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Revista Brasileira de Estudos Pedagógicos

Print version ISSN 0034-7183On-line version ISSN 2176-6681

Rev. Bras. Estud. Pedagog. vol.98 no.250 Brasília Sept./Dec. 2017

http://dx.doi.org/10.24109/2176-6681.rbep.98i250.2891 

ESTUDOS

Contribuições para a defesa da escola pública como garantia do direito à educação: aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

Contributions for the advocacy of public school as guarantor of the right to education: conceptual inputs for the understanding of education as service, right and public good

Gilda Cardoso de AraújoI  II 
http://orcid.org/0000-0002-3562-9779

Simone Alves CassiniIII  IV 
http://orcid.org/0000-0002-6808-9668

I Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes), Vitória, Espírito Santo, Brasil. E-mail: <gilda.vix@terra.com.br>.

II Doutora em Educação pela Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, São Paulo, Brasil.

III Laboratório de Gestão da Educação Básica do Espírito Santo (Ufes) e Prefeitura de São Mateus (ES), São Mateus, Espírito Santo, Brasil. E-mail: <scassini@hotmail.com>.

IV Doutora em Educação pela Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes), Vitória, Espírito Santo, Brasil.

Resumo:

A educação vem sendo proclamada como direito público e, ao mesmo tempo, como serviço e bem público. Embora se interpenetrem no discurso acadêmico e político, essas concepções são distintas. Partindo dessa premissa, abordam-se essas distinções, analisando como o direito à educação é concebido no âmbito da prestação positiva do Estado. Apresenta-se a configuração do serviço público como modo de atuação do Estado, discute-se como o direito à educação é concebido nas legislações e, por fim, analisam-se as concepções que atribuem à educação a característica de bem público. Para tanto, utilizam-se aportes do direito administrativo. As conclusões apontam para a necessidade de novos debates em torno das concepções jurídicas da educação, do modo de prestação pelo Estado e dos riscos da concepção de educação como bem público.

Palavras-chave: direito à educação; educação e serviço público; educação e bem público

Abstract:

Education has been viewed as public right and, simultaneously, as service and public good. Those are distinct concepts, albeit appearing intertwined in current academic and political discourse. On this premise, those distinctions are approached by analyzing the treatment of the right to education within the scope of the State’s positive obligation. The notion of public service as a form of government intervention is presented, the legal treatment of the right to education is discussed and, ultimately, the principles under which education is given a public good status are analyzed. To do so, administrative law grounds are used. The findings reveal a need for further discussions on the legal understanding of education, government intervention and the risks in calling education a public good.

Keywords: right to education; education and public service; education and public good

Introdução

Em termos conceituais, a educação é proclamada como direito público, o que não poderia se confundir com serviço nem com bem público (Abicalil, 2013), embora essas sejam concepções que se interpenetrem no discurso acadêmico e político. Partindo dessa premissa, pretendemos tratar essas distinções analisando como o direito à educação é concebido no âmbito da prestação positiva do Estado, por meio dos conceitos de educação como serviço público, direito público e bem público.

Dessa forma, com base em uma análise histórica e interpretativa, apresentamos, inicialmente, a configuração do serviço público como modo de atuação do Estado para, em seguida, discutir a concepção de direito à educação nas legislações. Por fim, analisamos as concepções que atribuem à educação característica de bem público, conforme proposto por Barros et al. (2007) e abordado por Cury (2008). Para tanto, utilizamos a doutrina do direito, particularmente do direito administrativo, para tratar das questões conceituais relativas à administração pública (Clève, 2011; Di Pietro, 2012; Gasparini, 2003; Justen Filho, 2003; Pontes de Miranda, 1933; Meirelles, 2010; Schier, 2011), relacionando-as ao debate na área educacional (Cury, 2002, 2008; Dias, 2003, 2005; Duarte, 2004; Oliveira, 1999, 2009; Saviani, 2008; Teixeira, 1956, 1958, 1996).

As conclusões apontam para a necessidade de novos debates não só em torno dos conceitos de educação como direito, mas fundamentalmente em torno de como os modos de atuação do Estado influenciam para a garantia desse direito, ponderando sobre os riscos de se conceber a educação como bem público sem a situar adequadamente do ponto de vista conceitual e de contexto.

Concepção de serviço público

Os serviços públicos estão entre os “distintos modos de prestação pelo Estado de serviços aos cidadãos” (Modesto, 2005, p. 1). Não há consenso na doutrina quanto a seu conceito, pois existem desde concepções mais amplas, que traduzem toda atividade prestada pelo Estado como serviço público - de acordo, por exemplo, com Massagão (1968), Cretella Júnior (1980), Medauar (2001), entre outros juristas - a concepções mais restritivas, que limitam as atividades que podem ou não ser classificadas como serviço público, como as de Tácito (1975), Mello (1975) e Justen Filho (2003).

