Participação Social no STF: repensando o papel das audiências públicas

Social participation in the Brazilian Supreme Court: rethinking the role of public hearings

Resumo

A audiência pública realizada no Supremo Tribunal Federal (STF) é anunciada como mecanismo que produz informação no controle de constitucionalidade e democratiza e legitima as decisões do Tribunal. A observação e a análise empírica de documentos ligados à sua prática revelam a imprecisão dessa narrativa. O artigo levanta dúvidas sobre as funções exercidas pelas audiências públicas e propõe visão alternativa do seu uso como espaço para lobby.

Palavras-chave:
Audiências Públicas; STF; Lobby

Abstract

Public hearings in the Brazilian Supreme Court (STF) is announced as a mechanism that produces information in the judicial review process, that democratizes the court and legitimizes its decisions. Nevertheless, empirical observation and analyses of official documents of the Court reveals a mismatch between practice and discourse around them. This article questions that main narrative and proposes an alternative view of public hearings as a lobby tool.

Keywords:
Public hearings; STF; Lobby

Introdução

O controle concentrado de constitucionalidade no Brasil é tradicionalmente visto como um processo “objetivo”, isto é, sem um caráter contencioso e sem a presença de partes. Ele é praticamente todo escrito e seu objetivo final seria o de realizar um juízo técnico (ou seja, exclusivamente jurídico, sem determinação de fatos ou produção de provas) acerca da compatibilidade das normas questionadas frente ao texto da Constituição Federal (CF).

Esse cenário, contudo, teve mudanças significativas. Com a crescente judicialização da política¹, ocorrida de forma mais intensa desde a constituinte de 1987/1988, além de um crescimento e fortalecimento do papel do Judiciário e especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF) (VIEIRA, 2008; VERÍSSIMO, 2008) no cenário político do país, houve, como consequência disso, uma alteração na visão que se tinha a respeito do controle concentrado de constitucionalidade. A judicialização acentuou o seu caráter contencioso e tornou cada vez mais evidente os interesses contrapostos e os embates morais, ideológicos e estratégicos nele existentes.

A introdução das audiências públicas (APs) no controle de constitucionalidade brasileiro é parte desse processo, na medida em que elas acentuam esses embates, ressignificam a concepção de instrução probatória no âmbito do Tribunal e intensificam o caráter de contraditório deste tipo de controle. Elas ajudam a personificar e corporificar os interesses por detrás das ações judiciais e do suposto litígio abstrato, tornando mais nítidas as intenções e os objetivos das disputas de direitos e políticas públicas levadas até o STF.

Se, por um lado, as audiências públicas refletem, incorporam e personificam a judicialização da política e se tornam arena de disputas por parte dos atores e atrizes que buscam uma nova (ou a recuperação, ou mesmo a ratificação de) compreensão e interpretação de algum direito, interesse e política pública, por outro lado, elas também se tornam ferramenta institucional de uso singular pelos ministros e ministras², bem como pela colegialidade do Tribunal. Elas criam oportunidades para que ministras e ministros se comportem estrategicamente em relação aos demais poderes da República, à sociedade civil, aos diversos grupos de interesses e, também, internamente, em relação aos seus pares do Tribunal. Elas, em suma, potencializam a face estratégica desses julgadores.

A partir desses elementos é possível explicar a introdução desse mecanismo processual na legislação nacional. Muitas de suas faces, no entanto, ainda precisam ser exploradas, a fim de que se possa compreender melhor tanto suas funções, quanto a sua verdadeira utilização e contribuição ao controle de constitucionalidade. Grande parte das abordagens feitas pela literatura nacional em relação às audiências públicas são, como veremos em tópico a seguir, ainda insuficientes para o desenvolvimento de um olhar que vá além daquilo que é anunciado pelos ministros e ministras do Tribunal e pela legislação vigente.

Os discursos veiculados pelos ministros nas primeiras³ audiências públicas sugeririam uma abertura para a participação popular que, a partir de suas contribuições, trariam maior legitimidade para os futuros julgamentos do Tribunal e, consequentemente, uma democratização do processo judicial. É o que se vê, por exemplo, no despacho convocatório da primeira audiência pública realizada no STF, de relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, na ação direta de inconstitucionalidade que questionou dispositivos da Lei de Biossegurança (ADI 3510):

...a matéria veiculada nesta ação se orna de saliente importância, por suscitar numerosos questionamentos e múltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito à vida. Tudo a justificar a realização de audiência pública (...) além de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, também possibilitará uma maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda Corte. (realcei).

Já parte das normas que regulam as audiências reforçam o seu caráter instrutório e de auxílio probatório para os julgadores. Isso porque elas colocam como foco do instrumento a necessidade das contribuições dos atores trazerem “esclarecimentos de matéria ou circunstância de fato” por pessoas com “experiência e autoridade na matéria”⁴ - noções que remetem fortemente à tarefa de peritos em processos judiciais⁵.

Entre os discursos, os dizeres das normas e o uso efetivo das audiências públicas, há ainda perguntas a serem respondidas sobre esse instrumento, especialmente sobre o seu perfil, estrutura, seus participantes e suas exposições e os critérios de convocação e seleção das pessoas ou entidades habilitadas. Elas são importantes de serem discutidas, pois possibilitam um novo olhar sob as audiências públicas e as inserem em contexto mais amplo dos estudos sobre grupos de pressão no Judiciário, lobbies e elementos que influenciam as motivações dos julgadores.

Frente a essas considerações iniciais, este artigo tem como objeto a identificação das funções que são dadas na prática às audiências públicas, tanto pelo Tribunal, quanto pelos participantes delas. Para tanto, traçarei considerações a partir da observação e análise das 19 primeiras audiências públicas⁶ já realizadas pelo STF.

Quadro 1:
Lista das 19 primeiras Audiências Públicas realizadas no STF

TEMA	PROCESSO	DATAS	RELATORIA
Pesquisas com célulastronco embrionárias	ADI 3510	20 de abril de 2007	Ayres Britto
Importação de pneus usados	ADPF nº 101.	27 de junho de 2008	Cármen Lúcia
Aborto de fetos anencéfalos	ADPF 54	26 e 28 de agosto; 4 e 16 de setembro de 2008	Marco Aurélio
Judicialização do direito à saúde	SL nº 47, SL nº 64, STA nº 36, STA nº 185, STA nº 211, STA nº 278, SS nº 2.361, SS nº 2.944, SS nº 3.345, SS nº 3.355	27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009	Gilmar Mendes
Quotas raciais em ensino superior (ação afirmativa)	ADPF nº 186 e RE nº 597.285	3, 4 e 5 de março de 2010	Ricardo Lewandowski
Lei Seca - Proibição da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias	ADI nº 4.103	7 e 14 de maio de 2012	Luiz Fux
Proibição do uso de amianto	ADI nº 3.937	24 e 31 de agosto de 2012	Marco Aurélio
TV por assinatura no Brasil - novo marco regulatório	ADI nº 4.679, ADI nº 4.756 e ADI nº 4.747	18 e 25 de fevereiro de 2013	Luiz Fux
Campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia	RE 627.189	6, 7 e 8 de março de 2013	Dias Toffoli
Queimadas em Canaviais	RE 586.224	22 de abril de 2013	Luiz Fux
Regime Prisional	RE 641320	27 e 28 de maio de 2013	Gilmar Mendes
Financiamento de campanhas eleitorais	ADI 4650	Dias 17 e 24 de junho de 2013	Luiz Fux
Biografias não autorizadas	ADI nº 4815	21 e 22 de novembro de 2013.	Cármen Lúcia
Programa "Mais Médicos"	ADI nº 5.037 e ADI nº 5.035	25 e 26 de novembro de 2013.	Marco Aurélio
Direitos autorais no Brasil	ADI 5062 e ADI 5065.	17 de março de 2014	Luiz Fux
Internação hospitalar com diferença de classe no SUS	RE nº 581.488	26 de junho de 2014	Dias Toffoli
Ensino Religioso em escolas públicas	ADI 4439	15 de junho de 2015	Luís Roberto Barroso
Depósito Judicial	ADI 5072	21 de setembro de 2015	Gilmar Mendes
Novo Código Florestal	ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937	18 de abril de 2016	Luiz Fux

• Fonte: a autora

1. O que sabemos até aqui sobre as audiências públicas do STF?

Os trabalhos existentes sobre as audiências públicas realizadas no STF revelam uma visão parcial sobre as funções que elas possuem no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, tanto para os ministros e ministras, quanto para os atores sociais. Pode-se fazer uma organização da produção feita sobre essa ferramenta em seis grupos, sem prejuízo de sobreposição⁷:

