terapéutico de la mujer embarazada, especialmente en casos de sífilis, y las repercusiones bioéticas del conflicto materno-fetal. También se pretende señalar los derechos del nasciturus, la responsabilidad de la mujer embarazada frente al feto y la responsabilidad médica en la legislación brasileña en esta situación.

La relevancia del tema para la salud pública, aunada a la escasa literatura científica acerca de los deberes de los involucrados respecto al sano desarrollo del feto, justifica esta discusión, permitiendo resolver eventuales dudas de los profesionales de la salud respecto al tema.

Método

Se trata de una revisión narrativa de la literatura, con base en una revisión bibliográfica en línea en las bases de datos SciELO, Google Académico y LILACS, en documentos oficiales del Ministerio de Salud (MS) y del Consejo Federal de Medicina (CFM), en la legislación brasileña y en libros académicos. Se usaron los siguientes descriptores: “direitos do nascituro”, “sífilis congênita”, “maternal-fetal conflict”, “fetal patient”, “congenital syphilis” y “refusal of treatment”.

Se usaron como criterios de inclusión: 1) la disponibilidad electrónica del texto completo; 2) la publicación en portugués o inglés; y 3) textos publicados entre el 2000 y el 2020. La búsqueda arrojó 219 artículos, de los cuales 20 cumplieron con los criterios propuestos. Tras la lectura exploratoria, selectiva e interpretativa del arsenal literario acumulado, se analizaron los datos. La información construida fue debidamente referenciada y citada, respetando los aspectos éticos y preservando la autenticidad de las opiniones.

Resultados y discusión

Rechazo terapéutico y conflicto materno-fetal

La negativa terapéutica es la objeción del paciente al tratamiento médico necesario y resulta del principio de autonomía de la voluntad. Así, el paciente mayor de edad y capaz pueden declinar el tratamiento propuesto para su caso.

La comprensión y el respeto de este principio ya están consolidados en la práctica médica, como lo confirman algunos artículos del Código de Ética Médica (CEM) ²². Sin embargo, en situaciones que involucran a menores de edad o incapaces, aún no hay consenso sobre qué principio debe prevalecer: la autonomía o la beneficencia. Con respecto a la sífilis, esa discusión, evidenciada durante el seguimiento prenatal, surge cuando la gestante rechaza la terapia o descuida su práctica, poniendo en riesgo la vida del hijo por nacer.

Para minimizar los riesgos de rechazo o negligencia terapéutica, es fundamental el control prenatal integral y eficaz para asegurar la acogida y el seguimiento de la gestante, la realización de pruebas diagnósticas, la prestación del tratamiento adecuado y el vínculo de la paciente con la unidad de salud y el servicio de maternidad ⁹,²³. En Brasil, a pesar de los avances en la asistencia en esta etapa de la vida de la mujer, las cifras de sífilis gestacional y congénita siguen siendo preocupantes.

En una cohorte nacional realizada entre el 2011 y el 2012 con 23.894 embarazadas, se obtuvo una prevalencia del 1,02% de sífilis durante el embarazo, con un mayor índice en embarazadas que no realizaron seguimiento (2,5%) y que utilizaron el servicio público en la atención al parto (1,37%) ²⁴. En cuanto a la sífilis congénita, entre el 2011 y el 2012, la incidencia estimada fue de 3,51 casos por 1.000 nacidos vivos. Se identificaron 246 casos de sífilis gestacional y 84 casos de sífilis congénita, con una tasa de transmisión vertical estimada del 34,3% ²⁵.

La realidad de la enfermedad en el país se ve agravada por el rechazo o por la omisión de las mujeres embarazadas respecto al tratamiento adecuado. En un estudio de metaanálisis y revisión sistemática, Gomez y colaboradores ²⁶ analizaron las estimaciones de resultados adversos del embarazo entre embarazadas con sífilis no tratada y embarazadas sin sífilis. El porcentaje de eventos adversos del embarazo en gestantes sifilíticas alcanzó el 66,5%, mientras que en gestantes sin sífilis llegó solo al 14,3%.