A noção de serviço público tem sua gênese no contexto do liberalismo clássico, passando por modificações ao longo do processo histórico de formação do Estado e de seu modo de atuação na sociedade. Segundo Schier (2011), originalmente a concepção de serviço público é atrelada à noção de desenvolvimento, que, no Estado liberal, foi caracterizado pela intervenção mínima desse na economia para consolidação burguesa das bases do capitalismo. Ou seja, consistia em toda atividade assumida pelo Estado, desde que não interferisse na livre concorrência e estivesse vinculada à noção de desenvolvimento econômico, o que englobava atividades de infraestrutura ou de interesse geral que não auferissem lucro.

Entretanto, mesmo com essa definição, o liberalismo clássico já postulava a educação como serviço público. Por exemplo, Adam Smith (1983), um dos teóricos do liberalismo clássico, já abordava a educação como serviço público, considerando-a uma das atividades reguladas pelo Estado, porém, não necessariamente prestadas por ele. Isso porque os gastos com instrução não seriam obrigatoriamente custeados com receitas públicas, como no caso em que o aluno pagaria os honorários ou a remuneração do professor. Seu pensamento não pleiteava o pleno financiamento da instrução pública pelo Estado, mesmo entendendo tratar-se de atividade importante e não lucrativa.1

Para Smith (1983), a educação, principalmente a oferecida para as pessoas sem fortuna, no contexto de uma sociedade cada vez mais industrial e comercial, exigia, em vez de uma oferta baseada na caridade, mais atenção e investimento por parte do Estado. Com base na compreensão de que ler, escrever e contar eram essenciais naquele contexto de sociedade em transformação, o autor admitia a importância de o Estado financiar parte da iniciativa.

Dessa forma, Smith (1983) indica que o Estado poderia ampliar o acesso à aprendizagem de “matérias essenciais” (ler, escrever e calcular) com a criação, em cada paróquia ou distrito, de uma escola em que os filhos de trabalhadores das camadas populares pudessem estudar pagando valores irrisórios, sendo o professor parcialmente remunerado pelo Estado.

As vantagens em educar as camadas populares não seriam diretas, ou seja, o Estado não iria auferir diretamente qualquer vantagem ao financiar parte da instrução, mas indiretas, em uma perspectiva iluminista, pois quanto mais instruído o povo, estaria mais longe das superstições das nações ignorantes e mais perto da ordem das nações em desenvolvimento.

Outro aspecto relevante a destacar é que a educação estaria vinculada ao desenvolvimento econômico, pois deveriam ser ministradas as “matérias essenciais” para as camadas populares e, para aqueles que pudessem investir em um processo educativo melhor e mais completo, a instrução se traduziria em ganhos posteriores à formação, o que indica que Smith (1983) já compreendia a educação como fator de diferenciação social.

Em resumo, historicamente, antes mesmo de ser concebida como direito social, a educação foi defendida pelos liberais como serviço público, pois se tratava de condição para o “usufruto dos direitos civis” e para inserção no mundo do trabalho segundo mérito e fortuna (Cury, 2002, p. 249).2

Concepção de educação como serviço público

A concepção de serviço público, não apenas como instrumento de desenvolvimento econômico e individual, mas também de redução das desigualdades, só surgiu como modo de atuação do Estado a partir da instituição do Estado social3, que, por sua característica intervencionista e por constitucionalizar os direitos sociais,4 assumiu novas atribuições. Tem-se, a partir de então, a afirmação de que esse tipo de Estado “é o Estado do serviço público. O serviço público é a tradução jurídica do compromisso político da intervenção estatal para satisfazer as necessidades coletivas” (Justen Filho, 2003, p. 23).

Pode-se afirmar que, independentemente da expressão, esse modelo só ganhou proeminência no período após a Segunda Guerra Mundial. Estado social significaria, então, uma proposta institucional nova de Estado que pudesse implementar e financiar programas e planos de ação destinados a promover os interesses sociais coletivos dos membros de determinada sociedade.

O Estado social traz uma concepção mais avançada dos chamados “serviços sociais”, que foram promovidos em países como a Alemanha de Bismarck, no século 19, período de intensa industrialização, quando também se destacam os programas da área de educação, com base na lógica de que, quanto maior o nível de instrução do povo, maior o grau de desenvolvimento da estrutura produtiva e maiores as vantagens econômicas da Alemanha diante dos concorrentes europeus. Não é sem razão que na Alemanha a educação se apresenta como determinante para a existência de uma classe trabalhadora altamente qualificada e promotora de uma elevada produtividade (Krell, 2002).

