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Revista Direito e Práxis

On-line version ISSN 2179-8966

Rev. Direito Práx. vol.11 no.2 Rio de Janeiro Apr./june 2020  Epub June 08, 2020

http://dx.doi.org/10.1590/2179-8966/2019/41801 

Artigo

A legislação penal de drogas no Brasil e no México: análise comparada desde uma perspectiva crítica ao proibicionismo

Drug law in Brazil and Mexico: comparative analysis from a critical perspective to prohibitionism

Marcela De Avellar Mascarello1 
http://orcid.org/0000-0002-6964-6382

Bryan Alves Devos2 
http://orcid.org/0000-0001-7889-441X

1Universidade Federal do Rio Grande, Rio Grande, Rio Grande do Sul, Brasil. E-mail: mascarellomarcela@gmail.com.

2Universidade Federal do Rio Grande, Rio Grande, Rio Grande do Sul, Brasil. E-mail: bryandevos.prof@gmail.com.


Resumo

O texto aborda o impacto do proibicionismo na política criminal de drogas em perspectiva comparada, a partir da análise da legislação penal de dois Estados latino-americanos: o Brasil e o México. Ao fazê-lo, demonstra que o Estado mexicano trouxe progressos significativos, especialmente pela adoção de critérios objetivos de diferenciação das figuras delitivas, um inegável avanço se comparado à legislação brasileira que trada da matéria.

Palavras-chave: Drogas; Direito Penal comparado; Proibicionismo

Abstract

The text approaches the impact of prohibitionism in the criminal drug policy in comparative perspective, since the analysis of the criminal law of two Latin-American states: Brazil and Mexico. We can conclude that the Mexican state brought significant progresses, especially by the adoption of objective criteria of differentiation of the delusional figures, an undeniable progress comparing to Brazilian law that deals with the subject.

Keywords: Drugs; Comparative Criminal Law; Prohibitionism

“Algum dia, quando a descriminalização das drogas for uma realidade, os historiadores olharão para trás e sentirão o mesmo arrepio que hoje nos produz a inquisição”

(Javier Martínez Lázaro).

Introdução

Uma questão contemporânea recorrente, que atinge possivelmente todos os países, diz respeito às substâncias entorpecentes e as abordagens políticas que suscitam. Verificamos que essa questão - que de início poderia ser enfocada sob o prisma político-social - é tratada enquanto tabu e, na maioria das vezes, encarada e debatida desde o campo moral e até mesmo religioso. O resultado é quase invariável: muitos países veem como única opção a criminalização, chegando muitas vezes a tipificar penalmente a produção, o comércio e até mesmo a figura do usuário.

Há mais de 100 anos foi promulgada a primeira lei antidrogas nos EUA - a Lei Harrison, de 1914 - e confeccionado o primeiro convênio internacional sobre a matéria - a Convenção Internacional do Ópio, em 1912. Desse marco em diante, a guerra às drogas foi progressivamente tornada a grande consigna dos governos ao redor do mundo. Pouco a pouco, instaura-se uma verdadeira cruzada contra as drogas e seus produtores, vendedores e consumidores. Todos, virtualmente, podem ser considerados inimigos e ao inimigo o direito penal direciona suas baterias.

Entretanto, há algo de curioso nesse percurso: grande parte da literatura especializada aponta justamente para os riscos da criminalização, lançando luz sobre os modos como essa guerra às substâncias entorpecentes acaba gerando mais problemas do que seu próprio uso. Marcos Kaplan (2010), por exemplo, afirma que, em que pese a espécie humana tenha feito uso desse tipo de substância desde tempos imemoriais e em quase todas as sociedades conhecidas, os problemas associados à toxicodependência e à ação do narcotráfico correspondem primordialmente à história recente. Eduardo López Betancourt, a seu turno, encara o modelo proibicionista desde um ponto de vista crítico, apresentando dados que fazem cair por terra alguns dos argumentos sedimentados no âmbito da Organização das Nações Unidas, entidade que chegou a sustentar que a guerra às drogas teria o condão de atingir bons resultados. Segundo o autor, a ONU tem como principal abordagem a intensificação de ações meramente repressivas. Desse modo, “si el objetivo de la política antidrogas era erradicar el comercio, y por ende, el consumo de sustancias psicoactivas del planeta, puede afirmarse llanamente, que ha sido un fracaso” (BETANCOURT, 2016, p. 117).

Se é possível afirmar que o consumo e o comércio de drogas têm originado consequências sociais desastrosas, os dados fazem crer que isso se credita principalmente à sua condição de clandestinidade, situação que se verifica de modo recorrente nos países da América Latina, não só nos andinos como Peru, Bolívia e Colômbia, mas também nos Estados mais populosos como Brasil e México.

O Brasil apresenta um papel importante, tanto como comerciante quanto como consumidor, sendo a economia da droga um elemento estruturante da marginalização social que produz níveis de desigualdade abissais e uma gramática cultural polarizada na dicotomia “morro/asfalto”. Já o México, além das características descritas, tem um papel fundamental no tráfico internacional por ser a via de acesso por terra das drogas aos Estados Unidos da América, ensejando represálias que se escalam dia a dia - tenhamos em mente as ameaças proferidas pelo atual presidente dos EUA ao México que, em grande medida, fazem uso da gramática da guerra às drogas a fim de pavimentar o caminho para graves sanções geopolíticas que poderão ser impostas em breve1.

Ao que parece, quando tratamos o problema das drogas em termos geopolíticos, a América Latina tende a ser vista como uma manufatura de inimigos públicos, aptos a ensejar reações mais ou menos violentas. Nessa perspectiva, este texto procura realizar uma discussão acerca da questão das drogas no Brasil e no México, a partir de um olhar crítico ao sistema proibicionista vigente, cristalizado nas legislações de ambos os países, ainda que suas peculiaridades devam ser ressalvadas e devidamente salientadas. As leis penais de ambos os países tipificam diversas condutas, dentre elas, os chamados “crimes relativos a substâncias entorpecentes” (no caso brasileiro) e os “delitos contra a saúde” (no caso mexicano). Se no Brasil o tema não é regido pelo Código Penal - encontrando-se regulado pela Lei 11.343 de 2006, que sucedeu a 6.368 de 1976 -, no México, além das previsões do Código Penal Federal destaca-se a Lei Geral de Saúde e os Códigos Penais Estaduais2. .

As notáveis semelhanças entre ambos os sistemas jurídicos requerem elucidação e a análise do modelo proibicionista transnacional fornece elementos capazes de identificar as razões político-criminais que permitem esse paralelo. Entretanto, o proibicionismo não pode ser encarado como um sistema homogêneo. Uma conclusão dessa natureza padece do vício da simplificação, já que a adoção do paradigma proibicionista depende de opções político-criminais por parte de Estados, o que implica ações concretas de pessoas engajadas. O proibicionismo, sob esse prisma, pode ser encarado como um modelo de reação punitiva diante de condutas relacionadas às drogas, mas um modelo que depende em alguma medida da agência de atores concretos. É por essa razão que não há determinismos aqui: enquanto modelo histórico, o proibicionismo tem uma origem e pode ter um fim. De fato, alguns eventos recentes podem muito bem ser interpretados como sinais de uma gradual ruptura dessa lógica, ainda que uma leitura desse tipo necessite de cautela.

Buscaremos, assim, identificar as raízes do modelo proibicionista, seus reflexos na legislação penal dos Estados que compõem o recorte geográfico dessa investigação e ensaiaremos um esboço comparativo buscando evidenciar alguns pontos específicos que demandam e permitem soluções jurídico-penais em direção ao fim do proibicionismo.

1. O Direito Penal Comparado

Antes de iniciarmos a análise das legislações sobre substâncias entorpecentes no Brasil e no México convém tecermos algumas considerações de ordem teórico-metodológica. A primeira delas diz respeito ao estudo do direito penal comparado, disciplina que adquire certo destaque no debate jurídico-penal em especial após o século XIX. Segundo Hans-Heinrich Jescheck, o espírito cientificista dessa época dotou os comparatistas da convicção de que a verdade e a certeza poderiam ser atingidas desde que o método científico fosse empregado, deixando-se de lado abordagens especulativas (JESCHECK, 2006, p. 20-21), o que acabou fomentando estudos variados nessa área, chegando, inclusive, a se pensar uma espécie de “teoria jurídica universal”, intento que não foi abandonado3. A comparação de sistemas jurídicos sem dúvida não é uma novidade histórica. Como lembra René David, esse tipo de abordagem é tão ancestral quanto o próprio saber jurídico, indo da Antiguidade, com a obra de Aristóteles, atravessando a Idade Média e adentrando a modernidade através do pensamento de teóricos do porte de Montesquieu (DAVID, 1996, p. 1-2).

