O Direito Constitucional Comparado entre Renascimento e Consolidação

The Comparative Constitutional Law between “Renaissance” and Consolidation

RESUMO

O presente estudo possui essencialmente dois objetivos principais. O primeiro deles consiste em realizar uma análise crítica do processo que se designa de “renascimento” do Direito Constitucional Comparado. Esse renascimento, por sua vez, tem lugar particularmente na academia norte-americana e é resultado direto do movimento de internacionalização do Direito Constitucional. Essa nova realidade impõe concomitantemente novas perspectivas para o estudo dessa área do Direito. A principal delas, objeto segundo deste trabalho, é a compreensão da nova modelagem dada atualmente ao Direito Constitucional Comparado. O estudo do Direito Comparado, hoje, se apresenta como parte integrante de um quadro teórico em que um dos principais objetivos é a sua instrumentalização de novas propostas de transformações políticas para as democracias liberais ocidentais.

Palavras-chave:
Direito Comparado; Direito Constitucional Comparado; Teoria da Constituição

ABSTRACT

This paper has two main objectives. First, there is a critical analysis of the process of “rebirth” of comparative constitutional law. This revival takes place in the North-American legal literature as a direct result of constitutional law’s internationalization movement. Accordingly, this new reality imposes new perspectives in this field of Law. Our second objective is to understand how the current study of Comparative Constitutional Law is part of a theoretical framework which one of its main purposes is the instrumentalization of new proposals for political transformations in Western liberal democracies.

Keywords:
Comparative Law; Comparative Constitutional Law; Constitutional Theory

1. INTRODUÇÃO ¹

A análise comparada do Direito sempre teve seu lugar no âmbito da pesquisa jurídica. Tida como sofisticação ou refinamento técnico, a prática comparatista sempre esteve presente, de uma forma ou de outra, nos melhores textos da literatura científica.

Por outro lado, a presença da comparação nas pesquisas acadêmicas ou nas decisões judiciais é marcada predominante por sua marginalidade na construção dos fundamentos dos argumentos teóricos. O Direito Comparado, apesar de apreciado quando utilizado na pesquisa científica, paradoxalmente nunca teve o valor de sua contribuição e seu espaço institucional efetivamente reconhecido. Seu lugar está marcado longe do protagonismo².

De forma paradoxal, a importância da utilização do Direito Comparado para o estudo do Direito parece ter alcançado nos últimos anos certa pacificidade entre os estudiosos dos mais diversos campos jurídicos (EBERLE, 2009). O que atualmente desperta atenção é a importância dispensada pelos estudiosos do Direito Público aos estudos comparados e em como eles vem desempenhado este trabalho. É aqui que, acreditamos, localiza-se a novidade a ser explorada.

Essa singularidade reside fundamentalmente em dois pontos. O primeiro deles, ao que nos parece, é a constatação de (mais) um verdadeiro “renascimento” do Direito Comparado. Esse “ressurgimento” traz consigo algumas importantes características, como por exemplo, a (re) inserção da reflexão dos estudos no âmbito do Direito Público, especialmente no Direito Internacional e Constitucional. Pode-se observar também um revigoramento do interesse no tema de centros acadêmicos que antes eram relativamente fechados ao estudo do Direito Comparado, como os EUA (HIRSCHL, 2014; MATTEI, MAMLYUK, 2011; ROBERTS, 2011).

Há, porém, outra importante novidade. Ela consiste no surgimento de um fenômeno que se distingue e se realça dentro deste quadro do recente “renascimento” do Direito Comparado: O estudo do Direito Comparado, notadamente no âmbito do Direito Constitucional, vem se destacando pela centralidade do argumento comparado que, por sua vez, traz consigo um forte conteúdo político.

Essa percepção faz com que autores como Ran Hirschl defendam a necessidade da substituição da disciplina denominada Direito Constitucional Comparado por “Estudos Comparados Constitucionais”. Stephen Gardbaum, por sua vez, acredita ser necessária uma profunda reconfiguração metodológica deste tipo de pesquisa comparativa, aproximando-a fortemente das Ciências Sociais e Humanas, sobretudo a Ciência Política, além da inclusão de estudos empíricos.

Essas alternativas, contudo, não obrigariam ao pesquisador a abdicar de suas práticas atuais. O intuito, segundo o autor, é formatar uma nova ciência social também denominada “Estudos Comparados Constitucionais”. Dessa forma, enquanto Hirschl propõe o cruzamento entre as disciplinas que interessam ao estudo do Direito Constitucional Comparado, Gardbaum vai além, e propõe uma nova e singular matéria³.

Ao privilegiar temáticas que são, sobretudo, altamente questionadoras, como o poder constituinte, a questão da emenda à Constituição e o judicial review, os estudiosos do Direito Constitucional Comparado acabam por agregar ao clássico processo analítico/jurídico de comparação entre os sistemas constitucionais um forte componente político que os auxilia na construção de seus quadros teóricos.

Dessa maneira, o que se pode observar hoje é que o revigoramento do estudo do Direito Constitucional Comparado na contemporaneidade formula-se não só como um espaço acadêmico de análise dos sistemas jurídicos pátrios e estrangeiros, mas, fundamentalmente, como um processo intelectual crítico que é marcado pelo profundo comprometimento de seus atores com a transformação político-social da realidade em que estão inseridos. Esse procedimento, entende-se, demonstra ser de especial interesse para os estudiosos do tema.

