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Revista Direito e Práxis

On-line version ISSN 2179-8966

Rev. Direito Práx. vol.10 no.3 Rio de Janeiro July/Sept. 2019  Epub Sep 16, 2019

http://dx.doi.org/10.1590/2179-8966/2018/33610 

Artigos

A judicialização da saúde e a gestão biopolítica da vida: O Poder Judiciário e as estratégias de controle do sistema de saúde

The judicialization of health and the biopolitical management of life: The judiciary and the strategies of control of the health system

1Universidade CEUMA, São Luiz, Maranhão, Brasil. E-mail: delmomattos@hotmail.com.

2Universidade CEUMA, São Luiz, Maranhão, Brasil. E-mail: edithramosadv@yahoo.com.br.

3Universidade CEUMA, São Luiz, Maranhão, Brasil. Email: Saile_Cruz@hotmail.com.


Resumo

O presente artigo objetiva relacionar a problemática da biopolítica com os efeitos da judicialização da saúde no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. O processo de judicialização da vida compreende um movimento no qual o Poder Judiciário se torna a instituição mediadora do viver. Nesse processo, a judicialização da saúde é compreendida, não exatamente como um princípio ético ou uma exigência democrática, mas como uma “técnica de poder”. Essa técnica de poder, no qual Foucault denomina de biopolítica, baseia-se na construção de imperativos que supõem a existência de vidas indignas de serem vividas. Com isso, permite-se que o “exercício da produção da morte” seja concebido como modo de qualificar as vidas consideradas dignas de serem vividas. Seguindo essa linha de raciocínio, as discussões do estudo procuram demonstrar que a judicialização da vida é um instrumento de intervenção da biopolítica. Essa intervenção assume um caráter de controle estatal revelando ser um mecanismo pelo qual o poder judiciário utiliza-se de seus dispositivos jurídicos de maneira cada vez mais expandida e capilarizada atualizando as estratégias de controle sobre os processos da vida.

Palavras-chave:  Gestão da vida; Judicialização; Poder; Biopolítica

Abstract

This article aims to relate the problematics of biopolitics to the effects of the judicialization of health within the scope of the Brazilian legal system. The process of judicialization of life comprises a movement in which the Judiciary becomes the mediating institution of living. In this process, the judicialization of health is understood, not exactly as an ethical principle or a democratic requirement, but as a “power technique.” This power technique, in which Foucault calls biopolitics, is based on the construction of imperatives that suppose the existence of lives unworthy to be lived. By this, the “death-producing exercise” is allowed to be conceived as a way of qualifying the lives considered worthy of being lived. Following this line of reasoning, the discussions in the study seek to demonstrate that the judicialization of life is an instrument of biopolitical intervention. This intervention assumes a character of state control revealing to be a mechanism by which the judiciary uses of its legal devices in an increasingly expanded and capillary way updating the strategies of control over the processes of life.

Keywords:  Life management; Judicialization; Power; Biopolitics

Introdução1

De uma forma bem geral, tal como expressa Foucault (2008c)1, o termo biopolítica deve ser considerado sob dois aspectos intrinsecamente relacionados: (1) primeiramente, em sentido geral, como um “poder sobre a vida e a morte”. (2) Por outro lado, em sentido específico, considera-se como, nas próprias palavras de Foucault: “estatização da vida biológica”, ou seja, como “o conjunto de mecanismos pelos quais aquilo que, na espécie humana, constitui suas características biológicas fundamentais vai poder entrar na política, numa estratégia geral de poder” (Foucault, 2008c, p.3). Diante disso, fica evidente, portanto, uma relação intrínseca entre “poder-política-vida” correlacionado a uma estratégia explícita de administração dos corpos e, por sua vez, de uma “gestão calculista sobre a vida”2.

Na perspectiva de Revel (2005), levando em consideração a praticidade do termo biopolítica, o seu significado corresponde a uma especificidade de exercício de poder característico do modo de funcionamento da política na modernidade. Trata-se, portanto, de um deslocamento ou uma reconfiguração do poder soberano, na medida em que assume determinadas funções de governo, ou seja, de um governo da vida. Nesse sentido, conforme evidencia Lemke (2001, p. 190), tal tipologia de inserção de novos instrumentos de poder é proporcionalmente aplicada aos diversos saberes que se produzem sobre a economia, a sexualidade, a saúde pressupondo sempre a compreensão do ser humano, em sua condição de ser vivo e pertencente a uma determinada população.

De uma forma geral, os termos da biopolítica propõem-se a ocupar, portanto, com os processos biológicos relacionados ao homem-espécie, estabelecendo sobre os mesmos uma “espécie de regulamentação”. E, conforme expõe Lemke (2001, p. 200), “para compreender e conhecer melhor esse corpo é preciso não apenas descrevê-lo e quantificá-lo – por exemplo, em termos de nascimento e de mortes, de fecundidade, de morbidade, de longevidade, de migração, de criminalidade, etc. – (...)”, mas é preciso também jogar com tais descrições e quantidades, combinando-as, comparando-as e, sempre que possível, prevendo seu futuro por meio do passado. Para tanto, a estratégia meticulosa do biopoder consiste em estabelecer uma linha divisória entre o que deve “permanecer vivo” e o que deve morrer, fragmenta o campo biológico em termos de raças. Nesse âmbito, demonstra Sellenart (2007), torna-se necessário uma progressiva eliminação do anormal, das espécies inferiores, dos degenerados, com o propósito de fortalecer a espécie sadia, que poderá proliferar.

Conforme essa prática, o biopoder pode efetivamente expandir seus domínios, como menciona Lemke (2011, p. 23), “sob o “slogan da saúde” – tornar as pessoas saudáveis – da proteção, da securitização da vida (a arte de calcular, prever os riscos e os acidentes)”. Desse modo, tal prática direciona-se para a construção de um aparato para cuidar da higiene pública, para tanto, constroem-se uma relação de saber e poder no qual são solicitados o trabalho dos médicos, informação estatística, normalização do saber, aprendizado de medidas de higiene, constituindo uma rede de medicalização da população. De acordo com Golder (2007, p. 170), torna-se preciso atender às ocorrências aleatórias, corrigi-las “a fim de perceber as séries, os delineamentos mais gerais dos fenômenos populacionais, pois são funções do Estado a previsão, as estimativas estatísticas, as medições globais que levam a decisões políticas de elevar ou baixar as taxas de natalidade”3.