O apelo ao direito penal comparado, em nosso caso, condiz com a necessidade de se problematizar o modelo proibicionista sob um prisma mais abrangente que o usual, sem deixar de fazer menção a um de seus produtos mais característicos, isto é, a formulação de legislações penais cada vez mais recrudescidas. Há, também, uma razão de ordem utilitária: a literatura não cansa de recordar as possibilidades de uso da metodologia comparada no sentido de impulsionar a mudança e o aprimoramento da ordem jurídica interna. Desse modo, David (1996, p. 3) considera que as vantagens do direito comparado podem ser descritas em pelo menos três planos: a utilidade nas investigações históricas ou filosóficas relacionadas ao direito, a possibilidade de aperfeiçoamento do direito nacional e a utilidade quanto ao aprimoramento das relações internacionais e o mútuo entendimento entre os Estados.

O uso do método comparado não precisa ser meramente contemplativo, abrindo espaço para objetivos de natureza mais militante, como é o nosso caso. Concordamos com o autor no sentido de aceitar que o direito penal comparado deixe de ser considerado “um mero instrumento de estabilização”, passando a ser visto “como fator de transformações mais ou menos radicais da sociedade pela ação de novas leis” ou mesmo de novas orientações doutrinárias e jurisprudenciais que iluminem a interpretação da legislação vigente (DAVID, 1996, p. 6). Aliás, O uso militante do direito penal comparado sequer é uma novidade. De fato, grandes debates no interior desse saber foram constantemente apropriados por vozes que buscavam a reforma de seu próprio ordenamento - Jescheck (2006, p. 22) recorda o exemplo de Feuerbach, que fez uso do direito comparado a fim de protestar contra certas tendências de reforma do processo penal, em sua época.

A principal virtude do método comparado talvez esteja na possibilidade de desinterdição teórica que ele proporciona, libertando as mentalidades das amarras de modelos históricos perenes de resolução de conflitos, cuja eficácia é de todo duvidosa. Ainda, segundo Jescheck, o desenvolvimento desses estudos tende a nutrir a própria dogmática e promover um entendimento aprofundado e crítico do direito penal pátrio, contribuindo para melhoria substancial do conhecimento e das práticas no campo do controle penal, inclusive problematizando a eficácia de certas respostas punitivas. Além disso, no âmbito político-criminal, o direito penal comparado contribui para a agenda reformista, trazendo ao debate uma série de ideias, conclusões e experiências que oxigenam esse campo (JESCHECK, 2006, p. 42-43).

Apesar da discussão acerca da natureza epistemológica do direito penal comparado4 é certo que a comparação de ordenamentos jurídicos nos fornece um horizonte compreensivo dotado de virtuosas possibilidades. Tanto que não são poucos os estudos que fazem uso dessa abordagem intuindo investigar a questão das drogas (cf., por exemplo, BOITEUX, 2006 e AMBOS, 1998). Desse modo, cumpre indagar: o que se pode esperar da comparação das diversas legislações sobre substâncias entorpecentes, especificamente? Em primeiro lugar, que demonstre a variedade de respostas possíveis para se lidar com o uso de drogas, inclusive o uso abusivo e problemático. Além disso, espera-se que se dê a devida atenção às similaridades e paralelos entre legislações que são produto de uma mesma matriz de pensamento, a matriz proibicionista. Por fim, que evidencie o fato de o proibicionismo não ser um modelo hermeticamente fechado para soluções de natureza não punitiva (ou menos punitiva), pois há fissuras em todo o canto, por onde pode irradiar a experimentação.

Entretanto, vale alertar, o direito penal comparado não é uma abordagem livre de armadilhas. Abrindo mão de sermos exaustivos, chamaremos atenção para uma delas. Segundo Salo de Carvalho (2011), o equívoco mais constatado em trabalhos que declaradamente se associam ao método comparatista é a confusão entre direito e legislação. O autor considera que essa confusão se constata em pelo menos dois níveis: em um primeiro, há a elaboração de meras descrições legislativas comparadas, já que não há uma preocupação maior em verificar a interpretação dada à legislação, seja pela doutrina estrangeira, seja pelas agências de aplicação da norma penal (notadamente as polícias e o Poder Judiciário); já em um segundo nível, esquece-se completamente de uma premissa básica da sociologia do direito, qual seja, a de que em todas as sociedades há um hiato, maior ou menor, entre as normas jurídicas e a sua real eficácia, ou seja, os efeitos concretos que produz.

Nesse sentido, o autor traz uma provocação pertinente: quais seriam as impressões de um comparatista estrangeiro ao se deparar com nosso direito penitenciário se seu único canal de acesso fosse a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84)? (CARVALHO, 2011, p. 12-13). Outro exemplo: ancorado apenas na fonte legislativa, o comparatista talvez chegue à conclusão (equivocada) de que a Lei 11.343/06 estabeleça uma distinção suficientemente precisa entre as condutas do tráfico e da posse para consumo, afinal constam enquadradas em tipos diferentes.

Por óbvio, pesquisas dessa qualidade não seriam capazes de abarcar as distorções interpretativas levadas a cabo (tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência pátria) ou mesmo o estado da arte do nosso sistema carcerário e a responsabilidade dos atores políticos ou administrativos por esse estado de coisas. Há que se dotar as reflexões futuras dessas necessárias cautelas.

2. Empreendedorismo Moral Transnacional: Edificando uma plataforma de análise para o proibicionismo

Seguindo adiante, há uma segunda consideração de cariz teórico. Se o direito penal comparado conduz o debate a um campo disciplinar que congloba um conjunto de postulados úteis ao nosso intento, a intersecção entre criminologia e relações internacionais - um diálogo ainda bastante incipiente e inexplicavelmente relutante, como bem alertam Andreas e Nadelmann (2006, p. viii) - nos fornece o pano de fundo para compreender a tipificação de condutas relacionadas às drogas desde um enfoque mais ampliado, contornando assim o risco da mera descrição legislativa, referido na seção anterior. Nesse sentido, gostaríamos de salientar a utilidade de uma categoria de análise própria para esse objetivo: a figura do empreendedor moral transnacional.

A criminologia interacionista da década de 1960 representou, sem dúvida, um sopro de renovação teórica no interior das ciências criminais. Dentre seus principais proponentes, destaca-se Howard Becker (2008), que concebe o crime como o produto de processos de rotulação social que culminam no etiquetamento de determinadas condutas - deixando escapar outras -, processos que acabam fornecendo o próprio objeto de análise do direito penal.

Ao tratar da dinâmica desses processos de rotulação, Becker (2008, p. 153 e ss.) considera fundamental atentar para o papel do chamado “empreendedor moral”, ou seja, o sujeito político que se auto atribui a tarefa de pautar publicamente a suposta negatividade de certas condutas se comparadas à pureza dos ideais da cultura hegemônica5. A partir do enfoque delineado pelo autor, podemos argumentar que não há qualquer traço intrínseco ao uso de drogas que necessariamente o defina como danoso e análises que se contraponham a essa premissa tendem a ignorar os processos sociais de rotulação, essencializando práticas neutras a partir de um enfoque que se dedica a satanizar seus adeptos.

A criminalização, portanto, é o resultado de um conjunto de ações mais ou menos exitosas por parte de atores políticos que se dedicam ao combate de certas condutas e - o que dá no mesmo - seus praticantes. Embora nem toda campanha de criminalização produza os efeitos concretos pretendidos (já que a efetiva persecução das condutas criminalizadas depende de outros atores e agências de controle penal, o que implica adicionar a seletividade do sistema a essa equação), o êxito dos empreendedores morais é condição para a habilitação do sistema penal que, uma vez tipificado um conjunto de comportamentos pode, então, orientar-se no sentido de reprimir seus praticantes. A guerra às drogas, portanto, pode ser encarada como um exemplo hiperbólico do êxito de campanhas desse tipo.

O enquadramento territorial trabalhado por Becker quando teoriza o papel dos empreendedores morais nos processos de criminalização, por óbvio, condiz com as necessidades teóricas de seu tempo. Passadas algumas décadas da publicação de suas reflexões, o grau de transnacionalização do controle do crime requereu um redimensionamento de categorias explicativas sedimentadas no campo criminológico, desafio que foi levado a cabo por Peter Andreas e Ethan Nadelmann, ao considerarem necessário ter em conta a expansão do raio de atuação dos empreendedores morais que, nos dias de hoje, não está mais restrito às fronteiras do Estado-nação. Para os autores, os novos regimes proibitivos globais - dentre eles o próprio proibicionismo - são, também, o resultado da ação concreta de empreendedores morais transnacionais, tais como a Organização das Nações Unidas (ANDREAS; NADELMANN, 2006, p. 19 e ss.).