Las muertes neonatales y la mortalidad durante el primer año de vida fueron más frecuentes en las gestantes sifilíticas no tratadas en comparación con las que no tenían la enfermedad, se mostraron el 9,3% y el 10% más frecuentes, respectivamente. Además, las muertes fetales y la natimortalidad también fueron más frecuentes en las embarazadas con sífilis no tratada, alcanzando una estimación del 25,6 %, frente al 4,6 % en las que no tenían sífilis. La prematuridad o el bajo peso al nacer también fueron más frecuentes en los hijos de embarazadas con la enfermedad en comparación con los de madres sin sífilis (5,8% más frecuentes) ²⁶.

Ohel y colaboradores ²⁷ compararon la incidencia de efectos adversos durante el embarazo y el parto entre gestantes que no se sometieron a tratamiento y aquellas que sí lo hicieron. Entre otras, las siguientes complicaciones obstétricas durante el embarazo y el parto fueron mayores para la población de embarazadas que rechazaron intervenciones médicas con respecto al grupo control: parto prematuro (18,6% al 8,1%), malformaciones fetales (8,2% al 4,1%), mortalidad perinatal total (3,3% al 1,5%), desprendimiento prematuro de la placenta (1,8% al 0,8%), mortalidad intraparto (0,8% al 0,1%) y hemorragia posparto (0,8% al 0,4%). Los autores consideraron el rechazo terapéutico en obstetricia un factor de riesgo independiente para la incidencia de complicaciones durante el embarazo y durante el trabajo de parto ²⁷.

Además de ser un tema relevante para la salud pública, el rechazo terapéutico por parte de la gestante tiene repercusiones en cuestiones bioéticas, éticas y legales, de modo que, si bien los intereses maternos y fetales coinciden en la mayoría de los casos, existen situaciones en las que divergen y, por lo tanto, emerge el conflicto materno-fetal ¹⁸,²¹. Pueden ocurrir situaciones conflictivas cuando la gestante adopta cuidados de salud con base en sus propias elecciones, comportamientos y hábitos de vida o se expone a riesgo ocupacional. Dichos conflictos pueden surgir en cualquier momento del seguimiento prenatal y pueden afectar el bienestar fetal, por ejemplo, el consumo de drogas y alcohol, las prácticas sexuales de riesgo y la negativa a adherirse a las recomendaciones médicas ²⁸-³¹.

Flagler, Baylis y Rodgers ²⁸ afirman que, si bien los conflictos materno-fetales se restringen a la madre y el feto, el verdadero conflicto se da entre la gestante y el equipo de salud. Para Oberman ³⁰, el médico, al adoptar una conducta basada en el “interés fetal”, asume una posición no neutral en el mantenimiento de la situación conflictiva y, con ello, pasa a desempeñar un papel central en este contexto.

Según Beauchamp y Childress ³², en la relación médico-paciente, los conflictos materno-fetales suelen establecer un contraste entre dos principios de la bioética: la autonomía de la gestante y la beneficencia del feto ³³. Para Fasouliotis y Schenker ¹⁸, anteponer la beneficencia del feto a la autonomía materna compromete no solo la propia autonomía de la gestante, sino también su beneficencia. Los autores afirman que, al aplicar la personalidad plena al feto, la mujer embarazada puede tener el control y la libertad sobre su cuerpo legalmente limitados, ya que es capaz de causar daño al feto.

Es decir, al igualar el estatus moral del feto al de la mujer embarazada, el rechazo a un tratamiento médico recomendado puede ser invalidado si dicho acto causa más daño al feto que a la propia mujer embarazada. También señalan que la superposición de la beneficencia del feto tiene justificación fundamentada en la condición de que las obligaciones morales son más importantes para aquellos con mayor necesidad. Finalmente, argumentan que el Estado puede imponer la ejecución de las obligaciones de la mujer embarazada, ya que tiene interés en proteger a los futuros niños¹⁸.