Ao mesmo tempo, determinadas práticas são estimuladas e reguladas com o intuito de prever as médias ideais e, consequentemente, criar mecanismos previdenciários, assim “cosmopolíticas públicas”, as questões sanitárias e a medicalização social. Segundo Augusto (2009) esse processo pode ser verificado na prática, em vários contextos, tais como se verificam na existência do fenômeno da judicialização dos conflitos políticos no judiciário brasileiro, as questões como o direito à saúde e o acesso a ações de saúde passam a ser decididas junto aos tribunais, produzindo diversos impactos sociais em relação às políticas públicas de saúde. Assim, conforme Augusto (2009, p. 10), “não é por acaso que a partir da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde passou a ter, além de sua abordagem política e técnica, uma abordagem essencialmente jurídica”.

Diante do investimento político da saúde pelo biopoder, se forma efetivamente um determinado discurso sobre a saúde, a saber, a saúde como direito humano, como direito de todos e dever do Estado. Com efeito, forma-se uma prática que expressa a judicialização da saúde. Tal prática que pode ser compreendida, não exatamente como um princípio ético ou uma exigência democrática que pressionam, de fora, o poder, mas como uma “técnica de poder”. Isto é, trata-se de um dispositivo de segurança, na medida em que gerencia um elemento específico em função de um acontecimento provável visando prevenir um risco, ainda não concretizado a violação a direitos fundamentais.

Sob um determinado espectro, a judicialização da saúde pode ser compreendida como um fenômeno normal oriundo da porosidade do texto constitucional ou, ainda, da ineficiência dos Poderes públicos em garantir direitos sociais, mas sim uma técnica de poder de que se serve o Poder Judiciário para assumir o controle sobre o corpo dos indivíduos. Nessa medida, além de obter o controle sobre a liberdade, sobre a produção, sobre a relação afetiva, o Poder Judiciário detém o poder sobre o corpo e, dessa maneira, poderá, como diz Foucault, “fazendo viver e deixando morrer” conforme o livre-arbítrio institucional ou, ainda, “o livre convencimento do julgador”.

Sendo assim, o processo de judicialização da vida e, consequentemente, da saúde compreende um movimento no qual o Poder Judiciário se torna a instituição mediadora do viver. Essa ampliação do domínio jurídico tem se estendido por espaços antes habitados por outros saberes e práticas, capilarizando a função do tribunal às diversas esferas do cotidiano. Assim, compreendida como um efeito de “gerenciamento da vida”, uma vez que há a apropriação da regulação normativa da vida pelo sujeito de direito ante a função judicante.

O que se propõe a examinar nesse artigo é a relação entre os fenômenos da judicialização da saúde e as práticas de biopolítica sobre a vida. Nesse contexto, evidencia-se a prática da biopolítica é exercida através do controle das populações, a partir de uma série de estratégias de controle dos processos vitais da população. Ainda que haja diversas releituras da biopolítica na contemporaneidade, o projeto foucaultiano torna-se emblemático para os fins perseguidos nesse artigo. Sendo assim, no âmbito da perspectiva de Foucault, demonstra-se, portanto, que o objetivo da biopolítica é o controle racional das populações, a partir desses saberes e, ao mesmo tempo, prever riscos futuros através de prognósticos, que são feitos com a utilização de tais saberes. Seguindo essa linha de raciocínio, as discussões propostas procuram demonstrar que a judicialização da vida é um instrumento de intervenção da biopolítica, uma vez que os dispositivos jurídicos de maneira cada vez mais expandida e capilarizada atualizando as estratégias de controle sobre os processos da vida. Segue-se a hipótese de que essa intervenção assume um caráter de controle estatal, revelando ser um mecanismo pelo qual o poder judiciário utiliza-se de seus dispositivos jurídicos, de maneira cada vez mais expandida e capilarizada atualizando as estratégias de controle sobre a vida.

Nessa lógica, de acordo com Hirschl (2008), a judicialização aparece nos discursos como parte de um contexto em que o Estado não garantiu o direito devido, e o mecanismo legal funciona como meio de efetivar o direito afirmado por lei, através das reivindicações via justiça. Para auxiliar essas discussões, em um primeiro momento, analisam-se as principais formas pelas quais o problema biológico ingressa no registro da política, ou seja, os mecanismos pelo qual a vida e entra no espaço do controle de saber e da intervenção do poder. Como consequência, o sujeito, na qualidade de “sujeito de direitos”, ocupa um segundo plano em relação à preocupação política por maximizar o vigor e a saúde das populações. Trata-se, portanto, de um aparato intervencionista do Estado que, nos termos da biopolítica se constitui em um entrecruzamento entre disciplina e regulamentação da vida.

Em um segundo momento, as discussões serão dirigidas para os efeitos da judicialização da vida caracterizada pela inclusão na competência dos tribunais nas questões do viver regulamentadas em lei. De certa forma, esse mecanismo apresenta-se como um elemento intervencionista pelo qual o poder judiciário configurando-se como práticas sociais que visam à garantia de direitos vistos como obtidos, naturais e individuais. Diante desse contexto, o discurso jurídico é condicionado a efetivar-se essencialmente como norma, isto é, a lei passa a ser inserida dentro de técnicas de poder que aproximam cada vez mais o direito de outras modalidades do saber que tem o seu modo de funcionamento determinado a partir da ‘norma’. Em outros termos, em uma sociedade biopolítica existe uma ‘regressão do jurídico’ em proveito do normativo, na medida em que o âmbito social, local em que emerge o saber de tipo normativo, adquire uma importância cada vez maior, integrando o próprio discurso jurídico.

