Discriminação judicial por identidade de gênero: um diagnóstico

Judicial discrimination on the basis of gender identity: a diagnosis

Resumo

Esta pesquisa visa a diagnosticar a discriminação por identidade de gênero, quanto à alteração do registro civil, na prática do Poder Judiciário de São Paulo anteriormente à recente decisão do STF sobre a questão. Foi realizado, pois, um mapeamento dos acórdãos do TJSP relativos a alteração de prenome por um período de 5 anos. A partir dos acórdãos foram comparados o tratamento dado a pessoas trans e o dado a pessoas cisgêneras, concluindo pela identificação da discriminação direta na aplicação do direito.

Palavras-chave:
Transexualidade; Alteração do registro civil; Discriminação

Abstract

This research aims to diagnose discrimination on the basis of gender identity in the Judiciary’s practice in the state of Sao Paulo concerning to civil registry change before STF’s recent decision about the issue. By mapping TJSP decisions related to civil registry change for five years, the treatment given to transgender people and the treatment given to cisgender people were compared, leading to the conclusion of disparate treatment by discriminatory application of law.

Keywords:
Transsexuality; Civil registry change; Disparate treatment

1. Introdução ^{1 2}

A Constituição Federal de 1988 trouxe uma carga significativa de direitos sociais, destacando como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III) e como um de seus objetivos a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV).

Ironicamente, nesse contexto, alguns grupos marginalizados seguem enfrentando violação cotidiana de seus direitos fundamentais. É o caso de travestis e transexuais ³ , pessoas que, por não se adequarem ao sexo designado para elas no nascimento, são submetidas às mais diversas formas de discriminação ⁴ .

No mercado de trabalho enfrentam exclusão e sujeição ao mercado informal e à prostituição (90% das travestis e mulheres transexuais se prostituem segundo dados da Associação Nacional de Travestis e Transexuais) ⁵ , na família expulsão, no dia a dia desrespeito aos direitos mais básicos como o uso do nome social e o uso do banheiro adequado a sua identidade de gênero ⁶ .

Em meio a tantas violações de direitos, muitas das pessoas pertencentes a esse grupo procuravam o Judiciário objetivando a adequação do prenome e do sexo de registro àqueles que correspondem ao que vivenciam em seu dia-a-dia, como são conhecidas, como vivem. Contudo a situação no âmbito do direito não era menos discriminatória, de forma que este trabalho pretende mapear o tratamento judicialmente conferido ao grupo no TJSP, diagnosticar e exemplificar, mais uma vez, a discriminação inconstitucional que se observava antes da recente decisão do STF que permitiu a alteração do registro civil para pessoas trans por via administrativa e sem exigência de cirurgia de transgenitalização ou outros requisitos patologizantes. ⁷

Embora no direito brasileiro a regra seja a imutabilidade do prenome, a definitividade não é absoluta. Estão expressas na própria legislação (Lei de Registros Públicos - Lei n.º 6015/73) hipóteses para alteração do nome civil, desde que de forma motivada. Os principais motivos elencados são o erro (desacordo com a situação fática ou erro de grafia), a exposição a situações vexatórias e a substituição por apelido público e notório, motivos esses aplicáveis ao caso de travestis e transexuais que necessitam alterar o registro. Essas hipóteses com base nas quais este grupo de pessoas buscava por via judicial alterar o registro estão previstas nos artigos 55 § único e 58 da Lei 6.015/1973:

Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente.

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

No entanto, no Judiciário é muito mais fácil para pessoas cisgêneras conseguirem a alteração com base em argumentos semelhantes. ⁸ De forma que são questionáveis os motivos que levam a esse resultado bem como os requisitos exigidos de pessoas trans que não o são para as demais.

Diante da relevância do tema e da necessidade social de resolução, diferentes vias foram propostas para sanar a discriminação em pauta. Em ordem cronológica: a ADI 4.275, proposta em 2009 pela Procuradoria Geral da República, o RE 670.422 ⁹ originário do Rio Grande do Sul e protocolado em 2012 que teve repercussão geral reconhecida por maioria pelo STF em setembro de 2014 e o PL 5002 (Lei João W. Nery, Lei de Identidade de Gênero) proposto em 2013 pelo deputado Jean Wyllys do PSOL/RJ e pela deputada Érika Kokay do PT/DF.

Paralelamente, o STJ decidiu, em 2017, pela possibilidade de alteração do registro civil para transexuais sem exigência de cirurgia de transgenitalização ¹⁰ e, em janeiro de 2018, a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou aos países membros da OEA (Organização dos Estados Americanos), entre eles o Brasil, a criação de mecanismos para a retificação do registro civil de pessoas trans ¹¹ .

O questionamento comum a todas as vias era a exigência da realização de cirurgia de redesignação de sexo para que o prenome e o sexo pudessem ser modificados no registro, uma exigência que não se encontra na Lei de Registros Públicos ou qualquer diploma legal e que este trabalho mostra, por meio de pesquisa empírica envolvendo os casos de alteração de prenome em um período de cinco anos (de 01/01/2010 a 31/12/2014) no Tribunal de Justiça de São Paulo, como discriminava e afetava negativamente a vida da coletividade de pessoas trans.

Finalmente, nos dias 28 de fevereiro e 1º de março de 2018 o STF se posicionou sobre o tema, resolvendo não só a questão da exigência discriminatória do requisito da cirurgia de transgenitalização, como também a exigência de outros requisitos patologizantes muito frequentemente demandados (como será possível ver nos resultados da pesquisa empírica), além de garantir possibilidade de realizar a alteração por via administrativa, diretamente no cartório, e estender os direitos a todas as pessoas trans por meio da utilização do termo guarda-chuva “transgêneros”. ¹²

No âmbito da Medicina a transexualidade ainda é patologizada, como era a homossexualidade há cerca de 40 anos, o que implica a inclusão em documentos oficiais para diagnóstico como o Manual de Diagnóstico de Doenças Mentais (DSM) e a Classificação Internacional de doenças (CID). Isto é, embora o DSM-V tenha alterado a visão sobre a transexualidade da anterior classificação “transtorno de identidade de gênero” para a atual “disforia de gênero”, a alteração é uma solução intermediária que não despatologiza completamente a transexualidade ¹³ . Quanto à CID, é provável que sua versão atualizada seja submetida à Assembleia Mundial da Saúde em maio de 2019 e entre em vigor em 2022, os debates indicam que o termo será substituído por “incongruência de gênero” ¹⁴ , contudo, até o momento, a versão mais recente é a CID 10 que mantém a classificação como “transexualismo” (código F640).