Com efeito, no âmbito da ONU foram gestados os principais instrumentos normativos transnacionais que se encarregaram de fornecer sustentação jurídica ao proibicionismo: a Convenção Única Sobre Estupefacientes (1961), a Convenção Sobre Substâncias Psicotrópicas (1972) e a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (1988), sem dúvida o texto normativo mais importante no que concerne ao estudo da guerra às drogas6 .

Por que essa reflexão é importante? Porque a partir dela fica claro que o proibicionismo nada tem de inexorável. Não é uma lei histórica, sem retorno, em que pese seus proponentes recusem-se a considerar a viabilidade das alternativas que se revelam. O proibicionismo é o produto de ações efetuadas por sujeitos políticos que não são desinteressados. Também é fundamental recordar que as ações que se dedicam a implementar o paradigma proibicionista adquirem penetração nos mais diversos ordenamentos jurídicos, mas, conforme Boiteux (2006), o grau de eficácia dessa manobra varia bastante: alguns Estados tornam-se organicamente defensores do modelo, outros nem tanto; alguns Estados militarizam seus aparatos repressivos, outros são abertos a soluções dialógicas que frequentemente associam-se à políticas de redução de danos; alguns Estados possuem até mesmo polarizações político-regionais internas tão marcantes que acabam conglobando os dois extremos (como é o caso dos EUA, onde a via da descriminalização adquire força em certos territórios, como a Califórnia, e a guerra às drogas mantém sua hegemonia em outros).

Ao fim e ao cabo, um juízo complexo deve levar em conta que há sim certa margem para opções, embora não se ignore que as condições estruturais podem ser determinantes, a depender da correlação de forças. De fato, políticas de redução de danos tendem a obter uma recepção mais acalorada em países desenvolvidos da Europa continental - em especial devido à força política que a União Europeia vem consolidando, permitindo que aflorem estratégias que se contraponham às imposições norte-americanas (BOITEUX, 2006, p. 101) -, ao passo que Estados economicamente dependentes costumam encontrar notáveis dificuldades para se desatarem do modelo proibicionista.

No entanto, isso apenas confirma a premissa de que temas como as taxas de encarceramento e os níveis de suplício produzidos pelo sistema penal não estão alheios à vontade política, como lembra Nils Christie (1999, p. 52). É fato que esses temas são atravessados pelo debate acerca do tratamento destinado às substâncias entorpecentes. É importante que o proibicionismo seja visto pelo que realmente é: um modelo de abordagem da questão das drogas formulado por atores sociais concretos - empreendedores morais transnacionais - que se encarregam de disseminá-lo ao redor do globo, com graus variados de êxito. E, como dito, essa tarefa está longe de ser isenta, pois os interesses de ordem política, econômica, geográfica, cultural, etc., estão presentes enquanto arcabouço ideológico que orienta esse tipo de campanha.

Mesmo assim, apesar da globalização dos mercados e dos modelos jurídicos se apresentar como uma fatalidade, os Estados nacionais ainda não tiveram sua morte decretada e ainda possuem certa margem de manejo para com as imposições centrais (a respeito, cf. SANTOS, 2017, p. 76 e ss.).

3. O Proibicionismo Na América Latina e a Questão Étnico-Social

Cada vez mais se constata que os difusores do modelo proibicionista investem parte de suas energias na construção de uma imagem minimamente igualitária para o modelo. Se a imagem em questão de fato condiz com a crença desses atores, não está claro, porém o que se evidencia é que o modelo é vendido enquanto um corpo de crenças e políticas capaz de atuar de maneira igualitária. Ainda assim, as evidências de que esse ideal falsifica a realidade operacional do sistema penal - cuja seletividade é um dado estrutural e não meramente conjuntural, como já alertou Raúl Zaffaroni (2001, p. 15) - são muitas.

Kaplan (2010) afirma que uma mesma droga pode ser associada a valores opostos, segundo a posição social de quem fala ou qualifica ou de quem é julgado por eles: genialidade de uma elite ou baixeza de uma plebe; criação ou destruição; elevação ou inferioridade da alma; dependência ou não dependência. Nesse sentido, tem sido produzido um somatório de evidências indicando que a decisão acerca da legalidade ou proibição da produção, fornecimento e consumo de drogas em cada país não tem necessariamente uma relação direta com o risco intrínseco a cada substância, mas sim com os atores que são relacionados a elas.

Em que pese argumentos que vinculam o proibicionismo à proteção da “saúde pública” geral e irrestrita sejam tecidos por amplos segmentos do discurso jurídico, uma análise mais abrangente permite identificar as raízes míticas dessa abordagem. Como já dissemos, desde a teoria da rotulação se sabe que a norma penal é produto de um processo de interação que cristaliza os interesses de grupos sociais específicos em detrimento de outros grupos (BECKER, 2008, p. 29-30).

Tomemos como exemplo a importância da questão religiosa para o status do proibicionismo. Se em suas raízes o cristianismo concedia certa sacralidade ao álcool, bem mais tarde alguns segmentos do protestantismo contribuíram para torná-lo um elemento associado ao pecado, influenciando fortemente na criação da Lei Seca norte-americana em 1919. A lei durou quase 14 anos, sendo completamente vetada a produção e comércio de bebidas alcoólicas.

Eduardo López Betancourt (2016, p. 81-82), em diálogo com Antonio Escohotado, destaca que os Estados Unidos não são apenas o paradigma da legislação punitiva em matéria de psicoativos, mas, também, a maior evidência de seu fracasso. Com relação à Lei Seca, apresenta dados que demonstram que seu saldo foi um incremento da delinquência e da corrupção em todos os níveis. O autor ainda demonstra que 34% dos agentes da proibição têm notas negativas em seu expediente e que 11% são culpados por extorsão, roubo, falsificação de dados, furto, tráfico e perjúrio. Dois ministros foram condenados por conexões com máfias e contrabando. Quase 30.000 pessoas faleceram por intoxicação e 100.000 sofreram lesões permanentes devido à má qualidade do álcool oriundo de destilações clandestinas.

Betancourt (2016), ainda, argumenta que, no geral, referida lei contribuiu para o enriquecimento e a consolidação de máfias, assim como para o incremento de problemas sociais e de saúde pública. Com a legalização da produção e venda do álcool essas máfias mudaram de produto e se consolidaram na produção e venda de morfina e heroína. Ainda assim, pode-se dizer que o ideal de abstinência - inclusive coercitiva - segue integrando o modelo de personalidade caro ao credo religioso, que deu sustentáculo ideológico à Lei Seca. No arcabouço simbólico do cristianismo ocidental, a personalidade abstêmia parece manter-se como um modelo a ser seguido, o que implica, por extensão, uma atitude de valoração negativa frente a modelos de conduta que não encarem a questão do uso de drogas sob esse prisma.

Outro exemplo pode ser citado. Renato Cinco, vereador do município do Rio de Janeiro pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e militante da descriminalização das drogas, fazendo uso da tribuna dessa casa legislativa no dia 22 de março de 2013, referiu que o Rio de Janeiro teria sido a primeira cidade do mundo a proibir a maconha, no ano de 1830. A referida lei preceitua nos termos seguintes: “é proibido aos escravos e outras pessoas o pito do pango”. O parlamentar, ainda, lembra que a primeira delegacia responsável por reprimir o uso de maconha no Brasil, também foi na cidade do Rio de Janeiro e era eufemisticamente intitulada “Inspetoria de Tóxicos e Mistificações”, ou seja, o mesmo delegado de polícia concentrava entre suas atribuições a persecução de sambistas, usuários de maconha, capoeiristas e pais de santo. Fica claro que não se tratava apenas da droga; era a cultura negra que estava criminalizada pelo Império recém criado.

Todas essas evidências mostram que por trás da questão da criminalização das drogas não existe apenas uma criminalização colateral da pobreza e de minorias étnicas, mas, também, a criminalização de um tipo de personalidade julgada como disruptiva pela ideologia hegemônica. A criminalização do tráfico frequentemente traduz um mecanismo de gestão social que não pode ser inteiramente verbalizado em ares minimamente democráticos. Trata-se de um mecanismo que busca enfrentar questões sociais complexas a partir de uma instrumentalidade violenta, calcada no extermínio de segmentos indesejados e teleguiado não somente para atingir as populações mais pobres, mas, também, segmentos específicos, associados a um corpo de tradições e a um modo de viver que não foi ainda inteiramente cooptado pelo capitalismo neoliberal. Ainda assim, o proibicionismo necessita projetar-se em termos que mascarem sua materialidade concreta, tornando turva sua real eficácia e assumindo um falso igualitarismo.