• (i) Pesquisas que elogiam e endossam as audiências públicas no âmbito do STF enquanto novo mecanismo processual com potencialidade de pluralizar o debate constitucional ao permitir a entrada de novos intérpretes (MEDEIROS, 2007; MENDES; VALE, 2008-2009; LISBÔA, 2013; LEAL, 2014);

• (ii) Trabalhos que fazem estudos de caso com uma ou algumas audiências públicas, extraindo questões práticas sobre sua organização, estrutura e possível influência nos votos de ministros (VESTENA, 2010; 2012; VIEIRA; CORRÊA, 2011; MOREIRA, 2011; LIMA, 2012; SILVA, 2012; LACOMBE; LEGALE; JOHANN, 2014; ALVES, 2014; FRAGALE FILHO, 2015; GODOY, 2017; GUIMARÃES, 2018);

• (iii) Estudos que descrevem a regulação das audiências públicas e suas modificações (ARIEDE, 2011; BUENO, 2012);

• (iv) Pesquisas que problematizam algum aspecto do discurso referente à concepção das audiências públicas, como a sua tecnicidade, representatividade da sociedade brasileira (SILVA; AJOUZ, 2013; SOMBRA, 2016);

• (v) Trabalhos que olham para as audiências públicas como potencialidade de estabelecer diálogo social ou institucional (VALLE et al., 2012; MENDES, 2012; MARONA; ROCHA, 2017) e;

• (vi) Pesquisa que percebe a audiência pública como mecanismo institucional para a criação do direito constitucional (TUSHNET, 2015).

Parte desses estudos, alguns pertencentes ao grupo “i” acima, discutem em boa medida como a teoria de Peter Habërle (1997) sobre a interpretação pluralista e procedimental, denominada de “sociedade aberta dos intérpretes da constituição” foi consubstanciada no Brasil a partir da implementação das audiências públicas no STF. Essas pesquisas procuram apontar para o fato das audiências públicas servirem como ferramenta que democratiza a hermenêutica constitucional, já que permite que membros da sociedade contribuam para a interpretação das normas constitucionais. As audiências públicas seriam, então, um instrumento e um espaço para a concretização da vertente ativa da cidadania de um Estado Democrático.

Já outra parte das pesquisas sobre as audiências públicas, formuladas a partir de estudos de caso, apresentaram críticas ao desenho adversarial (LIMA, 2012), formalista⁸ (VESTENA, 2010, 2012), pouco permeável (VESTENA, 2012; FRAGALE FILHO, 2015) que elas adquiriram. Estas críticas tinham como base a expectativa criada pelo próprio discurso inaugural do Tribunal em relação às audiências públicas, em que se imprimiu a noção de que, a partir delas, o STF se abriria à participação popular e possibilitaria uma troca de razões entre os cidadãos e o Tribunal. Estes estudos, que tomaram como base para as suas críticas a experiência de uma ou algumas audiências, sistematizaram alguns dados observáveis, mas tinham a limitação de não generalização dos resultados, justamente pelo tamanho reduzido das amostras observadas.

Apesar disso, os estudos empíricos que trouxeram a constatação da ausência de ministros e ministras nas audiências públicas e a falta de interação entre eles e os expositores (VESTENA, 2010; MOREIRA, 2011) levaram alguns autores a apresentarem críticas com base na ideia da inexistência de diálogo social entre o Tribunal e a sociedade. Mendes (2012), por exemplo, ao criticar o modelo de decisão do STF por apresentar alto grau de individualismo dos ministros e ausência de deliberação nas decisões do Tribunal⁹, depositou nas audiências públicas a expectativa de que elas pudessem incrementar o poder deliberativo do Tribunal durante a fase pré-decisional - encarregada de motivar a contestação pública, e por consequência, a qualidade das decisões. Também preocupados com a ausência de diálogo social, Valle et al (2012) apontam para o risco de utilização das audiências públicas apenas para fortalecer mais uma funcionalidade ativista jurisdicional do STF, decorrente, em grande parte, do desenho institucional que elas possuem.

Muitas dessas pesquisas, principalmente as ligadas ao grupo “i” acima, partem de uma compreensão normativa sobre o que deveriam ou poderiam ser essas audiências públicas e não olham para o que de fato elas são e como funcionam¹⁰. Elas procuram, cada uma à sua maneira, adequar o instrumento à uma concepção que não possui amparo na realidade decisional do STF. Nem os atores e atrizes que participam das audiências públicas buscam apresentar necessariamente os melhores argumentos a fim de se chegar a uma melhor resposta para o caso em disputa, nem mesmo os ministros e ministras se interessam em ouvir os participantes para captar seus argumentos e promoverem um grande diálogo com lastro deliberativo. A ferramenta parece ter outras finalidades e propósitos.

Todos os envolvidos, participantes e julgadores, funcionam em chaves diferentes dessa da deliberação e da busca pela melhor resposta. Assim, não seria possível exigir dos atores que buscam maximizar seus interesses de policy, que cedessem sem resistência e sem negociar argumentos quando estivessem diante da suposta “melhor resposta judicial”. O ponto é que talvez as audiências não tenham, da forma como estão hoje estruturadas, o desenho desejado para promover um incremento na capacidade deliberativa do STF¹¹.

Diante do campo de pesquisa existente sobre as audiências públicas no âmbito do STF, o presente estudo se mostra relevante na medida em que amplia o espectro de dados observados (19 audiências públicas) e se propõe a comparar os discursos produzidos pelo Tribunal e a prática do instrumento, expondo, ao final, os papéis desempenhados pelas audiências públicas no controle de constitucionalidade brasileiro.

A seguir, apresentarei justamente a possibilidade de um novo olhar teórico para o uso das audiências públicas, o qual orientou as fases de observação e análise dos dados gerados na fase empírica do estudo.

2. Lobby, grupos de interesse e atuação estratégica no Poder Judiciário: um novo olhar para as Audiências Públicas

No inicio deste artigo, apontei para o fato de o STF ter se tornado um ator relevante no jogo político nacional, principalmente a partir das normas inscritas no texto constitucional de 1988, que albergaram novos atores e novas ferramentas de atuação e de acesso à justiça. Assinalei que parte da literatura indica uma relação entre o texto da Constituição de 1988, a judicialização da política e esse fortalecimento do Tribunal enquanto ator importante para a realização de políticas públicas (TAYLOR, 2007: pp. 237-238).

O desenho institucional traçado pelas normas que estruturam o STF e seu campo de atuação possibilitaram que ele se desamarrasse de concepções mais contidas sobre o Judiciário. Assim, existem, no mínimo, incentivos institucionais para que os ministros atuem de forma estratégica, sendo a convocação de audiências públicas um desses, apesar de os ministros e ministras (1) só julgarem quando provocados (TAYLOR, 2008), (2) terem incerteza quanto à real aderência e alcance de suas decisões (ROSENBERG, 2008) e quanto às futuras represálias sofridas em outras esferas, (3) se preocuparem quanto à (im)popularidade de suas decisões.

Nesse sentido, também os diversos outros atores que participam do jogo político, de forma direta e indireta, passam a enxergar o STF como ator e espaço para a disputa de interesses. Assim é que se torna necessário um estudo do STF como um caminho a ser percorrido por grupos de interesses, pois, por razões estratégicas, os participantes do jogo político sempre irão procurar o caminho em que acreditam ter a maior probabilidade de vencer, ou de perder menos (SWEET, 2000: p.141). Aliás, não precisa ser necessariamente um único caminho, podem ser vários. As estratégias e as táticas são variáveis conforme o tema, objetivos e também segundo o perfil do ator ou atriz social, político ou econômico.

Taylor (2008: p.4), que estudou como os tribunais federais brasileiros (STF incluso, portanto) são postos na arena das políticas públicas e como os policy players usam as cortes para avançar os seus objetivos políticos estratégicos já havia identificado as cortes¹² a partir deste perfil estratégico e afirmou de forma bastante ilustrativa: “...cortes não estão isentas do venue-seeking - isto é, da busca estratégica de atores pelo melhor caminho institucional para influenciar resultados de políticas públicas”. (2008: p.6) (Tradução livre).