A vida na política: Mecanismos de controle e administração populacional

De acordo com as análises de Foucault, desde o séc. XVII até a contemporaneidade, observa-se claramente uma preocupação governamental em gerir a vida, pelo qual há uma maior inserção dessa na preocupação dos dispositivos de poder do Estado Moderno. Diante disso, a vida como corpo biológico torna-se objeto da “mecânica do poder” em um Estado-governo preocupado com a administração da vida individual e populacional, cuja finalidade é sua total normalização. Sob essa lógica, estão inseridas nessas categorias diversas práticas peculiares à matéria viva, como a natalidade, o nível de saúde, a duração da vida, em busca do aumento e controle dos seus índices e rendimentos.

Com essa prática constata-se que o biológico ingressa no registro da política, ou seja, a vida passa a entrar no espaço do controle de saber e da intervenção do poder. Esse poder sobre a vida, portanto, não é, como na sociedade de soberania, um poder de “fazer morrer ou de deixar viver”; mas ao contrário, um “poder de ‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer”. Segundo Sellenart (2007), o direito de vida e de morte, característico do poder soberano, é substituído pelo disciplinamento e administração dos corpos e pela “gestão calculista da vida”. Não obstante, segundo Foucault (2008), essas duas tecnologias de poder, quando em prática pela sociedade moderna, representaram uma maneira de se obter tanto a sujeição dos corpos quanto o controle sobre as populações4. Portanto, o problema político da modernidade se localiza exatamente na população. Isso porque, a partir de então, não interessam mais os fenômenos individualizados que, isolados, mostram-se aleatórios, imprevisíveis, mas sim aqueles coletivos, que podem ser agrupados e estudados no que têm de global.

Os dispositivos de segurança que a vida da população é gerida de modo global ocorrem através de um “cálculo de custos”, ou seja, a intervenção estatal somente ocorrerá para alcançar os limites fixados como normais, ou seja, o Estado não proíbe nem obriga, mas apenas normaliza. Desse modo, na perspectiva de Foucault, tais dispositivos buscam fortalecer os elementos positivos da sociedade, ou seja, favorecer o convívio social, dispor as construções de maneira adequada, permitir o escoamento da água e a circulação do ar e frear os possíveis riscos que podem acometer a população, tais como as doenças, roubos, acidentes etc. (FOUCAULT, 2008, p. 26).

A envergadura que a modernidade propôs para as tecnologias de governo dizem respeito a acumulação de indivíduos, por meio de dispositivos de segurança dos problemas específicos da população voltados ao problema do governo. Conforme expõe Pálpelbart (2003), nesse nível os mecanismos biopolíticos direcionaram-se na buscar por identificar estimativas que possam subsidiar futuras previsões. Desse modo, a emergência da população, como ideia e realidade, constitui não apenas um fator importante do ponto de vista político, ou seja, do ponto de vista dos modernos mecanismos de poder, mas também e, principalmente do ponto de vista epistemológico, na perspectiva dos saberes. Com base na população, portanto, como realidade correlata dos mecanismos de poder, que possibilita a mesma ser concebida não mais como “gênero humano”, mas como “espécie humana”, constituindo-se como objeto de preocupação pública.

O excesso de preocupação com a gestão da vida por sistemas governamentais justifica-se, segundo Foucault, o dispositivo de poder generalizado que os inseriu no âmbito da lei, da normatividade e, fora responsável por difundir uma teoria da repressão, com base nas razões moral e médica transformada em redes de poder, numa articulação mútua. A radicalização da produção biopolítica determinou a construção de imperativos que supõem a existência de vidas indignas de serem vividas. Com isso, permite-se que o “exercício da produção da morte” seja concebido como modo de qualificar as vidas consideradas dignas de serem vividas. Nesse sentido, como uma “tecnologia regulamentadora da vida”, a biopolítica visa uma “homeostase social”, uma vez que não se volta mais ao indivíduo, como na “tecnologia disciplinar”, mas à população em sua natureza biológica.

Conforme expõe Sellenart (2007), as técnicas de “gerenciamento da vida” pressupõem um poder de qualificar, medir, avaliar, hierarquizar os vivos em um domínio de valor e utilidade. Sendo assim, o fazer morrer é entendido, em um gênero específico de determinada sociedade, como um veículo para aumentar as condições de fazer viver de uma comunidade dita superior e mais produtiva. Oriundo desse novo poder, a espécie humana passa a ser dividida segundo o aparecimento de raças, hierarquias biológicas, bem como a qualificação de tais raças como boas ou inferiores.

A conquista de meios de sobrevivência de um corpo populacional depende da aplicação racionalizada de uma violência depuradora que elimina os indivíduos que se tornaram perigosos para o equilíbrio da vida social. Portanto, não existe nenhuma contradição entre o poder de administração e o incremento da vida e o poder de matar, tanto quantos forem necessários para garantir as melhores condições vitais possíveis.

Segundo Foucault:

A medicina não deve mais ser apenas o corpus de técnicas da cura e do saber que elas requerem; envolverá, também, um conhecimento do homem saudável, isto é, ao mesmo tempo uma experiência do homem não do ente e uma definição do homem modelo. Na gestão da existência humana, toma uma postura normativa que não a autoriza apenas a distribuir conselhos devida equilibrada, mas a reger as relações físicas e morais do indivíduo e da sociedade em que vive. Situa-se nesta zona fronteiriça, mas soberana para o homem moderno, em que uma felicidade orgânica, tranquila, sem paixão e vigorosa, se comunica de pleno direito com a ordem de uma nação, o vigor de seus exércitos, a fecundidade de seu povo e a marcha paciente de seu trabalho. (2008, p.37-38)

Nesse contexto, a medicina surge como uma estratégia utilizada pelo Estado no âmbito da biopolítica. A medicina judiciária, os exames medicais no âmbito do trabalho, os exames periódicos aconselháveis ou obrigatórios são alguns exemplos do “poder medical”, cujas funções normalizadoras extravasam a demanda do paciente. Segundo Turner (1984), para além da doença, a própria saúde se constitui como campo para a intervenção medical. As políticas de prevenção de doenças e de controle da saúde, o acompanhamento médico constante não remete diretamente à patologia, mas significam a abertura da saúde como domínio medical. Desse modo, definir as normas da saúde e dos comportamentos saudáveis e obrigar os indivíduos a agir em conivência com essas normas torna-se, para além da simples função terapêutica, consiste em uma das grandes atribuições do “poder medical”.