Chervenak y McCullough ³⁴ consideran el principio de la beneficencia como el responsable de resguardar los intereses del feto en detrimento de las decisiones maternas. Afirman que el feto viable se presenta como paciente en el momento en que está ante al médico. La viabilidad fetal es otro factor agravante para llegar a un consenso sobre los conflictos materno-fetales.

Según Pinkerton y Finnerty ³⁵ esta cuestión es la base para establecer fundamentos éticos con relación al paciente fetal. Sin embargo, para resolver esta cuestión pendiente, es necesario emitir posiciones médicas y científicas respecto al inicio de la vida y al desarrollo de las características biológicas del embrión, temas que aún permanecen sin definir ³⁶.

Oduncu y colaboradores ³⁷ resumen los conflictos materno-fetales en cuatro tipos: 1) entre las obligaciones médicas basadas en la beneficencia materna y las fundamentadas en la beneficencia fetal; 2) entre las obligaciones maternas basadas en la beneficencia fetal y las obligaciones médicas respaldadas en la beneficencia fetal; 3) entre las obligaciones médicas con fundamento en la autonomía materna y las basadas en la beneficencia fetal; y 4) entre las obligaciones médicas basadas en la autonomía materna y las respaldadas en la beneficencia materna.

Un enfoque similar al encontrado en Brasil es planteado por Tran ¹⁷, que presenta tres métodos para tratar los conflictos materno-fetales. El primero aplica al feto los mismos derechos que a un niño, por lo que el médico comienza a tratar individualmente a dos pacientes. Con esto, el feto tiene plenos derechos centrados en su protección, lo que puede comprometer la autonomía de la gestante.

El segundo método considera que el feto no tiene derechos y, por lo tanto, no tiene un estatuto moral desvinculado de la madre, y solo lo adquiriere al nacer. Con ello, la gestante queda legalmente amparada para rechazar cualesquiera tratamientos o intervenciones, con plena aceptación por parte del equipo de salud. Finalmente, el tercer método otorga derechos al feto a medida que avanza el embarazo, es decir, cuanto más se acerque el término gestacional, más derechos tendrá con relación al comienzo del embarazo. Sin embargo, el médico no está obligado a recurrir a la intervención judicial para aplicar un tratamiento adecuado a la mujer embarazada que se niega ¹⁷.

Ante el rechazo a intervenciones médicas por parte de la gestante, antes de recurrir a opiniones externas, los médicos deben hablar con ella, buscando encontrar e identificar las razones de su posición, tales como desconocimiento, miedo, vigencia de creencias religiosas y personales y presiones psicológicas ²⁸,³⁶. El equipo de salud que participa en la asistencia prenatal desempeña un papel importante ante el binomio madre-feto, una vez que es capaz de orientar conductas individualizadas de acuerdo con cada gestante-paciente ²⁶.

Para Hollander y colaboradores ³⁸, la comunicación médico-paciente representa la mejor solución para los impasses durante la atención prenatal. Corresponde al médico respetar, aconsejar y ser honesto sobre los riesgos y beneficios de determinadas intervenciones, y, al final, si no se llega a una resolución, se debe respetar la autonomía de la paciente. Asimismo, al iniciar un proceso judicial contra la mujer embarazada, se compromete la relación médico-paciente, lo que la hace perder la confianza en el profesional de la salud, ya que este consideró intereses propios e independientes de los de ella ³⁹.

Dickens y Cook ³⁹afirman que el feto no es un paciente de hecho, en la medida en que está vinculado al cuerpo de su madre y no se puede tratar sin afectarla. A pesar de ello, los autores señalan que la reivindicación de la condición de paciente al feto puede beneficiar los intereses que implica el cuidado prenatal, ya que el objetivo es promover el desarrollo y el nacimiento saludables del feto.