Nesse mesmo sentido parecem operar as audiências públicas realizadas no STF. Elas figuram como mais uma ferramenta e espaço institucional para que ambos, Tribunal e ator externo a ele, atuem em favor dos seus interesses em torno das políticas públicas. Sobre a atuação dos participantes, como nas audiências públicas não se trata de participar como parte jurídica da demanda judicial, mas sim, teoricamente, como especialista em determinado tema que irá trazer esclarecimentos aos julgadores¹³, as exposições orais e audiovisuais transmitidas ao Tribunal podem exercer a função de ferramenta de lobby. Isso porque, ao utilizarem este espaço para comunicar aos ministros do STF seus posicionamentos e suas informações privilegiadas sobre um determinado tema, as atrizes buscam pressionar ou influenciar os tomadores de decisão.

A despeito de enxergar a possibilidade de que o STF e os atores que a ele recorrem ajam estrategicamente, não acredito que, porque os tribunais podem agir estrategicamente eles sempre agirão estrategicamente. E mais, também não parto do pressuposto de que ao fazerem ou influenciarem políticas públicas, os ministros ajam fora dos parâmetros legais. Acredito, contudo, que, a partir de normas abertas e calcadas em bases principiológicas, os ministros e ministras, ao influenciarem o processo de construção, desconstrução, ou ainda, reconstrução de políticas públicas, o fazem a partir do julgamento de legalidade dentro da sua visão interpretativa das normas vigentes.

Igualmente, não considero que os atores e atrizes que buscam este espaço o fazem sem adequação às suas normas. Pelo contrário, apesar de ser arena possível para discussões de políticas públicas, o espaço judicial é regido por normas e procedimentos regimentais específicos. À medida que os grupos de interesse passam a atuar, ou passam a fazer uso desse espaço, eles podem expressar a comunicação de interesses em uma linguagem de direitos (TATE, 1995: p. 30), já que interesses são constantemente reconstituídos por meio do discurso legal (SWEET, 2000: p. 140).

Essa possível lente de leitura para as audiências públicas exige, contudo, a compreensão sobre a existência de lobby dentro do poder Judiciário. É sobre este ponto que me deterei no item a seguir.

2.1 Audiência Pública como ferramenta de lobby no Poder Judiciário

Tradicionalmente, o poder Judiciário é visto como um espaço neutro, em que as decisões ali tomadas também teriam essa mesma característica. Nesta visão, ele seria um espaço longe de qualquer influência e livre de interferências políticas. Os juízes e juízas, principais atores estatais deste poder, seriam, então, agentes com a única tarefa de dizer a lei e nada mais.

A visão imaculada do poder Judiciário e dos seus atores, contudo, não é condizente com a realidade (FEREJOHN, 1999). Não só o STF se tornou um ator com centralidade na vida política do país, como também é reconhecido pela sociedade, pela mídia e pelos demais atores sociais, políticos e econômicos como tal. Da mesma forma, ele se tornou um espaço possível para a intervenção dos mais diversos atores, sendo, inclusive, considerado uma arena possível para a realização do lobby. Isso não só porque ele toma decisões sobre políticas públicas, mas também porque as ferramentas de abertura social, especialmente as audiências públicas e os amici curiae, propiciam e facilitam essa nova interface do Judiciário com a sociedade e os mais diversos grupos de interesse que a compõem.

Neste artigo, adoto a definição de lobby¹⁴ como a defesa de interesses junto a membros do poder público que podem tomar decisões políticas (GOZETTO; MANCUSO, 2012). Ainda, Clive Thomas (2004: p.6) define o exercício do lobby como:

“A interação de um grupo ou interesse com os formuladores de política (policy makers) que, direta ou indiretamente, tenha o objetivo de influenciar uma política atual ou de criar uma relação capaz de moldar uma futura política para beneficiar aquele grupo ou interesse.” (Tradução livre).

Já um grupo de interesse é uma associação de indivíduos ou organizações ou instituições públicas ou privadas, que, a partir de um interesse em comum (compartilhado), tentam influenciar as políticas públicas a seu favor¹⁵ (THOMAS, 2004: p.4; THOMAS; BOYER, 2001: p.7).

A prática do lobby no Judiciário, no entanto, é uma área pouco explorada pelos estudos nacionais. Os estudiosos norte-americanos, por outro lado, possuem uma produção considerável sobre o assunto, variando desde pesquisas sobre a exploração estratégica do judiciário por partes de grupos de pressão de uma forma geral (VOSE, 1958; HAKMAN, 1966; CALDEIRA; WRIGHT, 1988; OLSON, 1990; EPSTEIN; ROWLAND, 1991; SOLBERG; WALTENBURG, 2006), como por parte de determinados grupos (EPSTEIN; KOBYLKA, 1992), ou mesmo a partir da análise do uso do amicus curiae como instrumento importante para se realizar lobby naquele sistema judicial (KRISLOV, 1963; O’CONNOR; EPSTEIN, 1981-1982; O’CONNOR; EPSTEIN, 1983; CALDEIRA; WRIGHT 1990; COLLINS JR., 2004; LYNCH, 2004; COLLINS JR., 2007)¹⁶.

Os resultados de todos esses estudos são valiosos porque eles fornecem às bases para a compreensão do uso que os grupos de interesse fazem do Judiciário: quem usa, como usa, porque usa e qual grau de influência tem em relação aos magistrados. Eles também são significativos na medida em que desbancam a noção purista de que o Judiciário é um espaço apolítico e, portanto, impenetrável pelos múltiplos grupos de interesse.

Ao compararmos o lobby exercido nos poderes Executivo e Legislativo com aquele exercido no poder Judiciário, é possível dizer que, neste último, a atuação dos grupos de interesse tende a ser de forma mais contida. Isso porque as regras e o desenho institucional do Judiciário impõem que as interações sejam mais formais.

Assim, as principais formas de realização de lobby no Judiciário¹⁷ e, especialmente no STF, são: (i) patrocínio de casos testes (via legitimados do art. 103 da CF para casos do controle concentrado ou fomentando a parte legítima do litígio no controle de casos concretos); (ii) apresentação de amicus curiae (Leis 9.868/99 e 9.882/99 e RISTF) (iii) exposição em audiências públicas (Leis 9.868/99 e 9.882/99 e RISTF) ; (iv) reunião agendada com ministros ou ministras em seus gabinetes (procedimento interno ao Tribunal) e; (v) apresentação de memoriais e notas técnicas (procedimento interno ao Tribunal). Além desses principais mecanismos de atuação dos grupos de interesse, não se pode deixar de lado também a atuação, quando possível, como um terceiro interventor em um litígio, e, ainda, como especialista ao formular um parecer, por exemplo.

Dessa forma, a atuação de grupos se dá de maneira mais regulamentada no Judiciário e, especificamente no STF, quando comparada aos demais poderes. Isso porque a própria porta de entrada para este espaço é formalizada por meio de regras e procedimentos previstos em normas ou procedimentos internos específicos. Com exceção da reunião¹⁸ realizada com ministros em gabinetes e da entrega de memoriais¹⁹ (algo que nem todos eles aceitam realizar, e quando aceitam, essas reuniões e entregas costumam ser rápidas e munidas de caráter de contraditório judicial), os demais meios estão previstos em leis ou normas internas ao Tribunal.

Susan Olson (1990: p. 860) aponta para o fato de que o acesso aos tomadores de decisão no Judiciário é mais restrito, justamente por conta desse perfil formalizado da performance de atuação.

O acesso a tomadores de decisão, um terceiro recurso político, toma diferente forma nos tribunais quando comparado aos acessos nas arenas legislativa e executiva. Os reclamantes devem satisfazer os requisitos de competência e justiciabilidade, e o acesso direto por terceiros interessados está restrito à função formal de advogados, amicus curiae ou interventor. [...] Em contraste, o acesso ao legislativo e ao executivo depende da posse do outro recurso político ou, no mínimo, da proximidade geográfica a Washington D.C. Exceto quando os juízes estão na bancada, fazer lobby face-a-face - que é o melhor acesso nessas outras arenas, é universalmente condenado e evitado. (Tradução livre).

De fato, apesar de não ser impossível ou inimaginável que lobistas ou membros de grupos de interesse possam ter acesso aos integrantes do STF em ocasiões informais, como em almoços e jantares beneficentes, ou em eventos acadêmicos, a aproximação nessas ocasiões não é necessariamente bem aceita, já que pode ser confundida com tentativa de tráfico de influências, por exemplo.

Assim é que pode se supor que o lobby no STF, por ser mais formalizado, conteria uma ritualística própria. As atrizes interessadas nessa prática se adaptam e também constroem naquele local um espaço para performarem e alcançarem seus objetivos. A construção da narrativa de cada grupo de interesse é, portanto, moldada ao modelo próprio de atuação na esfera judiciária.