Para que possa compreender os efeitos concretos do proibicionismo na periferia do capitalismo, a economia política do poder punitivo precisa urgentemente depurar os componentes que formam a falácia liberal descrita por autores como Ramón Grosfoguel: não há oposição entre cultura e economia política (GROSFOGUEL, 2008, p. 130). Quando se trata de compreender a materialidade do modelo proibicionista explicações que caminhem por um ou outro polo são unilaterais.

Para ilustrar essa premissa, julgamos que a sociologia de Jessé Souza demonstra utilidade ímpar. Ao construir um rico diálogo entre autores de tradições bastante diferentes - tais como Charles Taylor, Pierre Bourdieu e até mesmo Florestan Fernandes -, Jessé Sousa (2012) considera que o capitalismo moderno edificou não apenas um sistema econômico, mas também um tipo ideal de sujeito capaz de operá-lo. Haveria, a seu ver, uma hierarquia de valores que produziria uma predisposição sistêmica em julgar determinadas personalidades como problemáticas (aquelas que se afastam dos ideais de trabalho, calculabilidade, pensamento prospectivo, etc., próprios do arquétipo do protestante burguês europeu), orientando desse modo reações diversas, mais ou menos violentas.

A peculiaridade da periferia do capitalismo, a seu ver, seria a de que, enquanto nas economias centrais como a da Europa e dos EUA personalidades que se afastam do ideal burguês seriam residuais, entre nós a diversidade cultural teria gerado um ambiente onde grande parte da população não se encaixa no standard cultural do tipo humano requerido pelo capitalismo moderno. Assim, o autor encara que as violentas tentativas de gestão das populações locais teriam criado uma “ralé estrutural” pauperizada e desamparada, formada principalmente pelos descendentes de escravos (mas não apenas), cuja dificuldade de inserção nos quadros da cidadania plena é notória.

Nesse contexto, consideramos que o proibicionismo representa um dos mecanismos contemporâneos de gestão desta “subcidadania” descrita por Jessé Souza, especialmente em sociedades periféricas como a brasileira e a mexicana. Não se trata apenas de um modelo que atua seletivamente para atingir produtores, fornecedores e consumidores de substâncias entorpecentes. É, sobretudo, um paradigma que atua para desabilitar segmentos populacionais que não se enquadram no modelo de personalidade requerido pelo neoliberalismo global.

Evidência disso pode ser encontrada nos esforços que o modelo leva a cabo para criminalizar as culturas andinas - tidas como “atrasadas” -, tornando proibida uma de suas práticas milenares, o cultivo e uso da folha de coca. Tal mandamento proibitivo configura um ataque frontal a todo um conjunto de práticas atreladas a populações nativas, sem que haja qualquer justificativa plausível para tanto. Conforme Luciana Boiteux, Luciana Chernichara e Camila Alves (2017, p. 258), “percebe-se que as políticas de controle de drogas são um exemplo de como poderosos agentes podem mudar o destino de indivíduos em países com posições subordinadas no sistema internacional”.

Parece que quanto mais a hierarquia valorativa do capitalismo moderno julga uma determinada população como “improdutiva”, mais a política criminal proibicionista manifesta interesse pelo seu modo de vida. Soma-se a isso a valoração negativa generalizada das populações latino-americanas, fruto da construção do estereótipo do narcotraficante durante a década de 1980, em grande medida pelos meios de comunicação e pelo discurso jurídico norte-americano (DEL OLMO, 1990, p. 59).

Podemos afirmar que o proibicionismo configura um instrumento geopolítico de manutenção da hierarquia de poder que se expressa no sistema-mundo. Trata-se, sobretudo, de uma imposição colonial que se dedica a negar a identidade dos povos subalternizados, tais como as sociedades latino-americanas, na esteira do argumento de Zaffaroni (2015, p. 185):

Intentamos ubicarnos en el actual momento jurídico latinoamericano y, por lo tanto, sólo nos referimos a lo que sucede fuera de la región cuando es imprescindible, es decir, cuando se nos impone por la obvia circunstancia de que no estamos solos en el mundo ni mucho menos, dado que el colonialismo es un fenómeno de poder planetario que lleva siglos de dinámica. El peor error que podríamos cometer es quedarnos en visiones parciales de nuestra realidad regional y, peor aún, encerrarnos en la realidad local cotidiana de cada uno de nuestros países. La equivocada creencia de que nuestros problemas son sólo de campanario (lo que podríamos llamar municipalización del poder), conspira contra la urgente necesidad de un replanteo correcto, que sólo puede ser regional y en el contexto mundial. Pero no podemos ingresar al tratamiento del colonialismo en el marco latinoamericano sin afrontar una cuestión previa que, de entrada, nos plantea el propio colonialismo cuando, para impedir de raíz cualquier análisis de su accionar, opta por negar directamente nuestra existencia, o sea, afirmando rotundamente que no existimos, que no somos nada. Así, el colonialismo y algunos de sus acólitos locales suelen decir que “Latinoamérica no existe, que no tenemos nada en común entre los latinoamericanos. No es demasiado raro escuchar: ¿Qué tengo en común con un yucateco, con un aymara, con una colonia de alemanes o con las colonias de judíos o de japoneses?”. Este quizá sea el extremo más radical del colonialismo: negarnos, afirmar que no somos, expulsarnos a la nada, no con el nicht de la negación verbal, sino con el Nichts de la nada absoluta.

Há que se abraçar a ideia de que México e Brasil partilham de interesses comuns no que diz respeito à superação do cânone proibicionista, formulação de políticas alternativas para fazer frente aos casos de uso problemático de drogas e criação de marcos regulatórios mais justos e eficazes.

Ainda assim, como já adiantamos, o proibicionismo não se manifesta uniformemente nas sociedades que o inoculam. Ainda que ambos os países se tratem de sociedades de capitalismo semiperiférico, Brasil e México possuem peculiaridades importantes, que se esboçam em suas respectivas legislações de drogas, dando à plataforma proibicionista contornos específicos e fornecendo diferentes horizontes de luta para a militância pela descriminalização das drogas. Cuidaremos de expor, nas seções seguintes, os traços principais de cada uma das legislações, sem perder de vista a sua unicidade relativa, enquanto produtos de uma mesma matriz político-criminal, mas procurando elucidar algumas diferenças que podem se mostrar úteis ao intento de revisão do ordenamento interno, caro ao método comparatista, como já dissemos.

4. Crimes Relativos A Substâncias Entorpecentes No Brasil

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso XLIII determina que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”. Há, portanto, disposição constitucional que aparentemente recepciona o modelo proibicionista, assim como ampara interpretações e habilita políticas penais consoantes com esse paradigma.

Desde já pretendemos deixar claro que tal orientação, a nosso ver, não representa a melhor leitura do dispositivo supra, já que existem interpretações mais qualificadas que buscam preservar a força normativa do Texto Constitucional sem aderir à panaceia proibicionista, conectando a legislação penal das drogas a uma teleologia humanista (cf., por exemplo, BOITEUX et al., 2009, CARVALHO, 2016 e CASARA, 2013). Mas é fato que a atual Constituição da República adere, em alguma medida, à cruzada transnacional antidrogas, haja vista ser um produto de seu tempo (vale lembrar que a sua gênese é quase simultânea à da já referida Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, redigida em Viena, em 1988).

Além disso, a normatividade infralegal sempre esteve alinhada aos postulados proibicionistas. O Código Penal, em sua edição original datada de 1940, chegou a dispor, entre seus artigos 281 e 285, sobre o comércio, posse ou uso de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica. Esses dispositivos foram, mais tarde, revogados pela Lei 6.368, 1976 e essa, por sua vez, acabou revogada pela Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, ainda hoje em vigor.