Aun según Hollander y colaboradores ³⁸, así como el feto tiene derecho a la protección, la gestante también tiene derecho a la autonomía, a la integridad corporal y a la libertad. Así, no es éticamente aceptado atentar contra la integridad física de esta persona en beneficio de otra, sobre todo cuando esta última aún no ha nacido. Para analizar la posición del profesional de la salud ante el cuidado prenatal, Brooks y Sullivan ⁴⁰ señalan que es improbable que se responsabilice al médico por daños fetales resultantes de decisiones maternas frente a la autonomía otorgada a la gestante. Sin embargo, afirma que el médico es civilmente responsable de los daños al feto provocados por su negligencia durante la ejecución de procedimientos médicos.

Fost ⁴¹ describe cuatro condiciones para justificar la institución de tratamientos médicos ante la negativa de la gestante: 1) existe una alta probabilidad de que el feto nazca vivo; 2) existe una alta probabilidad de que se produzcan daños físicos graves al feto si no se aplica la terapia; 3) existe una alta probabilidad de que estos daños sean evitados si se adopta el tratamiento recomendado; y 4) existe una baja probabilidad de daños graves a la madre al someterse a la intervención recomendada.

Por otra parte, y a pesar de las convicciones acerca de la gravedad de los daños provocados por la ausencia de una determinada intervención médica, Deprest y colaboradores ⁴² afirman que el médico debe respetar la autonomía de la gestante y, en consecuencia, sus decisiones. Sin embargo, si esta le solicita al médico que realice un procedimiento de beneficio incierto o de riesgo significativo para el feto, el profesional puede negarse a realizarlo porque la mujer embarazada no tiene derecho a un tratamiento que no es clínicamente justificable. Una posición similar es adoptada por Harris ³³, que entiende que la mujer embarazada no tiene obligación legal de cuidar de su feto, pudiendo tener solo un deber moral y ético hacia él.

En la misma línea de pensamiento, Dickens y Cook ³⁹ describen médicos que favorecen los intereses fetales y desconsideran la voluntad de las mujeres embarazadas como “traidores” a sus verdaderos pacientes y a sus responsabilidades profesionales, y clasifican como una mala conducta médica el acto de instituir tratamientos a las mujeres embarazadas sin su consentimiento. Resaltan, aun, que la responsabilidad legal aplicable a la conducta médica negligente que provoque daños a la integridad física del feto, si presenta lesiones resultantes de la negligencia al nacer, es la misma que se aplicaría a cualquier individuo en esta situación. Además, aunque nazca vivo, el niño puede morir como consecuencia de estos daños.

Pinkerton y Finnerty ³⁵ establecen un camino ético que el médico debe seguir ante una mujer embarazada capaz que rechaza algún cuidado de salud prenatal. La aclaración a la gestante acerca de la intervención propuesta es el primer paso que el médico debe dar, y también tiene como objetivo obtener el consentimiento informado de la paciente.

El segundo y tercer paso, si son necesarios, consisten en buscar la orientación de los comités de ética institucionales, los cuales serán los encargados de buscar asesoría administrativa y legal por intermedio de las autoridades hospitalarias. Si al final la gestante se mantiene persistente en su posición, es recomendable respetar su decisión, dada su autonomía.

Strong ⁴³, al analizar las conclusiones éticas planteadas en los tribunales por la imposición de tratamientos indicados a fetos de mujeres embarazadas capaces, relata que el tratamiento médico legalmente ordenado a la mujer embarazada para su feto es justificable en circunstancias raras y excepcionales: si hay razones convincentes para anular la autonomía materna y riesgos insignificantes del tratamiento impuesto a la salud de la paciente.