Inclusive, a maior parte das ferramentas de lobby disponíveis aos grupos também operam dentro da lógica do direito em seus textos e discursos de convencimento. Além dos instrumentos exigirem capacidade postulatória, reservada a advogadas e advogados - como é o caso dos amici curiae, também é exigida a linguagem jurídica, construída por vezes em silogismos e em citação de precedentes e leis. Exceção feita às audiências públicas, em que não há necessidade de capacidade postulatória e o participante é livre para escolher a linguagem a ser utilizada.

As principais conclusões das pesquisas sobre lobby no Judiciário, em sua maioria empíricas, bem como as linhas teóricas norteadoras desses estudos, imprimiram possibilidades de um novo olhar para a ação de grupos de um lado, e também, simultaneamente, do comportamento judicial dos julgadores, do outro lado. Este artigo se comunicará com estudos sobre grupos de interesse²⁰ e também levará em conta a intersecção e o diálogo direto e indireto com as ideias presentes dos estudos sobre comportamento estratégico dos julgadores - conhecido como modelo estratégico de tomada de decisão- (EPSTEIN; KNIGHT; 1998; RIBEIRO; ARGUELHES, 2013).

Estas últimas, em linhas gerais, se baseiam na noção de que juízes são atores estratégicos que percebem que suas habilidades para alcançarem seus objetivos dependem que levem em consideração as preferências de outros atores, as expectativas sobre as escolhas que outros irão fazer e o contexto institucional em que irão agir. Nesse sentido, juízas e juízes não seriam atores sem constrangimentos e, por isso, não tomariam decisões apenas baseados em suas convicções ideológicas (EPSTEIN; KNIGHT, 1998: p.10). Ambas as chaves de interpretação das ações de cada um dos atores, grupos, ministros e Tribunal, podem ajudar na compreensão sobre a função que as audiências públicas exercem no contexto do controle de constitucionalidade brasileiro.

Assim, feito este sobrevoo nas especificidades da prática do lobby no Judiciário e suas potencialidades no STF, de forma a reconhecer as diferenças da performance neste espaço e lançar um novo olhar para as audiências públicas, passarei para a apresentação da metodologia empregada na parte empírica do estudo, bem como a apresentação dos resultados encontrados.

3. “O que está acontecendo aqui?”²¹ - Dados documentais, observação indireta, descrição e análise das audiências públicas ocorridas no STF

A fim de responder à pergunta sobre quais as funções que as audiências públicas desempenham, optei por um desenho metodológico qualitativo que fosse capaz de captar as peculiaridades de cada uma das 19 audiências e, ao mesmo tempo, de identificar as suas propriedades invariantes. A descrição dos dados teve como base a análise realizada a partir da leitura e sistematização dos documentos oficiais²² do STF no que diz respeito aos instrumentos convocatórios e estruturantes das audiências públicas, ou seja, os despachos e editais convocatórios, os despachos de inscrição e habilitação e os cronogramas de trabalho.

Também foram analisados, sistematizados e comparados todos os discursos de abertura e encerramento das audiências públicas, realizados tanto pelo ministro ou ministra relatora, quanto pelo ministro presidente²³. Além disso, foram feitas observações e análises detalhadas da totalidade dos vídeos oficiais das audiências públicas disponíveis. A partir dos vídeos e das notas taquigráficas²⁴, foram catalogados e sistematizados dados sobre a exposição dos e das participantes das audiências públicas e os seus perfis. A análise conjunta dos documentos e dos vídeos possibilitou o entendimento sobre a própria estrutura (organização) das audiências.

Especialmente a partir da observação dos vídeos, pude verificar as interações ocorridas durante as audiências públicas. Eles puderam revelar quando uma ministra fazia pergunta e para quem direcionava esta pergunta, ou quando fazia algum comentário, bem como os momentos em que concedia tempo adicional (ou quando deixava de concedê-lo). Por meio das imagens veiculadas, foi possível observar se uma atriz social preferia interagir eminentemente com o ministro relator/presidente, ou se preferia interagir com colegas expositoras, e/ou com a plateia presente. Essas fontes documentais também possibilitaram a identificação da presença ou ausência de ministros e ministras durante as audiências públicas.

No que diz respeito aos dados das participações e exposições específicas de cada ator ou atriz social levei em consideração, para a codificação dos tipos de apresentação, o conteúdo das suas falas, bem como a forma²⁵ que ela foi feita. Para esta etapa de observação dos vídeos, elementos com inspiração na técnica de observação etnográfica²⁶ foram utilizados, como o olhar minucioso para a disposição arquitetônica do espaço e sua utilização por parte dos ministros e demais participantes e a própria disposição e uso das expressões corporais mais evidentes do atores e atrizes²⁷.

A partir desses dados observados, as exposições dos participantes foram codificadas em cinco tipos e podem ser sinteticamente explicadas da seguinte forma: 1) Jurídico - quando a base dos argumentos eram todos jurídicos; 2) Político - quando a argumentação utilizada tinha linguagem e apelo político; 3) Técnico - quando a exposição apresentava dados e relatos relacionados à experiência no campo de atuação profissional; 4) Científico/Acadêmico - quando a exposição apresenta dados e argumentos relacionados a estudos e pesquisas na área explorada na audiência pública e; 5) Depoimento Pessoal - quando há um relato pessoal com a vivência do tema. Essas tipologias de perfil das exposições ajudam a entender como os atores e as atrizes escolhem apresentar os seus argumentos e informações e servem como elementos indicativos das estratégias dos grupos de interesse no espaço das audiências públicas.

Já para a classificação dos tipos de atores e atrizes, levei em consideração a entidade a que os expositores pertenciam, da forma como indicado no despacho de habilitação das respectivas audiências públicas. Então, a partir da identificação da entidade, procurei relacionar o seu objetivo, buscado em seus sítios oficias da internet, com uma das 18 categorias desenvolvidas: 1) Individual; 2) Sociedade Civil; 3) Associação de classe/profissional; 4) Sindicato; 5) Empresa; 6) Associação de Empresas; 7) Partido Político; 8) Poder Executivo - União; 9) Poder Executivo - Estado; 10) Poder Executivo - Município; 11) Poder Judiciário; 12) Poder Legislativo; 13) Defensoria Pública; 14) Ministério Público; 15) Tribunal de Contas; 16) Órgão da Administração Pública; 17) Grupo de Pesquisa; 18) Universidade^28.

A classificação dos tipos de atores auxilia na identificação dos grupos de interesse que têm utilizado as audiências públicas como espaço para o convencimento dos julgadores em relação a uma dada questão jurídica. A seguir, apresentarei e discutirei os resultados obtidos a partir da observação das 19 primeiras audiências públicas, com vistas a entender quais são as funções exercidas por elas na prática do Tribunal.

4. Discursos e práticas descarrilhados: um diagnóstico de fragilidades e críticas às audiências públicas

A partir da metodologia empregada foi possível constatar uma dissonância parcial entre o discurso produzido pelo Tribunal a respeito do papel das audiências públicas e a sua prática. Em seus discursos, os ministros e ministras afirmam que as audiências servem para a) instruir o Tribunal, b) democratizar o Tribunal (no sentido de uma democracia participativa); c) legitimar as suas decisões; e d) criar um espaço de diálogo social. Como exemplo, tem-se o discurso do ministro Ayres Britto, na primeira audiência pública, sobre o caso de pesquisa com células tronco embrionárias (ADI 3510):

...a matéria veiculada nesta ação se orna de saliente importância, por suscitar numerosos questionamentos e múltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito à vida. Tudo a justificar a realização de audiência pública (...) além de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, também possibilitará uma maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda Corte.²⁹

Igualmente, vê-se, com alguma variação, os discursos de abertura e encerramento do ministro relator, Luiz Fux, no caso da Lei de Direitos Autorais (ADIs 5062 e 5065):

A audiência pública é um novel instrumento de um processo que se democratizou, porquanto, por vezes, as questões jurídicas não se resolvem apenas no plano técnico, elas também precisam espelhar aquilo que representa a expectativa da comunidade que vai ser destinatária da decisão judicial...Por essa razão marcamos essa audiência pública que é um instrumento magnífico da democracia, de um processo popular participativo, para ouvir aqui, dentro do possível, os especialistas na matéria, dentre tantos, artistas, juristas e parlamentares...[discurso de abertura]

...E tenham a certeza de que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ela trará essencialmente uma profunda legitimação democrática, porquanto, essa rica sociedade artística brasileira, sobretudo sob o ângulo da criatividade falou o que quis e foi ouvida.[discurso de encerramento].³⁰

Em despacho convocatório para a audiência pública sobre ensino religioso em escolas públicas (ADI 4439), diz o relator, ministro Luís Roberto Barroso:

...pretende-se que esta Corte possa instaurar efetivo diálogo com a sociedade, abrindo-se para os variados pontos de vista sobre a questão e possibilitando a obtenção de subsídios para o equacionamento da controvérsia constitucional.³¹.

