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Sexualidad, Salud y Sociedad (Rio de Janeiro)

On-line version ISSN 1984-6487

Sex., Salud Soc. (Rio J.)  no.25 Rio de Janeiro Jan./Apr. 2017

http://dx.doi.org/10.1590/1984-6487.sess.2017.25.04.a 

Artigos

Profecias de fraude: Casamentos inaceitáveis e sujeitos perigosos em decisões judiciais sobre retificação de “sexo” de pessoas transexuais

Prophecies of fraud: unacceptable marriages and dangerous subjects in judicial decisions about rectification of transsexual people’s “sex”

Profecías de fraude: matrimonios inaceptables y sujetos peligrosos en decisiones judiciales sobre rectificación de “sexo” de personas transexuales

Luiza Ferreira Lima1 

1Universidade de São Paulo, São Paulo, Brasil

Resumo

Este artigo investiga representações e valores subjacentes à mobilização de um argumento recorrente em decisões judiciais que avaliam pedidos de retificação de “sexo” em documentos de identificação requeridos por pessoas transexuais: a probabilidade de ocorrência futura de casamento entre pleiteante e terceiro(a) e de indução deste(a) ao erro. A partir da análise de acórdãos elaborados por magistrados(as) em diversos Tribunais estaduais brasileiros, de 2000 a 2014, notei: a) a produção de sentidos de casamento e família juridicamente possíveis e legítimos; b) a formação de suspeita em torno de pessoas transexuais como perigosas e potencialmente enganadoras; c) a concomitante criação de vítimas de boa-fé em âmbito individual e coletivo que seriam potencialmente enganadas; d) a mobilização de dimensões de tempo como forma de cristalização de padrões normativos de gênero e de materialização da ameaça futura.

Palavras-chave: gênero; transexualidade; Tribunais; Estado; casamento

Abstract

This paper investigates representations and values underlying the mobilization of a recurrent argument in judicial decisions that evaluate rectification requests for the category “sex” in identification documents, demanded by transsexual people: that a probable future marriage between the plaintiff and a third party would mean the former is misleading the latter. Through the analysis of decisions elaborated by magistrates in several Brazilian State Courts, from 2000 to 2014, I noticed: a) the production of meanings of legally possible and legitimate marriage and family; b) the formation of suspicion around transsexual people, viewed as dangerous and potentially deceitful; c) the concomitant creation of good-faith individual and collective victims that would be potentially deceived; d) the mobilization of time dimensions as a way of crystallizing normative patterns of gender and of materializing future threats.

Key words: gender; transsexuality; Courts of Justice; State; marriage

Resumen

Este artículo investiga representaciones y valores subyacentes a la movilización de un argumento recurrente en decisiones judiciales que evalúan pedidos de rectificación de “sexo” en documentos de identificación requeridos por personas transexuales: la posibilidad de ocurrencia futura de matrimonio entre pleiteante y tercero(a) y de inducción de dicho(a) tercero(a) a error. A partir de análisis de sentencias elaboradas por magistrados(as) en diversos Tribunales Estaduales brasileños, desde 2000 hasta 2014, he notado: a) la producción de sentidos de matrimonio y familia jurídicamente posibles y legítimos; b) la formación de sospecha en torno a las personas transexuales como peligrosas e potencialmente engañadoras; c) la concomitante creación de víctimas de buena fe en ámbito individual y colectivo que serían potencialmente engañadas; d) la movilización de dimensiones de tiempo como forma de cristalización de modelos normativos de género y de materialización de amenaza futura.

Palabras clave: género; transexualidad; Tribunales; Estado; matrimonio

Michael Dorsey: You should have seen the look on her face when she thought I was a lesbian.

George Fields: "Lesbian"? You just said gay.

M.D.: No, no, no - SANDY thinks I'm gay, JULIE thinks I'm a lesbian.

G.F.: I thought Dorothy was supposed to be straight?

M.D.: Dorothy IS straight. Tonight Les, the sweetest, nicest man in the world asked me to marry him.

G.F.: A guy named Les wants YOU to marry him?

M. D.: No, no, no - he wants to marry Dorothy.

G.F.: Does he know she's a lesbian?

M.D.: Dorothy's NOT a lesbian.

G.F.: I know that, does HE know that?

M.D.: Know WHAT?

G.F.: That, er, I... I don't know.”

Tootsie (1982)

Tootsie é um filme muito popular, lançado em 1982, que conta a história de Michael, um ator desempregado que finge ser uma atriz (Dorothy) visando ser contratado para interpretar um papel feminino. Conforme a narrativa se desenvolve, Michael se apaixona por Julie, que não sabe ser ele “na verdade” um homem; ela sente afeto por Dorothy e a admira, mas não crê ser o suficiente para ter um relacionamento aparentemente lésbico. Neste ínterim, seu pai, Les, interessa-se por Dorothy sem também saber que ela é um disfarce de Michael. A comicidade do filme se concentra principalmente no constante risco (nunca concretizado) de relações homoeróticas acontecerem entre Julie e Dorothy, Les e Michael.

Este efeito de humor que permeia a história do cinema estadunidense1 se dá em virtude de certa travestilidade construída pelas personagens, caracterizada pelo excesso próprio da comédia, mas que não gera suspeitas entre as demais a ponto de as expressões de gênero serem questionadas. Embora se desestabilizem padrões de masculinidade e feminilidade e isto seja concebido para provocar risadas, a crença na identidade reivindicada pela figura travestida é o que mantém a ansiedade em torno de possíveis relacionamentos homoeróticos; tensão cômica que apenas se resolve quando a personagem que se traveste admite sua identidade de gênero “real”, ou quando esta é descoberta - e é a partir desse momento que se formam os desejados casais heterossexuais “de verdade” (Butler, 2008: 185).

O cinema hollywoodiano tem muito mais em comum com o cenário judicial brasileiro do que se imagina. Como veremos ao longo deste artigo, estes meios tão díspares fabricam identidades, compartilham ansiedades e participam de um processo de elaboração do tempo que podem servir tanto à geração e à perpetuação de angústias quanto à sua resolução.