Dessa forma, a concepção de serviço social é vinculada à ideia de serviço público, o qual se afirmou como modo de atuação do Estado para a efetivação dos direitos sociais, com base na premissa da “prestação positiva” proporcionada pelo ente estatal (Silva, 2005, p. 286). No Brasil, é importante problematizar o processo histórico de transformação da concepção de serviço público no ordenamento jurídico. Ao contrário dos países europeus, a classe trabalhadora foi subordinada pelo Estado getulista, que assumiu o processo de incorporação e controle dos movimentos da classe trabalhadora, bem como promoveu a estatização das próprias relações de produção capitalistas (Gomes, 2006).

A exclusão de parcela da população dos serviços públicos, traduzidos em direitos sociais, pode ser exemplificada com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a fixação do salário mínimo e o estabelecimento de uma política de previdência social não universal, os quais excluíam boa parte da população trabalhadora da zona rural, mesmo sendo o Brasil um país essencialmente rural. Também merece destaque a existência de um sindicalismo oficial, aparelhado e dominado por violenta repressão estatal. Mais do que direitos sociais de cidadania, tivemos, no percurso histórico brasileiro, um processo de “estadania” (Carvalho, 2002).

Diante desse cenário, o debate em defesa da educação como serviço prestado pelo Estado - logo, público -, no sentido de domínio estatal para fiscalização e gestão, foi embaraçado pelo debate privatista da educação por meio da apologia da livre iniciativa, desvirtuando a noção de escola pública defendida depois da promulgação da Constituição de 1946,5 pois, na avaliação de Anísio Teixeira, a

[...] relativa ausência de vigor de nossa atual concepção de escola pública e a aceitação semi-indiferente da escola particular foram e são, a meu ver, um dos aspectos dessa desfiguração generalizada de que sofre a política educacional brasileira [...] (Teixeira, 1956).

Anísio Teixeira foi um dos precursores na defesa do direito à educação como direito de interesse público, promovido pela lei (Teixeira, 1996). Apesar de não ter prevalecido a concepção de educação pública defendida por ele e por seu grupo, com o advento da primeira LDB (Lei nº 4.024/1961) ao menos foi salvaguardada a garantia de alguma concepção de escola pública mediante a atuação do Estado.

Assim, o que se pretendia era conceber a educação como serviço público no qual o Estado teria maior interferência e controle e, para isso, não bastava enunciá-la como direito, era preciso adaptar a legislação para assim caracterizá-la segundo a noção jurídica de serviço público, que interfere no modo de agir do Estado.

O conceito de serviço público se modifica de acordo com a necessidade e as contingências políticas, econômicas, sociais, culturais e o momento histórico de cada sociedade. Um exemplo dessa modificação é a interpretação dada pelo doutrinador Hely Lopes Meirelles à educação. Em sua obra Direito administrativo brasileiro, traduziu o ensino, quando prestado por particular, por “desprovido da natureza jurídica de serviço público”, interpretação que adotou até o ano de 2009.

A modificação desse conceito em Meirelles foi influenciada pelas concepções do ministro Eros Grau, que, em 2008, por ocasião da 13ª edição do livro A ordem econômica na Constituição de 1988, considerou seu raciocínio errôneo, pois considerava que a mesma atividade “caracteriza ou deixa de caracterizar serviço público se empreendida pelo Estado ou pelo setor privado” (Meirelles, 2010, p. 352). Nessa perspectiva, os autores consideram a educação como um serviço público não exclusivo do Estado.

A fim de reforçar essa perspectiva de serviço público, no ano de 2005 a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino interpôs, sob nº 1.007-7, Ação Direta de Inconstitucionalidade à Lei nº 10.989/1993 do estado de Pernambuco, que estabelecia prazo para pagamento de mensalidades nos estabelecimentos privados de ensino naquela unidade da Federação. Entre os argumentos que respaldaram o pedido, estava o da livre iniciativa. O ministro Eros Grau foi relator da ação, julgada improcedente, considerando o ensino serviço público, conforme a seguinte decisão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/1993 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO DE INICIATIVA.

1. Os serviços de educação, sejam os prestados pelo Estado, sejam os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. [...] (Brasil. STF, 2006).

O relator deixou claro, em seu voto, que o julgamento não era sobre matéria que tratava de educação, mas de contrato. Assim, defendeu ser a educação um serviço público. Essa interpretação não foi unânime no Tribunal. O ministro Carlos Britto discordou dos argumentos do relator, afirmando não conceber a educação nem a saúde como serviços públicos e, diferentemente de Eros Grau, votou contra a procedência da ação por considerar ser de competência do Estado legislar sobre matéria de responsabilidade de dano ao consumidor. Isso demonstra que as concepções de serviço público são distintas, havendo divergências dentro do próprio Judiciário.