Já o ministro Dias Toffoli, no despacho convocatório da audiência pública sobre internação hospitalar com diferença de classe no SUS (RE n. 581.488), demonstra a expectativa estritamente instrutória no uso da audiência pública que convocou:

A realização da audiência pública permitirá a oitiva de especialistas, de representantes do poder público e da sociedade civil, visando obter informações técnicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas acerca da questão debatida, de modo a subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessário para o deslinde da causa em juízo.³²

No mesmo sentido foi o discurso do ministro Fux em relação ao caso da Lei Seca (ADI 4103):

Temos interesse não em saber aspectos jurídicos, mas temos interesse em saber cientificamente o nível de álcool que pode levar à incapacidade do condutor de um veículo, se a ingestão de remédio, de alimentos, pode também gerar esse tipo de incapacitação, o grau de eficiência dos meios de aferição que têm sido utilizados, se há outros meios invasivos ou não invasivos, enfim, matérias extremamente técnicas³³.

Mas, da lista de supostas funções atribuídas às audiências públicas, ao se analisar conjuntamente todos os seus elementos constitutivos em exercício na prática, vê-se que esse mecanismo de participação parece estar apto a atender apenas ao seu papel instrutório, deixando deficitárias as demais funções anunciadas nos discursos. Isso porque a ferramenta apresenta problemas i) de estrutura e organização; (ii) na seleção de participantes e (iii) na admissibilidade e na acessibilidade. Esses problemas levam a um questionamento sobre as outras funcionalidades elencadas na lista dos ministros do STF.

Na estrutura e na organização das audiências públicas, anunciadas nos cronogramas e despachos e efetivamente observadas nos vídeos, foi possível perceber que o espaço físico disponibilizado para a sua realização, bem como o seu desenho organizacional em si desfavorecem qualquer oportunidade de troca de argumentos entre participantes e entre eles e os ministros. Elas são, em sua maioria, organizadas de forma não-dialógica, pois desenham as demandas dos casos em litígio de forma bilateral (e não multilateral, como é comum em políticas públicas) e assim dispõem os participantes dentro de uma lógica adversarial (favoráveis versus desfavoráveis), sem grandes possibilidades de fragmentar as demandas em diversos pontos. O exemplo da audiência pública sobre importação de pneus usados (ADPF 101) ilustra bem esse cenário: a ordem das exposições foi determinada por sorteio realizada no dia da audiência pública e a cada fala favorável à importação, em seguida, foi realizada uma com tese contrária a ela.

Além disso, poucas são as audiências públicas que, desde o início, possuem um questionamento específico direcionado aos participantes. Este modelo facilitaria a troca de argumentos e, além disso, auxiliaria na divisão da demanda em diversos possíveis pontos a serem discutidos. Foi o caso, por exemplo, das audiências referentes à judicialização da saúde e ao uso de depósitos judiciais, ambas convocadas pelo ministro Gilmar Mendes. Nelas, o ministro fragmentou a temática discutida em questões previamente divulgadas a todos, permitindo que as manifestações fossem orientadas às respostas dessas perguntas.

Os resultados também corroboram os achados de Vestena (2010; 2012), na medida em que identificam que o ambiente das audiências públicas ainda é bastante formal: há uma exigência específica por vestimentas a serem trajadas³⁴ e há estrita contenção da manifestação do público presente nos auditórios. As raras interações do público com o ambiente das audiências públicas, se limitaram a aplausos, os quais foram repreendidos de pronto pelos relatores condutores das audiências. Exceção a isso foi visto apenas na audiência pública da lei de Direitos Autorais e também sobre o Código Florestal. Assim, excepcionalmente, após os aplausos dirigidos a um determinado expositor sobre direitos autorais, o ministro Fux disse: “...normalmente num julgamento, não permitimos palmas, mas aqui é um ambiente democrático, então vou fazer de conta que não é realmente uma etapa do julgamento” ³⁵.

Ainda em relação ao público, como é possível ver na Imagem 1, há evidente separação espacial entre atores institucionais (ministros, assessores, secretários, e membro do ministério público), participantes (que ocupam uma longa mesa horizontal abaixo, mas logo em frente aos atores institucionais) e o público presente (distantes dos participantes, estes últimos com as costas voltadas para ele). Esses elementos, indicam, por exemplo, que há dificuldade de operacionalização das audiências públicas como espaços próprios para a realização de diálogo social. Soma-se a isso o fato dos ministros e ministras raramente comparecerem às audiências públicas, limitando a pouca interação e presença apenas ao relator ou relatora do caso³⁶.

Imagem 1:
Audiência Pública sobre Código Florestal (18/04/2016)

No que diz respeito aos atores e atrizes participantes, de um total de 511 participações³⁷, conforme indicado no gráfico 1, pode-se perceber que os cinco grupos mais atuantes (retirando a categoria individual) poderiam ser descritos como aqueles de interesses privados (associação de classe e de empresas = 22%), os de interesses difusos (sociedade civil = 15%) e os de interesses do poder público (Poder Executivo- União e Órgãos da Administração Pública = 17%). Assim, ao se comparar esses resultados com o rol de atores legitimados a participar diretamente do controle concentrado de constitucionalidade brasileiro, no art. 103 da Constituição de 1988³⁸, poderá se perceber que as audiências públicas não diversificam tanto quanto imaginado a natureza dos seus participantes.

Gráfico 1:
Tipos de Participantes nas 19 Audiências Públicas no STF

A única exceção importante de ser notada no resultado é a da presença da sociedade civil, segmento excluído do rol do art. 103, da Constituição. Contudo, ao se ampliar a lupa de análise, veremos que o resultado de 15% de participantes oriundos da sociedade civil seria menor se não houvesse existido a audiência pública sobre ensino religioso em escolas públicas, já que ela teve 58% de seus participantes oriundos da sociedade civil³⁹ (uma porcentagem bastante alta quando comparada às demais audiências)⁴⁰.

Isso é bastante significativo quando se imagina o jogo de forças presentes nas disputas das políticas públicas levadas ao STF. De um lado, aqueles que levam argumentos aos ministros e ministras porque querem fazer prevalecer os seus interesses econômicos. No centro, aqueles que lutam ou representam direitos e interesses de minorias ou da coletividade; e, do outro lado, aqueles que representam os interesses do governo em relação à política pública questionada. A presença de grupos econômicos e classistas é considerável. Se a categoria “empresa” for somada às “associações de classe/profissional” e às “associações de empresas”, tem-se 24% das atuações nas audiências públicas. Isso é bastante considerável, ao pensarmos que são 18 classificações propostas.

Sobre as participações individuais, é importante ressaltar dois pontos. O primeiro é de que é alta a presença de indivíduos que não estejam formalmente representando nenhum grupo de interesse específico. Ao todo são 18% dos participantes. A segunda é a de que a presença de indivíduos sem a representação de grupos é algo recorrente nas audiências públicas: apenas em cinco delas (Pneus Usados, Lei Seca, Queimadas em Canaviais, Regime Prisional e Ensino Religioso em escolas públicas) essa categoria esteve ausente.

Dessa constatação decorrem algumas observações também relevantes para a análise dos dados globais das audiências. Em primeiro lugar, é possível que o número de participações individuais seja bastante elevado porque na primeira audiência pública (sobre células tronco-embrionárias) o próprio STF divulgou a participação dos expositores de forma individualizada, ou seja, sem indicar se pertenciam ou representavam algum grupo. Isso, contudo, não quer dizer que, de fato, aqueles experts não estivessem vinculados a algum grupo, dúvida que só poderia ser sanada com a realização de entrevistas com essas pessoas.

Outra observação é a de que o STF manteve a seleção de pessoas isoladas (sem grupo), mesmo que em número menor. A título exemplificativo cito os números das três últimas audiências públicas observadas com a presença dessa categoria: uma pessoa na audiência pública sobre Internação Hospitalar - SUS; quatro pessoas na de Depósitos Judiciais e; três naquela sobre Código Florestal. Esse número é reduzido se compararmos aos 22 indivíduos presentes na primeira audiência pública, ou às 20 pessoas sem grupo presentes naquela sobre uso do amianto (sétima realizada no STF).