Aqui investigo um dos elementos mais recorrentes considerados por julgadores(as) quando da feitura de decisões judiciais em ações de retificação de nome e “sexo” demandadas por pessoas transexuais nos Tribunais brasileiros: a probabilidade de ocorrência futura de casamento entre o(a) pleiteante e terceiro(a), bem como a indução deste(a) ao erro quanto ao passado daquele(a) e à realização de processo transexualizador.

Este estudo deriva de minha pesquisa de mestrado e parte do mesmo recorte - 84 acórdãos2 publicados por grupos de desembargadores nos Tribunais brasileiros entre 2000 e 2014.3 A avaliação do reconhecimento do direito à mudança de “sexo” e da imperatividade da publicização da retificação é condicionada, em muitas decisões, à averiguação da probabilidade de dano que tal mudança e sua confidencialidade possam trazer à “sociedade”. Especificamente, o que preocupa magistrados(as) é o eventual envolvimento futuro do(a) requerente com terceiro(a) e a realização de matrimônio. Aos direitos de personalidade do(a) pleiteante concorrem e se contrapõem não apenas garantias à sociedade como um todo, mas também o direito à inviolabilidade da honra e da imagem de potencial terceiro(a).

Em meio a certo pânico moral, sentidos de dano, engano, verdade e família são produzidos e identidades de gênero cristalizadas e desestabilizadas. Que sentidos e identidades são esses? Que expectativas e normas quanto à orientação sexual e a relacionamentos erótico-afetivos aceitáveis e legítimos subjazem a estas decisões? Que temporalidade se desenha entre a reivindicação de um direito no presente por sujeitos específicos e o reconhecimento por representantes de Estado de uma futura ameaça a pessoas incertas? Neste artigo abordo estas questões.

***

Um dos elementos mais comuns e importantes considerados por julgadores(as) nos acórdãos que compõem meu recorte é o resguardo de terceiros(as) de boa-fé em relações contratuais envolvendo o(a) requerente. A boa-fé é um princípio do Direito, classificado de duas formas: como “crença de que se procede com lealdade, com a certeza da existência do próprio direito, donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica”; e como “a consideração dos interesses alheios, ou a imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte” (Amaral, 2006: 420). Podemos interpretar, com base nas decisões que veremos em seguida, que essa figura de terceiro(a) aqui é representada pelo primeiro tipo - o que desconhece a potencial “fraude” da qual é vítima ou “ilicitude” da relação na qual se envolve, acreditando na sua juridicidade - ao passo que a obrigação de lealdade e honestidade seria atribuída à(ao) requerente.

Essa proteção poderia se dar tendo em mente quaisquer relações nas quais a mudança de nome e “sexo” causaria transformações. Embora julgadores(as) demandem comprovações de que o pedido feito não tem como motivo o não cumprimento de obrigações ou a fraude de relações que assumiu, a principal causa do medo não reside em compromissos firmados no passado, mas sim na probabilidade de ocorrência futura.

Ela aparece em dois momentos nas decisões judiciais que compõem minha amostra: o primeiro se refere à autorização ou não da retificação do “sexo”. O segundo é a deliberação sobre a necessidade ou não de se escrever na certidão que a mudança decorreu de decisão judicial, com mais ou menos detalhes - que se trata de ação de retificação de registro civil, que seria o(a) pleiteante transexual etc. Partamos do primeiro.

Dos Tribunais estaduais, o que mais possui magistrados(as) que levam este fator em consideração e desenvolvem este argumento é o de Minas Gerais. Embora haja diferenças quanto à frequência com que esse elemento aparece e à validade atribuída a ele ao longo dos anos (vai perdendo força e deixa de ser mencionado a partir de 2011), ainda assim é no estado mineiro que ele teve mais espaço.

Comecemos por um caso paradigmático mencionado após sua publicação em muitas outras decisões: o acórdão que julgou Embargos Infringentes4 Nº 1.0000.00.296076 em 22.04.2004. Os Embargos resultaram de um longo embate judicial que começou com uma decisão favorável, em primeira instância,5 ao pedido de mudança de nome e “sexo” efetuado pela requerente - mulher transexual que será aqui chamada de Carla. O Ministério Público recorreu da decisão em apelação e o Tribunal de Justiça acatou o recurso, o que levou Carla a apresentar embargos, requerendo a manutenção da primeira decisão. Afirma o desembargador relator:

O sexo integra os direitos da personalidade e não existe previsão de sua alteração; a identidade sexual deve ser reconhecida pelo homem e pela mulher, por dizer respeito à afetividade, à capacidade de amar e de procriar, à aptidão de criar vínculos de comunhão com os outros. A diferença e a complementação físicas, morais e espirituais estão orientadas para a organização do casamento e da família. A diferença sexual é básica na criação e na educação da prole. [...] A harmonia social depende da maneira como os sexos convivem a complementação, a necessidade e o apoio mútuos. [...] A satisfação egocêntrica não deve comprometer a ordem bem como captar, indevidamente, contra a natureza, a vontade das pessoas de boa-fé, que compõem a sociedade juridicamente organizada. É o caso dos que se relacionam com o naturalmente homem e aparentemente mulher no pressuposto desta. Sobre o interesse individual há o coletivo, aquele que vem da tradição que é colhida dos feitos humanos, mas que brota da realidade natural (grifos meus).

Os outros dois desembargadores discordaram e mantiveram a autorização dada em primeira instância; no entanto, atentemos para a argumentação deste relator, usada como referência argumentativa por outros(as) julgadores(as): ele afirma que o pressuposto de inteligibilidade do “sexo” é o reconhecimento de seu caráter binário e da complementaridade dos seus elementos. Masculino e feminino existiriam apenas em relação e oposição permanente entre um e outro, como fundamento do afeto, da formação de uma família, da procriação.

Aqui, a capacidade reprodutiva e a atribuição de uma propriedade natural ao binarismo de gênero são elementos que estruturam a lógica de produção de “sexos” possíveis e aceitáveis - mas também de uniões legítimas. Essa diferença permanente representada como natural é o que se insinua como requisito essencial à existência do amor romântico, à viabilidade do casamento e à formação de família.