A lei em questão, como referido em seu preâmbulo, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, define crimes e dá outras providências. Não obstante, não é capaz de definir claramente o que entende pelo vocábulo “droga”, apelando a jargões imprecisos, tais como “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência” e delegando ao Poder Executivo a tarefa de arrolar as substâncias que entender estarem adequadas ao conceito, atualizando periodicamente essa listagem (art. 1o, parágrafo único), o que, atualmente, é feito pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Desde já, pedimos que o leitor escuse as longas transcrições de textos legislativos, mas salientamos que, em parte, os dispositivos citados falam por si próprios, entregando algumas das intenções e incongruências da legislação de drogas brasileira (e, por extensão, do próprio proibicionismo de que ela é fruto). Tratando do tipo penal de porte para o consumo, a Lei 11.343/06 dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Já o art. 33 caracteriza as atividades que consubstanciam o tipo penal de tráfico como pode ser verificado na sequência:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1odeste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como se nota nos fragmentos acima transcritos, a legislação penal brasileira sobre tóxicos opera uma distinção abissal entre dois principais regimes de imputação que se manifestam em dois tipos penais respectivos: o porte para consumo (art. 28) e o tráfico (art. 33). Há, por óbvio, outros tipos penais, tais como o crime de petrechos para o tráfico (art. 34), a associação para o tráfico (art. 35), o financiamento do tráfico (art. 36), a colaboração com o tráfico (art. 37), a prescrição/ministração culposa (art. 38) e até mesmo a condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga (art. 39). Ainda assim, pode-se dizer que os principais polos de gradação de punitividade constantes na Lei 11.343/06 encontram-se nos delitos dos arts. 28 e 33.

As orientações político-criminais da Lei 11.343/06 são, também, objeto de controvérsia, haja vista que dentre seus objetivos declarados (art. 3o, inc. I) encontra-se “a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas” e mesmo assim, a estratégia do encarceramento foi banalizada no que tange ao tráfico - a lei claramente tem dificuldades em dar-se conta de que na prática é muito comum que traficantes também sejam usuários (SHIMIZU; CACICEDO, 2016) -, fazendo-se vista grossa ao fato de que as prisões brasileiras são provavelmente um dos ambientes onde mais facilmente drogas podem ser obtidas.

Além disso, segundo Salo de Carvalho, se por um lado a lei foi “progressista” ao vedar qualquer forma de encarceramento e estipular autonomamente pena restritiva de direitos no preceito secundário do porte para consumo, foi altamente rigorosa nos casos enquadrados ou equiparados com o tráfico. Veja-se, pois, a desproporcionalidade da pena máxima prevista (5 a 15 anos de reclusão) comparada a outros tipos penais, tais como estupro (que, na forma simples, conta com sanção de 6 a 10 anos, consoante o art. 213 do Código Penal) e até mesmo homicídio (que vai de 6 a 20 anos, de acordo com o art. 121 do mesmo texto normativo). De se destacar, ainda, que ao equiparar constitucionalmente o tráfico de drogas aos crimes hediondos, impõe-se um regime mais rigoroso no processo de instrução e na execução penal (CARVALHO, 2013, p. 48).

Sabendo-se que os polos de intensidade punitiva trazidos pela Lei 11.343/06 concentram-se nos tipos de porte para consumo e tráfico, era de se esperar que a legislação manifestasse esmero no sentido de estabelecer balizas hermenêuticas capazes de orientar as agências policias e judiciais na tarefa de diferenciar ambas as condutas em cada caso penal. Não foi o que aconteceu.

Carvalho (2013, p. 48-49) dirige uma crítica contundente ao grau de subjetividade permitido pela dicção do § 2o do art. 28, já transcrito. Conforme o autor, a abertura semântica possibilitada pelo dispositivo contribui para o fortalecimento de estereótipos criminais e o encarceramento da população pobre e negra, na linha do genocídio étnico-racial, um dos componentes chave do proibicionismo em sociedades periféricas. Para compreender esse ponto é preciso lembrar que, antes de chegar ao Poder Judiciário, o criminalizado é submetido ao contato com as agências policiais. Nesse sentido destaca Carvalho:

Não é necessária uma consistente base criminológica em perspectiva crítica para perceber que o dispositivo legal, ao invés de definir precisamente critérios de imputação, prolifera metarregras que se fundam em determinadas imagens e representações sociais de quem são, onde vivem e onde circulam os traficantes e os consumidores. Os estereótipos do “elemento suspeito” ou da “atitude suspeita”, p. ex., traduzem importantes mecanismos de interpretação que, no cotidiano do exercício do poder de polícia, criminalizam um grupo social vulnerável muito bem representado no sistema carcerário: jovens pobres, em sua maioria negros, que vivem nas periferias dos grandes centros urbanos (CARVALHO, 2013, p. 49).

O autor (CARVALHO, 2013, p. 49-50), ainda, destaca outro vazio de legalidade, correspondente à conduta de “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, prevista no art. 33, caput da lei 11.343/06, já que o texto equipara uma relação não comercial ao tráfico doméstico ou internacional. Com efeito, Carvalho afirma que “as aberturas (lacunas ou vazios de legalidade) e os excessos apresentados inegavelmente ativam a máquina persecutória, habilitando as agências punitivas aos processos de criminalização que, na atualidade, refletem o cenário de hiperencarceramento” (CARVALHO, 2013, p. 50). Além disso, apresenta dados que mostram que o encarceramento em massa no Brasil está altamente relacionado com a criminalização do comércio de drogas: apenas para se ter uma ideia, 65,04% da população carcerária feminina foi condenada pelo art. 33 da Lei 11.343/06 (CARVALHO, 2013, p. 50).

Assim, apesar de se manifestar uma intencionalidade (funções declaradas) de cariz humanista que aos desavisados poderia até mesmo indicar uma macropolítica criminal redutora de danos, a legislação de drogas brasileira se inscreve no modelo proibicionista, inclusive em seus efeitos (funções reais), contribuindo para a formação de uma sociedade estratificada, desigual e violenta, haja vista o descomunal incremento da população prisional que vem proporcionando nos últimos anos.

5. Crimes Relativos A Substâncias Entorpecentes No México7

Diferentemente da Constituição Federal brasileira que determina a inafiançabilidade, assim como a impossibilidade de aplicação de institutos extintivos de punibilidade tais como a graça e a anistia para os casos enquadrados sob a tipificação do tráfico de drogas, a Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos não trata especificamente do tema. A Carta Magna mexicana parece mais inclinada a encarar a problemática das drogas a partir de outro viés e, nesse sentido, destaca-se o art. 4º que em seu parágrafo terceiro determina que todas as pessoas têm direito à proteção da saúde. Não há disposições que contemplem diretamente a questão das drogas (BETANCOURT, 2016, p. 221). Ainda assim, o México certamente não está alheio ao modelo proibicionista, tendo em vista que o Estado mexicano é signatário dos três principais tratados internacionais que regulam a guerra às drogas, já mencionados (cf. BETANCOURT, 2016, p. 223 e ss.; SAINZ; GORN, 2017, p. 104).

No marco legislativo interno, destacam-se dois diplomas normativos, a Lei Geral de Saúde8 e o Código Penal Federal, sendo que os crimes relativos às drogas estão dispostos no Título Sétimo (“Delitos Contra a Saúde”), Capítulo 1 (“Da Produção, Posse, Tráfico, Proselitismo e Outros Atos em Matéria de Narcóticos”) deste último texto legislativo. No que se refere aos parâmetros conceituais, encontramos no art. 193 do Código Penal Federal a definição de narcóticos como sendo os estupefacientes, psicotrópicos e demais substâncias ou vegetais que determinem a Lei Geral de Saúde, os convênios e tratados internacionais de observância obrigatória no México e os que apontem as demais disposições legais aplicáveis sobre a matéria. Percebemos que o apelo à técnica da norma penal em branco não é uma peculiaridade brasileira, em que pese a legislação mexicana não delegue ao Poder Executivo a atribuição de definir o objeto de persecução da lei.

Ainda assim, conforme aponta Betancourt, o Código Penal Federal mexicano inclui todas as drogas na categoria bastante ampla de “narcóticos” (BETANCOURT, 2016, p. 235), o que já dá indícios da lógica simplificadora proibicionista.

O núcleo de criminalização do tráfico de drogas na legislação mexicana encontra-se no art. 194 do Código Penal Federal. Através dele, nota-se que o fenômeno da “multiplicação dos verbos” (BATISTA, 1998, p. 83) também não é uma peculiaridade brasileira. Seus verbos típicos são: produzir, transportar, traficar, comercializar, subministrar ainda que gratuitamente ou prescrever algum dos narcóticos relacionados ao artigo 193, sem a autorização correspondente a que se refere a Lei Geral de Saúde (inciso I); extrair ou introduzir no país narcóticos (inciso II); aportar recursos econômicos ou de qualquer espécie, ou colaborar de qualquer maneira ao financiamento, supervisão ou fomento para possibilitar a execução de algum dos delitos a que se refere o capítulo em questão (inciso III); realizar atos de publicidade ou propaganda, para que se consuma qualquer das substâncias (inciso IV). Para todas essas condutas, há pena cominada de 10 a 25 anos de prisão e 100 a 500 dias-multa.