Esses documentos e a patologização em si provocam uma universalização da transexualidade, como se tivesse sintomas semelhantes em qualquer lugar do mundo e como se existisse um modelo de transexual verdadeiro a ser reconhecido. ¹⁵ Existem normas de gênero que estabelecem uma ligação entre sexo, orientação sexual, desejo e os gêneros culturalmente constituídos, nesse contexto, o que foge a essas normas não é visto como inteligível ou real e tem até mesmo a possibilidade de sua existência questionada. ¹⁶

A visão medicalizante do gênero sem quaisquer testes clínicos, utilizando apenas verdades socialmente estabelecidas, estereótipos de gênero, patologiza uma experiência identitária. Essa patologização é um instrumento que mantém as performances de gênero que fogem ao padrão hegemônico marginalizadas. ¹⁷ Afinal o que é ser homem ou mulher? O que pode responder a essa pergunta além dos padrões e estereótipos normalmente utilizados? Médicas e médicos, juízas e juízes seriam pessoas aptas a decidir se alguém é suficientemente homem ou mulher para poder se chamar de transexual de verdade ou alterar seu registro?

Os padrões e estereótipos de gênero são impostos a todas as pessoas, uma vez que desde a descoberta do sexo de um bebê há uma série de expectativas sobre seus gostos, seu comportamento e sua sexualidade. ¹⁸ Desta forma os corpos já nascem maculados por essa imposição, nossos desejos e papéis não são determinados pela natureza. A experiência das pessoas trans revela que essa designação de gênero que ocorre no nascimento nem sempre é suficiente para garantir uma identidade, visto que pode não ser adequada à identidade de gênero.

Esses padrões sexistas de gênero, ainda muito presentes e marcantes, que dizem o que é uma mulher de verdade e o que é um homem de verdade refletem no que se espera de uma pessoa para considerá-la transexual de verdade. Estas são as concepções que orientam os médicos e profissionais de saúde em geral ao diagnosticar e tratar pessoas trans ¹⁹ e essa visão, como esta pesquisa pretende demonstrar, tendia a predominar também no direito, uma vez que não só desembargadores e desembargadoras fazem parte de uma sociedade marcada por esses padrões como também predominava no direito essa visão medicalizante da transgeneridade.

2. Metodologia

Na pesquisa realizada, foi construída a conclusão da existência de discriminação a partir da fundamentação empírica ²⁰ , as categorias em que os dados estão organizados e descritos partem também da observação empírica, caracterizando uma pesquisa predominantemente indutiva. ²¹ Os dados foram obtidos por meio de uma análise documental das decisões do TJSP e as informações extraídas da documentação e da relação dessa documentação com o problema de pesquisa possibilitaram a construção de uma interpretação sobre a existência de discriminação judicial. ²² Essa forma de estabelecer proposições teóricas a partir da fundamentação empírica é característica da chamada teorização fundamentada nos dados. ²³

Para a realização da pesquisa, foram selecionados e analisados 111 acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo por meio do mecanismo de pesquisa disponibilizado no site do Tribunal. O procedimento metodológico utilizado é apresentado a seguir.

O período considerado para a pesquisa foi de cinco anos, começando em 01/01/2010 e terminando em 31/12/2014. A Primeira lista de acórdãos com o espaço amostral foi feita em outubro de 2014 e a definitiva em janeiro de 2015, a fim de incluir os acórdãos restantes para o período em pauta. Como anexo da pesquisa estabeleci uma lista que determina o espaço amostral, na qual os acórdãos estão ordenados por data de publicação.

A escolha do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para a pesquisa se deu especialmente porque foi constatado em pesquisa anterior feita junto ao GEDS (Grupo de Estudos em Direito e Sexualidade da Faculdade de Direito da USP) ²⁴ que o tribunal reunia um número considerável de decisões sobre a alteração do registro de pessoas trans, possibilitando a análise empírica proposta, bem como dispunha de sistema de pesquisa pela internet regular e disponível, permitindo o acesso às decisões.

Escolhi como parâmetro de pesquisa, para que os resultados fossem mais uniformes e sem distorções, a expressão “alteração de prenome”, que apresentou resultados mais amplos e adequados à pesquisa se comparada a termos semelhantes, bem como teve incluídos em seus resultados os de palavras-chave semelhantes como “retificação de prenome” e “mudança de prenome”.

A fim de que os resultados fossem mais adequados, optei pela exclusão de acórdãos que abordam questões exclusivamente processuais bem como daqueles que tratam apenas de apelido de família ou desejam acréscimo/supressão de nomes. Isto é, considerei exclusivamente os acórdãos que discutem e dispõem sobre alteração do prenome.

Também como anexo da pesquisa estão as fichas com a resposta de cada acórdão a quesitos relevantes como os dados do acórdão, a identidade de gênero da pessoa interessada na mudança, se foi realizada cirurgia de transgenitalização, qual o resultado, quais os principais motivos para a decisão, quem foi o apelante (pessoa interessada ou Ministério Público) e se houve averbação na certidão de nascimento de que a mudança se deu por via judicial. A partir da resposta a essas questões foi feita a análise comparativa entre os acórdãos em que a pessoa interessada é trans e aqueles em que a pessoa interessada é cisgênera.