O primeiro objetivo deste trabalho é pontuar a marcha em direção ao robustecimento do Direito Comparado na perspectiva do Direito Público, em especial do Direito Constitucional Comparado. Pretende-se percorrer esse processo, desnudando suas principais características e desafios, oferecendo ao leitor uma perspectiva não apenas propriamente descritiva, mas também crítica deste curso e suas repercussões no âmbito do estudo do Direito Constitucional⁴.

Nossa segunda intenção, por sua vez, é identificar, também de forma analítico-crítica, como o renascimento do Direito Constitucional Comparado toma uma feição eminentemente política. Para isso, será tomado como exemplos os estudos comparados que podem ser entendidos como parte do processo de formulação de propostas políticas de transformação social, construída numa perspectiva que absorve de outras experiências constitucionais um quadro teórico anterior que, uma vez redesenhado, permite o oferecimento de novas propostas por parte dos teóricos envolvidos no processo de análise do sistema constitucional em observação.

2. Da Internacionalização do Direito Constitucional ao Direito Constitucional Comparado: a perspectiva da literatura jurídica norte-americana

Parte integrante, todavia, independente, dos estudos jurídicos comparados, o estudo do Direito Constitucional Comparado é portador de diversos ciclos em sua divulgação e interesse por parte da comunidade cientifica.

Como as Constituições, interesse primeiro, mas não exclusivo do estudo constitucional comparado, os objetos de estudos deste ramo do Direito estão na sensível interseção entre o direito e a política e em sua inevitável e complexa inter-relação. A distinção entre o estudo do Direito Constitucional Comparado e a Política Comparada, por exemplo, encontra, muitas vezes, dificuldades particulares de clarificação (TUSHNET, 2008, p. 1.228).

Para Dixon e Ginsburg (2011), o estudo do Direito Constitucional Comparado remonta do Grego Aristóteles, que em sua obra Política sistematicamente avaliou as Constituições das cidades estado gregas com o intuito de constituir uma teoria normativa. Para os autores, a tradição comparatista no oeste do mundo deu seu prosseguimento com teóricos que centravam seus esforços na análise da teoria política, como Maquiavel, Montesquieu e John Stuart Mill (DIXON; GINSBURG, 2011, p. 2).

O século XIX, por sua vez, viu o campo ganhar espaço com a formulação da disciplina acadêmica do Direito Comparado (RILES, 2001, p. 3). Neste século, o que pode ser observado é um processo de atuação da matéria, especialmente seu método, na busca por uma conexão com as ciências sociais e, fundamentalmente, na procura feita por diversos acadêmicos na determinação de uma estrutura universal que poderia contribuir para a formulação de diversos códigos civis. O Direito Comparado estava, até aqui, intrinsicamente conectado com o Direito Privado (BALOGH, 1936, p. 576).

Para alguns autores, as origens do Direito Comparado moderno residem justamente no mundo da civil law do final do século XIX e do início do século vinte. Isto, em parte, devido à forte influência da tradição do Direito Romano e sua ênfase ao Direito Privado, especialmente no Direito das Obrigações e Contratos. Uma segunda razão estaria no foco dado aos comparatistas de então ao estudo das similaridades e diferenças entre as tradições da common e da civil law, em que o Direito dos Contratos demonstrou-se um campo enormemente fértil (FARNSWORTH, 2008, p. 901).

Se no início do século XX o Direito Público não se interessava pelo Direito Comparado, com raras exceções como a dos Direitos Humanos, outras disciplinas não seguiam pelo mesmo caminho. A Ciência Política, por exemplo, resguardou à comparação entre Constituições parte das análises que eram dedicadas aos estudos constitucionais (SHAPIRO, 1993, p. 365).

A importância dada por este campo das Ciências Sociais é, inclu sive, parcialmente responsável pelo restabelecimento do Direito Comparado no final do século XX. Isso devido ao revigoramento do institucionalismo no campo das Ciências Sociais. Assim, as instituições foram definidas como “the rules of the game that structured behavior”. Como consequência, as constituições - verdadeiros dispositivos sociais que estruturam a criação das regras - passam a ser consideradas as últimas instituições que deveriam ser estudadas (DIXON; GINSBURG, 2011, p. 3-4).

Após a Segunda Guerra Mundial, os constitucionalistas comparatistas desvencilham-se da influência do formalismo jurídico e, pela primeira vez, se dão conta da ingerência da política na aplicação das Constituições, ao mesmo tempo em que percebem a grande importância que as ideologias possuem na formação das mesmas, ao analisarem a dicotomia entre as Constituições liberais e as socialistas.

E nessa mesma época que, na França, estudiosos reconhecem a importância do estudo conjugado do Direito Constitucional com a Ciência Política e Sociologia Jurídica (MIRKINE-GUETZÉVICH, 1951, p. 13). Esse reconhecimento pode ser notado ainda hoje nas Universidades Francesas, onde diversos departamentos de Direito estão vinculados institucionalmente com os departamentos de Estudos Políticos⁵.