Convergindo com as ideias de Grau (2008) e Meirelles (2010), Di Pietro (2012), ao estudar a evolução do conceito de serviço público, conclui que houve uma ampliação na sua abrangência para que fossem incluídas atividades de natureza comercial, industrial e social. Contudo, é a lei que define as atividades consideradas serviço público. Assim, é complexo avaliar qual o melhor conceito a ser adotado, pois ora a legislação utiliza o conceito no sentido amplo, ora no sentido restrito.

Com esses argumentos, a autora distingue serviço público das demais atividades administrativas de natureza pública, conceituando-o como “atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (Di Pietro, 2012, p. 106)”.6

O regime jurídico público é o elemento formal da noção clássica de serviço público, que é caracterizado pela gestão direta ou indireta do Estado. É nessa perspectiva que podemos dizer que Anísio Teixeira defendeu a gestão pública do ensino por meio do reconhecimento da educação pública, no sentido da escola pública única e universal. Não se trata de monopólio do Estado, mas de um dado regime jurídico de prestação que limita a livre iniciativa aos ditames da justiça social, como nos explica Cavalcanti (2010, p. 1):

Tratar a Educação como serviço público é um passo para se desenvolver um planejamento a longo prazo em prol da dignidade humana e da liberdade.

Ver na livre iniciativa e na livre concorrência princípios que devem se sobressair da educação é submeter o mínimo existencial ao mercado capitalista, quando esse deve ser instrumento do homem para a conquista de suas necessidades materiais e imateriais.

Com a previsão legal da livre iniciativa, há coexistência de dois tipos de regime jurídico: público, quando o serviço educacional é prestado pelo Estado, e privado, quando prestado pelo particular.

O instituto da autorização, ao qual a instituição privada está sujeita, é classificado, no direito administrativo, como ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público autoriza certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, com o objetivo que se satisfaçam certas exigências administrativas, sem interesse quanto à obtenção de continuidade da autorização (que pode ser negada).

Nos serviços caracterizados na legislação como públicos (que não deixam dúvida quanto a essa classificação), a investida da iniciativa privada é possível desde que atenda aos princípios da continuidade do serviço público, da flexibilidade dos meios aos fins e da igualdade dos usuários e, por isso, há maior ingerência do Estado, pois são regidos pelos institutos da concessão ou permissão.7

Adotando a concepção de que a educação é serviço público impróprio, Di Pietro (2012) entende que o instituto da autorização, nesse caso, não constitui ato de delegação de atividade do Estado, mas simples medida de polícia,8 incapaz de suscitar o regime jurídico de direito público.

Conforme alertou Ataliba (1993), não estabelecer o regime jurídico de direito público, ou seja, deixar certas atividades à mercê do regime jurídico de direito privado e longe do domínio estatal, pode levar à desproteção do interesse público, o que ocasiona ausência de controle estatal e de tutela ao usuário desse serviço. O risco é ainda maior no caso de os serviços incluírem atividades que estão no rol dos direitos sociais fundamentais, inscritos constitucionalmente como direito público, por exemplo, a educação.

Concepção de educação como direito público

Como abordamos na primeira parte deste artigo, a noção de serviço público é anterior à de direito público, pois, durante a vigência do chamado Estado liberal, os serviços públicos eram atividades tuteladas pelo Estado, de interesse geral, não lucrativas e promotoras do desenvolvimento, sem interferência estatal na economia. Somente a partir da noção de Estado social, ou seja, do surgimento dos direitos sociais e da nova gama de atividades assumidas pelo Estado (os direitos prestacionais), o “serviço público” passou a ser concebido como modo de atuação para garantia desses direitos.

A posição ativa do Estado reforça a característica de certos direitos como públicos subjetivos. A Constituição Federal de 1988 trata a educação como um direito social fundamental (art. 6º), público e subjetivo considerando a etapa obrigatória (art. 208, §1º). Segundo Cury (2008, p. 295),

A educação básica é declarada, em nosso ordenamento jurídico maior como direito do cidadão - dever do Estado [...].

Esse reconhecimento positivado, dentro de um Estado Democrático de Direito, tem atrás de si um longo caminho percorrido. Da instrução própria das primeiras letras no Império, reservada apenas aos cidadãos, ao ensino primário de quatro anos nos estados da Velha República, do ensino primário obrigatório e gratuito na Constituição de 1934 à sua extensão para oito anos em 1967, derrubando a barreira dos exames de admissão, chegamos ao direito público subjetivo e ao novo conceito ora analisado.

Esse “novo conceito” a que Cury (2008, p. 296) se refere é o da concepção de educação como direito social público e subjetivo, juridicamente protegido no âmbito do ensino obrigatório, e da educação escolar “erigida em bem público de caráter próprio, por ser ela em si cidadã”.

A concepção de direito público subjetivo tem sua origem na Alemanha, no final do século 19, por ocasião da vigência da Constituição do Estado social, em decorrência da necessidade de uma posição ativa, ou melhor, de maior comprometimento do Estado quanto à proteção dos direitos sociais enunciados.