Não importa o quanto uma pessoa transexual pleiteie o direito à autodeterminação e/ou se empenhe em alterações corporais; segundo esta linha argumentativa, ela nunca poderia ter sua identidade de gênero reconhecida porque a sua “essência” determinada pela natureza tornaria impossível que exercesse papéis esperados - no caso de mulheres transexuais, amar um homem, casar-se, reproduzir e criar filhos(as). E mesmo que a primeira expectativa fosse cumprida, essa união não seria considerada segundo a ordem “natural” das coisas: tratar-se-ia de um “simulacro” de mulher, porque negaria em aparência a “verdade” inalterável comunicada por seu corpo e seria incapaz de “funcionar” como uma.

Essa naturalização do binarismo de gênero se torna fundamento não só da formação de casais e famílias, mas também da harmonia social, da “ordem” que supostamente estrutura a sociedade e estabiliza os sentidos compartilhados entre os(as) que dela fazem parte. Permitir a mudança de “sexo” corresponderia, então, ao endosso de uma mentira que apenas serviria à satisfação egoísta de um indivíduo e levaria, dentre outras consequências, ao engano de um sujeito de boa-fé e ao comprometimento da base comum de sentidos e relações que vige na sociedade, tendo como fundamento a tradição e a própria natureza.

A certeza da inalterabilidade do “sexo” e de que no futuro um(a) possível pretendente seria levado(a) ao erro é constante entre julgadores(as) do TJMG. Na decisão referente à Ação de Apelação Nº 1.0024.05.778220-3(001, julgada em 06.03.2009, o desembargador Edivaldo dos Santos assim fundamenta o indeferimento ao pedido feito pela requerente:

[...] o registro de nascimento deve conter a realidade, pelo que não se me apresenta possível a retificação desejada, mesmo porque o fato de ter experimentado a intervenção cirúrgica não tornou o autor, do ponto de vista genético, do sexo feminino, mas, apenas, o adequou ao seu sexo psicológico.

Noutras palavras, a cirurgia teve apenas o condão de dar aparência feminina ao apelante, mas não o tornou mulher na acepção da palavra, já que não o tornou dotado de útero, ovários, e outras características próprias e peculiares das mulheres.

Não se deve perder de vista, ainda, que a pretensão deduzida pelo apelante, caso acolhida, por certo poderá trazer sérios e graves transtornos a toda a sociedade, ou ao menos parte dela.

É que, por exemplo, seria possível ao apelante até mesmo contrair núpcias com alguém que desconhecesse a sua realidade, e que, então, poderia ser enganado porque o apelante jamais poderá gerar filhos, já que, do ponto de vista genético, é masculino e não feminino (grifos meus).

A assunção de que a mudança de “sexo” é impossível está presente aqui também; contudo, o fundamento de imutabilidade não é mais uma natureza em abstrato. A impossibilidade de transformação se reporta a dois loci corporais, os genes e o aparelho reprodutor, embora sua menção tenha a mesma finalidade: garantir o papel considerado natural e necessariamente esperado de uma mulher, fundamental ao reconhecimento de uma união afetiva entre duas pessoas de “sexos” opostos como família, a saber, a reprodução sexual. A incapacidade atual da medicina de alterar esses fatores causa a permanência do gênero designado ao nascer, inviabiliza o reconhecimento de sua transformação e torna a alteração registral uma fraude que teria vítima determinada: um(a) terceiro(a) cisgênero(a) e heterossexual, levado(a) ao erro até o casamento.

O medo da ameaça do engano também foi identificado por Paisley Currah e Lisa Jean Moore (2013) em investigação sobre as negociações empreendidas por órgãos administrativos da cidade de Nova York quando da avaliação da possibilidade legal de retificação de “sexo” requerida por pessoas transexuais e das condições de autorização, entre 1960 e 2000. Segundo Currah e Moore, a preocupação com fraude era o principal fator de oposição à mudança pelo governo municipal nos anos 60: embora não considerassem possível transformar o “sexo de verdade”, a reestruturação da aparência física era incontestável e viabilizava o passing a homens e mulheres transexuais.

Permitir a retificação significaria, segundo o discurso de agentes de Estado, ajudar pessoas transexuais a esconder sua “identidade verdadeira” do público (:611). Subjacente a essa lógica, reside o que Currah e Moore denominam “noção de ‘atitude natural’”: diante da permanência do “sexo verdadeiro”, qualquer performance de gênero oposto seria mentira, recusa da correspondência esperada e vista como necessária e incontornável entre a “essência” corporal presente, o passado e a expressão de gênero que a pessoa apresenta perante o mundo. Não se trata apenas do corpo da pessoa e da busca, nele, de uma ontologia do “sexo”; trata-se também de resguardar uma história particular deste corpo - uma história de permanência.

Ainda que a cirurgia seja vista como elemento autorizador para a retificação do “sexo” em documentos de identificação, que a quebra da permanência seja aceita e a decisão seja favorável a requerentes, a ameaça do engano permanece - o que leva ao segundo momento mencionado acima: muitos(as) magistrados(as), após o deferimento do pedido, discutem sobre a necessidade ou não de averbação, na certidão de nascimento, de que a mudança teria se dado por ordem judicial, de que seria o(a) requerente transexual etc. Os(as) favoráveis à inscrição afirmam que esta seria uma garantia de cumprimento de possíveis obrigações assumidas antes da retificação do “sexo” e a ele relacionadas, sem dar muitos detalhes de quais seriam estas. Mas será que eventos do passado são realmente sua maior preocupação?

Subjacente a esta justificativa está a presunção de que o(a) requerente estaria propenso(a) a enganar futuro(a) parceiro(a) erótico-afetivo(a). Isto pode ser visto no acórdão produzido em Ação de Apelação Nº 352.509-4/0, tramitada no TJ de São Paulo e julgada em 24.05.2006. O desembargador revisor, Arthur Del Guércio, foi vencido em sua defesa da inscrição de dados na certidão de nascimento; sua argumentação, porém, é identificável em uma série de outros casos e representativa deles:

Tenho para mim que deve constar do mesmo, no campo relativo às OBSERVAÇÕES, que o registro foi alterado por sentença proferida no processo em que "a registranda" figurou como requerente. Referida observação tem por finalidade precaver pessoas que porventura venham a se relacionar com o autor, em termos amorosos, tendo possibilidade de ter conhecimento do que ocorreu em sua vida, evitando-se no futuro eventuais alegações de erro quanto à pessoa, se de casamento tratarmos. Tal decorre do fato de que nosso ordenamento jurídico traz uma série de impedimentos relacionados a este tema, e aquele que amorosamente se relacionasse com o(a) interessado(a) não teria como saber daquilo que outrora ocorreu (letras maiúsculas e aspas conforme o original; grifos meus).