Em que pese sua importância e prestigio, é possível observar que tradição europeia, representada pelos estudos franceses, alemães (especialmente nas figuras de Zweigert e Kötz, considerados “pais” da ortodoxia comparativa contemporânea) e italianos atualmente vem sendo, pouco a pouco, desafiada pela norte-americana como principal influência nos estudos comparados⁶.

A atuação dos estudiosos americanos no âmbito da comparação, especialmente o constitucional, desperta interesse nos Estados Unidos desde o século passado. O movimento de transição da influência norte-americana, por sua vez, ganhou força somente recentemente.

Segundo Roscoe Pound, o Direito Comparado sempre foi um importante componente do “arsenal” teórico do “scholar” americano. Por essa razão, ocupava um espaço de destaque para a construção do direito americano. Por outro lado, após o fim do processo de formação do direito americano, ele perdeu sua posição e não mais atuou como parte importante no processo de desenvolvimento do Direito nos EUA (POUND, 1932, p. 2).

Num trabalho em que centra seus esforços sobre esse tema dentro da perspectiva da academia norte-americana, David Fontana relata que o interesse nos estudos de Direito Constitucional Comparado nos EUA aparece historicamente como ondas que, desencadeadas por eventos históricos, despertaram atenção nas elites acadêmicas do país. Elas são confessamente consideradas complexas e envolvem diretamente a mudança de interesse dos membros da elite jurídica norte-americana.

A primeira delas teria sido desencadeada após o fim da Segunda Guerra Mundial. Ela se inicia com o retorno dos juristas que atuaram como membros das forças armadas na Europa e refletiam a atenção que o país dispunha para o que se passava no “velho continente”. Havia uma vasta preocupação nos estudiosos americanos, por exemplo, sobre o que representaria o fim da Segunda Guerra Mundial e o consequente surgimento de um novo sistema jurídico internacional para as democracias constitucionais.

O que pode ser observado é que se encontrava presente um profundo interesse por parte dos mais variados estudiosos em relação ao Direito Comparado. Esse atrativo, por sua vez, não se restringia somente a academia. O assunto foi objeto de trabalho dos juízes da Suprema Corte do país, como o Chief Justice Warren que, inclusive, publicou sobre o tema (FONTANA, 2011, p. 8).

Por outro lado, mesmo sendo um tópico que despertava a atenção dos acadêmicos e juízes americanos, o Direito Constitucional Comparado nunca deixou de ser um conteúdo relativamente marginal e teve um âmbito de influência extremamente limitado, perdendo sua consideravelmente sua força e influência, inclusive dentro da própria Universidade.

A segunda onda, por sua vez, nasce em seguida ao fenômeno da des colonização. Já a terceira onda surge com o fim das ditaduras na América Latina e o esfacelamento do regime da União Soviética e seus satélites na Europa central e oriental. Essa onda foi inaugurada em meados dos anos setenta do século passado e despertou a atenção dos estudiosos para as Constituições que surgiam como resultado desse processo, atuando como instrumentos de democratização (GINSBURG; DIXON, 2011, p. 3).

Para Tushnet (2014), o interesse observado hoje pelo estudo comparados constitucionais é resultado direto desta terceira onda ocorrida no final do século XX, tendo sido observada uma novidade até então não identificada. Esse campo científico, até então dependente de eventos externos desencadeadores que fomentassem o interesse pontual da elite intelectual americana, passa a contar com certa “autossustentabilidade”, com encontros cada vez mais regulares entre estudiosos dedicados ao tema, o estabelecimento de revistas cientificas dedicadas ao tema e respeitadas internacionalmente e com uma profícua produção de literatura (TUSHNET, 2014, p. 1).

Paralelamente, o fenômeno da globalização⁷ do Direito Constitucional doméstico contribui de maneira importante para o revigoramento da atração da comunidade acadêmica com o Direito Constitucional Comparado (TUSHNET, 2008, p. 2). Da mesma maneira, essa globalização, também denominada internacionalização do Direito Constitucional, centra seus esforços em pontos distintos do estudo das relações entre o Direito Constitucional e ordens jurídicas estrangeiras.

Marcelo Neves, por exemplo, compreende a internacionalização do Direito Constitucional como o fenômeno em que diversas ordens jurídicas estão envolvidas de maneira direta no desfecho de questões constitucionais básicas, ao mesmo tempo em que esses mesmos Estados estabelecem relações diretas na busca por soluções que são comuns a problemas como, por exemplo, Direitos Fundamentais e limitação do poder. A esse fenômeno ele dá o nome de “transconstitucionalismo” (NEVES, 2009, p. XXI)⁸.

Peter Häberle (2007), por sua vez, ao deparar-se com a inevitabilidade da internacionalização das ordens jurídicas internas, propõe aquilo que designou de Estado Constitucional Cooperativo. Esse novo tipo de Estado Constitucional tem pressupostos que são de cunho sociológico-econômico e ideal-moral e consistiria numa resposta “[...] interna do Estado Constitucional ocidental livre e democrático à mudança do Direito Internacional e ao desafio que levou a formas de cooperação” (HABERLE, 2007, p. 6).

Há, notadamente, uma convergência atual dentro dos sistemas constitucionais no que tange à proteção aos direitos fundamentais. Essa confluência pode, ainda, levar a um processo de harmonização. Essa harmonização não significa, por outro lado, uma uniformidade. A aproximação estaria centrada na assimilação, por parte dos estados constitucionais liberais, de princípios constitucionais com os mais diversos graus de abstração, sem, contudo, identificarmos uma similaridade nos detalhes apresentados para a efetivação desses mesmos princípios convergentes (TUSHNET, 2009, p. 987).