Pontes de Miranda foi um dos primeiros juristas a esboçar uma teoria dos direitos fundamentais no Brasil, em que o comprometimento do Estado com os direitos humanos era a forma de promover o desenvolvimento e a justiça social. Também foi o primeiro jurista a tratar a educação como direito público subjetivo e, nesse sentido, nos famosos Comentários à Constituição de 1946, o autor tece procedentes análises sobre o tema, entre as quais destacamos a que se refere ao dever da prestação educacional por parte do Estado:

A educação somente pode ser direito de todos se há escolas em número suficiente e se ninguém é excluído delas, portanto se há direito público subjetivo à educação, e o Estado pode e tem de entregar a prestação educacional. Fora daí, é iludir com artigos de Constituição ou de leis. Resolver o problema da educação não é fazer leis, ainda excelentes; é abrir escolas, tendo professores e admitindo os alunos. (Pontes de Miranda, 1947, p. 187).

A teorização de Pontes de Miranda incide diretamente na questão do modo de atuação do Estado quanto à garantia do direito público subjetivo à educação, pois critica o fato de o direito à escola ter surgido sem que houvesse a necessária subjetividade, sem uma ação que o impusesse. A definição de direito público subjetivo nas análises de Pontes de Miranda (1947 apudSalgado, 2010, p. 18) diz que:

Para Pontes de Miranda, não basta a declaração do direito à educação nas constituições, nem do dever do Estado. Também não satisfaz a mera situação jurídica do indivíduo diante do Estado que adotou constitucionalmente a educação de plano, com recursos e critérios previstos na constituição (educação soviética). É preciso, para que haja direito à educação, que os dois lados se realizem: a definição constitucional do modo de realização da educação, como dever exigível dos governantes; e o direito subjetivo público do indivíduo à educação, ou de executar a obrigação imposta ao Estado.

Essa concepção demorou a ser delineada no plano constitucional, pois somente a partir da Constituição Federal de 1988 a educação passou a ser concebida como direito público subjetivo, obrigatória e gratuita. Contudo, a noção de direito público subjetivo tem como limite a “garantia” circunscrita ao ensino obrigatório. 9

Sendo assim, a concepção mais ampla do direito à educação está inserida no art. 6º, que a contempla como “verdadeiro direito fundamental” (Clève, 2011, p. 97); mas a garantia desse direito é limitada a uma etapa do ensino pela característica dada ao direito público subjetivo da educação com base no art. 205 da CF/1988. Assim, podemos remontar ao velho problema apontado por Bobbio (1992, p. 24-25):

[...] o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. [...] o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico, e num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual a sua natureza [...], mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los.

O problema não se restringe simplesmente à concepção da educação como direito, pois este parece estar efetivamente caracterizado na legislação, e não restrito exclusivamente à concepção prescrita na Constituição, (direito social fundamental, público e subjetivo), uma vez que é considerado também direito da personalidade, ou seja, inscrito na categoria de direitos com características “intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (Brasil, 2002). Nessa perspectiva, Bittar (2001, p. 158) argumenta tratar-se de

direito natural, imanente, absoluto, oponível erga omnes, inalienável, impenhorável, imprescritível, irrenunciável, não se sujeitando aos caprichos do Estado ou à vontade do legislador, pois se trata de algo ínsito à personalidade humana desenvolver, conforme a própria estrutura e constituição humana.

A previsão tanto constitucional quanto infraconstitucional não tem se constituído suficiente para efetivação desse direito. Ao contrário do otimismo exacerbado quanto à “impressionante” característica da educação como direito nas legislações (Oliveira, 1999; Duarte, 2004; Cury, 2002), podemos afirmar tratar-se de leis que, embora o propósito seja garantir os direitos fundamentais, limita-os ao mínimo estabelecido pelo Estado. É nessa perspectiva que retomamos o problema dos direitos fundamentais apontado por Bobbio (1992, p. 24), ou seja, o “modo mais seguro para garanti-los”.

A característica de direito público subjetivo não tem se constituído como modo de garantia do direito à educação, pois se trata de instituto limitador do direito de exigibilidade do cidadão contra o Estado, uma vez que revela a adoção legislativa do princípio da “reserva do possível”,10 evidenciando a inadequada interpretação que resultou na má aplicação desse princípio no Direito brasileiro. Para Krell (2002, p. 52, grifo nosso), essa situação

[...] representa uma adaptação de um tópos da jurisprudência constitucional alemã (Der VorbehaltdesMoglichen), que entende que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e dos parlamentos, através da composição dos orçamentos públicos.