O domínio em que se inscrevem as práticas médicas, mais propriamente o domínio representado pela medicina social, cobre todo o campo que se estende do orgânico ao biológico, ou seja, é capaz de intervir tanto no corpo dos indivíduos, realidade orgânica, quanto no corpo da população, dimensão biológica, “mediante o jogo duplo das tecnologias de disciplina, de uma parte, e das tecnologias de regulamentação, de outra” (FOUCAULT, 2000, p. 302). Nesse contexto, pode-se afirmar que a biopolítica se constitui nesse entrecruzamento, isto é, diante desse suporte normativo em que a vida é esquadrinhada em regimes de saber e, por consequência, abertas as linhas de intervenção dos poderes que se inscrevem nesses regimes.

Se o Direito reclama à natureza a igualdade entre os homens, é pela natureza que a biopolítica constata a diferença e a desigualdade e a ajuíza como desvio, falta, anormalidade, risco, periculosidade. Assim, na visão de Collier (2011), na deflagração do acontecimento insalubre, não é possível corrigir e curar ou há um cenário mais oneroso, que seja então possível agir preventivamente em sua iminência. Diante desse quadro teórico da biopolítica, que afeta os corpos dos indivíduos e da população como um todo, que se pode interpretar os termos caracterizadores de uma terapêutica. Enfim, o que caracteriza o biopoder não é uma regulação estatal da população, mas um conjunto de procedimentos e técnicas voltados para a regulação, o governo e o controle dos pontos comuns entre o indivíduo e a população.

Nesse sentido, a medicina social não se baseia nos mesmos problemas e os mesmos alvos, posto que a população, ainda que possa ser tomada como espécie em razão de sua condição biológica, não designa monoliticamente uma unidade, mas uma diversidade, e uma diversidade encarada como hierarquicamente desigual: raça superior e inferior, classe abastada e necessitada etc. Com tais designações, os subgrupos são encarados como perigosos, não para si mesmos, mas para os demais e para aquelas unidades forjadas como nação, povo etc.

Da mesma forma, “tecnologias biopolíticas” como o hospital são capitais para a gestão biopolítica e governamental do espaço urbano da população, com suas características biológicas em interação com o meio, seja na família, seja nos corpos individuais, de modo, segundo Foucault (2008a, p. 35), “que se enquadra toda uma série de prescrições que concernem não somente à doença, mas às formas gerais da existência e do comportamento (a alimentação e a bebida, a sexualidade e a fecundidade, a maneira de se vestir, o projeto de um tipo de habitat)”.

Esse poder extraído será fundamental para aperfeiçoar os mecanismos de poder que serão baseados numa espécie de previdência, que tem por objetivo – além de alcançar a baixa da morbidade e a alta da natalidade – prolongar a vida da espécie humana. Conforme evidencia Golder (2007), serão estabelecidos mecanismos reguladores com o intuito de manter o equilíbrio da população. A função específica desta regulamentação é vida da população, a tecnologia de poder tem como objetivo controlar os eventos que se dirigem à massa da população, deixando para o outro nível de tecnologia o treinamento individual e concentrando-se no equilíbrio global, na segurança diante dos perigos internos naquilo que concerne aos processos biológicos das massas.

Nesse processo, Foucault adverte que ordem jurídica se integra cada vez mais ao conhecimento médico, promovendo uma intervenção reguladora na vida dos indivíduos. Seguindo o diagnóstico de Foucault (1999, p. 298), “à velha mecânica do poder de soberania escapavam muitas coisas, tanto por baixo quanto por cima, no nível do detalhe e no nível da massa.”. Conforme expõe Lemke (2011), no nível do detalhe, passou-se a investir na produção de corpos eficientes, produtivos e, acima de tudo, de “corpos dóceis”; no nível da massa, com o aparecimento das grandes cidades e seus riscos decorrentes do convívio intensificado, como o surgimento de doenças, tornou-se necessário a sua regulação e controle.

O poder sobre a vida se completa, portanto, a partir do momento em que as técnicas disciplinares que agem sobre o indivíduo-corpo se juntam ao poder regulamentador que incide sobre os processos globais gerados ao nível da população. A relação entre essas técnicas é de complementação, sobreposição e interação. Por sua vez, o acesso ao corpo por via desse dispositivo vai individualizar o controle e, ao mesmo tempo, tornar possível a regulação do conjunto dos vivos a partir do investimento político que, por sua vez, passa a ser orientado pelas taxas de natalidade e fluxos de doenças que produzem efeitos de conjunto sobre a população.

Nessa nova técnica de governo, o Estado passa a ser ator principal. Essa técnica de poder que consiste numa espécie de “estatização do biológico”, ao contrário do poder disciplinar, não opera ao nível dos corpos individualizados, mas sobre o conjunto da população. Se o poder disciplinar se orienta no sentido da individualização, o poder regulamentador se orienta no sentido da massificação: o alvo do exercício do poder do Estado passa a ser os efeitos e processos gerados pela vida como um todo. Esse processo de intervenção baseado em discursos e práticas que são permitidos associar, considerando o contexto de gestão e controle da vida, “uma espécie de infantilização da sociedade que tem como resultado a ascendência do Judiciário à condição de mais alta instância moral da sociedade” (MAUS, 2002, p. 34).