Destaca-se, ainda, a punição de servidor público que permitir, autorizar ou tolerar qualquer uma das condutas anteriores (modalidade de crime próprio), igual à pena descrita anteriormente, mais privação do cargo e inabilitação para ocupar outro por cinco anos (art. 194, parágrafo único).

Há também, entre os artigos 195 e 198, outros tipos penais que cuidam de criminalizar condutas adjacentes ao tráfico de drogas, tais como o desvio de precursores químicos (art. 196 Ter.) e a indução ou auxílio ao uso de narcóticos (art. 197, parágrafo terceiro). Consta, ainda, no art. 195 pena cominada de 5 a 15 anos de prisão e de 100 a 350 dias-multa a quem possuir narcóticos sem a autorização correspondente a que se refere a Lei Geral de Saúde, sempre que seja com a finalidade de realizar alguma das condutas tipificadas no art. 194. No entanto, a lei ressalva: quando a posse das substâncias não puder se caracterizar como uma das condutas enquadradas nesse dispositivo, sem a autorização a que se refere a Lei Geral de Saúde, será aplicada pena de quatro a sete anos e seis meses de prisão e 50 a 150 dias-multa e acrescenta, ainda, que o Ministério Público Federal não procederá penalmente contra esse delito quando se considere que a droga apreendida sirva a tratamento médico do possuidor ou pessoa de sua custódia, ou quando se possa presumir que é destinada a cerimônias, usos e costumes de povos ou comunidades indígenas (art. 195 Bis.).

Ou seja, se é verdade que a legislação mexicana reproduz, também, o padrão normativo ditado pelo cânone proibicionista não é menos verdadeiro que se preocupa em estipular critérios de contenção dos excessos punitivos. A preocupação em pôr obstáculo à ingerência punitiva em casos em que a droga apreendida está presumidamente destinada ao uso cerimonial por parte de comunidades indígenas parece uma tentativa de se consagrar em nível legal o respeito à identidade desses povos, que têm sido um dos objetos de ataque preferenciais do proibicionismo na América Latina.

Além disso, a preocupação legislativa de assegurar o uso medicinal por parte do possuidor poderia servir para impedir a incidência do poder punitivo em casos como o narrado por Carvalho (2016, p. 456 e ss.), em que usuários são criminalizados ao recorrerem à maconha para aliviar as dores decorrentes de doenças graves.

Não se cogita aqui que a legislação mexicana tenha atingido um nível de racionalidade tamanho que de fato consiga coibir a violência gerada pelo sistema penal nos casos apresentados, mesmo porque a identificação das circunstâncias referidas ainda parece depender de certo grau de discricionariedade. Conforme ressalvamos anteriormente, a confusão entre o disposto em nível legislativo e a atuação concreta das agências do sistema penal é um equívoco comum em estudos de direito penal comparado, o que nos leva a encarar a legislação com certa dose de ceticismo. Entretanto, em comparação ao Brasil, nesse particular o Estado mexicano parece mais engajado no intento de estabelecer balizas objetivas que determinem a atuação das agências punitivas.

Pelo exposto até aqui, já podemos verificar que o alcance das criminalizações trazidas pelo Código Penal Federal mexicano depende de complementação normativa dada pela Lei Geral de Saúde de 1984. Ambos os diplomas constituem o arcabouço jurídico-penal mexicano no que concerne às drogas. No entanto, a Lei Geral de Saúde destaca-se por regular o marco de fiscalização, produção e distribuição autorizada de estupefacientes e psicotrópicos, atendendo aos critérios estabelecidos nos convênios internacionais em que o México é signatário9, estando contemplados no Título Décimo Segundo, “Controle Sanitário de Produtos e Serviços de sua Importação e Exportação”, Capítulo V, “Estupefacientes”, e Capítulo VI, “Sustâncias Psicotrópicas” (BETANCOURT, 2016, p. 232).

Um dos dispositivos mais importantes da Lei Geral de Saúde é o art. 234, que define os estupefacientes, como a cannabis, coca, ópio e seus derivados. Conforme atenta Betancourt (2016, p. 233), em geral, qualquer ato relacionado a plantar, cultivar, colher, elaborar, preparar, armazenar, adquirir, possuir, comercializar, transportar, prescrever, subministrar, empregar, usar e consumir fica sujeito ao regime jurídico trazido pelas disposições sanitárias e penais, assim como pelos tratados e convenções internacionais relativos à matéria. Desse modo, as substâncias indicadas pela lei só poderão ser produzidas, comercializadas e consumidas para fins médicos e científicos quando a prática for autorizada pela Secretaria de Saúde - com exceção de ópio preparado, para fumar, a heroína, seus sais ou preparados, a papoila-dormideira, a coca, em qualquer de suas formas, derivados ou preparações, que ficam totalmente proibidos (art. 237), salvo para fins de pesquisa com fortes restrições (art. 238).

Importante destacar que a lei sofreu reforma recente, no ano de 2017, já que a sua versão anterior também proibia totalmente o uso da cannabis sativa, índica e americana. Ou seja, a partir de junho de 2017, foi aberta a possibilidade do uso da maconha para fins medicinais no México, desde que permitido pela Secretaria de Saúde, em linha com a política de despenalização trazida pelo Código Penal Federal para esses casos, como já vimos. Ainda, foi acrescentado pelo decreto o art. 235 Bis. que determina que referida secretaria deverá desenvolver e executar políticas públicas que regulem o uso medicinal dos derivados farmacológicos da cannabis, bem como regular a investigação científica e produção dos mesmos. Para o uso médico, se estabelece a necessidade de prescrição por profissionais autorizados (art. 240), com receitas especiais (art. 241) exclusivamente em estabelecimentos autorizados (art. 242).

Em 2009 se acrescentou um novo capítulo a Lei Geral de Saúde, chamado “Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo”, capítulo VII, em que se determina a implementação de um regime penal mais brando, segundo a estipulação de critérios objetivos ditados pela própria lei10. Desse modo, o art. 479 do referido diploma passou a determinar que seja presumida a finalidade de consumo pessoal caso a quantidade apreendida de narcótico não supere à prevista na “Tabela de Orientação de Doses Máximas de Consumo Pessoal e Imediato”, que reproduzimos a seguir:

Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato 

Narcótico Dosis máxima de consumo personal e inmediato
Opio 2 gr.
Diacetilmorfina ou Heroína 50 mg.
Cannabis Sativa, Índica o Mariguana 5 gr.
Cocaína 500 mg.
LSD 0.015 mg.
MDA, Metilendioxianfetamina Polvo, granulado o cristal Tabletas o cápsulas
40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg.
MDMA, dl-34-metilendioxi-n- dimetilfeniletilamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg.
Metanfetamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg.

Fonte: MÉXICO, Lei Geral de Saúde (1984).

Podemos sintetizar da seguinte maneira: o regime de gradação punitiva trazido pela lei mexicana atualmente estabelece critérios objetivos que determinam a presunção de posse para consumo pessoal, desde que a quantidade de droga apreendida não exceda os limites estipulados na tabela supra.

Entretanto, a superação, no caso concreto, da quantidade estipulada pela lei, por si só, não enseja a presunção de tráfico fazendo recair a imputação no art. 194 do Código Penal Federal. A lei estabelece que qualquer quantidade superior às descritas na tabela multiplicada por até mil poderá ser qualificada como narcovarejo (narcomenudeo) e deverá receber tratamento penal diferenciado, ensejando penas que vão de três a seis anos de prisão e de oitenta a trezentos dias-multa, caso se constate a finalidade de comércio (art. 476) ou de dez meses a três anos de prisão e até oitenta dias-multa, caso as circunstâncias do fato não indiquem a destinação comercial ou subministração gratuita (art. 477).

Há, claramente, uma tentativa legislativa de dosar os níveis de incidência do poder punitivo, estabelecendo distinções de grau nas condutas associadas ao circuito da droga. Portanto, a legislação penal de drogas mexicana estabelece ao menos três níveis de reprovabilidade: a posse para uso pessoal, que não é penalizada (BETANCOURT, 2016, p. 241), o narcovarejo, que recebe reprimenda em grau médio e o tráfico, que recebe reprovação elevada, em linha com o imperativo proibicionista.