Para Anne Marie Slaughter (2004, p. 68), esse processo pode ser identificado no momento em que notamos a formulação de uma rede internacional de juízes constitucionais que, cada vez mais, encontram-se em eventos acadêmicos e repartem suas experiências profissionais e suas posições e formulações teóricas, encorajando aos mesmos, na medida em que a interação se solidifica ano após ano, a adotarem soluções aproximadas para problemas que eles consideram semelhantes em suas jurisdições.

Estar-se-ia diante, portanto, de um específico fenômeno: a globalização dos juízes. Esse evento, por sua vez, afetaria consubstancialmente o Direito Internacional, assim como o Direito Comparado (SLAUGHTER, 2000, p. 1.104).

Um adicional e importante movimento que empurra o Direito Cons titucional para o processo de internacionalização é a participação cada vez mais ativa das organizações não governamentais especializadas em temas constitucionais, especialmente os Direitos Fundamentais⁹.

Outro evento que contribui para a globalização do Direito Constitucional é a proliferação de certos tipos de tratados internacionais. Esses tratados formulam, essencialmente, sistemas de tribunais internacionais que exercem importante papel na proteção de um corpo de direitos, fundamentalmente conectados a dignidade humana. Como resultado, diversas cortes nacionais procuram adotar uma postura que, preocupada com as possíveis sanções decorrentes da inobservância das decisões destas cortes internacionais, aproximam-se cada vez mais umas das outras tendo como fonte primária a jurisprudência produzida por esses tribunais (TUSHNET, 2009, p. 990).

De forma paralela e complementar, Vicki C. Jackson identifica três posturas adotadas pelos envolvidos na internacionalização do Direito Constitucional quando colocados diante daquilo que a professora denomina de “fontes de direito transacionais” que, por sua vez, podem ser de procedência estrangeira ou internacional (JACKSON, 2010, p. 8). Seu olhar é centrado na realidade norte-americana, mas isso não impede de que possamos identificar na realidade brasileira alguns comportamentos semelhantes.

Segundo a autora, seus principais oponentes nos EUA são os originalistas¹⁰ e os formalistas. Um exemplo importante da oposição originalista é a já clássica hostilidade do recentemente falecido Justice Scalia a respeito da aplicação do direito estrangeiro como fundamentação das decisões da suprema corte americana e a consequente internacionalização da jurisdição do país (SCALIA, 2004, p. 305).

É conhecido o debate público realizado em Scalia e o Justice Breyer a respeito de temas como ações afirmativas, criminalização do homossexualismo e pena de morte e o antagonismo entre as convicções dos dois Justices. Enquanto Scalia advogava pela impossibilidade de uma leitura originalista dos textos estrangeiros, Breyer contrastava essa posição e era adepto a utilização das leis estrangeiras como um instrumento não vinculante, porém importante para a formação da convicção do juiz (DORSEN, 2005, p. 524)¹¹.

Em conjunto com os originalistas existiria um grupo de profissionais que não estão preocupados em terem as habilidades técnicas necessárias para uma atuação que se utiliza de argumentos do Direito Internacional, por exemplo. Essa comunidade é comumente associada a um tipo particular de “nacionalismo constitucional”.

Os defensores desse ponto de vista apregoam que somente as normas legais que tenham sido incorporadas ao sistema legal de um país, e de acordo com os procedimentos já pré-estabelecidos pela sua lei interna, podem ser consideradas para fins de interpretação. Isso porque, completam, somente essas normativas levaram em consideração a vontade e a identidade da comunidade envolvida no processo (JACKSON, 2010, p. 17).

Por outro lado, continua Jackson (2010, p. 8), os defensores do uso das fontes transnacionais são considerados menos “apaixonados”. Esse grupo é nomeado pela autora como “convergentes”. Eles estariam comprometidos com uma visão universalista do direito ou com um comprometimento com os valores universais que fundamentariam documentos nacionais (JACKSON, 2010).

Esse grupo, assim como o Justice Breyer, argumenta que a utilização das normativas internacionais, por parte dos juízes, especialmente os das Cortes Supremas Estaduais, pode iluminar a análise dos casos em questão, ao compreenderem como diversas democracias trataram de um determinado tema, por exemplo. A interpretação constitucional deveria ser, portanto, objeto de um processo de convergência com o Direito Internacional, permitindo assim o surgimento de um consenso entre as cortes constitucionais em torno das melhores práticas.

A terceira posição, por sua vez, seria composta de um agrupamento denominado de “compromissado”. Os compromissados são compostos essencialmente por juízes que não são forçosamente resistentes à princípios que levam em consideração a lei internacional ou estrangeira. Ao mesmo tempo, eles também não estão necessariamente a favor da interpretação da Constituição de acordo com os standards transnacionais (JACKSON, 2007, p. 175).