Desse modo fica, portanto, evidente “gestão calculista da vida”, característica do Estado governo, preocupa-se até os dias de hoje, em melhor gerenciar e controlar a vida das pessoas e das populações utilizando-se para melhor gerir mecanismos disciplinares e mecanismos regulamentadores. Com efeito, a contradição que, segundo Hirschl (2008), evidencia-se na prática da biopolítica pode ser tão grande a ponto de que um poder cuja tarefa consiste em assegurar a vida se transforma num poder absoluto de morte. Trata-se de um o paradoxo, visão de Hirschl (2008). Ou seja, o biopoder para poder se exercer integralmente como poder soberano tem que achar sempre alguma superfície de aplicação do poder de morte, ele tem que demarcar fronteiras de vidas que são dignas das que não são dignas de ser vivida, até o limite em que a própria vida passa a ser vista como indigna de ser vivida nessas condições.

Judicialização da saúde: A racionalidade intervencionista do Estado e suas consequências

Em sua obra verdade e as formas jurídicas, Foucault (2002) expõe os diversos deslocamentos das práticas jurídicas no decorrer do século XVIII e XIX no qual determinam a expansão do “saber/poder jurídico” para outras esferas da vida, ampliando seus modos de intervenção. Tal pressuposto indica claramente uma indissociabilidade, entre as práticas judiciárias e a constituição do homem moderno, pelas ações de modificação e de produção dos modos de vida5.

Considerando, portanto, a exposição de Lopes, em seu livro Judicialização da saúde (2010), os discursos acerca da judicialização da saúde se concentram basicamente em dois pontos de vistas: (1) Um primeiro ponto de vista destaca os efeitos negativos deste tipo de demanda judicial para o funcionamento da gestão das políticas e ações de saúde. Nesse caso, os recursos públicos escassos, juízes e médicos interferindo nas políticas as quais estes não estão próximos e engajados, direitos individuais sendo privilegiados em detrimento do coletivo. (2) Em outro ponto de vista, interpretes de Foucault, com maior ênfase, as falhas e insuficiências do sistema de saúde e o despreparo do sistema judiciário brasileiro para conceber, de maneira satisfatória, as novas e crescentes demandas de saúde, num contexto normativo que atribui obrigações legais amplas ao Estado brasileiro.

Nesse contexto, o processo de judicialização, segundo Barroso (2009, p. 34), “envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade”. Trata-se, portanto, de um processo de intervenção judicial que impõe o fornecimento de prestações, necessariamente, como pressuposto a presença de falha da gestão política. Na linha dessa discussão, Foucault alerta em 1979, “a configuração de uma sociedade indexada, não na mercadoria e na uniformidade da mercadoria, mas na multiplicidade e na diferenciação das empresas” (FOUCAULT, 2008b, p. 204).

Segundo Gonçalves,

No caso específico da biopolítica, a judicialização e a jurisdicionalização se tornaram relevantes em termos de economia política mundializada e no plano dos contratos de empresariamento da vida que se tornam cada vez mais recorrentes, na medida em que somos incentivados a contratar e a estabelecer cláusulas para os chamados empreendimentos cotidianos (2011, p. 22).

Sob essa questão, Foucault (2008c) enfatiza: na “sociedade indexada” na forma da empresa, o principal serviço público é a instituição judiciária. Segundo ele, entre a “forma de empresa” e o judiciário há um vínculo privilegiado. Esse vínculo privilegiado implica em modificações profundas no sistema da lei e na instituição jurídica. Isso se deve porque, explica o filósofo: “você multiplica as superfícies de atrito entre cada uma dessas empresas, mas você multiplica as ocasiões contenciosas, mais você multiplica também a necessidade de uma arbitragem jurídica” (FOUCAULT, 2008c, p. 204).

Com a característica de incrementar as superfícies de atrito e, por consequência, as instâncias para arbitrar essas conflitualidades, Foucault (2008c, p. 204) refere-se a articulação “sociedade empresarial” e “sociedade judiciária” da seguinte forma: “(...) Sociedade indexada à empresa e sociedade enquadrada por uma multiplicidade de instituições judiciárias são as duas faces de um mesmo fenômeno”. E, tal ideia implica “numa revalorização do jurídico, mas também numa revalorização do judiciário”, permitindo o “crescimento da demanda judiciária”, uma vez que o judiciário adquire nova importância e uma nova autonomia.

Essa autonomia do judiciário expõe de uma forma peculiar de estratégia na forma de “saber-poder” investindo, por sua vez, em uma estratégia de intervenção sobre a vida da população. Trata-se de uma forma política, de gestão, de exercício do poder no qual a instituição judiciária exerce sua condição de possibilidade de autentificar a verdade, de adquirir o que será considerado verdadeiro e de transmiti-la na cultura ocidental. Dessa maneira, no sentido que expõe Foucault (2003) o desenvolvimento do aparato jurídico foi a condição de possibilidade para judicializar a vida, na medida em que tentou confiscar a vida e investir numa determinada tecnologia da verdade, no qual a lei agora enquadrada por mecanismos de vigilância e correção. Disso decorre que a disciplina não reduz a referência à lei, mas a desdobra, ou seja, faz com que a lei vincule a vigilância e a correção disciplinares em um mesmo processo.

Nesse contexto, Agamben (2002) faz uma referência bastante interessante ao identificar que, em tempos contemporâneos é a contínua e interminável necessidade de se redefinir o limite que, separa aquilo que é incluído daquilo que é excluído dos fenômenos jurídico-políticos. Portanto, entre a esfera da “vida nua” e a “esfera do jurídico-institucional” conforme ele expressa existe um vínculo que frequentemente permanece oculto. Com isso, existe uma verdadeira pulverização do centro de decisão soberana, que agora não reside mais unicamente sob apenas um gabinete ou sob as mãos do chefe de Estado. Sendo assim, na visão de Agamben (2002), a decisão sobre a vida politicamente relevante está condicionada a esfera jurídica, que estabelecem os limites além dos quais haverá somente “vida sacra”.

Por outro lado, a decisão por definir a linha de divisão entre as vidas dignas e as indignas de se viver foi considerada a partir do exercício de competências constitucionalmente outorgadas. O poder soberano, portanto, não mais repousa sob a pressupostos de um sujeito dotado de características excepcionais. Sobre isso, comenta Hirschl (2008, p. 55), “o desenvolvimento das intervenções biopolíticas ocorre cada vez mais de maneira velada, amparadas por um saber-poder que as legitima, e emanadas de centros de poder cada vez mais descentralizados”6.