Na resposta aos quesitos para preenchimento das fichas mencionadas optei por classificar os acórdãos, quanto ao resultado da demanda, como favoráveis ou desfavoráveis à alteração do prenome. Essa classificação pareceu mais adequada, uma vez que responder quanto à procedência gerava uma classificação mais confusa: uma apelação procedente do Ministério Público é usualmente negativa para a alteração, ao passo que se é apelante a pessoa que deseja a retificação a procedência é positiva. Os acórdãos que tratam de mais um assunto foram classificados como favoráveis ou desfavoráveis de acordo com o que foi decidido especificamente sobre a alteração do prenome.

Também foram utilizadas siglas no preenchimento das fichas para indicar determinadas informações. Desta forma, foram respondidos com “NA” quesitos não aplicáveis ao caso, isto é, a averbação na certidão quando o resultado é desfavorável e a realização de cirurgia de transgenitalização quando a pessoa interessada tem identidade de gênero cisgênera e estão marcados com a letra “G” casos de pessoas cisgêneras que abordam questões de gênero, como, por exemplo, nome utilizado para ambos os sexos e considerado ambíguo.

Quer dizer, em alguns casos pessoas cisgêneras também procuram o Judiciário por entender que o nome que consta em seu registro não condiz com sua identidade de gênero. É o caso de pessoas registradas com nomes usualmente atribuídos a ambos os gêneros ou de pessoas registradas com nomes usualmente atribuídos ao gênero oposto ao seu. Essas demandas muito se assemelham às das pessoas trans, o que torna importante o recorte a fim de analisar comparativamente e perceber as diferenças no tratamento. Portanto, esses casos são destacados e indicados nos anexos e nas tabelas que mostram os resultados com a letra “G” entre parêntesis, o que indica se tratar de caso de pessoa cisgênera, mas que discute questão de gênero.

O enfoque da pesquisa no prenome, embora em muitos casos analisados bem como nas alternativas apresentadas haja demanda de alteração de prenome e sexo para pessoas trans, se justifica pela possibilidade de comparar a demanda e o tratamento judicial dispensado com os casos das pessoas cisgêneras e de fato constatar a discriminação por critério constitucionalmente proibido. Desta maneira, a comparação é possível uma vez que se trata de grupos de pessoas que procuraram o Judiciário com o mesmo objetivo (alteração do prenome) e basearam sua demanda nas hipóteses previstas em um mesmo dispositivo legal (Lei de Registros Públicos), sendo diferenciados apenas pela identidade de gênero transgênera ou cisgênera e pelo tratamento a eles dispensado.

3. O diagnóstico

3.1 Quanto às decisões

O primeiro gráfico tem por objetivo mostrar a quantidade de acórdãos de acordo com a identidade de gênero bem como a quantidade de decisões favoráveis ou desfavoráveis observadas. Partindo dessa primeira apresentação de dados, levando em conta apenas deferimentos e indeferimentos, observa-se que caso a pessoa interessada na alteração do prenome seja trans a porcentagem de decisões favoráveis é de 42%, ao passo que se se trata de interessada cisgênera esse número sobe para 52%.

Embora essa diferença a princípio possa não parecer muito expressiva, é importante destacar que, além das outras peculiaridades que serão abordadas, quando discutido no acórdão questão de gênero envolvendo pessoa cisgênera (os casos marcados com “G”, conforme explicado na metodologia) a porcentagem de decisões favoráveis é de 91%. Ou seja, quase na totalidade dos casos é reconhecido para pessoas cisgêneras o direito a não carregar um nome que não identifica seu gênero e leva a constantes situações vexatórias diariamente, direito esse que não é reconhecido nem à metade das pessoas trans que procuram o TJSP.

Gráfico 1
Decisões

3.2. Discriminação ao longo do tempo

Ao analisar quantos casos de cada um dos três grupos considerados foram apreciados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos cinco anos considerados é possível perceber que o número de casos decididos pelo TJSP envolvendo pessoas cisgêneras que procuram o Judiciário para alterar o prenome é consideravelmente maior (os casos envolvendo pessoas cisgêneras correspondem a 78,4% dos compõem o espaço amostral), o que é esperado uma vez que a maior parcela da sociedade tem identidade de gênero cisgênera. O número cresceu com relação aos primeiros anos e nos últimos permaneceu estável. O número de pessoas trans que procuram o TJSP como o mesmo objetivo também cresceu com relação aos primeiros anos, tendo um pico em 2012 e não variando nos dois últimos anos considerados. Por fim, os casos de pessoas cisgêneras que desejam retificar o nome no registro por questionamentos relativos a gênero teve o maior volume de casos em 2012 sendo que nos demais anos foram consistentemente poucos casos.

Gráfico 3
Porcentagem de decisões favoráveis ao longo do tempo

Os números sobre a quantidade de resultados favoráveis mostram a quase totalidade de decisões nesse sentido para pessoas cisgêneras que discutem questões de gênero para a alteração do prenome, ao passo que para as pessoas trans as decisões no primeiro ano da pesquisa eram 100% favoráveis (todos casos em que houve a prévia realização de cirurgia de transgenitalização) e em seguida houve uma brusca queda nas decisões favoráveis, com uma pequena melhora no último ano. Quanto às pessoas cisgêneras que não discutem questões de gênero, em geral os números ficam em torno de 50%, jamais chegando a menos de 30% ou mais de 70%.

A diminuição nos números positivos se deve ao fato de que ao longo dos anos aumentou o número de casos de pessoas trans que procuraram o TJSP sem ter previamente realizado cirurgia de redesignação sexual, uma vez que essa cirurgia, junto a outras questões médicas, foi transformada em um requisito quase que essencial para a alteração do prenome, essa maior procura faz com que aumente o número de resultados negativos.