Em suma, a postura dos compromissados poderia ser entendida como aquela em que entende que

[...] a interpretação de textos nacionais fundamentais pode ser melhorada pelo compromisso com as normas transacionais naquelas ocasiões onde os juristas ou os advogados possuem algum conhecimento relevante e quando os assuntos tratados estiverem relativamente controversos dentro do discurso doméstico. (JACKSON, 2010, p. 9, tradução nossa)

O grupo, por sua vez, estaria dividido em dois modelos de compromisso. O primeiro deles é denominado de “aprimoramento-deliberativo”. Ele enfatiza que a consideração do material produzido no exterior de seus sistemas auxilia o juiz em produzir uma apreciação mais profunda e, portanto, melhor do seu próprio sistema constitucional, ao promover uma análise que é sustentada por um olhar distanciado e imparcial.

O compromisso, aqui, centra-se em uma análise judicial que considera tanto as práticas constitucionais similares quanto as distintas para a sua conclusão. Como podemos perceber, o Direto Internacional é praticamente considerado como uma forma de Direito Comparado (JACKSON, 2007, p. 175).

O segundo modo seria o da “convergência constitucional cosmopolita”. Aqui a norma estrangeira e o Direito Internacional são julgados relevantes para o objeto de trabalho, devem ser considerados e, consequentemente, seguidos. As normas de Direitos Humanos, por exemplo, devem ser de tal forma entendidas como vinculantes que devemos a reconhecer a “autoridade relacional” das decisões dos tribunais internacionais em assuntos como o Direito Constitucional dos Estados (JACKSON, 2003).

Entre esses grupos, finaliza a autora, há uma clara posição convergente. Todos reconhecem a existência de um enorme conjunto de materiais transnacionais que se colocam como um verdadeiro desafio para os estudiosos do Direito Constitucional. Ao mesmo tempo, esse conjunto de normativas está mais acessível do que nunca. Consequentemente, as cortes nacionais estão sendo cada vez mais demandadas para considerar e opinar sobre esse grupo de diretrizes que estão, muitas vezes, já admitidas como leis eficazes em diversos países (JACKSON, 2007, p. 163).

Finalmente, pode-se observar como última procedência para a globalização do Direito Constitucional o inevitável processo de circulação de pessoas pelo mundo e o consequente estabelecimento de grupos de indivíduos provenientes dos mais distintos Estados.

É de interesse de todos os países que seus nacionais, estabelecidos nos mais variados países do globo, tenham seus direitos respeitados. Por outro lado, nota-se a preocupação por parte dos mais diversos Estados em atrair capital humano internacional para fins de incrementação econômica ou desenvolvimento tecnológico, por exemplo. Assim, surge, portanto, uma pressão comum entre os estados para que os padrões mínimos de proteção aos direitos fundamentais sejam resguardados, confluindo para uma possível harmonização nesse sentido (LAW, 2008, p. 1.321).

Esses e diversos outros movimentos contribuem de maneira importante, senão fundamental, para que o Direito Constitucional Comparado passe a ocupar um lugar importante no âmbito das preocupações cientificas dos juristas contemporâneos. Esse lugar só corrobora a nova posição do Direito Comparado no último século.

O que se observa é, sobretudo, um contínuo movimento e fluxo e refluxo na utilização do Direito Constitucional Comparado como instrumento para a pesquisa cientifica e atuação profissional. Esse movimento fica claro quando nos retemos no comportamento da doutrina norte-americana, que altera momentos de extremo interesse com grandes lapsos de quase completo esquecimento.

Por outro lado, o que se constata atualmente é que com a força do entrelaçamento social, tecnológico, cultural e econômico entre os países no mundo contemporâneo, surge no Direito uma imperiosa necessidade que já havia alcançado à internacionalização disciplinas de áreas como as das Ciências Econômicas ou da Saúde. Agora, esse fenômeno se estabelece de forma aparentemente definitiva no âmbito das Ciências Jurídicas.

Esse fato pode ser identificado fundamentalmente no final do século vinte, na terceira onda apontada anteriormente por David Fontana. Essa terceira onda não só reavivou o estudo do Direito Constitucional Comparado como, acreditamos, o consolidou de forma irrefutável. O surgimento desta nova perspectiva internacionalizada do Direito compele, de maneira irreversível, os estudiosos do Direito Constitucional a adotar como parte integrante e central do seu manancial técnico e crítico os estudos comparados.

Mas não só. Essa nova perspectiva também realiza um movimento paralelo e sujeita os estudiosos do Direito Internacional um olhar atento ao Direito Constitucional e Comparado¹². Dessa maneira, e cada vez mais, impõe-se um inevitável e benéfico processo de aproximação entre as três disciplinas. Todas elas, por sua vez, ao se convergirem de forma interdisciplinar, ultrapassam o campo do Direito e atrelam-se aos estudos de Teoria Política, fundamento último que as associa¹³.

O que se tem, portanto, é o surgimento de um procedimento jurídico-científico que é resultado das transformações sociais vividas pelo mundo. Esse processo - a internacionalização do direito - não apenas cria as condições para um verdadeiro restabelecimento do Direito Constitucional Comparado, mas, sobretudo, o impõe como elemento essencial nos estudos do Direito Constitucional contemporâneo.

Mais do que renascer, o que pode ser observado é uma verdadeira consolidação da importância e influência dos estudos comparados. A solidificação desse ramo do direito, por sua vez, faz surgir concomitantemente um processo de modelação deste direito que tem como interesse a possibilidade de influir no processo político. Esse será o tema de nossa próxima seção.