Dessa forma, devido ao aumento das demandas sociais, que são infinitas com recursos finitos (Canotilho, 2004), a efetivação do direito à educação tem se constituído de forma gradativa no Brasil, nos limites do legalmente possível, não havendo esforço orçamentário para ampliação e aperfeiçoamento da atuação do Estado com oferta regular do ensino.11

É com esses argumentos que afirmamos ser a educação direito público, fundamental, mas sua efetivação tem se constituído pela concepção de direito público subjetivo limitado à educação obrigatória, dentro dos limites estabelecidos pelo Estado, sendo constituído seu modo de atuação como opção política ordenada pelo princípio da reserva do possível, mecanismo insuficiente para materialização dos direitos fundamentais. Assim, tem-se invocado, como mecanismo que objetiva fortalecer a atuação do Estado para proteção do direito à educação (principalmente contra os ditames do mercado), a concepção de bem público.

Concepção de educação como bem público

No meio acadêmico, podemos constatar um debate sobre a concepção da educação como bem público por meio de trabalhos como os de Cury (2008) e Dias (2003, 2005), entre outros autores, cujos argumentos englobam tanto a ideia de cidadania, gratuidade, obrigatoriedade e dever do Estado quanto a de poder estatal de regulação da atividade (Dota, 2008). O termo é entendido como um princípio, ou seja, “um imperativo moral que sobrepõe a dignidade humana aos interesses, às inclinações e circunstâncias individuais” (Dias Sobrinho, 2013, p. 109), tomado como um serviço público aberto à iniciativa privada e cercado de proteção jurídica (Cury, 2006). Nessa perspectiva, a educação é entendida como bem, logo, serviço público, mesmo quando prestado pelo particular.

No ensino superior, por exemplo, tem se travado, desde o fim dos anos 1980, nos países anglo-saxões, um intenso debate sobre duas concepções que são contrapostas: a de educação como bem público e a de educação como mercadoria (Oliveira, 2009).

No Brasil, esse debate se intensificou a partir da realização do Fórum Social de Porto Alegre, realizado em janeiro de 2002, que levou a discussão para a III Cumbre (reunião ibero-americana de reitores de universidades públicas), ocorrida em Porto Alegre, em abril de 2002. Entre as questões abordadas durante o evento, estava a proposta da Organização Mundial do Comércio (OMC) de transformar a educação em um dos 12 serviços do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (Gats). Essa proposta foi apresentada em 2001, na IV Reunião Ministerial da OMC, ocorrida em Dohar, no Catar, que estabeleceu o prazo até março de 2003 para que os países membros da OMC aderissem à proposta.

A partir de então, travaram-se no Brasil debates intensos acerca da denominada “campanha em defesa da educação superior como bem público”, tendência que objetivou ratificar a educação como “bem comum” e, dessa forma, afastá-la da concepção de mercadoria, o que provocou, inclusive, uma audiência pública na Câmara dos Deputados, realizada em julho de 2002.

Não é de maneira irrefletida que o projeto de lei de reforma universitária (PL nº 7.200/2006, apensado ao PL nº 4.212/2004) classifica, no art. 3º, o ensino superior como “bem público que cumpre sua função social por meio das atividades de ensino, pesquisa e extensão, assegurada, pelo Poder Público, a sua qualidade”.

Esse movimento objetiva afastar a liberalização do comércio educacional, conforme proposto pela OMC, mediante a adoção do Gats. O acordo prevê como exceção aos serviços comerciais regulamentados pela OMC “aqueles que forem fornecidos no exercício da autoridade governamental” (Dias, 2003, p. 821) e desde que não providos por uma base comercial, não sendo permitida a competição com os provedores de serviços (Dias, 2005).

Com base na exceção da OMC, defender a educação como bem público significa não sujeitar o ensino aos desmandos do mercado. No entanto, conclui-se que, “mesmo sem a aprovação de tais acordos, a educação tem se transformado, crescentemente, em mercadoria” (Oliveira, 2009, p. 740).

Essa transformação pode ser constatada também na educação básica por meio do crescente processo de aquisição de serviços educacionais do setor privado por prefeituras, como a formação de professores ou a compra de apostilas. Em alguns casos, os grupos empresariais assumem, inclusive, a orientação da política educacional do município, o que acaba interferindo nas modalidades de ensino ou em aspectos importantes, como políticas de educação especial, acesso e adaptabilidade (Adrião et al., 2015).

Assim, aderir a uma concepção entendendo tratar-se de termo principiológico pode ser um risco e resultar em mecanismo insuficiente para atrair a tutela do Estado e afastar os desmandos do mercado. Isso porque se trata de termo ambíguo, podendo apresentar configurações diferentes tanto no direito administrativo quanto em outras áreas.