Os dados empíricos mostram que no primeiro ano considerado, em que todos os casos envolvendo pessoas trans que chegaram ao TJSP obtiveram decisões favoráveis, estes foram apenas dois, sendo que em ambos as interessadas haviam realizado cirurgia de transgenitalização e a fundamentação do acórdão se baseou principalmente neste fato. Nos anos seguintes começam a surgir demandas por parte de pessoas trans que não haviam realizado cirurgia de transgenitalização e o número de decisões favoráveis diminui, como mostra o gráfico, o que se deve em boa parte à exigência de cirurgia e outros critérios medicalizantes para que a alteração seja concedida. Essa análise quanto à exigência será aprofundada no item seguinte, que analisa a fundamentação dos acórdãos.

3.3. Quanto à motivação

Em seguida à apresentação dos dados organizados quanto à decisão favorável ou não e quanto aos casos propostos e suas respectivas decisões ao longo do tempo, é importante ter em mente o que motiva essas decisões, quais são os principais argumentos utilizados para fundamentá-las. Os argumentos foram identificados de forma indutiva, ou seja, a partir dos dados empíricos sem que houvesse uma teoria pressuposta a priori, ²⁵ e estão apresentados nos gráficos de forma correspondente ao número de vezes que aparecem no conjunto de acórdãos analisados.

Gráfico 4
Argumentos para decisões favoráveis à alteração de prenome de pessoas cisgêneras

É possível perceber, notadamente na argumentação das decisões favoráveis do último ano considerado, que a tendência recente do TJSP é autorizar a mudança de prenome para pessoas cisgêneras desde que a alteração não seja expressamente proibida por lei, melhore a situação social da pessoa interessada e não cause prejuízo a terceiros. Nesse entendimento o constrangimento é considerado algo subjetivo e pessoal, dependente apenas da vivência de quem deseja alterar o registro.

Gráfico 5
Argumentos para decisões desfavoráveis à alteração de prenome de pessoas cisgêneras

Ao analisar os argumentos para decisões desfavoráveis a pessoas cisgêneras que desejam modificar o prenome é possível notar que em grande maioria as decisões são motivadas na Lei de Registros Públicos, destacando-se o não enquadramento nas hipóteses legais, a ausência de apelido público notório e a ausência de constrangimento, sendo este último o argumento mais subjetivo e cada vez mais raro na evolução ao longo dos 5 anos considerados.

Gráfico 6
Argumentos para decisões favoráveis à alteração de prenome de pessoas trans

Já ao analisarmos os casos envolvendo pessoas trans é notório que a visão medicalizante sobre a transgeneridade predomina, uma vez que, em detrimento do enquadramento nas hipóteses legais ou da argumentação baseada na Lei de Registros Públicos, em mais da metade dos acórdãos as justificativas encontradas baseiam-se em laudos, pareceres e na realização da cirurgia de redesignação sexual.

Gráfico 7
Argumentos para decisões desfavoráveis à alteração de prenome de pessoas trans

Ainda mais marcante do que perceber o quanto opiniões médicas e a realização de uma cirurgia foram considerados algo determinante e muitas vezes o maior argumento para conceder a alteração do prenome a pessoas trans é perceber o que a ausência dela causa. 87% das decisões desfavoráveis à alteração de prenome por pessoas trans foram motivadas principalmente pela mera ausência da cirurgia de transgenitalização, tornando evidente o surgimento jurisprudencial de um requisito que não está na Lei de Registros Públicos, mas segue impedindo a plena realização dos direitos sociais de um grupo de pessoas.

A partir dos gráficos apresentados é perceptível que os principais argumentos para negar a pessoas cisgêneras a alteração do prenome nos casos analisados se referem à ausência de requisitos legais, enquanto para pessoas trans o foco está em um requisito não exigido pela Lei de Registros Públicos, mas transformado pela jurisprudência em condição: a prévia realização de cirurgia de transgenitalização, uma operação financeiramente inacessível que, embora teoricamente realizada pelo SUS, tem uma fila de espera de décadas que ainda inclui anos de extensa avaliação psicológica ²⁶ . Maiores informações sobre o funcionamento do processo transexualizador no Sistema Único de Saúde são descritos na portaria nº2.803 de 2013, que redefine e amplia o processo. ²⁷

A tendência jurisprudencial quanto à alteração de prenome de pessoas cisgêneras tem evoluído no sentido de que a decisão deve ser favorável caso a mudança não seja proibida por lei, melhore a situação pessoal do interessado e não cause prejuízo a terceiros, no entanto, tal reconhecimento não vinha sendo estendido às pessoas trans na maioria dos casos. A discriminação se evidencia ainda mais ao constatar casos em que a mesma Câmara e o mesmo Relator julgam que o constrangimento é pessoal e subjetivo, cabendo apenas ao interessado saber a angústia de tolerar o nome, quando se trata de pessoas cisgêneras (Apelação nº. 0003986-90.2010.8.26.0137), enquanto julgam que, para pessoas trans, apesar de todo o constrangimento e da adequação aos requisitos legais, caso não tenha sido realizada a cirurgia de transgenitalização, há falta de interesse de agir (Apelação nº. 0025917-51.2013.8.26.0071).

Vale destacar que especificamente dentre os casos em que a identidade de gênero é cisgênera, mas são discutidas questões de gênero no acórdão “(G)”, em todos os casos de decisão favorável o constrangimento é reconhecido como algo óbvio diante de inadequação do prenome de registro ao gênero vivenciado no cotidiano ou de ambiguidade no prenome. No único caso desse grupo que teve decisão desfavorável ao longo dos cinco anos analisados a justificativa foi que o nome é aplicável a ambos os sexos e alguns nomes com essa peculiaridade são comuns.

3.4. Quanto à exigência de cirurgia de transgenitalização como requisito para a alteração do prenome

Considerando o requisito discriminatório apontado no tópico anterior, a realização da cirurgia de transgenitalização, cabe analisar quantas das pessoas trans que não puderam ou quiseram passar por tal procedimento tiveram decisões favoráveis aos seus pedidos no Tribunal de Justiça de São Paulo. Dentre os que compõe esse grupo apenas 24% conseguiram alterar o prenome.