3. Consolidação e Influência: o direito constitucional comparado como instrumento e fundamento de propostas para transformações políticas

Hoje ganha cada vez mais força a posição da inevitabilidade da aplicação do Direito Comparado como importante instrumento para o estudo do Direito Constitucional num mundo altamente conectado, marcado pela pujança de suas Cortes Constitucionais e a consequente internacionalização do direito.

Por um lado, há a consubstanciação da ideia de que as constituições são verdadeiros instrumentos de democratização e que a análise dos projetos que foram adotados pelo mundo e suas características valeria o esforço teórico (SUSTEIN, 2001)¹⁴.

Ao mesmo tempo, o estudo do “constitutional design” passa a ser de interesse dos especialistas que centram seus esforços na diversidade étnica dos estados. Esses autores, por sua vez, trabalham com o intuito de identificar modelos de instituições que atuassem de maneira a atenuar os conflitos desencadeados pela diversidade e o pluralismo (ROSENFELD, 2008, p. 415).

Há, ainda, estudos que procuram conhecer de forma mais detida o modelo de constituição e o sistema jurídico de estados que inclusive se afastam do típico padrão de estado constitucional liberal-democrático. O intuito é, antes de tudo, compreender sistemas que possuem “constituições sem constitucionalismo” (MURPHY, 2006), para com isso acrescentar dentro do manancial teórico novas perspectivas que podem ser aproveitadas pelos estudiosos (GINSBURG; SIMPSER, 2014, p. 14).

O que podemos observar é que mesmo a reflexão atual de diversos pesquisadores no âmbito do Direito Constitucional sobre seus próprios sistemas, utiliza de forma medular e recorrente os instrumentos e a crítica que são características de um raciocínio jurídico-comparatista. Aplicando seus métodos e tendo como objeto de estudo cortes e constituições estrangeiras, por exemplo, diversos atores formulam argumentos baseados nos resultados de uma pesquisa científica que volta seu olhar para o exterior de seus sistemas.

Não resta dúvida, portanto, que o Direito Constitucional Comparado atua, cada vez mais, como um guia para a construção de novas provisões constitucionais e novas instituições, principalmente no contexto de solidificar os fundamentos da engenharia constitucional que será aplicada em cada caso (HIRSCHL, 2008, p. 13). Não é possível mais, ao nos determos para analisarmos os arranjos constitucionais de algum ordenamento jurídico, abdicar de uma investigação comparada.

Uma das primeiras consequências desse papel de destaque e influência o Direito Comparado no estudo do Direito Constitucional é sua instrumentalização. O que tem sido observado é a utilização do Direito Constitucional Comparado como instrumento para a inserção de novos conteúdos jurídico-políticos em diversos debates ao redor do mundo.

A fundamentação obtida através da análise comparativa acaba atuando como sustentáculo para diversas perspectivas de desenho constitucional e é utilizada como parte do manancial argumentativo em debates públicos que discutem novos quadros constitucionais para os países.

É justamente pela sua crescente influência que a apuração constitucional comparada precisa de ser realizada com uma redobrada atenção. Como bem alerta os estudiosos do tema, há na aplicação do Direito Constitucional Comparado alguns perigos que podem comprometer o trabalho.

O primeiro deles aparenta ser um problema para todo comparatista. A questão da linguagem e a dificuldade em traduzir os termos legais é um dos maiores desafios para os comparatistas (GLANERT, 2014, p. 3). Esse problema pode surgir do próprio direito ou da língua, propriamente dita. Compreender que existem certas expressões que são intraduzíveis, justamente por fazerem parte de uma realidade social e jurídica completamente distinta do leitor é um importante passo para evitar o perigo de uma tradução, por exemplo, malfeita (SACCO, 1991, p. 11).

A utilização dos materiais estrangeiros sem sua devida contextualização é, por sua vez, outro grande perigo. Quando se analisam quadros constitucionais, por exemplo, é preciso estar alerta para a possível influência cultural que molda esses quadros. A cultura é um fator primordial de diferenciação entre sistemas legais. Não nos atentarmos a esse ponto pode comprometer toda a análise comparativa (LEGRAND, 2015, p.13).

Em razão da multiplicidade e das variedades contextuais, aparentes similaridades ou diferenças entre normas e doutrinas constitucionais podem, inclusive, serem enganosas. Consequentemente, aquilo que aparenta ser claramente diferente pode, ao final da comparação, demonstrar-se similar, como podemos observar da análise comparativa das decisões da Suprema Corte Norte-Americana no caso Roe v. Wade e da Corte Constitucional Alemã no caso do aborto (ROSENFELD, 2003, p. 72).

Ao mesmo tempo, há o perigo da utilização da jurisprudência de uma corte respeitável que, pelas mais diversas razões, não possuem decisões que se enquadram de maneira correta no caso em questão. Segundo Rosenfeld, “[...] the lack off it, far from delegitimizing the borrowings, could paradoxically enhance their perceived validity” (ROSENFELD, 2003, p. 73). Outro cuidado necessário é a análise detalhada de cada parte especifica do caso que o comparatista pretende utilizar como fonte de pesquisa. É importante perceber, por exemplo, se há homogeneidade da posição da Corte a respeito do tema (ROSENFELD, 2003, p. 74).