Aqui, ele parte do pressuposto de que a mais presumível forma de descobrir que a requerente passou por processo de transformação de gênero e de mudança legal de “sexo” seria o acesso à certidão de nascimento - afinal, de outro modo “não teria como saber daquilo que outrora ocorreu”. Novamente, o que fundamenta esta lógica é a assunção de que o eventual parceiro seria enganado pela pleiteante. Embora a retificação seja autorizada, o “pânico moral” (Miskolci, 2007) permanece.

Como já sinalizei, há algo além da possibilidade de fraude que estrutura esse pânico e precisa ser sublinhado. As vítimas são construídas em duas escalas: a sociedade como um todo e o(a) parceiro(a) heterossexual em particular. Esta lógica nos sugere a delineação de uma razão de Estado (Foucault, 2008) centrada na defesa de um corpo indiscriminado de pessoas qualificado como “sociedade” em detrimento de “cidadãos perigosos” (Panourgiá, 2009).

Uma das principais propriedades desta razão de Estado é a expectativa de uniões erótico-afetivas, mas principalmente conjugais heterossexuais como estruturantes da ordem social. O objeto de resguardo é uma parcela da população considerada legítima, normal e moralmente correta em oposição a indivíduos que surgem do próprio corpo social e se tornam um perigo à estabilidade deste e à dinâmica das instituições estatais. Segundo Neni Panourgiá, trata-se de pessoas que

Posits a danger not because of the acts that she commits and the gestures that she makes, but because she (and those like her) thinks such acts and imagines such gestures. Her body, as flesh and bone, enfleshes the danger that she has come to embody and represent. Her presence becomes dangerous for the polis, as she is always suspected of thinking up thoughts of exploding (the categories, the borders, the classifications, the complicities, the secret treasuries of) this city. She becomes a suspicious enemy […] (Panourgiá, 2009: 7).

Michel Foucault também ilustra em outro momento como esse discurso de poder que cria pessoas perigosas pode funcionar como “princípio de eliminação, segregação e, finalmente, normalização da sociedade” (2010: 52), produzindo o dever do Estado de contê-las e de restringir seu contato com o público. Ele fala especificamente de um “discurso da luta das raças” que posiciona a ameaça não no(a) outro(a) que vem do exterior do Estado e invade a sociedade, mas no(a) que é gerado(a) e desenvolvido(a) dentro desta sociedade e que estabelece com os(as) demais uma relação de hierarquia: fabricam-se representações de uma “sub-raça” constituída involuntariamente pela própria sociedade e que apresenta propriedades biológicas nocivas à sua pureza. Trata-se, em última medida, de estratégia de instituição de um racismo de Estado que serve aos desejos de preservação de conservadorismos sociais, “um racismo que uma sociedade vai exercer sobre os seus próprios produtos; um racismo interno, o da purificação permanente, que será uma das dimensões fundamentais da normalização social” (Foucault, 2010).

Esse desejo de purificação e ordem e esse medo constante de um grupo de pessoas entendidas como biologicamente perigosas que ameaçam tanto a integridade do meio social quanto a manutenção da estrutura e dos valores do Estado, ainda que não da ótica da “raça”, estão presentes nas decisões de minha amostra. Assim como no cenário narrado por Foucault, agentes de Estado arrogam para si o poder-dever de proteger a pureza e a coerência da sociedade postas em perigo por um grupo específico, qualificado como seu subproduto biologicamente estranho, acidental.

Também no que toca à produtividade de estudos de raça para pensar este cenário, uma figura igualmente ameaçadora - não só das instituições do matrimônio e da família, mas também da sociedade concebida por órgãos estatais como grupo selecionado de pessoas - é a do homem coloured na África do Sul antes e durante a vigência do apartheid, como demonstra Laura Moutinho (2004).

De acordo com Moutinho, diante da preocupação africâner em estabelecer categorias classificatórias discretas e inscrevê-las em documentos legais como forma de tornar a preservação da pureza racial e a separação entre “raças” finalidades do Estado, as pessoas coloured, elaboradas como fruto de relações sexuais “inter-raciais”, representam perigo por dois motivos: primeiro, porque em muitos casos não tinham sinais externos que denunciassem sua mestiçagem. A dificuldade tanto em determinar elementos característicos distintivos da categoria coloured quanto em detectá-los nos indivíduos de modo a concretizar o sistema classificatório vulnerabilizava a dinâmica de cristalização de identidades que estruturava o regime político e fundamentava sua razão de Estado; segundo, porque as principais práticas estatais que respondiam a esse intuito de separação e pureza raciais tinham como foco de atenção preponderantemente os arranjos afetivo-sexuais “inter-raciais”: duas das leis mais importantes implementadas pelo regime foram a Immorality Act, aprovada em 1927, que criminalizava contatos sexuais “inter-raciais” extramaritais, e a Mixed Marriages Act, aprovada em 1949, que proibia casamentos “inter-raciais”. Neste cenário, os indivíduos considerados “sujeitos perigosos” e promotores da miscigenação tinham gênero específico: eram tanto homens “brancos” como coloured.

Os perigos engendrados por eles eram, porém, de ordens distintas. Os primeiros poderiam se envolver sexualmente com mulheres “não brancas”, dissimular estas práticas, gerar descendentes mestiços e manter publicamente uma imagem de lisura e probidade - omitiam, assim, o que faziam. Os segundos, por sua vez, poderiam passar por africâneres, relacionar-se com mulheres “brancas” e contaminá-las com seu sangue impuro; omitiam quem eram.

Homens coloured, além de serem considerados uma ameaça às suas potenciais parceiras “brancas”, o eram também para o volk - noção de comunidade diretamente expressa em termos raciais, fundamental ao pensamento africâner. A possibilidade de promoção de futuros contatos sexuais pelo acionamento do engano era vista como um risco aos imperativos da natureza (para os/as intelectuais africâneres, indivíduos instintivamente desejariam os de sua própria “raça”), à vontade divina e à integridade do grupo.