Adams, Mahowald y Gallagher ⁴⁴ investigaron si los obstetras estaban de acuerdo o no respecto a los conflictos con relación a los cuidados prenatales. La afirmación “se debe hacer todo lo posible para proteger al feto, pero se debe respetar la autonomía de la gestante” alcanzó un 95% de concordancia entre los entrevistados, mientras que “un feto no tiene mayores derechos que una persona que ya nació” obtuvo un 87% de concordancia.

Los resultados difundidos están de acuerdo con las recomendaciones presentadas por el American College of Obstetricians and Gynecologists ⁴⁵. Según estas recomendaciones, los médicos deben respetar la capacidad decisoria de la gestante para rechazar los tratamientos que ellos recomiendan, y las actitudes coercitivas por parte de los profesionales involucrados en el cuidado prenatal son éticamente prohibidas y clínicamente desaconsejables. Finalmente, los autores desalientan la búsqueda de intervenciones ordenadas por tribunales por parte de las instituciones médicas, así como la punición de los ginecólogos y obstetras que se nieguen a ejecutarlas.

Ante diferentes posiciones, la discusión acerca de los derechos del niño por nacer es inconclusa, sobre todo en virtud de la ausencia de consenso nacional e internacional.

Derechos del nasciturus y rechazo terapéutico

Por definición, el nasciturus es la persona por nacer, desde su concepción. En Brasil, sus derechos han sido asegurados por diversos documentos, entre ellos la Constitución Federal de 1988 ⁴⁶, que establece como deber familiar, social y del Estado garantizar el derecho a la vida, a la salud, entre otros (art. 227). Asimismo, el Código Civil trata del inicio de la personalidad civil en su art. 2º, que establece que la personalidad civil de la persona comienza en el nacimiento con la vida; pero la ley salvaguarda, desde la concepción, los derechos del nasciturus ⁴⁷.

Además, el Estatuto del Niño y del Adolescente (ECA, por sus siglas en portugués) evidencia la recepción de la teoría concepcionista, una vez que prevé, en su art. 7º, los derechos del nasciturus:

Los niños y adolescentes tienen derecho a la protección de la vida y la salud, mediante la implementación de políticas sociales públicas que permitan el nacimiento sano y armonioso, en condiciones dignas de existencia ⁴⁸.

En el caso específico de la sífilis, se puede inferir que el nasciturus tiene derecho al tratamiento, ya que se le garantiza el derecho al suministro de todos los medicamentos necesarios a la preservación de su salud, a la buena evolución del embarazo y a la realización de todos los tratamientos que puedan resguardar su salud ⁴⁹.

Ante los derechos asegurados al nasciturus, corresponde a la familia, a la gestante y al equipo médico garantizar su efectividad, lo que, por lo tanto, conlleva responsabilidad. Para Berti, el nasciturus tiene derecho a que otras personas, en particular su madre, se abstengan de realizar cualquier acto nocivo a su salud o de adoptar cualquier conducta que pueda perjudicar su desarrollo. Incluso tiene derecho a que se impida a su madre consumir sustancias que puedan afectar negativamente a su salud, y se pueden solicitar medidas judiciales al respecto, incluso si implican la hospitalización obligatoria ⁴⁹.

Durante el seguimiento prenatal, los equipos de salud en el ámbito del SUS, ya sea en la APS, ya sea en la red especializada, deberán desarrollar una relación acogedora y el seguimiento sistemático de la gestante, contribuyendo a la detección precoz de problemas de salud y riesgo gestacional, preparándola para el parto y estableciendo el vínculo con la maternidad ⁵⁰. En caso de inasistencia o evasión del seguimiento pre y posnatal, es responsabilidad de la APS reanudar el vínculo con la madre.

Al respecto, el ECA prevé, en su art. 8º, § 9º, que la atención primaria de salud buscará activamente a la gestante que no inicie o que abandone las consultas de prenatal, así como a la puérpera que no asista a las consultas posparto ⁵¹.