Diante de tal fato, em nome da força Estatal, baseiam-se os detentores do poder político para exercer sua força de dominação sobre a sociedade. Por outro lado, sendo que o próprio Direito, manifestado pela vontade estatal legislativa, é utilizado pelos detentores do poder político para pôr em prática um sistema de controle social, seja para beneficiá-los, como manifestado por meio de normas de “conteúdo patrimonial/econômica”, as quais lhes convêm em suas relações; como também sobre as normas de penalização.

Conforme expõe Augusto (2009), os sujeitos empreendedores adquiriram cada vez mais centralidade política quanto aos sujeitos de direitos. Como consequência, esse acontecimento traz mais um elemento de análise importante para pensarmos a judicialização e a jurisdicionalização da vida, pois explicita o entrecruzamento dos direitos com a economia de maneira reveladora. O artigo 196 da Constituição Federal, que trata da saúde, menciona que a garantia do direito a saúde se dará por meio de “políticas sociais e econômicas”, e não por meio do ativismo judicial e judicialização que interferiria na legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo, visto que a “lei claramente defere competência a estes para formulação de políticas públicas” (BARROSO, 2008, pp.104-105).

Nesse contexto, a transição do privado para o público, segundo Medeiros (2013), ocorre principalmente por meio da apropriação pelo soberano dos procedimentos e mecanismos de resolução de conflitos, apesar de se constatar práticas centralizadas no que concerne à administração pública. Com efeito, segundo Luz (1991), a publicização do direito, portanto, desenvolve -se na medida em que ocorre a concentração da produção do direito nas “mãos” do soberano. Esse processo, portanto, enseja a configuração de que a efetivação do direito à saúde, sobretudo no contexto de judicialização, incorporam-se saberes, práticas, estratégias e tecnologias dos diversos atores que compõem seu processo.

Desse modo, o conteúdo e o sentido do direito à saúde, na perspectiva de Krell (2002), uma vez construído no âmbito da convergência e embate de uma pluralidade de opiniões, concepções e visões de mundo, passa a cristalizar relações de poder que se desenvolvem no interior do Estado. A interferência do Poder Judiciário diz respeito à intricada questão da legitimidade democrática, onde se retira o poder dos eleitos por voto popular de que modo devem ser gastos os recursos públicos e transfere aos concursados ou escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, como é o caso dos ministros do STF. Ainda Segundo Barroso (2012, p.25): “O juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justiça, ao invés da macro-justiça, cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública”.

O que está realmente em questão diz respeito ao conhecimento do Judiciário: A sua técnica é realmente eficaz e para formular e instituir políticas públicas? O mesmo possui dados necessários para avaliar se determinado medicamento é efetivamente necessário para se promover a saúde e a vida? Diante desses questionamentos, pode-se evidenciar que tais procedimentos não são instruídos por laudos técnicos, assim como não é sua sua função como Poder Judiciário a instituição do políticas públicas, de forma que nunca possuirá os argumentos fáticos necessários à sua formulação (BARROSO, 2012, p. 33).

Diante de tal contexto, a judicialização pode comprometer a organização do sistema de saúde, pois, as escolhas administrativas do Executivo e as responsabilidades atribuídas à cada ente ou serviço do sistema, pois não são elementos priorizados na apreciação do Judiciário. De certa forma, esse processo permite empenhar uma quantidade expressiva de recursos para o atendimento de alguns, que acessam o Judiciário, em detrimento do atendimento de muitos outros cidadãos, incluindo os que, na mesma condição de saúde, não acessam esse poder7.

O processo de judicialização da saúde, enquanto “técnica de poder”, embora não autoevidente, evidencia estratégicas nos processos decisórios do Judiciário de interferência direta na gestão da vida. Não se trata, portanto, de uma simples denuncia da superestrutura jurídica como uma “instância de poder e dominação”, mas, na perspectiva de Barroso (2012, p. 29): “evidenciar a omissão do Estado na garantia do mínimo existencial no qual justifica a intervenção do Judiciário nas políticas públicas, para corrigir seus rumos ou implementá-las conferindo uma eficácia forçada à política social”.

Portanto, na visão de Medeiros (2013, p. 44), “o impacto negativo da judicialização na organização administrativa e assistencial do sistema público de saúde, compromete a regulação, o atendimento da coletividade e, inclusive, o atendimento do cidadão que está seguindo os critérios regulatórios”. Levando em consideração o que foi dito, pode-se dizer que esse impacto negativo da judicialização na organicidade do sistema de saúde, decorre do impacto negativo da judicialização no orçamento público destinado à saúde, no qual os recursos disponíveis são empenhados, coercitivamente, para o cumprimento de demandas judiciais8. No contexto do “Homo Sacer”, configurado por Agamben (2007, p. 16), o processo pelo qual a exceção se torna em todos os lugares a regra: “o espaço da vida nua, situado originariamente à margem do ordenamento, vem progressivamente a coincidir com o espaço político, e exclusão e inclusão, externo e interno, bíos e zoé, direito e fato entram em uma zona de irredutível indistinção”.

No contexto em questão, o Judiciário também pode excluir o cidadão, na medida em que procura incluí-lo, uma vez que, na judicialização se decide pelo sistema de justiça o que deveria ser decidido pelo sistema de saúde, ou seja, pontualmente se provê uma demanda, sem que haja um acompanhamento adequado do cidadão, tanto no sistema de justiça, na observância da resolutividade do tratamento que foi deliberado, quanto no sistema de saúde, no suporte ao tratamento terapêutico que não é previsto pela política. Desse modo, a efetivação do direito à saúde, sobretudo no contexto de juridicização, incorpora saberes, práticas, estratégias e tecnologias dos diversos atores que compõem seu processo. Não obstante, o conteúdo e o sentido do direito à saúde, uma vez construído no âmbito da convergência e embate de uma pluralidade de opiniões, concepções e visões de mundo, cristalizam relações de poder que se desenvolvem no interior do Estado.