Há uma clara semelhança entre os elementos que produzem estes homens como perigosos e os operacionalizados pelos(as) magistrados(as) em meu recorte, de modo a posicionar os(as) requerentes como futuros(as) ofensores(as) da boa-fé de terceiros(as). Em especial, explicito a lógica de oposição entre indivíduos suspeitos e uma coletividade a ser protegida, presente em várias decisões e mais claramente delineada no voto de Almeida Melo referente aos Embargos Infringentes Nº 1.0000.00.296076. Moutinho, ao salientar como Geoffrey Cronjé (considerado o principal ideólogo do apartheid) participou do processo de elaboração de homens coloured como a principal ameaça ao afrikanervolk e se tornou inspiração para a constituição de um Estado fundado na proteção de grupos através do isolamento e da segregação, cita o seguinte texto por ele elaborado:

O indivíduo é responsável perante a comunidade por suas ações. A comunidade de volk tem o direito de chamar à responsabilidade qualquer um que atente contra seu mais alto interesse. É dever da comunidade de volk punir tais atrocidades. O interesse do volk pesa sempre mais que o interesse pessoal (Cronjé citado em Moutinho, 2004: 376; grifos no original).

Panourgiá (2009) nos mostra como essa lógica, essa estratégia e o discurso que as aciona e justifica foram postos em funcionamento na Grécia durante os anos de instabilidade política e guerra civil que assolaram o país ao longo do século XX: a contínua prática legislativa que se sustentava em argumentos de proteção da ordem legal, social e dos(as) cidadãos(ãs) produzia concomitantemente violações e abusos flagrantes a direitos humanos e civis. A estabilidade interna do país e sujeitos políticos legítimos eram contrapostos à figura do(a) inimigo(a) por meio de tecnologias de alteridade que constituíam a própria legitimidade a partir do estranhamento e da inaceitabilidade deste(a) outro(a), inserido(a) no e produzido(a) pelo Estado nacional. Embora se trate de outra escala de violência e de produção de diferença, o mesmo mecanismo se evidencia nas decisões judiciais de meu recorte.

Mas há aqui a produção de uma vítima específica que merece atenção: o(a) parceiro(a) heterossexual cisgênero(a). Em nenhuma das decisões magistrados(as) aventam a possibilidade de união homossexual a partir do reconhecimento da identidade de gênero reivindicada pelos(as) requerentes entre pessoas cisgênero e trans ou entre duas pessoas trans (por exemplo, entre um homem cisgênero e um homem transexual, ou dois homens transexuais, ou entre uma mulher cisgênera e uma mulher transexual, ou duas mulheres transexuais). Partem do pressuposto de que os pares homem-mulher e cis-trans seriam a norma, embora a fragilidade dessas categorias se imponha a todo momento.6

Como exemplo, cito mais um acórdão do TJ de São Paulo, referente à Ação de Apelação Nº 165.157-4/5-00 julgada em 22.03.2001, caso paradigmático citado em outras decisões como referencial argumentativo e decisório. Mesmo que o relator tenha sido favorável à retificação, os sentidos de “sexo” produzidos são instáveis:

[...] com o desenvolvimento científico e tecnológico, pode-se afirmar que, hoje, existem vários elementos identificadores do sexo, apontando Tereza Rodrigues Vieira os seguintes: o cromossômico ou genético; o cromatínico, o gonádico, o anatômico, o hormonal, o social, o jurídico e o psicológico ("Direito à adequação de sexo do transexual", in Repertório IOB de Jurisprudência, n. 3/96: 51). Adverte Aracy Klabin que qualquer dos critérios poderia ser tomado isoladamente para determinar o sexo da média das pessoas, podendo, no entanto, qualquer deles falhar em relação a alguns indivíduos (: 201). No caso em exame, o único elemento dissonante era o sexo psicológico, pois, como transexual primário, o autor acreditava e acredita firmemente ter o sexo feminino, erroneamente envolvido num corpo masculino, que ele alterou. Como transexual e em face da crença firme do seu sexo feminino, o relacionamento sexual ocorre com pessoas do sexo oposto, ou seja, do sexo masculino, podendo-se dizer que o transexual masculino é um heterossexual, do ponto de vista do sexo psicológico. [...]

A alteração da indicação do sexo necessita exame mais cuidadoso. Obviamente, como concluiu a perícia, as alterações sofridas pelo autor, com a extração do pênis e do escroto, a construção de uma neovagina e vulva, a implantação de próteses de silicone nas mamas e a redução do pomo-de-Adão não fizeram do autor uma mulher, no aspecto da capacidade de procriação. Destarte, a alteração poderá eventualmente viabilizar um casamento inexistente, se o autor contrair núpcias com um homem, já que, por enquanto, o ordenamento jurídico só reconhece o casamento de pessoas de sexos diferentes. Se se adotar, como critério distintivo dos sexos, o psicológico, aí o casamento existiria, mas, se o fato da transexualidade era ignorado pelo cônjuge, poderá ser causa de sua anulação em virtude de erro (Cód. Civil, arte. 218 e 219, I; grifos meus).

O tratamento desses(as) possíveis parceiros(as) como vítimas se dá porque, ainda que uma parte dos(as) julgadores(as) aceite a possibilidade jurídica de retificação do “sexo” em registro, tanto estes(as) quanto os(as) que a refutam não acreditam que a mudança de “sexo” seja ontologicamente possível. O maior dos efeitos da autorização judicial seria, assim, o surgimento do risco de ocorrência de casamento homossexual - homossexualidade esta que se fundaria na permanência do “sexo verdadeiro” a eles(as) atribuído ao nascer e definidor de sua identidade, o que faria com que uma união “aparentemente” heterossexual fosse, “na realidade”, união homossexual. Essa confusão leva a subentender que o “sexo” de pessoas transexuais é elaborado como permanente, inalterável e verdadeiro em essência - opondo-se à “falsidade” da identidade de gênero reivindicada por autodeterminação.