Específicamente en lo que respecta al rechazo terapéutico en Brasil, el médico está prohibido, por el art. 24 del CEM, de dejar de asegurar al paciente el ejercicio del derecho a decidir libremente sobre su persona o su bienestar, y, por el art. 31, irrespetar el derecho del paciente o de su representante legal para decidir libremente sobre la realización de prácticas diagnósticas o terapéuticas, salvo en los casos de riesgo inminente de muerte ²².

Es decir, el paciente tiene autonomía para aceptar o no las conductas orientadas por el médico. Sin embargo, considerando que hasta un 40% de los casos de sífilis congénita pueden evolucionar a aborto espontáneo, mortinato y muerte fetal, y que la gestante también es responsable de resguardar la salud del feto, la sífilis congénita constituiría un problema de salud de inminente riesgo de muerte para el feto, lo que permite la institución de la terapéutica adecuada para resolver la condición clínica ⁶.

En un intento de disciplinar el asunto, el CFM publicó la Resolución 2.232/2019, que aborda el rechazo terapéutico por parte de los pacientes en la práctica médica. Según su art. 5º, el médico no deberá aceptar el rechazo terapéutico en situaciones en que se ponga en riesgo la salud de terceros o se exponga a la población al riesgo de contaminación por el no tratamiento de una enfermedad transmisible o de condiciones análogas, que constituyan un abuso de derecho ⁵².

Así, se entiende que el rechazo terapéutico por parte de una gestante sifilítica configura un abuso de derecho, ya que pone en riesgo la salud del feto y lo expone al riesgo de contaminación por vía transplacentaria. Sin embargo, la mencionada resolución ha causado controversia y, hasta el momento, no ha sido plenamente aceptada por el ordenamiento jurídico brasileño.

De acuerdo con Almeida, la diversidad de técnicas médicas intrauterinas, incluidas las cirugías, indica que la Ciencia se preocupa por el nasciturus en cualquier etapa de su desarrollo, como autónomo e independiente de la madre, buscando cada vez más posibilitarle el desarrollo normal, con el objetivo de un nacimiento perfecto ¹⁹.

Por lo tanto, se entiende que el médico, apto y responsable de ejercer su profesión fundamentada en la ciencia, y con la obligación de seguir los avances científicos, no puede simplemente “hacer la vista gorda” ante la responsabilidad por el paciente nasciturus, quien, aun siendo titular de derechos, no puede expresar su voluntad. En estas situaciones, es deber del médico, con sentido común, considerar la aplicación de los principios de autonomía y beneficencia, para garantizar los principios de justicia y no maleficencia.

También es cierta la responsabilidad de la mujer embarazada, por cualquier daño que presente el feto, aunque se manifieste algún tiempo después del nacimiento. En ese sentido, según Almeida, si el nasciturus es una persona, biológica y jurídicamente, si su integridad física y su salud no se confunden con las de la madre, aunque el concebido mantenga una relación de dependencia con ella, no hay forma de negarle el derecho a la integridad física y a la salud (...) ¹⁹. Esto se debe a que no es lícito que la madre se oponga al derecho a la integridad física lato sensu —incluida la integridad física stricto sensu y la salud del nasciturus, y no la de la madre.

Por lo tanto, la madre no puede negarse a ingerir medicamento destinado a preservar la salud del feto, ni a someterse a una intervención médica que tenga como objetivo disolver el medicamento en el líquido amniótico, que el feto traga instintivamente. Si bien, en la práctica, tal negativa puede dar lugar a situaciones de difícil solución, desde el punto de vista jurídico es claro e inequívoco: no corresponde a la madre disponer del derecho a la salud que no es suyo, sino que del niño por nacer.

Está claro que, si el niño sufre daños por negligencia o rechazo terapéutico de la mujer embarazada, corresponderá reparación civil a la parte ofendida, como aseguran los arts. 186 y 927 del Código Civil ⁴⁷. Pero ¿a quién correspondería dicha reparación? En palabras de Berti, la tendencia actual, en algunos países, es resolver problemas de esta naturaleza a favor de los niños, invocando la responsabilidad civil del médico, junto con la responsabilidad de la mujer: por lo tanto, una responsabilidad civil compartida ⁵³.