Gráfico 8
Decisões nos casos em que não foi realizada cirurgia de transgenitalização

Caso a cirurgia de transgenitalização não tenha sido realizada, os dados mostram que apenas 24% das pessoas interessadas tiveram decisões favoráveis, contra 42% das pessoas trans interessadas em geral, 52% das pessoas cisgêneras interessadas em geral e 91% das pessoas cisgêneras que discutem questões de gênero.

3.5. Quanto à sentença na primeira instância

Gráfico 9
Sentenças em primeira instância

Outro dado obtido é como os casos que chegaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo foram decididos em primeira instância. A totalidade dos casos de pessoas cisgêneras que discutem questões de gênero para a alteração do prenome (G) foram decididos de forma desfavorável na primeira instância, de forma que chegaram ao Tribunal por meio do desejo da pessoa interessada em reverter a decisão. O dado é parecido com o das pessoas cisgêneras em geral, caso em que menos de 5% dos casos foram deferidos em primeira instância, já no caso das pessoas trans o número de casos em que a retificação foi deferida em primeira instância e questionada no tribunal chega a quase 30%.

3.6. Quanto ao apelante

Observar quem apela para que os casos cheguem na segunda instância é interessante para perceber que, ao passo que quando se trata de pessoas de identidade cisgênera apenas 5% dos casos foram apelações do Ministério Público diante de decisões favoráveis em primeira instância, para pessoas trans essa porcentagem é aproximadamente seis vezes maior. Essa disparidade evidencia o inconformismo deste órgão com decisões favoráveis à adequação do nome dessas pessoas trans à realidade que vivenciam. Dentre todos os acórdãos analisados, em apenas um o Ministério Público recorreu se colocando favoravelmente à mudança, este está marcado no gráfico 2 como “ambos”, uma vez que interessado e Ministério Público apelaram.

Gráfico 2
Número de casos que chegaram ao TJSP ao longo do tempo

Gráfico 10
Apelante

A quantidade significativamente maior de casos em que o Ministério Público recorre de decisões favoráveis em primeira instância à alteração do prenome de pessoas trans indica que o órgão tende a questionar que esse direito social seja garantido a esse grupo específico. Alguns trechos de manifestações selecionados podem evidenciar essa questão:

Insurge-se o Ministério Público, alegando que o artigo 58, caput, da Lei de Registros Públicos, não permite a alteração pretendida . Sustenta a imutabilidade do nome como forma de garantir a identificação da pessoa. Afirma ser impossível tal mudança, tendo em vista que a capacidade de reprodução, a qual a cirurgia de mudança de sexo não é capaz de atender, é o principal requisito para o deferimento da retificação. Aduz que seria criada uma dificuldade para a sociedade entender uma pessoa, antes conhecida como sendo do sexo masculino, ter o registro como feminino. Pleiteia a manutenção do registro original do requerente. (Trecho da manifestação do Ministério Público citados no acórdão 9118328-91.2004.8.26.0000 – grifo meu)

O primeiro trecho selecionado mostra que o inconformismo do Ministério Público atinge até mesmo os casos em que a cirurgia de transgenitalização foi realizada, alegando que o artigo 58 da Lei de Registros Públicos não permite a alteração pretendida quando na verdade não há quaisquer vedações nesse sentido e colocando como principal requisito para o deferimento a capacidade reprodutiva. Tal requisito não faz sentido tanto por não ser mencionado em nenhum momento no dispositivo legal em questão ou nos demais que devem ser observados quanto por não ter qualquer relação com o prenome ou o registro público da pessoa, até mesmo porque existem pessoas, cisgêneras e trans, que não possuem capacidade reprodutiva pelos mais variados motivos. O direito à identidade de gênero dessas pessoas não pode ser tolhido por esse motivo.

Na mesma manifestação também é usada como justificativa para negar um direito social a pessoas trans a dificuldade que a sociedade tem de entender a transgeneridade. Pretendendo, assim, negar direitos a um grupo marginalizado, que concernem a sua esfera pessoal, devido ao pensamento retrógrado de uma parcela da sociedade.

Inconformado, apela o Ministério Público do Estado de São Paulo alegando, em síntese, a impossibilidade da pretendida alteração do nome e sexo do apelado enquanto este persistir homem anatomicamente , resguardando-se, assim, o registro civil de uma contradição entre o fato anotado e o fato naturalístico, até porque os registros públicos retratam a realidade, dando a publicidade necessária para que os fatos jurídicos produzam seus legais efeitos (fls.69/76). [...]

A d. Promotoria de Justiça opinou pela improcedência da ação em virtude de o autor ainda ser homem no que diz respeito ao órgão genital. Ponderou que este fato enseja conseqüências jurídicas e sociais relevantes, tais como a possibilidade do autor freqüentar vestiários e banheiros femininos; eventualmente contrair matrimônio; de poder ser exposto à situação constrangedora e de difícil solução caso seja revistado (ex vi, em aeroportos ou postos de imigração); sem falar na remota, porém possível, situação de ter que ser recolhido a estabelecimento prisional feminino. (Trechos da manifestação do Ministério Público citados no acórdão 0003073-19.2009.8.26.0663 – grifo meu)

No segundo exemplo selecionado é possível notar que também há casos em que o Ministério Público defende a cirurgia de transgenitalização como pré-requisito para a alteração, utilizando como justificativa situações jurídicas e sociais pelas quais a pessoa interessada pode passar, que, no entanto, também já deveriam ser realizadas de acordo com sua identidade de gênero como frequentar banheiros e contrair matrimônio.

Considerando especificamente as decisões favoráveis em primeira instância das quais o Ministério Público recorreu é possível constatar que em 73% dos casos a pessoa interessada havia realizado cirurgia de redesignação sexual, nesses casos a sentença foi mantida. No entanto, nos demais casos, casos em que a cirurgia não havia sido realizada, a sentença foi revertida, gerando um resultado desfavorável à alteração.