A forma de construção da soberania do Estado brasileiro encontrou nessas vias um dispositivo biopolítico, difundido por meio de técnicas e procedimentos, saberes e práticas, que incidem sobre a vida da população, normalizando-a, segundo padrões que interessam ao desenvolvimento econômico do país que só é possível através da hegemonia da racionalidade biomédica mercadológica, edificada sobre conhecimentos técnicos, científicos e especializados. Desse modo, ao conferir ao Judiciário a atribuição de apreciar inconstitucionalidade por omissão e ao contemplar princípios providos de vasta carga de subjetividade, Nalini (2003, p. 132), afirma categoricamente: “contra moralidade administrativa e eficiência administrativa, por exemplo, a Constituição de 1988 fez com que o Judiciário viesse a protagonizar atuação nitidamente política“.

Deve ser, ao contrário, assumido como um campo estratégico de governo da vida que precisa reverter, por meio de suas tecnologias, o biopoder que continua definindo o limite seguro entre quem pode morrer e quem deve viver. Para isso, segundo Medeiros (2013, p. 33), “é preciso uma alteração geral dos mecanismos de governo e da racionalidade governamental que faz do Estado uma rede de controle e normalização da vida”. Contudo, alteração que deve ser traduzida não só por uma reforma dos projetos sociais, mas por uma redefinição dos modos de produção que tem, como meta, o capital, e não a defesa da vida. “dominantes em relação às forças de criação, ao mesmo tempo em que a vida não só é conduzida a estados vizinhos de zero, de intensidade zero, como também é coagida a investi-los” (FUGANTI, 2009, p. 668).

Neste sentido, questiona-se a legitimidade e a capacidade técnica do Poder Judiciário para intervir na organização e gestão do sistema de saúde”, pois, observa-se, segundo Luz, uma “[...] falta de adoção de critérios pelo Poder Judiciário na questão do fornecimento de medicamentos” (1991, p. 67). Por outro lado, o Judiciário, como guardião do direito à saúde, tem reconduzido o cidadão-vulnerado e excluído às provisões públicas, através do controle jurídico, exigindo do Executivo o fornecimento do medicamento pleiteado. Desse modo, de acordo com Agamben (2007), o espaço biopolítico na modernidade alcançou um desenvolvimento e um progressivo alargamento, para além dos limites do estado de exceção, da decisão sobre a vida nua na qual consistia a soberania. Nesta perspectiva, “em todo Estado moderno, existe uma linha que assinala o ponto em que a decisão sobre a vida torna-se decisão sobre a morte, e a biopolítica pode deste modo converter-se em tanatopolítica” (AGAMBEN, 2007, p. 128).

É no contexto dessa nova razão governamental delimitadora da função do Estado que a biopolítica se fortalece, integrando dispositivos jurídicos e disciplinares, mas, sobretudo, criando dispositivos de segurança. E a sociedade civil, enquanto tecnologia governamental possibilita junto com a ideia de homo economicus, o governo da vida. Foucault conclui, ao final de Nascimento da biopolítica, que o mundo moderno foi preenchido por uma “série de racionalidades governamentais que se acavalam, se apoiam, se contestam se combatem reciprocamente” (2008a, p. 424). Afinal, segundo o próprio: “A disciplina é um princípio de controle da produção do discurso. Ela lhe fixa os limites pelo jogo de uma identidade que tem a forma de uma reatualização permanente” (FOUCAULT, 2008a, p. 36)

Desse modo, fica patente que a produção do discurso da legalidade é constituída por uma “vontade de verdade”, a qual aporta na necessidade de o legal ser o verdadeiro, para isso lança mão de uma base institucional de proteção e reforço. Esse saber é constituído como poder, no sentido de ratificar e legitimar as estruturas existentes, funcionando como mais uma instância de consolidação da dominação. Diante disso, as condições de funcionamento de instituição baseada em discursos, em um saber totalmente interessado, praticamente selam os resultados produzidos ou esperados, colaborando para os efeitos da interferência do Estado nos espaços da vida.

Na perspectiva de Medeiros (2013), o poder judiciário, para formar sua convicção, cuja emanação pode-se acompanhar da ativação de um sistema microfísico de poder a fim de garantir a obrigação da obediência, utiliza-se de uma matriz de racionalidade biopolítica cujo regime de verdade se procedimentaliza na forma do exame com fins de normalização. Foucault deixa explícito como as diferentes parcelas da população ocupam determinadas instituições, que se destinam a “defender a sociedade”. Diante disso, fica evidente uma lógica de governo que efetivamente produz uma cisão. Ou seja, de um lado, os que ameaçam a sociedade, aos quais muitas instituições se destinam; de outro, a própria sociedade, criando uma forma de viver que consiste em uma produção de tensão permanente.

Considerações finais

A proposta do artigo foi examinar a relação entre judicialização da saúde e biopolítica. As discussões partiram do pressuposto de que a judicialização da saúde é compreendida, não exatamente como um princípio ético ou uma exigência democrática, mas como uma “técnica de poder”. Nesse sentido, a questão principal foi discorrer sobre o modo como essa intervenção assume, em grande parte, um caráter de controle estatal revelando ser um mecanismo, sobretudo, pelo qual o poder judiciário utiliza-se de seus dispositivos jurídicos de maneira cada vez mais expandida e capilarizada atualizando as estratégias de controle sobre os processos da vida.

Levando em consideração esse pressuposto teórico, a judicialização da saúde não pode ser correlacionada essencialmente como um fenômeno normal oriundo da porosidade do texto constitucional, mas sim, uma “técnica de poder” de que se serve indiscriminadamente o Poder Judiciário para assumir o controle sobre o gerencia sobre o corpo dos indivíduos. Assim, fica evidente, além de obter o controle sobre a liberdade, sobre a produção, sobre a relação afetiva, o Poder Judiciário detém o poder sobre o corpo e, dessa maneira, poderá, como diz Foucault, “fazendo viver e deixando morrer” conforme o livre-arbítrio institucional ou, ainda, “o livre convencimento do julgador”.