El Cuadro 1 resume los derechos del nasciturus y la responsabilidad médica y materna de acuerdo con la legislación brasileña.

Cuadro 1
Derechos del nasciturus, responsabilidad médica y materna, según la legislación brasileña

Derechos del nasciturus
Documento	Temática	Descripción
Código Civil (Ley 10.406/2002)	Derechos civiles	Art. 2º	La personalidad civil de la persona comienza desde el nacimiento con la vida; pero la ley salvaguarda, desde la concepción, los derechos del nasciturus 47.
Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988	Derecho a la dignidad	Art. 1º	La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal, constituye un Estado Democrático de Derecho y se fundamenta en: (…) III - la dignidad de la persona humana 46.
	Derecho a la vida, a la integridad física, a la imagen, al honor y a la privacidad	Art. 5º	Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ninguna naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: (…) III - nadie será sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes; (…) 46
	Derecho a la salud	Art. 6º	Son derechos sociales la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, el transporte, el ocio, la seguridad, la seguridad social, la protección de la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados, en la forma de esta Constitución 46.
		Art. 196	La salud es derecho de todos y deber del Estado, asegurado mediante políticas sociales y económicas que tengan como objetivo la reducción del riesgo de enfermedad y de otros problemas de salud y el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción, protección y recuperación 46.
	Derecho a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad física	Art. 227	Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a los niños, adolescentes y jóvenes, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la formación profesional, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la vida familiar y comunitaria, además de salvaguardarlos de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión 46.
Estatuto del Niño y del Adolescente (Ley 8.069/1990)	Derecho a la vida, a la salud y a la integridad física	Art. 7º	Los niños y adolescentes tienen derecho a la protección de la vida y la salud, mediante la implementación de políticas sociales públicas que permitan un nacimiento y desarrollo sano y armónico, en condiciones dignas de existencia 48.
	Derecho a la dignidad	Art. 15	Los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad, al respeto y a la dignidad como personas humanas en proceso de desarrollo y como sujetos de derechos civiles, humanos y sociales garantizados en la Constitución y en las leyes 48.
	Derecho a la integridad física y a la imagen	Art. 17	El derecho al respeto consiste en la inviolabilidad de la integridad física, psíquica y moral de los niños y adolescentes, incluyendo la preservación de su imagen, identidad, autonomía, valores, ideas y creencias, espacios y objetos personales 48.
Responsabilidades médicas
Código Civil (Ley 10.406/2002)	Obligación civil	Art. 186	Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viole el derecho y cause daño a otros, aunque sea exclusivamente moral, comete un acto ilícito 47.
		Art. 927	Aquel que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), cause daño a otros, está obligado a repararlo 47.
Responsabilidades médicas
Código de Ética Médica (Resolución CFM 2.217/2018)	Consentimiento	Art. 22	Se prohíbe al médico: Dejar de obtener el consentimiento del paciente o de su representante legal después de aclararle sobre el procedimiento que se va a realizar, salvo en los casos de riesgo inminente de muerte 22.
		Art. 31	Se prohíbe al médico: Irrespetar el derecho del paciente o de su representante legal a decidir libremente sobre la realización de prácticas diagnósticas o terapéuticas, salvo en el caso de riesgo inminente de muerte 22.
		Art. 36	Se prohíbe al médico: Abandonar a un paciente bajo su cuidado 22.