Por outro lado, essa mudança normativa acaba por perseguir criminalmente pessoas que antes não eram alcançadas pela malha penal. É que até então a competência para processar e julgar crimes relacionados às drogas era exclusiva da União. O que se justifica, em parte, porque até então o México era um país produtor, principalmente de papoula e maconha. Ocorre, contudo, que esse papel mudou com as campanhas de interdição no Caribe, principal rota de tráfico de cocaína, mas o país não possuía instituições adequadas para conter o mercado de consumo. Com a vigência desta lei, então, a competência passou a ser compartilhada com os Estados federativos. De se considerar também que esta mudança normativa apesar de diferenciar comerciantes de consumidores, acaba por legalizar a prisão de consumidores encontrados na posse de quantidades um pouco superiores às estabelecidas para consumo (ANGLES, 2011, p. 2-4).

Apesar dos avanços, não é possível ignorar a proximidade do México com os Estados Unidos e sua política intervencionista. Desta forma, para exemplificar, foi acordado entre os dois países em março de 2007 a “Iniciativa Mérida”, que tem como objetivo declarado a luta contra o crime organizado. É importante lembrar que essa iniciativa se assemelha muito ao polêmico Plan Colombia, o qual em sua origem dizia se tratar de um programa de apoios para desenvolvimento, financiamento e bem-estar social a fim de alcançar a paz em terras colombianas, mas na prática, se converteu em um projeto de ordem militar baseado no financiamento direto e na capacitação das forças armadas colombianas para o combate armados às guerrilhas e ao cultivo e tráfico de substâncias ilícitas. Essa iniciativa sofreu duras críticas, uma vez que apesar do desmantelamento de plantações e laboratórios, não houve diminuição da oferta de drogas, em que pese tenha ocasionado o aumento da violência (cf. BETANCOURT, 2016).

6. Perspectivas De Comparação

Em que pese Brasil e México não estejam à margem do modelo proibicionista, ambos os ordenamentos admitem a legalidade do uso excepcional de drogas, em caráter ritualístico-religioso. Tal exceção encontra-se no art. 2o da Lei 11.343/06, no caso brasileiro, e no art. 194 Bis. do Código Penal Federal mexicano. Como países de povos originários que são, é de fundamental importância a consagração positiva de tais dispositivos, uma vez que o uso ritualístico e religioso dessas substâncias é uma prática sagrada para muitos povos, integrando seu acervo cultural e, portanto, merecendo preservação.

Além disso, a existência de ressalvas dessa natureza indica a predisposição de ambas as legislações em não se curvar inteiramente a juízos que declaram a inutilidade desses povos no marco do capitalismo neoliberal contemporâneo, de modo a contribuir para sua eliminação. Ainda que as estratégias de obliteração dos povos originários e de populações consideradas dissonantes do tipo humano almejado pelo modo de produção que nos rege não necessariamente dependam da guerra às drogas, é importante que o direito penal não seja cooptado por essa agenda.

Em todos demais aspectos, apesar da forte intervenção estadunidense no México, a legislação mexicana parece estar caminhando em um sentido menos conservador do que a brasileira, por diversas razões Em primeiro lugar, porque a lei mexicana descriminaliza o consumo e não apenas substitui o encarceramento por outros tipos de pena. Além disso, impõe quantidades precisas para cada substância ilícita, determinando o quanto é considerado consumo e a partir de quanto tal presunção é elidida, o que tende a deslocar a narrativa da imputação, tirando-a do poder das agências policiais e até mesmo do Poder Judiciário.

Não ignoramos a precisão dos argumentos apresentados por Shimizu e Cacicedo (2016) ao problematizar a insuficiência da estipulação de critérios objetivos de diferenciação como mecanismo de construção de uma política criminal de drogas menos violenta. Inclusive, não estamos certos de que seja possível a edificação de uma política criminal de drogas não violenta dentro dos moldes do proibicionismo vigente. Entretanto, nos parece que quando se trata de buscar soluções menos violentas, ainda que não se consiga superar por inteiro as amarras proibicionistas, a estipulação de critérios objetivos pode ser pensada como um mecanismo de racionalização da lei penal, mesmo que os limites dessa agenda sejam evidentes, sendo que a realidade operacional das agências punitivas é o primeiro e mais óbvio deles.

Apenas para dar noção desse problema, é comum entre os analistas da lei penal mexicana, especialmente após a introdução da modalidade de narcovarejo, a queixa de que as doses contidas na tabela já mencionada são demasiado pequenas, chegando inclusive a contrariar a prática de mercado: a dose máxima permitida de cocaína, por exemplo, é de 500mg, sendo que nas ruas essa droga é comercializada por gramas (SAINS; GORN, 2017, p. 106; HERNÁNDEZ, 2010, p. 64). Considerações como essa indicam que a lei pode ter o efeito indesejado de aumentar os níveis de persecução ao consumo ou tráfico de pequena escala, dado que este é perfil geral das prisões ligadas às drogas (HERNÁNDEZ, 2010, p. 66). O impacto concreto da tipificação do narcovarejo no fenômeno carcerário é uma variável que demanda um estudo próprio, o que extrapola as dimensões desse texto, mas podemos intuir que a maior gradação de punitividade ditada pelo ordenamento mexicano não é capaz, por si só, de afastar o México dos moldes impostos pelo proibicionismo, muito menos de seus efeitos concretos, especialmente os altos índices de encarceramento.

Por fim, a legislação mexicana separa as penas de pequenos e grandes traficantes com um dado objetivo e possibilita a produção, comércio e uso medicinal da maconha, quando autorizados pela Secretaria de Saúde. Enquanto isso, no âmbito brasileiro, a ANVISA recém admite o caráter medicinal da cannabis sativa, através da Resolução da Diretoria Colegiada no 156/2017.

7. Prognósticos E Fissuras No Modelo Proibicionista

Como se verifica da discussão levada a cabo neste artigo, ainda há muito que evoluir em ambos os países em direção ao fim do modelo proibicionista, isso, por óbvio, se estivermos de acordo que esse paradigma configura um embuste e dele não advém soluções concretas capazes de lidar com os problemas concretos ligados à hipótese de uso abusivo de drogas. Não obstante, há também esperança de pequenos avanços em médio prazo.

O México, com a vitória na disputa presidencial (2018) do presidente Andrés Manuel López Obrador, do partido Movimento Renovação Nacional (Morena), se aproxima da legalização da maconha. A senadora Olga Sánchez Cordero apresentou dia 08 de novembro de 2018 um projeto de lei para a regulação e controle da droga, o qual normatiza seu uso pessoal, para comercialização e com finalidade científica (cf. MÉXICO, 2019). Há estimativa de que o projeto seja avaliado em meados de 2019 e como o partido tem maioria no congresso há chances concretas de ser aprovado. Este projeto de lei propõe que o porte legal para o consumo seja de 30g., que a produção própria advenha de até 20 plantas, cuja produção anual não ultrapasse os 480g., se houver excedentes deverão ser doados para pesquisa. Sua venda se prevê em estabelecimentos cadastrados e específicos e seu consumo estaria permitido em lugares públicos.

Em contrapartida, no Brasil, ainda se discute a constitucionalidade na criminalização do usuário, artigo 28 do Lei 11.343/06, através do Recurso Extraordinário 635.659/SP em que foi reconhecida repercussão geral. Seu julgamento estava previsto para o dia 5 de junho de 2019, mas o Presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli, adiou sua apreciação (MOURA, 2019). Vale fazer referência, também, à decisão nos autos do processo de número 0602245-17.2018.8.04.0001 da justiça do Amazonas, na qual o juízo de primeira instância decidiu em sede de controle de constitucionalidade difuso pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, o que demonstra que setores menos ortodoxos da magistratura também encaram com seriedade a hipótese da inconstitucionalidade do porte para consumo pessoal.

É verdade, também, que existem projetos de lei no Brasil similares aos protocolados no congresso mexicano, tais como o PL 7187/2014 do ex-deputado federal Eurico Júnior do Partido Verde (PV) do Rio de Janeiro, o PL 7270/2014 de autoria do ex-deputado federal Jean Wyllys do Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) do Rio de Janeiro e o PL 10.549/2018 do deputado federal Paulo Teixeira de São Paulo vinculado ao Partido dos Trabalhadores (PT). Entretanto, apesar de dois deles estarem há cinco anos aguardando apreciação do plenário, não há previsão para entrarem em pauta e tampouco otimismo quanto as chances de serem aprovados.