Andrew Sharpe (2006), ao estudar ações judiciais sobre o reconhecimento legal de uniões entre pessoas cisgêneras e transgêneras nos Estados Unidos, sugere haver ansiedade em torno da perspectiva de um “casamento homossexual”: o desejo entre duas pessoas de mesmo “sexo” não é considerado condizente com as figuras de matrimônio e de família, e a lógica argumentativa dos(as) julgadores(a) distancia essas instituições qualificadas como de domínio exclusivo da heterossexualidade de quaisquer sujeitos classificáveis como homossexuais. O “processo de homossexualização” de pessoas transexuais (que ocorreria em sua pesquisa apenas com as que não realizaram procedimentos cirúrgicos de transformação corporal) não só implicaria não reconhecimento de sua identidade de gênero e da autodeterminação de sua orientação sexual, mas também lhes negaria o direito à união civil, já que o Estado não permitia o casamento que magistrados(as) categorizavam como homossexual.

Ruthann Robson, também sobre o tema, afirma que “the legal discourse surrounding transgendered marriage too often serves to recapitulate and reinscribe the most traditional visions of marriage and heterosexuality” (2013: 624), conforme modelos de “sexo verdadeiro”, feminilidade e masculinidade que se inserem em uma lógica heteronormativa, produzindo certa “ansiedade homofóbica” em torno da validação judicial de certas uniões. Subjacente a esse discurso, que teme a possibilidade de uniões consideradas homossexuais, está uma tentativa de preservação da matriz de inteligibilidade heterossexual que, por mais que institua mudanças consideráveis (como o deferimento do pedido de retificação de “sexo”), mantém os mesmos arranjos políticos, sociais e legais heteronormativos que estruturam a razão de Estado.

Assim, por trás da persuasão argumentativa da ameaça está não só essa matriz heteronormativa abstrata; estão também sentidos de casamento e família possíveis que fazem parte do sistema de apoio do próprio Estado. Relações de afeto recebem seu aval ou são vistas como transgressões à norma; no segundo caso, nega-se aos indivíduos que fazem parte de relações infratoras a subjetividade política. É como se o fato de serem inseridos em uma rede de práticas erótico-afetivas posicionasse ou excluísse sujeitos de um determinado regime político: a homossexualidade não é sequer vista como possível nesse regime e, em diversos casos, se nega que as relações dos(as) pleiteantes sejam heterossexuais, tal como é reivindicado por eles(as); portanto, estes sujeitos não teriam lugar reconhecido no corpo de cidadãos(ãs). A mesma dinâmica discursiva que impõe a heterossexualidade como norma e expectativa nega a determinados sujeitos a possibilidade de leitura de suas uniões como heterossexuais..

Esse processo merece visibilidade porque a produção de um “sexo” feminino e de um “sexo” masculino apenas se dá relacionalmente nas decisões judiciais - como se ser “mulher” significasse ter aptidões físicas e emocionais para se relacionar com esse outro determinado como “homem”; a produção histórica e discursiva desses sentidos é ocultada e a esses modelos de “sexos” e sujeitos é dado o status de estruturas elementares e atemporais. É essa lógica de encontros que fundamenta a avaliação judicial da possibilidade de retificação de registro e as representações de “sexo” produzidas por magistrados(as). É essa mesma lógica que, quando acionada, determina as condições de inteligibilidade de certos amores e produz outros como impossíveis.

O indeferimento de pedidos de retificação de “sexo” muitas vezes é baseado nesta lógica normativa de estrutura familiar heterossexual (em diversos casos diretamente equiparada ao dimorfismo sexual, à capacidade reprodutiva e ao genótipo) formada por polos de indivíduos cuja história de permanência corporal produz “identidades verdadeiras” e torna certas uniões possíveis. E embora alguns(mas) julgadores(as) não proíbam necessariamente uma possível futura união entre o(a) requerente em questão e um(a) parceiro(a) heterossexual, defendendo apenas a averbação da mudança, o que está em jogo continua sendo o mesmo: o poder do Estado de defender um seleto grupo contra indivíduos considerados perigosos porque potenciais enganadores, bem como pôr em xeque o reconhecimento jurídico das uniões destes com pessoas citadas como possíveis, legítimas e heterossexuais.

A ameaça do engano também traz subjacente um elemento que estrutura a sua materialidade e a imperatividade do acionamento de formas de intervenção: a temporalidade. Os argumentos que delineiam esse medo protraem o passado como exigência de inteligibilidade do presente e transformam um futuro incerto em uma certeza que se concretiza neste mesmo presente. Comecemos pela primeira dimensão.

No caso de decisões que negam o pedido de retificação de “sexo” em documentos de identificação alegando a impossibilidade de transformá-lo ontologicamente, o que ocorre é uma produção normativa da permanência. Específicos e selecionados eventos do passado, como o desenvolvimento fetal que constituiu a carga genética do(a) requerente e sua estrutura física, bem como a lavratura da certidão de nascimento, estendem-se no tempo e ganham um caráter definidor do presente e do futuro, de modo que nenhum outro acontecimento em qualquer dimensão temporal teria o poder de alterar essa permanência.

Isto ocorre porque um sentido de “sexo” está sendo produzido por esses(as) magistrados(as) - “sexo” detectável em específicos loci corporais como genes e aparelho reprodutor, uma verdade material que guarda em si e cristaliza a essência identitária do indivíduo. E são estas mesmas verdade e identidade que irão assombrar futuros relacionamentos “aparentemente” heterossexuais e negar qualquer possibilidade de seu reconhecimento enquanto tais. O passado de uma pessoa transexual se transforma no espaço de detecção de eventos incontornáveis que enfrentam e se sobrepõem a qualquer prática do presente.

O “sexo” é produzido como efeito do passado e ambos penetram o presente, imunes a tentativas de modificação; em discursos de magistrados(as), a permanência deste dado a que se atribui uma propriedade natural - aferível ou não por meio de técnicas biomédicas - tem preponderância na hierarquia de performances de gênero que se estabelece, justamente por conta da atribuição de um caráter incontestável e inexorável à sua materialidade. Não se pode reconstituir todos os aparelhos reprodutores ou alterar o código genético em que alguns(mas) magistrados(as localizam a essência da masculinidade e da feminilidade, e é nesse processo de seleção de loci e de elaboração da impossibilidade de mudança de evidências produzidas como naturais, concretas, materiais que reside o poder estabilizador do passado protraído. Judith Butler (2008: 28-29) sinaliza o caráter construído desta constatação de materialidade:

[...] un retorno a la noción de materia, no como sitio o superficie, sino como un proceso de materialización que se estabiliza a través del tempo para producir el efecto de frontera, de permanencia y de superficie que llamamos materia. Creo que el hecho de que la materia siempre esté materializada debe entenderse en relación con los efectos productivos, y en realidad materializadores, del poder regulador en el sentido foucaultiano. [...] La construcción no sólo se realiza en el tiempo, sino que es en sí misma un proceso temporal que opera a través de la reiteración de normas; en el curso de esta reiteración el sexo se produce y a la vez se desestabiliza.