A presença de uma pessoa sem vinculação expressa e formalizada a um grupo, contudo, não significa necessariamente que ela não está representando um grupo (nesse caso, informalmente). Também não significa que, a despeito do caráter “solitário”, que ela não esteja tentando influenciar a julgadora quanto ao resultado que se pretende ver no julgamento. Shapiro (2004, p.262) já indicou em seus estudos sobre uso de experts (“tecnocratas”) em ambientes “deliberativos”, que há um perigo de se estabelecer um mito de que esses experts são menos auto-interessados e, portanto, melhores deliberadores que os outros expositores de argumentos. Este tipo de mito não prospera na vida real da política e, em verdade, apenas esconde a falta de transparência e oportunidades de participação para o restante dos interessados (SHAPIRO, 2004: p.262).

Ainda quanto aos dados, agora sobre os tipos de apresentações feitas pelos participantes das audiências públicas, foi possível observar que grande parte das apresentações realizadas pelos atores e atrizes sociais são do tipo técnica (57%), seguida por política (18%), jurídica (15%), científica acadêmica (9%) e, por fim, depoimento pessoal (1%).

Gráfico 2:
Total de Audiências Públicas por tipo de apresentação

Esse resultado com a predominância das apresentações com linguagem técnica, também, na mesma linha do raciocínio de Shapiro (2004), poderia levar a um questionamento sobre a potencialidade de democratização do Tribunal, afinal, só participam aquelas pessoas que têm maior conhecimento técnico em relação a um dado assunto? Ou, devido aos despachos convocatórios fazerem frequentemente referência à necessidade de determinado conhecimento técnico, a maior parte dos participantes se sentem compelidos a se expressarem por meio desse tipo discurso? E será que isso de fato aproximaria as audiências públicas a um uso quase que exclusivamente instrutório? Ou isso, na verdade, camuflaria o uso desse espaço como ferramenta para o lobby?

O resultado além de poder ser reflexo tanto do discurso proferido por alguns ministros em seus despachos convocatórios, pode ser também efeito do teor do texto das leis 9.868/99 e 9.882/99 e do RISTF: neles há a compreensão de que as intervenções sejam feitas por especialistas, autoridades do tema, ou experts. Logo, é natural que participantes se sintam obrigados a contribuir sob este formato.

Além disso, vale apontar que o lobby pode se dar por todas as linguagens acima catalogadas, desde à técnica até a do depoimento pessoal. A escolha da abordagem também faz parte da estratégia de grupos de interesse, pois o objetivo final do lobista é o convencimento e persuasão do tomador de decisão (HAMM; HOGAN, 2004: p. 172).

Por isso, se ajustar ao modelo de comunicação esperado pelo ministro relator ou presidente que convocou a audiência pública é parte essencial do processo de exposição nas audiências públicas, tanto para os grupos de interesse, como para os indivíduos com agenda.

Por fim, os problemas das audiências públicas com a acessibilidade e a admissibilidade, identificados a partir da análise e observação dos seus documentos oficiais de convocação e estruturação, dizem respeito à (i) impossibilidade dos atores e atrizes requererem aos ministros, direta e livremente, a convocação de uma audiência pública; (ii) à ausência de transparência e objetividade dos critérios de seleção das participantes habilitadas a participarem e a consequente impossibilidade de se efetuar controle institucional em relação ao uso que os ministros fazem das audiências públicas. Esses problemas levam a uma desigualdade no acesso e nas possibilidades de participação social nesse espaço.

O problema de acessibilidade à ferramenta encontra o seu principal entrave na natureza discricionária do ato convocatório das audiências públicas: conforme expresso na legislação vigente, a convocação é prerrogativa da relatora ou presidente do Tribunal. Além disso, toda e qualquer decisão relativa à audiência pública é feita por ela em ato irrecorrível. Se, por um lado, o fato de expressiva maioria das audiências públicas comportarem acesso via inscrição por e-mail específico divulgado em despacho convocatório (e, portanto, sem necessidade de capacidade postulatória de um advogado) pode ser considerado um avanço, por outro lado, o ingresso em audiências por meio da expedição de convites por parte da relatora ou por meio de exclusiva indicação feita por amici curiae, ainda representa um entrave para a ampla possibilidade de participação social.

Já a ausência ou vagueza de critérios de seleção daqueles que serão habilitados à exposição de argumentos em audiência pública representa verdadeiro entrave à admissibilidade, na medida em que não se pode prever ao certo quais serão as pessoas ou entidades que possuem representatividade adequada ou mesmo expertise suficiente para contribuir ao debate. À falta de transparência nos critérios, soma-se a inexistência de uma lista com os nomes e a justificativa de indeferimento de participação dos postulantes. A despeito da facilidade de inscrição por e-mail, a inexistência de um espaço eletrônico com amplo acesso público à lista daquelas que pleiteiam a inscrição dificulta o controle do uso dessa ferramenta por parte da sociedade. Dessa forma, só se tem conhecimento sobre quem acessa o Tribunal, mas não de quem não consegue acesso e o porquê não o consegue⁴¹.

Todos esses aspectos colocam ainda mais em evidência as fragilidades democráticas das audiências públicas. Elas apontam, por exemplo, que, com a acessibilidade por convites ou indicação de amici curiae (os quais os ministros relatores defeririam ou indeferiram em momento anterior do processo judicial) somados à vagueza dos critérios de seleção dos expositores e à falta de transparência e controle da lista dos inscritos indeferidos, para a possibilidade de os ministros escolherem os grupos de interesse ou os indivíduos que eles mais gostariam de ouvir por motivos incertos.

Sobre este último ponto, pode ser porque eles consideram os selecionados mais representativos de um determinado segmento social, econômico e político para a exposição de argumentos e dados sobre a discussão. Mas, pode ser também, por exemplo, porque eles gostariam de mapear quais são os atores relevantes que se interessam pela decisão que eles proferirão em momento posterior e quais os contornos dos seus interesses. Isso os auxiliaria na mensuração prévia de qual o impacto que a decisão que eles imaginam dar para o caso venha a ter para esses grupos.

Além disso, a desigualdade nos mecanismos de acesso e admissão também prejudica a própria disputa de argumentos: o lobby se feito sem igualdade de oportunidades, retira o seu caráter democrático, pois fortalece alguns setores sociais em detrimento de outros. Igualmente, para quem enxerga na audiência pública uma possibilidade de construção de um espaço deliberativo, esse desequilíbrio impede que o mecanismo proporcione a livre circulação de ideias, uma vez que acaba por atribuir desigualmente voz entre participantes. O desenho como está posto se aproxima mais às noções pluralistas competitivas (tipicamente realizadas em formato de lobby) do que deliberativas de construção argumentativa.

Também, a seleção de apenas alguns grupos, pode levantar a hipótese de que as audiências públicas sejam usadas pelos ministros e ministras do Tribunal como um mecanismo autolegitimador de suas decisões. Isso porque pode ser que a escolha por ouvir apenas alguns grupos que tenham conhecidamente o posicionamento “X”, sirva apenas para validar o entendimento (também “X”) que o julgador já possuía previamente a respeito do caso em discussão. Ou, então, a hipótese de que os ministros compreendam que, de certa maneira, a convocação de uma audiência pública por si só, independente de quem seja habilitado a participar, já seria suficiente para atestar a sua “vontade de ouvir a sociedade” e que, consequentemente, qualquer decisão tomada teria um caráter mais democrático, participativo e, até, deliberativo.

Todas essas constatações e críticas evidenciam a dissonância existente entre os discursos produzidos em torno das funções desempenhadas pelas audiências públicas e a sua real prática. Isso leva ao questionamento da ferramenta quanto à sua capacidade dialógica, democrática e legitimadora das decisões do STF. Após a observação, a geração e a análise dos dados é possível dizer que as audiências públicas ali realizadas podem servir (i) para instruir o processo por meio da produção de informações; (ii) como espaço para o comportamento estratégico dos atores envolvidos: atores e atrizes sociais buscam realizar lobby frente aos tomadores de decisão, enquanto ministros e ministras mapeiam os grupos de interesse que gostariam de ouvir e; (iii) como um instrumento de natureza autolegitimadora, por meio do qual ministras e ministros encenam um papel de abertura e diálogo social, para ganhar a “confiança do povo”⁴² e fortalecer a sua autoridade na tomada de decisões.

5. Conclusões

Neste trabalho, procurei mostrar que, atualmente, as audiências públicas realizadas no STF parecem exercer três principais funções: (i) a de mecanismo de produção de informações; (ii) a de espaço para a realização do comportamento estratégico por parte dos atores envolvidos (participantes fazem lobby e julgadores estudam atores-chave e os possíveis impactos de suas decisões para as suas esferas de interesse) e (iii) a de discurso-instrumento de natureza autolegitimadora das decisões do Tribunal.