Considerações Finais

México e Brasil, como países irmãos latino-americanos que são, tem muitas coisas em comum, para o bem e para o mal. Essa premissa pode ser constatada quando se observa o lugar que cada Estado ocupa na economia da droga, mas também no da legislação penal relacionada às drogas. Ambos os países também estão fortemente influenciados pelos modelos político-criminais norte-americanos, e o fato de serem compostos por sociedades com alto grau de religiosidade e conservadorismo não ajuda na tarefa de desvencilharem-se das amarras proibicionistas.

Apesar da cercania aos Estados Unidos e dos esforços deste em incrementar o modelo proibicionista, o México obteve vitórias importantes ao descriminalizar o usuário, com parâmetros objetivos, definindo quantidades máximas que o indivíduo pode portar para ser considerado usuário. Tal medida tende a não deixar a cargo das agências policiais e do sistema judicial a tarefa de determinar - desde os estereótipos que carregam - quem será tido por consumidor e quem poderá ser considerado traficante para fins de imputação penal, em que pese tenhamos ciência de que esse efeito depende de outras variáveis, tais como o grau de confiança atribuída ao policial que efetua a apreensão, bem como sua disposição em realizar enxertos a fim de ultrapassar o teto permitido para cada tipo de droga.

Também é importante destacar que a legislação mexicana não traz uma substituição ao encarceramento por outras penas com relação ao usuário. Lá ele simplesmente não é penalizado, enquanto que no Brasil ainda pode ser submetido a penas alternativas como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo ou, ainda, admoestação verbal e multa (estas duas últimas em caso de descumprimento das anteriores).

Outros dois pontos da legislação mexicana merecem destaque: ela separa os regimes punitivos de pequenos e grandes traficantes com um dado objetivo (até mil vezes a quantidade considerada consumo) e possibilita a produção, comércio e uso da maconha e outras substâncias, quando autorizado pela Secretaria de Saúde. Ao passo que no Brasil o sistema de imputação da posse de drogas estrutura-se em dois polos extremos, com consequências jurídicas muito díspares (o que enseja uma batalha de narrativas desde a abordagem policial), no México a legislação penal de drogas estrutura a imputação em três níveis de gradação de intensidade punitiva, deixando a resposta penal mais grave a casos em que as substâncias apreendidas ultrapassam o parâmetro da Lei Geral de Saúde multiplicado por mil.

Assim, podemos concluir que enquanto no Brasil a Lei 11.343/06 aposta em um parâmetro altamente pueril, subjetivo e de constitucionalidade duvidosa para diferenciar as condutas de tráfico e porte para consumo (o § 2o do art. 28), no México a Lei Geral de Saúde aposta em estipulações objetivas. Ambos os países têm pela frente uma longa jornada em direção à superação do proibicionismo, mas para o Brasil o caminho parece ser ainda mais longo.

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1Donald Trump, do Partido Republicano foi eleito em 2016 nos Estados Unidos da América com um discurso de ódio aos imigrantes. Em discurso proferido em junho de 2015 se lança candidato à Presidência da República. Nessa ocasião o então empresário disse haver necessidade de se construir um grande muro na fronteira entre Estados Unidos e México o qual deveria ser construído pelos “vizinhos do sul”. Acrescenta, ainda, que "México manda a su gente, pero no manda lo mejor. Está enviando a gente con un montón de problemas (...). Están trayendo drogas, el crimen, a los violadores”. (BBC, 2015).

2Lembrando que o México possui um grau de federalismo mais agudo no campo político-criminal, se comparado ao Brasil.

3David (1996, p. 4) aduz que o direito comparado insere-se em um projeto mais abrangente, de construção de uma “teoria geral do direito”, fruto de uma aspiração de universalidade inerente à própria filosofia. O autor é enfático: “não existe ciência do direito que não seja universal. O direito comparado é um dos elementos deste universalismo, particularmente importante na nossa época” (DAVID, 1996, p. 14). Também Jescheck (2006, p. 42) nos lembra que o sonho de muitos comparatistas é que se possa construir uma Teoria Geral do Direito Penal (análoga à Teoria Geral do Estado e da Economia Política), ao ponto de que sejam consolidados pressupostos filosóficos gerais ancorados em fundamentos empírico-comparados. Mas por que esse interesse tão ressaltado na universalidade do saber jurídico por parte dos comparatistas? É difícil fornecer uma resposta assertiva, mas arriscaremos uma hipótese. O desenvolvimento do direito (penal) comparado guarda correlação histórica com o desenvolvimento de sistemas jurídicos internacionais de persecução criminal, que ganham força a partir do término da Segunda Guerra Mundial, sendo que o direito penal comparado pavimentou o caminho que culminou na formulação de acordos internacionais destinados à persecução de diversas novas modalidades de crimes (como o tráfico de mulheres, a falsificação e moedas e o tráfico de entorpecentes), além de ter contribuído para a supervisão do seu cumprimento e eficácia (JESCHECK, 2006, p. 46). Tudo isso nos conduz a uma conclusão interessante: ao que parece, não há que se arrogar qualquer neutralidade político-criminal, já que o desenvolvimento do método comparado pode servir a interesses persecutório-punitivos ou a interesses inseridos na agenda de redução da violência punitiva. Como a questão aqui tratada diz respeito a substâncias entorpecentes, esperamos que este ensaio seja associado ao último intento.

4Isto é, se estaríamos tratando de um método ou de uma disciplina dotada de certa autonomia, ainda que inserida no saber jurídico em sentido mais geral. Essa discussão sobre a natureza do direito comparado é recorrente. Jescheck, por exemplo, sustenta que o direito penal comparado (e os estudos comparatistas em geral) não merece ser descrito enquanto ciência (caracterizada, especialmente, pela delimitação de um objeto cognoscível), mas sim enquanto método, ou seja, uma forma peculiar de se pensar e investigar um objeto (JESCHECK, 2006, p. 52). David, a seu turno, parece crer em uma posição intermediária que o identifica ora como método, ora como ciência autônoma, a depender do uso que se faça e do interesse específico do investigador que atue nesse campo (DAVID, 1996, p. 9-10). De nossa parte, consideramos que a discussão, por ora, não é essencial, razão por que utilizaremos livremente a abordagem comparatista, abdicando de qualquer ortodoxia. Utilizaremos, ademais, o vocábulo “método” sem nos vincularmos necessariamente ao sentido cartesiano já consolidado e às amarras cientificistas que a expressão adquire ao longo da modernidade, ou seja, pensaremos o direito penal comparado como uma técnica útil ao intento que orienta esta reflexão.

5 O que não pode ser feito sem doses cavalares de proselitismo político-criminal. Não é coincidência que um dos exemplos investigados por Becker seja justamente a criminalização - efetiva ou simbólica - de subculturas de usuários de drogas consideradas ilícitas (no caso de seu estudo, a maconha).

6Vale lembrar que Brasil e México são signatários desse instrumento, o que já demonstra que a plataforma normativa do proibicionismo logrou êxito em padronizar os ordenamentos internos de ambos os países que ora constituem nosso recorte.

7Todas as referências legislativas do ordenamento jurídico mexicano foram extraídas do site oficial da Câmara de Deputados (http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/).

8Em que pese a legislação fazer referência à proteção à saúde Sainz e Gorn (2017) afirmam que o combate às drogas no México é encarado como um problema de segurança nacional e não de saúde pública.

9Inclusive mantendo estrutura de redação em listas, similar à Convenção da ONU de 1988, que classifica as drogas de acordo com seu suposto potencial de periculosidade.

10“La nueva ley forma parte de un paquete de reformas legislativas que también incluyen la Ley General del Sistema de Seguridad Pública, la Ley de la Policía Federal y la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República (PGR), además de un conjunto de leyes penales destinadas a agilizar los procesos en los tribunales. Este paquete de reformas deriva de los compromisos suscritos en el Acuerdo Nacional para la Seguridad, la Justicia y la Legalidad (ANSJL) firmado el 21 de agosto del 2008” (ANGLES, 2011, p. 1-2).

Recebido: 07 de Abril de 2019; Aceito: 20 de Julho de 2019

Marcela De Avellar Mascarello

Graduanda em Direito pela Universidade federal do Rio Grande. Graduada em Oceanografia pela Universidade do Vale do Itajaí e mestranda em Gerenciamento Costeiro pela Universidad de la República (UDELAR), no Uruguai. E-mail: mascarellomarcela@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6964-6382.

Bryan Alves Devos

Mestre em Direito e Justiça Social pela Universidade Federal do Rio Grande (FURG). E-mail: bryandevos.prof@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7889-441X.

Os autores contribuíram igualmente para a redação do artigo

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