No caso especifico da judicialização da saúde, esse aspecto esclarece o motivo pelo qual o Judiciário evolve-se em um processo de exclusão e inclusão dos cidadãos, uma vez que, tornando-se uma “técnica de poder” a judicialização assume a responsabilidade no qual o sistema de saúde deveria assumir por legitimação. Desse modo, a efetivação do direito à saúde, sobretudo no contexto de judicialização incorpora saberes, práticas, estratégias e tecnologias dos diversos atores que compõem seu processo. Sendo assim, torna-se evidente que, o conteúdo e o sentido do direito à saúde, uma vez construído no âmbito da convergência e embate de uma pluralidade de opiniões, concepções e visões de mundo, reproduzem efetivamente relações e práticas de poder que se desenvolvem no interior do Estado através do Poder Judiciário.

Diante do que foi explicitado, a biopolítica se configura, também no Brasil, segundo Luz (1991), como uma estratégia de exercício de poder que se refere especificamente a uma racionalidade intrínseca ao modo de governar disseminado em nossa contemporaneidade. Trata-se, portanto, de uma estratégia do governar localizada historicamente cujas características resultam da aplicação e adequação pelo poder governamental das técnicas disciplinares de produção do corpo moderno. Assim, na perspectiva de Medeiros (2013), as técnicas de poder incidem mediante o agenciamento de diversos saberes para fins de produção da população moderna, e que portanto, também estão na base das transformações das práticas jurídicas no Brasil.

1O termo biopolítica surge pela primeira vez no livro a História da Sexualiadade I – A vontade de saber. Na citação em questão utiliza-se o termo na obra Nascimento da biopolítica (Curso no Collège de France, 1978-1979). São Paulo: Martins Fontes, 2008c.

2“O que Foucault chamou de biopolítica era a gestão da saúde, da higiene, alimentação, sexualidade, natalidade, etc. na medida em se tornaram preocupações políticas, historicamente situadas no quadro de racionalidade política liberal” (REVEL, 2005, p. 55).

3“Quando o biológico incide sobre o político, o poder já não se exerce sobre sujeitos de direito, cujo limite é a morte, mas sobre seres vivos, de cuja vida ele deve encarregar-se (...) a vida e seus mecanismos entram nos cálculos explícitos do poder e saber, enquanto estes se tornam agentes de transformação da vida. (PELBART, 2003, p.05).

4“[...] o que vemos surgir agora [não é] a ideia de um poder que assumiria a forma de uma vigilância exaustiva dos indivíduos para que, de certo modo, cada um deles, em cada momento, em tudo o que faz, esteja presente aos olhos do soberano, mas o conjunto dos mecanismos que vão tronar pertinentes, para o governo e para os que governam, fenômenos bem específicos, que não são exatamente os fenômenos individuais, se bem que [... os indivíduos figurem aí de certo modo e os processos de individualização sejam aí bem específicos. É uma maneira bem diferente de fazer funcionar a relação coletivo/indivíduo, totalidade do corpo social/fragmentação elementar, é uma maneira diferente que vai agir no que chamo de população. E o governo das populações é, creio eu, algo totalmente diferente do exercício de uma soberania sobre até mesmo o grão mais fino dos comportamentos individuais”. (FOUCAULT, 2008, p. 87).

5“As práticas judiciárias — a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o modo pelo qual, na história do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados em função dos erros que haviam cometido, a maneira como se impôs a determinados indivíduos a reparação de algumas de suas ações e a punição de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas práticas regulares, é claro, mas também modificadas sem cessar através da história — me parecem uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relações entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas” (FOUCAULT, 2003, p.10).

6De acordo com Luz (1991, p. 22): “A judicialização ocorre atrelada à difusão do recurso ao Poder Judiciário para mediar, regrar e punir os efeitos dos desacordos nos contratos do cotidiano das existências, no plano das normas sociais também. Não se trata apenas de mera “intromissão” do Judiciário em nossas vidas, já que ele ocorre por encomendas de diferentes atores sociais, por transformarmos as nossas relações, que poderiam ser de forma mais direta, em relações terceirizadas, por meio das figuras do juiz, do advogado, dos promotores, entre outros operadores jurídicos”.

7“Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.” (KRELL, 2002, p. 22).

8De acordo com Fuganti (2009, p. 507).: “Os acontecimentos, como experimentações ancoradas no real, trazem a vibração da multiplicidade caótica que é a vida bifurcando-se num mesmo acontecimento. Estes se apresentam em sua dupla face: como formalizações visíveis e como um efeito sem corpo imerso no labirinto do devir, do inesperado e do imprevisível. Em seus movimentos visíveis temos a estratificação dos processos do viver em estados de coisas, laminados em totalizações, objetivações e subjetivações. (...)”

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Recebido: 12 de Abril de 2018; Aceito: 18 de Setembro de 2018

Sobre os autores

Sobre os autores Delmo Mattos Doutor em Filosofia pela UFRJ. Pós-Doutor em Direito e Instituições do Sistema de Justiça. Professor colaborador no Programa de Pós-graduação em Direito e Instituições do Sistema de Justiça pela UFMA. Professor permanente do Programa de Pós-graduação em Mestrado em Meio Ambiente da Universidade CEUMA. E-mail: elmomattos@hotmail.com

Edith Ramos Pós-Doutora em Direito Sanitário pela Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ/Brasília/DF. Doutora em Políticas Públicas pela Universidade Federal do Maranhão. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor permanente do Programa de Pós-graduação em Direito e Instituições do Sistema de Justiça pela UFMA. Coordenadora do Núcleo de Estudos em Direito Sanitário (NEDISA/UFMA). Professora e Pesquisadora da Universidade CEUMA. E-mail: edithramosadv@yahoo.com.br

Saile Azevedo da Cruz Bacharel em Direito UniCEUMA. Mestranda do Programa de Meio Ambiente UniCEUMA. E-mail: Saile_Cruz@hotmail.com

Os autores contribuíram igualmente para a redação do artigo.

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