3.7. Quanto à averbação na certidão de nascimento de que a mudança se deu por decisão judicial

Ainda que para que qualquer retificação de prenome por via judicial seja comum a exigência de apresentação de certidões cíveis, criminais e de protestos para que fraudes sejam evitadas, sob o pretexto de proteger o interesse de terceiros, em alguns casos o Tribunal determina que seja averbado na certidão de nascimento que a mudança ocorreu por decisão judicial. Tal determinação se observa em 50% dos casos de pessoas trans e apenas 2% dos casos de pessoas cisgêneras. O que justificaria uma diferença tão grande na exigência da averbação para um grupo quando não se observa o mesmo para o outro?

Gráfico 11
Averbação de que a mudança se deu por decisão judicial

3.8. Quanto ao tratamento dispensado à pessoa trans interessada na retificação

Quanto à forma como as pessoas trans são tratadas, observa-se que em 96% dos casos foram utilizados pronomes de tratamento de acordo com o gênero designado no nascimento, evidenciando desrespeito recorrente à identidade de gênero, mesmo nos casos em que a decisão é favorável e reconhece o direito à mudança do prenome.

Gráfico 12
Tratamento dispensado à pessoa trans no acórdão

4. Conclusões: A discriminação direta na aplicação do direito

Em essência, a alteração de prenome por via judicial objetivada por uma pessoa trans não difere da almejada por uma pessoa cisgênera, são postuladas com base nas mesmas hipóteses da Lei de Registros Públicos e, principalmente se considerarmos o grupo de pessoas cisgêneras (G), que busca a modificação do prenome por questões de gênero, é notável que mesmo os motivos e as formas de constrangimento enfrentadas são muito semelhantes.

A pesquisa empírica realizada, contudo, mostra que o tratamento dispensado a esses grupos, por sua vez, não era nada semelhante anteriormente à decisão do STF afirmando o direito de alteração do registro civil para pessoas trans. Ainda que o constrangimento seja verificado em ambos os casos, inclusive na mesma temática (inadequação ao gênero), eram exigidos de um grupo requisitos que não só não o são para o outro como também não encontram amparo na lei.

Uma pesquisa empírica sobre retificação de prenome de pessoas trans foi realizada por Miriam Ventura ²⁸ considerando todos (45 acórdãos) os acórdãos dos Tribunais de Justiça Estaduais, Federais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que trataram do tema até o ano de 2006 e obteve resultados comparáveis, com cerca de metade das decisões desfavoráveis, marcadas pelo determinismo biológico, sendo que mesmo as favoráveis possuem limitações, como considerar a transexualidade uma enfermidade e a realização de cirurgia de transgenitalização como um requisito determinante.

Essas decisões, assim como as analisadas nessa pesquisa, em sua maioria privilegiam diagnósticos, tratamentos e a cirurgia de transgenitalização em detrimento de argumentos e provas que costumam ser exigidas para a alteração do prenome pessoas cisgêneras como o constrangimento, a violação a direitos fundamentais, a existência de apelido público notório e a completa inadequação do prenome de registro à vivência cotidiana da pessoa interessada.

É perceptível que, inexistindo regulamentação para esses direitos da personalidade, a questão vinha sendo decidida a partir de uma concepção de sexo ligada diretamente à anatomia da genitália e a estereótipos de comportamento de gênero, muito dependente da valoração e do julgamento de profissionais da medicina. Na ausência de uma lei de identidade de gênero e sem que houvesse posicionamento do Supremo sobre a questão, que foi levada ao Tribunal em 2009, durante muito tempo ficou nas mãos de juízas e juízes, desembargadoras e desembargadores decidir sobre os direitos da personalidade desse grupo de pessoas. Essas decisões, como mostrou a pesquisa, frequentemente eram discriminatórias e ajudavam a perpetuar uma realidade de exclusão.

Segundo Raupp Rios (2008 , p. 89) a discriminação direta:

... ocorre quando qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, fundados em origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação proibidas, têm o propósito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos econômico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pública.

O que difere a discriminação direta da indireta é que, ao passo que esta produz um prejuízo a um grupo a partir de práticas neutras, aquela discrimina por meio de uma diferenciação estabelecida com esse propósito. Isto é, na discriminação direta é dispensado a um grupo (ou indivíduo) um tratamento desigual e menos favorável por um critério de diferenciação juridicamente proibido.

As conclusões às quais a pesquisa leva evidenciam um tratamento diferenciado por meio do estabelecimento de requisitos não presentes em lei que, sendo direcionado a apenas um grupo (pessoas trans) discriminava configurando uma situação menos favorável a esse grupo, visto que tantas vezes tais requisitos impediram a adequação do prenome no registro civil, um direito da personalidade do qual depende a dignidade dessas pessoas.

Importante reiterar que o ordenamento jurídico brasileiro veda explicitamente a discriminação nessa modalidade direta, como é possível ver entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil no artigo 3º, IV da Constituição Federal de 1988, tratando-se, pois, de questão constitucional.

Na modalidade direta de discriminação as manifestações principais são três: a discriminação explícita (presente no texto legislativo ou diretamente decorrente dele), a discriminação na aplicação do direito (independente da intenção do legislador, medidas são aplicadas de forma discriminatória) e a discriminação na concepção (exigências aparentemente neutras criadas para discriminar determinado indivíduo ou grupo).

No caso da retificação de prenome de pessoas trans a modalidade identificada é a discriminação na aplicação do direito. A Lei de Registros públicos não faz qualquer menção a exigências extras para pessoas trans, é absolutamente neutra com relação à identidade de gênero, no entanto, na sua aplicação vinham sendo exigidos requisitos especificamente direcionados em prejuízo do grupo.