No direito administrativo, todos os bens, sejam eles naturais ou não, que satisfaçam as necessidades coletivas e se configurem como de uso comum, são considerados bens públicos (a exemplo de praças públicas, praias, estradas, transporte, comunicação, entre outros) (Meirelles, 2010). Assim, nem todo bem público pressupõe serviço estatal, mas todo serviço estatal pressupõe bem público, como conceituou Gasparini (2003, p. 683), ao dizer que “bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não às pessoas jurídicas de direito público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço público”, acrescentando tratar-se também de “coisas usáveis por qualquer povo, sem formalidades, pois para uso e gozo nada se exige em termos de autorização ou permissão”.

Nos argumentos em defesa da educação como bem público, essa situação se inverte, ou seja, o fato de a educação ser considerada bem público já pressupõe tratar-se de serviço público. Nessa perspectiva, o serviço público é entendido como toda atividade que atinge a coletividade, sem considerar os requisitos legais que o caracterizam.

Outro equívoco é utilizar o termo bem público como sinônimo de bem comum.12 O bem comum busca a felicidade natural, sendo um valor político (Bobbio; Matteucci; Pasquino, 1998). Para atingir esse objetivo, o Estado, orientador da conduta no chamado Estado de bem-estar, intervém na propriedade e no domínio econômico quando utilizado contra o bem comum da coletividade (Meirelles, 2010). De outra forma, o termo bem público significa

os que geram vantagens indivisíveis em benefício de todos, nada subtraindo o gozo de um indivíduo ao gozo dos demais. O bem público não transcende, na verdade, o privado, porque é igualmente um bem do indivíduo e se alcança através do mercado ou, mais frequentemente, através das finanças públicas. (Bobbio; Matteucci; Pasquino, 1998, p. 107).

Ou seja, a utilização do termo pode não ser capaz de afastar a educação das concepções de mercado, já que esse mercado pode ser considerado um instrumento capaz de fazer o indivíduo alcançar o bem público.

O mesmo risco, mas tratado de uma forma bem diferente ao utilizar os preceitos da economia, é assinalado por Barros et al. (2007), que afirmam ser incorreta a adoção desse termo na educação. Esses autores entendem que, para caracterizar a educação como bem público, é necessário satisfazer duas condições: custo zero para o indivíduo se beneficiar desse bem e impossibilidade de se excluir uma pessoa de se beneficiar desse bem.

De fato, um serviço para o qual existe um mercado onde as pessoas pagam para serem atendidas não poderia ser caracterizado como um bem público por mais que o setor público participe da provisão destes serviços e atue na sua regulação. No caso de um bem público, ninguém pode ser excluído, não há incentivos para que as pessoas paguem por esse bem. (Barros et al., 2007, p. 8).

Se atentarmos para as questões que tornam controversa a educação concebida como serviço, direito público subjetivo e bem público, as concepções de educação como bem público (que pressupõem proteção e garantia de direito) desconsideram o risco que se corre do possível (e não desejável) retrocesso na histórica luta em defesa da escola única. Por isso, urge a necessidade de estudos teóricos que estabeleçam interfaces com outras áreas do conhecimento, evitando a propagação de concepções que, ao invés de fortalecerem a educação como direito público subjetivo, podem torná-la obtusa.

Considerações finais

Ao incitarmos a atuação do Estado para garantia dos direitos fundamentais sociais, em específico, a educação, procuramos problematizá-la como tema, trazendo não apenas a concepção de direito à educação, mas especificamente a concepção de direito público subjetivo, entrelaçando esse tema à histórica luta pela educação pública, ou melhor, pela escola única, defendida na década de 1930 e retomada na década de 1950.

Procuramos relacionar a defesa da escola pública, mais precisamente os ideais apresentados por Anísio Teixeira e Pontes de Miranda, à bandeira não de uma educação vista como bem público, mas que apresente um regime jurídico próprio que vincule a atuação do Estado de forma a garantir esse direito, o que tem sido sobrepujado pela bandeira privatista, da livre iniciativa.

Ou seja, explanamos sobre a concepção de direito à educação com base na concepção de prestação positiva do Estado, problematizando os instrumentos que se configuram como “modo mais seguro” de garantir os direitos difundidos na Magna Carta (Bobbio, 1992).

Resta evidente a necessidade de mecanismos que aproximem o Estado dos deveres constitucionais, de forma a garantir a todos iguais direitos, com iguais serviços, no sentido de que devem ser prestados a todos, sem qualquer distinção. Isso significa valorizar a questão do público em detrimento da livre iniciativa e tratar a educação como serviço público, colocando-a sob os princípios do direito público, que se destina a proteger direitos coletivos, concebidos como modo de concretização dos direitos fundamentais. Em síntese, trata-se de uma reconfiguração do modo de atuação do Estado.

Dessa forma, pensar em educação como um direito e um serviço público é limitar a livre iniciativa ao interesse da justiça social e aos princípios maiores de nossa Constituição, ou seja, garantir o desenvolvimento nacional e a construção de uma sociedade mais livre, justa e igualitária.