Evitar esses perigos é uma tarefa fundamental na inquirição comparativa. Esta investigação, por sua vez, apresenta-se com uma importante novidade no âmbito do estudo do Direito Constitucional. Observa-se, cada vez mais, que o Direito Comparado, especialmente o Direito Constitucional Comparado, assume uma nova modelagem que atua de uma maneira “instrumentalizadora” para possíveis alterações políticas.

Nesse sentido, é possível identificar que os resultados dessas abordagens comparadas acabam por promover algum tipo de proposição de transformação em que o argumento comparado justifica e fundamenta a nova premissa jurídico-política formulada pelo autor. Dessa forma, a instrumentalização do trabalho constitucional comparado ganha destaque exatamente pelo fato de que, sem ela, o autor teria dificuldade em alcançar a hipótese defendida.

Esse processo pode observado em recentes estudos sobre três temas: O estudo do Poder Constituinte, da Emenda Constitucional e do Judicial Review. Estes objetos, por sua vez, não são os únicos onde podemos identificar este procedimento. Aqui, eles nos servem como trabalhos interessantes, e meramente exemplificativos, que contribuem para a formulação de nosso argumento.

O tema do poder constituinte tem sido objeto de trabalho durante toda a história do constitucionalismo. Com maior ou menor ênfase e cuidado ele representa talvez a mais próxima conexão do direito constitucional com um dos pilares do Estado moderno, a democracia e, consequentemente, a teoria democrática. Como bem ressalta Antonio Negri, nas primeiras linhas de sua já clássica obra, “[...] falar de poder constituinte é falar de democracia” (NEGRI, 2002, p. 7).

O estudo do poder constituinte na perspectiva comparativa tem sido um dos focos mais interessantes desenvolvidos na atualidade. Tanto a teoria Carl Schmitt, quanto a de Sieyès, pouco discutida nos círculos anglo-saxões, foi amplamente explorada por constitucionalistas latino-americanos no quando da fundamentação dos projetos constitucionais de países como Equador e Bolívia.

O processo de justificação do novo constitucionalismo latino americano, por exemplo, tem do Direito Comparado um forte amparo instrumental que auxilia autores, como Pastor e Dalmau, a construirem todo um suporte teórico que visa a elaboração da autonomia e da especificidade do novo constitucionalismo latino americano (PASTOR; DALMAU, 2012).

O estudo do Direito Constitucional desenvolvido na América Latina possui grande parte de sua sustentação num sério trabalho de comparação do fenômeno ocorrido nos Estados da região, seja com o intuito de produzir a sistematização de uma possível Teoria Constitucional (GARGARELLA, 2013, p. vii), seja para compreender o processo de alteração dessas Constituições e das origens dos designs constitucionais adotados (NEGRETTO, 2014, p. 17).

Autores como Joel Colón Ríos, reservaram sua atenção a esse fenômeno e absorveram essa perspectiva, também através de estudos comparados, para fundamentar novas propostas, como o “constitucionalismo fraco” (COLÓN RÍOS, 2013, p. 8). A ideia principal desta proposta é construir uma concepção de constitucionalismo que repousa no argumento de que cidadãos comuns devem ter permissão para propor, deliberar e decidir sobre importantes transformações constitucionais através dos melhores métodos de participação disponíveis (COLÓN RÍOS, 2013, p. 5).

Como forma de sustentar sua nova construção teórica o autor não só navega pela filosofia política de autores como John Rawls, outra importante característica do comparatismo em Direito Público, mas analisa de forma sofisticada e detida Constituições de diversas partes do mundo, incluindo o Brasil, a Alemanha e a Colômbia (COLÓN RÍOS, 2013, p. 127).

Mark Tushnet, por sua vez, se debruça sobre a experiência de Poder Constituinte Originário, realizada na Islândia para buscar novos subsídios teóricos que efetivamente ultrapassam repertórios teóricos estabelecidos, como o de Jon Elster. Mesmo sem chegar a alguma conclusão efetiva de sua experiência, o autor ressalva a importância do estudo comparado feito para identificar novas “tecnologias constitucionais” que “fazem do consentimento público uma importante parte do fundamento constitucional” (TUSHNET, 2015, p. 1.189).

O trabalho de Stephen Gardbaum também se apoia na comparação para o desenvolvimento de um novo modelo de constitucionalismo, chamado de “New Commonwealth Model”. Segundo o novo sistema pro-

posto pelo autor, as proteções políticas e jurídicas dos direitos passam a serem vistas como suplementares e não mais como alternativas (GARDBAUM, 2010, p. 167).

Essa inovadora possibilidade traz parte de sua inspiração em estudos comparados dos modelos Inglês, Australiano, Canadense e da Nova Zelândia e pretende demonstrar o sucesso de cada versão do modelo realizando um robusto trabalho comparativo notadamente no campo do “judicial review” e do “constitutional desing” (GARDBAUM, 2013a, p. 95).

Esta proposta, que pretende ser uma terceira via entre a tradicional dicotomia entre a supremacia legal e a supremacia parlamentar, intenta combinar as forças que ambas possuem e evitar suas fraquezas. Assim, o autor pretende formular um modelo intermediário de forma institucional de constitucionalismo (GARDBAUM, 2013, p. 2.230).