As críticas construídas a partir dos dados são fundamentais para o aprimoramento dessa ferramenta constitucional, dentre elas a necessidade de um refinamento dos mecanismos de convocação, principalmente no que diz respeito aos critérios de acessibilidade e admissibilidade para a participação nas audiências públicas. Uma vez melhorados, esses critérios conduzirão a um melhor aproveitamento da prática das audiências públicas, pois evitarão distorções nos filtros de entrada e participação dos grupos de interesse e potencializará a faceta positiva que a atuação desses grupos pode trazer para o debate constitucional.

O fomento à participação pluralista no formato de lobby por si só não é algo ruim. Se este for, contudo, o objetivo de uma audiência pública, ele precisa ficar mais claro aos seus participantes e para a sociedade em geral. O lobby nas audiências públicas, se bem disciplinado (o que implica em um maior controle das portas de acesso e admissão), pode trazer benefícios que ultrapassem os interesses de grupos individuas; pode facilitar o trabalho dos julgadores; pode ajudar a incrementar e até educar a sociedade, já que as sessões são transmitidas pela TV Justiça; pode fortalecer a identidade de grupos políticos e não-políticos, na medida em que aumenta o sentimento de pertencimento ao espaço público; cria um canal de comunicação entre agentes públicos e interesses organizados ou mais ou menos organizados; e, se as informações ofertadas forem levadas a sério, podem ajudar a incrementar o debate e as decisões dos ministros e ministras.

Se os mecanismos de acesso, admissão e estrutura da organização das audiências públicas não forem melhorados, os mesmos resultados negativos produzidos pelo lobby no poder Legislativo poderão ser vistos no poder Judiciário, como: a defesa de interesses egoístas (THOMAS, 2004: p.9); o desequilíbrio de forças entre os grupos de interesse que participam assiduamente das audiências e aqueles que têm mais dificuldade para serem admitidos e, portanto, enfrentam maiores obstáculos para a atuação junto aos tomadores de decisão e; concessão de privilégios a determinados grupos de interesse, sendo este segundo efeito decorrente do primeiro (GOZETTO; MANCUSO, 2012).

Outro ponto deficitário diagnosticado neste artigo foi o da disjunção entre a proposta dialógica de algumas audiências públicas e a estrutura que predominantemente foi utilizada em suas organizações. Neste quesito, tanto o aprimoramento sobre quais os indivíduos e grupos devem participar da troca de argumentos, quanto a maneira como esses expositores devem participar são importantes para a evolução dessa ferramenta constitucional.

Mais uma vez, é preciso que haja uma sintonia entre aquilo que se objetiva com a audiência pública e aquilo que a sua estrutura organizacional efetivamente proporciona. Do contrário, é possível que se esteja apenas fomentando a participação pluralista de atores da sociedade, mas não que se incentive a prática da troca de razões públicas em um modelo deliberativo e dialógico. É o que Shapiro (2004) chamou de hiperpluralização de esferas deliberativas. Se a função de uma audiência pública for anunciada como a produção de um espaço para a consecução de uma democracia deliberativa dialógica, sua estrutura (convocação, espaço físico, sequência de exposições, modos de apresentação, presença de ministros e relação deles com expositoras) deve ser adequada para essa função e, justamente, possibilitar e incentivar a troca de argumentos e as interações entre as pessoas e grupos participantes e entre eles e os ministros e demais atores institucionais presentes (como, por exemplo, Procurador-Geral da República e Advogado Geral da União).

Assim, este estudo dá um passo importante para entender e aprimorar não só o desenho das audiências públicas no STF, mas também para aprofundar os estudos sobre lobby no poder Judiciário e a atuação dos grupos de interesse nesse espaço, especialmente em um contexto de ampla judicialização da política. Há, ainda, considerável lacuna desses estudos no Brasil, de forma que os questionamentos aqui levantados sobre capacidade de democratização, diálogo e legitimação desse instrumento abrem a oportunidade de novas agendas de pesquisa para pessoas interessadas em estudar estes mecanismos no controle de constitucionalidade brasileiro.