Resolución CFM 2.232/2019	Rechazo terapéutico	Art. 5º	El rechazo terapéutico no debe ser aceptado por el médico cuando caracterice abuso de derecho. § 1º Caracteriza abuso de derecho: I – El rechazo terapéutico que ponga en riesgo la salud de terceros. II – El rechazo terapéutico al tratamiento de una enfermedad transmisible o de cualquier otra condición similar que exponga a la población al riesgo de contaminación 52.
Estatuto del Niño y del Adolescente (Ley 8.069/1990)	Seguimiento a la mujer embarazada	Art. 8º	Se asegura a todas las mujeres el acceso a programas y políticas de salud de la mujer y a la planificación reproductiva y, a las mujeres embarazadas, una alimentación adecuada, atención humanizada durante el embarazo, el parto y el puerperio, y atención prenatal, perinatal y posnatal integral en el ámbito del Sistema Único de Salud. (…) § 9º La Atención Primaria de Salud buscará activamente a la gestante que no inicie o que abandone las consultas de prenatal, así como a la puérpera que no asista a las consultas de posparto 48.
	Comunicación a las autoridades responsables	Art. 245	Dejar de informar a la autoridad competente el médico, el docente o el responsable de los establecimientos de atención a la salud y de educación primaria, preescolar o guardería, de los casos de que tenga conocimiento, que impliquen sospecha o confirmación de maltrato contra un niño o adolescente: Pena: multa de tres a veinte salarios de referencia, aplicándose el doble en caso de reincidencia 48.
Responsabilidades de la mujer embarazada
Código Civil (Ley 10.406/2002)	Obligación civil	Art. 186	Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viole el derecho y cause daño a otros, aunque sea exclusivamente moral, comete un acto ilícito 47.
		Art. 927	Aquel que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), cause daño a otros, está obligado a repararlo 47.
Estatuto del Niño y del Adolescente (Ley 8.069/1990)	Obligación de cuidar	Art. 4º	Es deber de la familia, de la comunidad, de la sociedad en general y del poder público asegurar, con absoluta prioridad, la aplicación de los derechos relacionados con la vida, la salud, la alimentación, la educación, el deporte, el ocio, la formación profesional, la cultura, la dignidad, el respeto , la libertad y la convivencia familiar y comunitaria 48.
Responsabilidades de la mujer embarazada
Código Penal (Decreto-Ley 2.848/1940)	Exposición del nasciturus al peligro	Art. 132	Exponer la vida o la salud de otros a un peligro directo e inminente: Pena: detención, de tres meses a un año, si el hecho no constituye un delito más grave 54.
		Art. 136	Exponer a peligro la vida o la salud de una persona bajo su autoridad, custodia o vigilancia, con fines de educación, enseñanza, tratamiento o custodia, ya sea privándola de alimentación o cuidados indispensables, ya sea sometiéndola a un trabajo excesivo o inadecuado, ya sea abusando de los medios de corrección o disciplina: Pena: detención, de dos meses a un año, o multa 54.

Consideraciones finales

Ante los resultados encontrados, se puede afirmar que el nasciturus es titular de los derechos asegurados por la legislación brasileña. En condiciones de vulnerabilidad y de dependencia de cuidados, el nasciturus es un ser humano que demanda protección. Así, son responsables de garantizar la seguridad del nasciturus la gestante y el médico, quien debe asistir a la paciente y al feto mediante el seguimiento prenatal.

En los casos de negativa o negligencia terapéutica por parte de la gestante sifilítica que impliquen consecuencias para la salud fetal, el médico deberá desconsiderar la decisión materna con base en el principio de beneficencia a favor del niño. En ese sentido, ante el riesgo de muerte del feto, el profesional está amparado por el ECA, por el CEM y por una resolución específica. Sin embargo, si se omite en su conducta, podrá responder legalmente con base en las mismas disposiciones legales.

La mujer embarazada negligente podrá ser responsabilizada por poner en riesgo la salud del nasciturus y responder civil y penalmente por su conducta.

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Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  31 Jul 2023
• Fecha del número
  2023

Histórico

• Recibido
  6 Jul 2021
• Revisado
  18 Oct 2022
• Acepto
  19 Ene 2023