Os exemplos demonstrados pelo trabalho desses autores confirmam a percepção de que o Direito Comparado, além de ressurgir com extremo vigor como campo de pesquisa, reaparece no meio acadêmico como importante instrumento para pesquisas jurídicas que pretendem oferecer inovações teóricas jurídico-políticas, contribuindo, assim, e de maneira fundamental, para o estudo do Direito Constitucional contemporâneo.

4. CONCLUSÃO

O estudo do Direito Constitucional Comparado é marcado por um verdadeiro conjunto de fluxos e refluxos em sua história. Esses movimentos transcorreram durante tempo suficiente para erguer em torno do estudo comparado dos sistemas constitucionais um relativo desconforto na afirmação da sua importância.

O Direito Comparado, por sua vez, nos auxilia a um estudo crítico que impulsiona o seu pesquisador a ampliar seu espaço de trabalho, tornando-se, notadamente, um profissional da pesquisa científica com uma perspectiva claramente interdisciplinar. Essa importante característica do comparatista pode, por sua vez, auxiliar na análise das razões pelas quais o Direito Constitucional Comparado vivencia esse processo de (re)nascimento.

Recentemente o que se tem observado é mais um novo deslocamento na história do Direito Comparado no campo constitucional. O despertar do interesse da academia norte-americana, o desenvolvimento de sólidas redes de estudo e a posterior constituição de uma, nas palavras de Tushnet, “autossustentabilidade” em torno do campo, sobretudo por parte dos teóricos norte-americanos, deu um novo impulso a esse refinado domínio do saber jurídico.

Esse ressurgimento, entretanto, traz consigo uma característica que se destaca. E ela dá um sentido de “politização” do atual debate dentro do âmbito do Direito Comparado. O Direito, como sabemos, é fruto da política. E com tal a importância e a influência da relação entre esses dois fenômenos sociais sempre foram merecedoras de atenção (WALDRON, 2003, p. 201).

A evidência dessa relação, e suas complexas consequências, é ponto pacifico para os estudiosos do Direito Constitucional. O renascimento do Direito Constitucional Comparado, por sua vez, afirma claramente esse vínculo. O Direito Constitucional Comparado hoje assume, assim, uma postura que pretende não só reiterar claramente a relação entre o direito e a política, mas, sobretudo, iluminar a importância dessa íntima conexão para a produção de um rigoroso trabalho científico que pretende, essencialmente, costurar a transformação política das sociedades em que estão inseridos.

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• WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. São Paulo: Martins Fontes , 2003.

• 1
  Os autores gostariam de agradecer aos pareceristas pela importante contribuição ao artigo.

• 2
  A busca pelo “melhor” método e sua consequente aplicação do Direito Comparado dentro do campo das Ciências Jurídicas foi e ainda é objeto de uma profícua controvérsia entre aqueles que se dedicam a matéria. Problematizado em diversos textos científicos, este debate atraiu a atenção da comunidade acadêmica dedicada ao tema durante muitos anos e é, ainda hoje, objeto de obras diversas obras. Para detalhes sobre o tema, ver: Campos Dutra (2016, p. 189-212).

• 3
  Para detalhes, ver: Hirschl (2014, p. 151) e Gardbaum (2016-2017, p. 10).

• 4
  Para mais informações sobre a metodologia aplicada ao presente artigo, ver: ChampeilDesplats (2014, p.9-16).

• 5
  Para mais detalhes sobre o desenvolvimento do Direito Comparado na França, ver: Fauvarque-Cosson (2006, p. 305-338).

• 6
  Para um importante e influente trabalho sobre a história do Direito Comparado, ver: Hug (1932, p. 1.027-1.070).

• 7
  O termo globalização é entendido aqui como o processo por meio do qual as inovações tecnológicas, econômicas e políticas têm reduzido de forma drástica as barreiras econômicas, políticas e culturais resultando num processo aprofundado de interdependência de seus atores. Mais detalhes, ver: Held e McGrew (2003).

• 8
  Nesse sentido, “[...] um problema transconstitucional implica numa questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como instituições jurídicas locais nativas, na busca de sua solução” (NEVES, 2009, p. XXII).

• 9
  Essas organizações, ao intervirem de forma incisiva nas mais diversas disputas domésticas que envolvem temas concernentes aos Direitos Fundamentais, universalizam o entendimento a respeito dos mesmos e, muitas vezes, atuam de forma decisiva como amicus curiae oferecendo novas perspectivas e modelos advindos de outros Estados no que importa aos direitos fundamentais (TUSHNET, 2008. p. 1.476).

• 10
  Para mais detalhes sobre o originalismo ver: Dutra e Vieira (2013, p. 51-62).

• 11
  Para os argumentos de Breyer, ver: Breyer (2015).

• 12
  Para detalhes, ver: Roberts (2011, p. 57-92).

• 13
  Sobre as fronteiras do Direito Comparado, ver: Tushnet (2017, p. 13-22).

• 14
  Hoje é possível identificar, inclusive, a formulação de uma Teoria Democrática de Comparação Constitucional, estabelecida por Rosalind Dixon. Mais detalhes, ver: Dixon (2008).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  May-Aug 2017

Histórico

• Recebido
  28 Mar 2016
• Revisado
  29 Nov 2017
• Aceito
  30 Mar 2017