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• 1
  Como judicialização da política, assumirei neste trabalho a definição de Tate e Vallinder (1995) em que a judicialização é o processo pelo qual cortes e juízes (tipicamente supremas cortes ou cortes constitucionais) vêm a fazer ou crescentemente dominam o ato de fazer políticas públicas, que eram tradicionalmente elaboradas por outros agentes do poder público, especialmente nos poderes Executivo e Legislativo.
• 2
  Neste artigo, ora usarei o termo “ministras e ministros”, ora só “ministras” e, por vezes, só “ministros”, de forma intercambiável na maior parte dos momentos. Isso se repetirá em outras situações com outros termos e palavras como “atores” e “atrizes”.
• 3
  Em Guimarães (2017), após serem analisados os discursos de convocação, abertura e fechamento das 19 primeiras audiências públicas realizadas no STF, foi constatado que a tônica da utilização desse instrumento como meio que possibilita a participação social, a legitimação das decisões e a democratização do Tribunal se manteve para boa parte dos ministros e ministras.
• 4
  Artigo 9º, § 1^o da lei 9868/99, artigo 6º § 1^o da Lei 9882/99, artigo 13, XVII do Regimento Interno do STF (RISTF) e artigo 21, XVII do RISTF.
• 5
  As normas que regulamentam as audiências públicas foram complementadas com a emenda regimental nº 29/09. Essa emenda introduziu no RISTF os artigos 13, XVII e XVIII, o artigo 21, XVII, o artigo 154, III e parágrafo único e, por fim, o artigo 363. Destes, dá-se destaque para o artigo 154, que insere as linhas gerais sobre a forma de organizar as audiências públicas.
• 6
  Este artigo parte dos achados de Guimarães (2017) e, portanto, traz as 19 audiências realizadas até a data de fechamento daquele campo, outubro de 2016.
• 7
  Um mesmo trabalho pode ocupar mais de um grupo. Por exemplo, o trabalho de Diogo Moreira (2011) se encaixa tanto no grupo ii, quanto no grupo iii. Igualmente, o estudo de Fabrício Medeiros (2007) pode ser adequado tanto em “i”, quanto em “ii”, ou de Miguel Godoy (2017), que se encaixa tanto no grupo ii, quanto no V. A formulação dos seis grandes grupos compondo as vertentes apresentadas tem finalidade meramente organizativa e comporta diferentes rearranjos.
• 8
  A autora conclui que as audiências públicas não significam democratização das estruturas do STF, na medida em que reproduzem o formalismo intrínseco à atuação dos tribunais com “roupagem mais sofisticada” (VESTENA, 2012: p. 1017). Além disso, Vestena trouxe outros dados interessantes sobre os participantes das cinco primeiras audiências e sobre o baixo grau de impacto das exposições nos votos dos membros do Tribunal.
• 9
  Para uma crítica à ausência de deliberação no STF ver SILVA (2013).
• 10
  A pesquisa de Valle et al (2012), embora tenha revelado a experiência das cinco primeiras audiências públicas, as analisa a partir do pressuposto teórico do diálogo social com base na teoria do many minds.
• 11
  A capacidade deliberativa do STF não é o ponto central deste artigo, mas é importante ressaltar esse aspecto, já que ferramentas como as audiências públicas têm sido cada vez mais ressaltadas no cenário latino-americano (RODRIGUEZ-GARAVITO, 2013; GARGARELLA, 2014) como potenciais fontes dialógicas e deliberativas.
• 12
  Em raciocínio semelhante, ao falar sobre o uso estratégico das cortes por parte de atores, Alec Stone Sweet (2000: p. 140) afirma: “Indivíduos ativam os processos de controle de constitucionalidade - eles politizam a justiça constitucional - a fim de alterar resultados de políticas a seu favor”. (Tradução livre).
• 13
  Conforme indica parte dos discursos dos ministros e, principalmente, conforme diz as normas sobre audiências públicas.
• 14
  Em função dos casos de corrupção envolvendo parlamentares e aqueles que praticam o lobby - os lobistas-, a compreensão do termo “lobby”, por vezes, ficou matizada como algo de natureza ilícita, sendo quase sinônimo de tráfico de influência, suborno, propina e até extorsão. Neste artigo, o uso do termo em nada se relacionada com atos de prática ilícita.
• 15
  Como apontam Gozetto e Mancuso (2012), contudo, a atividade de lobby não é exclusividade de um grupo de pessoas, ela pode ser exercida por vários atores. Isso significa dizer que desde um indivíduo isolado até as espécies mais diversas de coletividade podem realizá-lo.
• 16
  Há também estudos que exploram a face estratégica do uso dos argumentos orais (oral arguments) na Suprema Corte, como o de Johnson; Wahlbeck; Spriggs (2006).
• 17
  Os meios para se fazer lobby no Judiciário no caso brasileiro foram explorados junto aos próprios atores e atrizes sociais que, ao realizarem litígios estratégicos, listaram os principais mecanismos de entrada para se fazer pressão nos tribunais, em especial no STF, em entrevistas para pesquisa empírica (GUIMARÃES, 2009). As entrevistas concedidas por atores e atrizes recorrentes no lobby judicial também são relevantes, como por exemplo a concedida por Débora Diniz (2012: p. 861) e Oscar Vilhena Vieira (2012: p. 873).
• 18
  Para agendar audiência com o ministro ou ministra, há instruções disponíveis na parte 6.5 do “Guia do Advogado”, disponível do sítio eletrônico do STF. A maior parte dos integrantes do Tribunal permitem que seja feito o pedido de audiência via e-mail específico. Há alguns ministros, todavia, que também possibilitam o requerimento de agendamento por telefone.
• 19
  A apresentação de memoriais está detalhada no site do STF, na parte 6.3 do “Guia do Advogado”, disponível do sítio eletrônico do STF. A depender do ministro, os memoriais podem ser entregues no próprio gabinete, ou por e-mail eletrônico específico, ou, ainda, nas sessões de julgamento (aos seus assessores).
• 20
  Sobre lobby no Judiciário, importam as noções e discussões realizadas na literatura sobre litígio estratégico (CARDOSO, 2012; GUIMARÃES, 2009; 2012, 2018; PENEN, 2014; RODRIGUEZ-GARAVITO, 20102011; GLOPPEN; GARGARELLA, 2006) pois, acredito que litígio estratégico, compreendido como um componente do advocacy, é também parte integrante das táticas desenvolvidos por grupos de interesse dentro de uma concepção mais ampla sobre lobby.
• 21
  Inspirado na introdução do artigo do John Gerring (2012). Descrição neste trabalho, dialogará com a perspectiva do autor de que argumentos descritivos podem tanto prover explicações (explanation), quanto entendimento (understanding).
• 22
  Estes documentos estão disponíveis na parte de acompanhamento processual das ações no sítio do STF: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp> ou, então, na parte deste mesmo sítio reservada às audiências públicas: <http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublicaPrincipal.asp>.
• 23
  Para esta etapa, foram utilizados os vídeos das sessões de audiências públicas e as notas taquigráficas. Os primeiros foram obtidos tanto no endereço eletrônico supramencionado, quanto no canal da TV Justiça no Youtube (Disponível em: <https://www.youtube.com/user/STF>.). As notas foram encontradas no mesmo endereço eletrônico da nota anterior.
• 24
  Nem todas as notas taquigráficas foram disponibilizadas nos processos. No entanto, como os vídeos apresentam informações mais completas, esse déficit não representou nenhum entrave à geração de dados.
• 25
  A forma diz respeito à linguagem corporal utilizada pelos expositores e expositoras, bem como quanto à utilização de recursos audiovisuais (e seus conteúdos) para a explanação feita na audiência pública. A forma da apresentação foi utilizada como critério secundário, complementar, de classificação do “tipo de participação”. A sua observação serviu, por exemplo, no auxílio em casos de dúvidas entre uma classificação e outra, ou para a ratificação de determinada classificação.
• 26
  O olhar etnográfico empregado foi apenas inspirado, já que os vídeos foram fonte de observação indireta e a pesquisa não parte de pressupostos teóricos do campo da antropologia. Por mais que os vídeos apresentem a totalidade do ambiente (participantes, ministro(s), plateia e demais elementos do espaço em que as audiências públicas ocorrem), as imagens são fragmentadas e direcionadas a cada ator por vez. Logo, se a câmera foca no ministro, ela não focaliza na plateia, já que ficam em espaços opostos daquele recinto. Assim, nem sempre é possível se verificar completamente ação e interação.
• 27
  Como um exemplo do uso espacial dos participantes no lugar reservado às audiências públicas, observei sistematicamente se cada atriz ou ator social se limitava a falar do púlpito - que é a ocupação mais comum daquele espaço, pois é de lá que as exposições são realizadas, ou se a pessoa retirava o microfone do local, descia do púlpito e falava mais próximo à plateia. Quanto às expressões corporais mais evidentes, também observei de forma sistemática para quem a pessoa direcionava o corpo quando fazia a sua exposição. Assim, alguns expositores falavam olhando e vocalizando ao ministro ou ministra que presidia a audiência, já outros falavam olhando exclusivamente para a plateia, enquanto outros falavam olhando para os colegas expositores, e claro, outros falavam olhando e vocalizando um pouco para cada.
• 28
  A codificação utilizada para tratar do perfil dos expositores e expositoras das audiências públicas dialoga com as classificações apresentadas na pesquisa de Caldeira e Wright (1990: p. 791) e de Almeida (2015: pp. 332-334).
• 29
  Despacho de convocação da audiência pública referente à ADI 3510, ministro relator Carlos Ayres Britto.
• 30
  Trechos dos discursos de abertura e encerramento, respectivamente, do ministro relator, Luiz Fux, na audiência pública sobre a Lei de Direitos Autorais (ADIs 5062 e 5065).
• 31
  Despacho de convocação da audiência pública referente à ADI 4439, ministro relator Luís Roberto Barroso.
• 32
  Despacho de convocação da audiência pública referente ao RE n. 581.488, ministro relator Dias Toffoli.
• 33
  Trecho transcrito pela autora do discurso de abertura proferido pelo ministro Luiz Fux, na audiência pública referente à Lei Seca (ADI 4103).
• 34
  Os homens deverão vestir terno completo (blazer, calça social, camisa social, gravata e sapato social) e as mulheres, calça, saia ou vestido sociais, acompanhados de blazer. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=audienciaFaq&pagina=Perguntas_frequentes. Último acesso 20 de julho de 2016.
• 35
  Fala transcrita pela autora do vídeo existente na página da TV Justiça, no YouTube, da audiência referente ao marco regulatório dos direitos autorais no Brasil (ADI 5062 e ADI 5065).
• 36
  É comum que o presidente do Tribunal à época da realização da audiência pública apareça para fazer a abertura do evento. Contudo, é bastante rara a sua permanência no local.
• 37
  Sempre que um grupo (entidade, organização, entes públicos, etc) tinham mais de uma apresentação, ou seja, dois representantes, apenas uma apresentação foi contabilizada. Além disso, foram contabilizadas apenas as participações dos indivíduos e grupos presentes; ou seja, não entraram nesse cômputo os grupos ou indivíduos que, apesar de habilitados, não compareceram à audiência pública.
• 38
  São eles: (i) o Presidente da República; (ii) a Mesa do Senado Federal; (iii) a Mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (v) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o Procurador-Geral da República; (vii) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (viii) partido político com representação no Congresso Nacional; (ix) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
• 39
  A despeito disso, é importante ressaltar que a categoria sociedade civil esteve presente em 15 das 19 audiências públicas analisadas.
• 40
  A título exemplificativo, as porcentagens de participação da categoria “sociedade civil” em algumas das audiências públicas analisadas foram as seguintes: Pneus Usados 8%; Mais Médicos 4%; Uso de Depósito Judicial 0%; Internação Hospitalar- SUS 7%; Direitos Autorais 8%; Biografias Não-Autorizadas 24%; Financiamento de Campanhas 15%; Regime Prisional 8%, Linhas de Transmissão 9%; TV Por Assinatura 10%; Lei Seca 21%; e aborto de fetos anencéfalos 46%.
• 41
  É comum os ministros e ministras, em despachos de habilitação ou discursos de abertura e encerramento afirmarem que uma grande quantidade de pessoas se inscreveu, mas que apenas alguns foram selecionados por impossibilidade espacial ou temporal de acomodar todos. Isso de fato pode até explicar o porquê nem todos são escolhidos, mas não justifica o porquê uns são escolhidos em detrimento de outros.
• 42
  Essas audiências públicas, elas permitem que o cidadão no exercício pleno da cidadania contribua para que uma solução judicial seja legitimada democraticamente. Porque o grande trunfo de uma decisão de Suprema Corte é obter a confiança do povo. Essa é a grande arma do judiciário. É obter a confiança do povo” (Ministro Luiz Fux, em entrevista para a TV Justiça).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  20 Mar 2020
• Data do Fascículo
  Jan-Mar 2020

Histórico

• Recebido
  10 Ago 2018
• Aceito
  02 Maio 2019