Também se faz necessário elaborar um recorte de classe quanto aos requisitos, uma vez que o tratamento e ainda mais a cirurgia de transgenitalização são extremamente caros e, ainda que realizados pelo Sistema Único de Saúde, são demorados e de difícil acesso. ²⁹ Para que seja cogitada a cirurgia de redesignação sexual é exigido um tratamento psiquiátrico compulsório com duração mínima de dois anos (de acordo com o previsto n o art. 14, § 2, II da na portaria nº2.803 de 2013, que redefine e amplia o processo transexualizador no SUS) ³⁰ , somente depois desse período a pessoa poderá aguardar numa fila que dura anos para a realização da cirurgia. ³¹

No Brasil a exigência desses requisitos é agravada pela dificuldade ao acesso a meios para cumpri-los, uma vez que o acesso a saúde especializada para pessoas trans é extremamente precário. Existem apenas cinco hospitais que realizam a cirurgia anteriormente tão exigida para retificação de prenome no país, o Hospital das Clínicas em São Paulo, por exemplo, realiza apenas uma por mês. Mesmo o acesso às demais fases do tratamento é precário, uma vez que os ambulatórios especializados não estão em todos os estados do país e enfrentam dificuldades mesmo em grandes cidades.

Todas as exigências de um padrão de corpo estereotipado a cada gênero somadas à dificuldade de conseguir realizar modificações corporais de forma responsável e à já mencionada quantidade de mulheres transexuais e travestis que trabalham com prostituição (para essas prostitutas também há um padrão corporal a seguir) levam muitas pessoas a se medicarem por conta própria ou recorrerem a métodos perigosos como o uso de silicone industrial. ³²

Entre as hipóteses que tornam questionável a exigência de tratamentos e cirurgias também está o caso de pessoas trans que não desejam se cirurgiar por quaisquer motivos pessoais, pessoas às quais não faz sentido negar direitos sociais porque não desejam fazer intervenções cirúrgicas em seus corpos.

Quaisquer que sejam os motivos para que não tenha sido realizada uma cirurgia, o critério é inadequado para negar direitos, se baseia em uma concepção patologizante da transgeneridade que traz junto a exigência de outros laudos e tratamentos médicos, e é claramente discriminatório ao, na aplicação do direito, criar uma exigência adicional direcionada a um grupo.

Desta forma, embora ainda não seja possível prever como será a aplicação do que foi decidido no STF ³³ , é possível celebrar a decisão histórica determinando a interpretação conforme a constituição e garantindo o fim da aplicação dos requisitos patologizantes que essa pesquisa mostrou serem tão marcantes na jurisprudência sobre o assunto. A discriminação direta na aplicação do direito que se evidenciou aqui deve finalmente ficar no passado com a vedação à exigência desses requisitos e a possibilidade de se alterar o registro civil via administrativa.