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1Isso porque serviço público não pressupõe gratuidade, mas gestão pública. Podemos citar como exemplos os serviços públicos de saneamento básico, telefonia, eletricidade, entre outros. A visão liberal clássica da escola pública, gratuita, obrigatória e laica foi originariamente difundida por Condorcet, que expressou a visão mais elaborada da relação Estado e escola (Saviani, 2008).

2Vale lembrar que a bandeira do liberalismo se baseava na luta pelos direitos individuais, civis e políticos.

3Há diferentes nomenclaturas para o tipo de Estado que surgiu após a crise do Estado liberal. A esse respeito, indicamos como leitura as obras de Novais (1987) e de Bonavides (1961), que abordam o advento do Estado social no âmbito do direito.

4Os direitos sociais foram constitucionalizados, primeiro, na Constituição Mexicana, de 1917; depois, na Constituição Russa, de 1918; e, posteriormente, na Constituição de Weimar, de 1919.

5Nos anos 1950, no contexto após a promulgação da Constituição de 1946, que previu a elaboração de uma Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, foi reavivado o debate sobre a educação que já havia sido polarizado, na década de 1930, por dois blocos distintos: de um lado educadores comprometidos com os ideais da Escola Nova, defendendo a escola pública, laica e comum; e de outro lado, os defensores da iniciativa privada, que teve como principal protagonista a Igreja Católica.

6 Di Pietro (2012) concebe a educação como serviço público não exclusivo do Estado, “próprio” quando por ele executado, e “impróprio” quando autorizado ao particular. Argumenta tratar-se de “público” porque atende às necessidades coletivas, mas “impropriamente público” porque não tem a gestão direta ou indireta do Estado.

7Uma atividade considerada serviço público, por regra do art. 175 da CF/1988, só pode ser delegada ao particular por meio dos institutos da concessão ou da permissão. A diferença entre esses dois institutos consiste em que, enquanto a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público faculta ao particular serviços de interesse coletivo, ou o uso de bens públicos, a concessão decorre de acordo de vontades, ou seja, trata-se de contrato administrativo pelo qual se transfere o serviço público. A autorização é uma exceção a essa regra, prevista no art. 21, XXI e XXII, da CF/1988, por isso existem divergências quanto à classificação dos serviços educacionais como serviço público (Meirelles, 2010).

8Medida de polícia decorre do poder de polícia do Estado, que consiste nas atribuições que visam a limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Essa medida, segundo Di Pietro (2012, p. 124), incide “sobre bens, direitos ou atividades” e decorre dos institutos da licença e da autorização.

9A Emenda Constitucional n° 59/2009, que instituiu o Fundeb, modificou o art. 208, I, da CF/1988 objetivando ampliar a obrigatoriedade escolar, estabelecendo não mais uma etapa obrigatória, mas faixa etária obrigatória, que vai dos 4 aos 17 anos de idade. Apesar de a emenda ser de 2009, apenas no ano de 2013, por meio da Lei nº 12.796/2013, os dispositivos da LDBEN foram modificados.

10A teoria da reserva do possível tem sua origem na jurisprudência alemã, quando, em 1972, o Tribunal Constitucional Federal Alemão decidiu sobre o limite do número de matrículas nas faculdades de Hamburg e Bavária, decisão conhecida como Numerus Clausus, que objetivou resolver o problema de vagas e da demanda pelo ensino superior naquele país. O princípio legitima que a concretização dos direitos fundamentais dependentes de atuação positiva do Estado (direitos sociais) está sob a reserva do possível e, em resumo, está relacionada à capacidade financeira do Estado. Mais informações sobre jurisprudência internacional, vide site http://www.prr4.mpf.gov.br/pesquisaPauloLeivas/index.php?pagina=jurisprudencia_internacional.

11Na educação, o esforço orçamentário é resultante de lutas históricas. Por exemplo, durante a tramitação do Plano Nacional de Educação (PNE) 2014-2024 e mesmo depois de sua aprovação (Lei nº 13.005/2014), presenciamos as campanhas em favor do investimento de 10% do PIB, da destinação dos recursos dos royalties do petróleo no pré-sal para a educação, bem como da discussão do custo aluno-qualidade (Campanha Nacional pelo Direito à Educação, 2011).

12No direito administrativo, bens públicos constituem o domínio público, que engloba tanto bens móveis quanto imóveis pertencentes às entidades estatais, ou que estejam afetados à prestação de um serviço público. Já o bem comum é o bem do povo em geral, expresso sob todas as formas de satisfação das necessidades comunitárias, o que inclui exigências materiais ou imateriais e necessidades vitais da coletividade.

Recebido: 11 de Agosto de 2016; Revisado: 20 de Março de 2017; Aceito: 20 de Abril de 2017

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