Não se trata apenas de cristalizar o “sexo” de um indivíduo, mas também de operacionalizar normas de estabelecimento de relações diretas entre “sexo”, identidade de gênero e desejo. Se o primeiro é considerado imutável e não condiz com a forma como o(a) requerente se autodetermina, a base explicativa para isso é a homossexualidade: quando juízes(as) se veem diante de uma mulher transexual que a seus olhos não pode ser classificada como do “sexo” feminino, ainda assim sua apresentação de si e as transformações corporais criam uma “aparência” de feminilidade que apreendem como propriedade que evidencia sua homossexualidade e ao mesmo tempo leva ao engano de possíveis parceiros no futuro. A homossexualidade masculina é associada aqui necessariamente à feminilidade, conectando estreitamente orientação sexual e gênero, e é a partir desta dinâmica de significação que pessoas transexuais se tornam inteligíveis.

O que nos leva à segunda dimensão temporal. Assim como a extensão do passado no presente faz parte do processo de atribuição de sentido ao corpo e à pessoa, representando desta forma a origem da lógica de sua homossexualização, a construção e o resgate de um futuro incerto no presente tornam a ameaça concreta e o medo justificável. A cada referência a um potencial futuro enlace entre o(a) requerente e terceiro(a) indefinido(a) mas qualificado(a) como cisgênero(a) e heterossexual, o foco se desloca de um direito cujo reconhecimento é reivindicado naquele momento pelo(a) pleiteante para uma ocorrência futura cuja certeza é apresentada como inquestionável e cujos danos a pessoas indeterminadas são atribuídos como inexoráveis.

A lógica constatável deste discurso é que atribui legitimidade ao medo da ameaça construído pelos(as) magistrados(as) e é o que torna aceitável uma intervenção presente que permita refazer o futuro: a certeza que se constrói no presente quanto à ocorrência de acontecimento danoso no futuro produz ao mesmo tempo o medo de sua inevitabilidade e a imperatividade de uma ação contemporânea visando evitá-lo. Judith Butler, em El grito de Antígona, sinaliza o poder das palavras em produzir acontecimentos em escalas temporais distintas: tratando de uma maldição pronunciada por Édipo à Antígona, a filósofa demonstra seu poder de “adiantamento do tempo” concomitante ao efeito de inevitabilidade de sua ocorrência (2001: 85-87):

¿Pueden entenderse en retrospectiva las implicaciones de la maldición, entendida como extensión de la acción? La acción que la maldición predijo para el futuro resulta ser una que ha estado presente durante todo el tiempo, de manera que precisamente lo que se invierte a través de la temporalidad de la maldición es el adelanto de tiempo. La maldición establece una temporalidad para esta acción que precede a la propia maldición. Las palabras trasladan al futuro lo que ya ha estado ocurriendo siempre.

[...] En verdad, las palabras ejercen aquí algún poder que no queda claro de forma inmediata. Las palabras actúan, ejercen un cierto tipo de fuerza realizativa, algunas veces son claramente violentas en sus consecuencias, como palabras que o bien constituyen o bien engendran violencia. Algunas veces parece que actúan de formas ilocucionarias, representando el hecho que se nombra en el mismo momento que se está nombrando.

Aqui a extensão da ação não se dá a partir de seu alargamento para adiante, como no caso do passado protraído; a elasticidade temporal do que ocorre no futuro se volta para “trás”, para o presente. A convicção da ocorrência de um evento nos anos que seguirão produz como efeito a sensação de que ele já aconteceu, de que está acontecendo. A maldição recai sobre um indivíduo não ao se concretizar no futuro, mas no momento em que é entoada: ele é amaldiçoado e sofre as consequências a partir de então. Da mesma forma, ao afirmarem um perigo que pode se abater sobre terceiros(as) nos anos que se seguirão, magistrados(as) produzem a materialização contemporânea do prejuízo e a periculosidade contemporânea da pessoa transexual.

A lógica de operação do tempo que orienta a formação de profecias e maldições está mais próxima do que se imagina daquela que rege o processo decisório comum a instituições estatais. Reinhart Koselleck (2006 [1979]), em ensaio, narra como a aproximação do futuro ao presente por meio de discursos proféticos, após uma série de transformações e reestruturações, foi incorporada ao cálculo político e aos campos de decisão e formação da vontade política. A constituição de poderes políticos independentes de instituições religiosas levou ao combate de narrativas de abreviação do tempo centradas na ocorrência do fim do mundo e fundadas na vontade divina, mas “ao reprimir as previsões apocalípticas e astrológicas, o Estado apropriou-se à força do monopólio da manipulação do futuro” (: 29) e a adaptou aos ideais de racionalidade vigentes nas cortes europeias dos séculos XVII e XVIII.

A partir de então, surge a ideia de prognóstico como contraponto à de profecia. Ela se associa a um campo finito de possibilidades aferível e organizável em termos de probabilidade, permitindo prever os acontecimentos e preveni-los antes da ocorrência de qualquer mal. É uma forma tanto de produzir tempo - no sentido de criar um futuro ameaçador - quanto de torná-lo sujeito à capacidade de intervenção do Estado. Este pode não ser seu contemporâneo, mas não deixa de considerá-lo quando do cálculo de estratégias de ação política, de nele intervir e de estender sua margem de controle para além das práticas, das pessoas e das moralidades que lhe são coetâneas.