• 1
  Este artigo é derivado da pesquisa apresentada pela autora como Tese de Láurea para conclusão do curso de direito na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP, orientada pelo Professor Doutor Conrado Hübner Mendes e premiada pela Faculdade como melhor tese do ano acadêmico de 2015. Cabem agradecimentos, além dos ao orientador, pela leitura e as contribuições feitas pelo professor Marcos Paulo Veríssimo e pelas professoras Luciana Oliveira Ramos, Luciana Gross Cunha e Marta Rodriguez de Assis Machado, bem como por Márcia Mello, Gabriela Biazi Justino da Silva e Pedro Marques Neto.
• 2
  Trabalho apresentado no VII Encontro de Pesquisa Empírica em Direito, organizado pela Rede de Pesquisa Empírica em Direito no GT “Direito e movimentos sociais”, coordenado pelas professoras Mariana Trotta Dallalana Quintans e Maria José Andrade de Souza, cuja leitura atenta e os comentários também agradeço.
• 3
  Grupo chamado doravante “pessoas trans”, como termo guarda-chuva.
• 4
  ROSSI, Marina; NOVAES, Marina. Os Direitos básicos aos quais transexuais e travestis não têm acesso. El País, São Paulo, 31 ago. 2015. Disponível em: http://brasil.elpais.com/brasil/2015/08/28/politica/1440778259_469516.html
• 5
  LAPA, Nádia. O preconceito contra transexuais no mercado de trabalho. Carta Capital, 31 out. 2013. Disponível em: http://www.cartacapital.com.br/blogs/feminismo-pra-que/o-preconceito-contra-transexuais-no-mercado-de-trabalho-2970.html
• 6
  PIOVEZAN, Stefhanie. Jovem transexual tenta usar banheiro masculino e é agredido dentro de bar. G1, São Carlos e Araraquara, 23 jan. 2015. Disponível em: http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/01/jovem-transexual-tenta-usar-banheiro-masculino-e-e-agredido-dentro-de-bar.html
• 7
  STF. STF reconhece a transgêneros a possibilidade de alteração de registro sem mudança de sexo. Notícias STF, 01 mar. 2018. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=371085
• 8
  TOLEDO, Luiz Fernando. Mudar nome de transexual é 2 vezes mais difícil. O Estado de São Paulo, 7 jun. 2015. Disponível em: http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,mudar-nome-de-transexual-e-2--vezes-mais-dificil,1701385
• 9
  O julgamento do RE 670.422 teria início em 20/04/2017, mas foi interrompido após relatório e sustentações orais para que, devido à semelhança de tema, fosse julgado junto à ADI 4.275. O novo julgamento teria início no dia 07/06/2017, mas foi interrompido após breve relatório e sustentações orais porque não havia mais tempo hábil para que fossem proferidos os votos naquela sessão. O julgamento foi novamente remarcado para 21/09/2017 e mais uma vez adiado. Em 22/11/2017, nova data marcada, não havia quórum para julgar a ADI, de forma que se iniciou o julgamento do RE, mas este foi interrompido, com cinco votos favoráveis, pelo pedido de vista do relator da ADI 4.275, ministro Marco Aurélio Mello. A nova data prevista era 22/02/2018, mas tendo sido mais uma vez adiado, o julgamento se iniciou no dia 28/02/2018 e terminou no dia 01/03/2018.
• 10
  STJ. Transexuais têm direito à alteração do registro civil sem realização de cirurgia. STJ, 09 mai. 2017. http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Transexuais-t%C3%AAm-direito-%C3%A0-altera%C3%A7%C3%A3o-do-registro-civil-sem-realiza%C3%A7%C3%A3o-de-cirurgia
• 11
  FÁBIO, André Cabette. Corte interamericana permite a trans trocar de gênero. Como isso afeta o Brasil. Nexo Jornal, 16 jan. 2018. Disponível em: https://www.nexojornal.com.br/expresso/2018/01/16/Corte-Interamericana-permite-a-trans-trocar-registro-de-g%C3%AAnero.-Como-isso-afeta-o-Brasil
• 12
  STF. STF reconhece a transgêneros a possibilidade de alteração de registro sem mudança de sexo. Notícias STF, 01 mar. 2018. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=371085
• 13
  ALMEIDA, Guilherme; MURTA, Daniela. Reflexões sobre a possibilidade da despatologização da transexualidade e a necessidade da assistência integral à saúde de transexuais no Brasil. Sex., Salud Soc. (Rio J.), Rio de Janeiro , n. 14, Aug. 2013 . p. 384
• 14
  A revisão da nova CID pode ser acompanhada em: https://icd.who.int/dev11/l-m/en#/http%3a%2f%2fid.who.int%2ficd%2fentity%2f411470068%2fmorbidity%2funspecified
• 15
  BENTO, B. Pouco saber para muito poder: a patologização do gênero. In: Políticas de enfrentamento ao heterossexismo: corpo e prazer. (Org). Fernando Pocahy. Porto Alegre: Nuances, 2010. p.62.
• 16
  BUTLER, Judith. Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity. New York: Routledge, 1990. p. 17.
• 17
  BBENTO, Berenice. “Transexuais, corpos e próteses”. Labrys. Estudos Feministas (Edição em português. Online), 2004.
• 18
  BENTO, Berenice. “Transexuais, corpos e próteses”. Labrys. Estudos Feministas (Edição em português. Online), 2004.
• 19
  BENTO, Berenice. “Transexuais, corpos e próteses”. Labrys. Estudos Feministas (Edição em português. Online), 2004;
• 20
  LAPIRRIERE, Anne. A Teorização enraizada (grounded theory): procedimento analítico e comparação com outras abordagens similares. PIRES, Álvaro et alli. A pesquisa qualitativa: enfoques epistemológicos e metodológicos. Pe-trópolis: Ed. Vozes, 2014. p. 354.
• 21
  CAPPI, Riccardo. A “teorização fundamentada nos dados”: um método possível na pesquisa empírica em direito. MACHADO, Maíra Rocha. (Org.). Pesquisar empiricamente o direito. São Paulo: Rede de Estudos Empíricos em Direito, 2017. p. 397.
• 22
  CELLARD, André. A análise documental. In: PIRES, Álvaro et alli. A pesquisa qualitativa: enfoques epistemológicos e metodológicos. Pe-trópolis: Ed. Vozes, 2014. p. 304
• 23
  CAPPI, Riccardo. A “teorização fundamentada nos dados”: um método possível na pesquisa empírica em direito. MACHADO, Maíra Rocha. (Org.). Pesquisar empiricamente o direito. São Paulo: Rede de Estudos Empíricos em Direito, 2017. p. 399.
• 24
  Essa pesquisa integrou o texto de um amicus curiae protocolado pelos grupos Nuances e Igualdade, em parceria com o GEDS, em 2012 na ADI4.275, que tramita no STF. Apesar de os grupos não terem sido habilitados como amici curiae, a peça pode ser acessada no site do STF. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2691371
• 25
  GLASER, Barney G.; STRAUSS, Anselm L. The Discovery of Grounded Theory: Strategies for Qualitative Research. New York: Aldine de Gruyter, 1967. p. 114 e 115.
• 26
  VILLELA, Flavia. Rio terá centro de saúde integral para travestis e transexuais. Agência Brasil, Rio de Janeiro, 08 abr. 2015. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-04/rio-tera-centro-de-saude-integral-de-travestis-e-transexuais
• 27
  Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2803_19_11_2013.html
• 28
  VENTURA, Miriam. “Transexualidade: algumas reflexões jurídicas sobre a autonomia corporal e autodeterminação da identidade sexual” In Em defesa dos direitos sexuais. Org. Roger Raupp Rios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007
• 29
  LOBO, Natalia; LEITE, Beatriz. Entrevista com Daniela Andrade. Revista Capitolina, 21 abr. 2014. Disponível em: http://www.revistacapitolina.com.br/entrevista-com-daniela-andrade/
• 30
  Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2803_19_11_2013.html
• 31
  Portal Brasil. Cirurgias de mudança de sexo são realizadas pelo SUS desde 2008. Governo do Brasil, 06 mar. 2015. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/03/cirurgias-de-mudanca-de-sexo-sao-realizadas-pelo-sus-desde-2008
• 32
  G1PB. Travesti morre em João Pessoa após injetar silicone industrial na nádega. G1, João Pessoa, 03 jun. 2015. Disponível em: http://g1.globo.com/pb/paraiba/noticia/2015/06/travesti-morre-em-joao-pessoa-apos-injetar-silicone-industrial-na-nadega.html
• 33
  Me refiro à possibilidade de enfrentar alguma resistência por parte de cartórios ou até mesmos juízes, como ocorreu após a decisão do STF sobre a união estável homoafetiva na ADPF 132.

Referências bibliográficas

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Jan-Mar 2019
• Data do Fascículo
  Mar 2019

Histórico

• Recebido
  11 Out 2017
• Aceito
  24 Fev 2018