A possibilidade de transformação futura é limitada justamente a partir da narrativa presente sobre a fatalidade de sua ocorrência, da estipulação de meios para evitá-la e da manutenção da estabilidade nos anos que se seguirão. De todo modo, o futuro é regulado a partir da enunciação das ameaças que podem surgir, da repressão dessas ameaças e dos efeitos conservadores de atividades repressivas:

Sub specie aeternitas nada de fundamentalmente novo pode acontecer, seja o futuro perscrutado com a reserva do crente ou com o prosaísmo do calculista. Um político poderia tornar-se mais inteligente ou mais esperto, refinar suas técnicas, tornar-se mais sábio ou mais cuidadoso; entretanto, a história jamais o levaria a regiões novas e desconhecidas do futuro. A transmutação do futuro profetizado em futuro prognosticável não destruiu, em princípio, o horizonte das previsões cristãs (Koselleck, 2006 [1979]: 35).

Embora o autor se refira ao início da Idade Média, vemos semelhanças no modo como uma instituição estatal como o Poder Judiciário operacionaliza diferentes dimensões temporais e amplia a gestão contemporânea de pessoas e eventos. Isto se dá a partir principalmente da sua capacidade de realização de atos performativos: a ameaça futura se concretiza desde o momento de sua enunciação, e é a sua criação que torna o Estado e as intervenções que põe em prática ainda mais necessários.

Essa “força realizativa” das palavras - nos termos de Butler - é verificada aqui: ao aventar a possibilidade de casamento, magistrados(as) imediatamente produzem a sua materialidade, sua inexorabilidade, da mesma forma que produzem a permanência dos “sexos” dos(as) requerentes ao classificá-lo como união homossexual. Os textos da Constituição Federal e do Código Civil são os mesmos, mas os termos que os constituem são sujeitos a uma profusão hermenêutica: que casamento é, em termos legais, enlace juridicamente reconhecido entre homem e mulher, não há dúvidas; mas o que se entende por “homem” e “mulher”?

Pessoas transexuais, as transformações de gênero que empreendem e a incitação do Poder Judiciário para que enfrente suas demandas e elabore um lugar para elas no campo dos direitos levam a uma reflexão em torno de e à exposição de significados atribuídos a categorias como “casamento” e “família”, mas também as designativas de “sexo”. Elas estruturam relações sociais e estabilizam normas de gênero e sexualidade conforme uma certa razão de Estado que não é única, mas tem como intuito a manutenção da integridade de seus elementos constitutivos.

O medo do futuro e a afirmação da constância do passado são estratégias fundamentais, aqui, à defesa presente de conservadorismos de Estado, mas não se limitam a isso. Estes mecanismos de administração do tempo também são produtivos porque explicitam as lógicas que dirigem, no Poder Judiciário, a produção de casamentos inaceitáveis e famílias possíveis, sujeitos perigosos e identidades verdadeiras.

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1Alguns dos que também manipulam a possibilidade de encontros homoeróticos ao longo da história são: Some Like It Hot (1952), Victor Victoria (1982), Just One of The Guys (1985) e She’s The Man (2006).

2Acórdãos são decisões judiciais proferidas por um grupo de julgadores(as) (o número varia conforme a ação debatida e o tribunal), usualmente (mas não sempre) em caráter recursal.

3A coleta de decisões em minha pesquisa de mestrado foi realizada através do acesso periódico, entre meados de 2012 e março de 2014, à seção “jurisprudência” de endereços eletrônicos de todos os Tribunais de Justiça estaduais do país, e inserção, no campo de busca, dos termos “transexual”, “travesti”, “transexualismo” e “transexualidade”. Decisões que não se referissem a ações de retificação de registro civil eram excluídas do recorte. Nos sites dos Tribunais de Justiça do Amazonas, Acre, Alagoas, Distrito Federal, Ceará, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Rondônia, Roraima e Tocantins, a busca não produziu resultado algum; ao fim do período de coleta, obtive o total de 84 acórdãos. Para a elaboração deste artigo, vali-me dos que se detiveram mais longamente sobre o tema do casamento e/ou tiveram repercussões em outros acórdãos, sendo mencionados como referências jurisprudenciais – curiosamente, como afirmarei depois, este é o caso de diversas decisões elaboradas por julgadores(as) do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Para uma discussão mais extensa sobre os percalços metodológicos e as limitações de pesquisas realizadas em bancos de dados do Poder Judiciário brasileiro, ver minha dissertação de mestrado (Lima, 2015) e Veçoso et al. (2014).

4Embargos infringentes eram um recurso previsto pelo artigo 530 do Código de Processo de Civil de 1973. Caso o julgamento de uma Apelação – recurso que poderia ser apresentado em caso de insatisfação com a sentença elaborada por juiz(a) – por colegiado de três julgadores(as) resultasse em uma decisão não unânime e reformasse a sentença, os embargos eram cabíveis; o intuito era fazer prevalecer a primeira decisão tomada pelo Poder Judiciário, apoiada pelo voto minoritário de um julgador. No novo Código de Processo Civil, publicado em 2015, este recurso foi extinto.

5“Primeira instância” são seções judiciárias onde atuam juízes(as) de Direito. É a principal porta de entrada do Poder Judiciário, e os(as) que assim a acessam costumam ter seus casos julgados em decisões elaboradas por um(a) juiz(a), conhecidas como sentenças.

6Como exemplo da presunção de heterossexualidade, cito excerto do voto do desembargador Elliot Akel na Ação de Apelação Nº 209.101-4/0-00, tramitada no TJ de São Paulo e julgada em 09.04.2002: “Se mantiver união com homem, exercendo, presumivelmente, a função feminina dentro da entidade familiar, não há porque impedir a atribuição de efeitos jurídicos a essa união, desde que satisfeitos todos os requisitos legais para tanto.[...] Se o requerente já se submeteu à intervenção médica que resultou na extirpação dos órgãos sexuais externos, do sexo masculino, e na construção cirúrgica de um simulacro do órgão sexual feminino, a neovaginoplastia, de modo a permitir-lhe a prática do coito vagínico [...] insistir em manter, em seu assento de nascimento (e, consequentemente, em seus documentos de identidade) a indicação de prenome e estado sexual que não correspondem, em absoluto, à maneira como aparece em suas relações com o mundo exterior, significa condená-lo a uma situação de incerteza, angústias e conflitos, impedindo-o, ou ao menos dificultando-lhe o exercício das atividades habituais dos seres humanos” (grifos meus).

Received: January 21, 2016; Accepted: April 12, 2017

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