Teorias Feministas e Teorias Queer do Direito: gênero e sexualidade como categorias úteis para a crítica jurídica

Resumo

O artigo propõe um mapeamento dos feminismos e das posicionalidades queer, demonstrando como o gênero e a sexualidade se apresentam como categorias úteis de análise e crítica do direito. Ele reconstitui algumas das principais discussões e dilemas das lutas e das teorias feministas e queer a fim de identificar como as suas categorias, métodos e estratégias oferecem uma posição privilegiada e potente para a crítica jurídica.

Palavras-chave:
Crítica Jurídica; Teorias Feministas; Teorias Queer

Abstract

The article proposes a mapping of feminisms and queer positionalities, demonstrating how gender and sexuality are useful categories of legal analysis and critique. It articulates the main discussions and dilemmas of feminist and queer struggles and theories, seeking to identify how their categories, methods and strategies offer a privileged and powerful position for legal criticism.

Keywords:
Legal Critique; Feminist Theory; Queer Theory

Introdução

Quais são as contribuições dos feminismos e da crítica queer para a compreensão do fenômeno jurídico? Podemos falar em uma teoria feminista do direito ou em uma teoria queer do direito? Quais são as suas categorias de análise, seus métodos e suas críticas? O que elas denunciam ou defendem em relação às estruturas e normatividades jurídicas?

O que proponho nas próximas páginas é um mapeamento dos feminismos e das posicionalidades queer, tanto no contexto dos seus ativismos dirigidos à emancipação de mulheres e pessoas LGBT¹, quanto em suas disputas e desenvolvimentos teóricos. O argumento que pretendo demostrar é que o gênero e a sexualidade são categorias úteis e potentes de análise e crítica jurídica. Elas se apresentam como perspectivas ou posicionalidades² privilegiadas para um exame de como as leis, as decisões judiciais, as teorias do direito, em suas categorias e pressuposições, estão atravessadas de modo persistente e sistemático por estruturas e dispositivos sexistas e heteronormativos.

É importante dizer, de início, que não há uma perspectiva feminista ou uma posicionalidade queer que possa ser sintetizada de modo coerente e definitivo. Estamos diante de múltiplas perspectivas e posicionalidades, de diferentes estratégias e objetivos. Muitas ativistas e teóricas feministas e queer promovem uma abordagem pragmática do direito, propondo instrumentalizá-lo para aquelas e aqueles que estiveram historicamente marginalizados, apostando na apropriação e ocupação dos instrumentos e espaços de poder jurídicos. Muitas outras formulam uma desconfiança radical em relação às contradições e limites dessas estratégias, instrumentos e espaços, propondo a desestabilização das certezas jurídicas ou, mesmo, a recusa integral do direito.

Embora eu esteja especialmente interessado pelas perspectivas mais radicais dos feminismos e do queer como posições de partida para uma teoria crítica do direito, procurei explorar também o caráter ambíguo e produtivo dos seus usos estratégicos e reformistas. Ainda que as táticas de luta contra violências e discriminações através do direito sejam limitadas, contraditórias ou precárias, conforme veremos mais a frente, elas expressam sempre, em alguma medida, um uso transgressor ou profanador dos dispositivos e aparatos jurídicos hegemônicos.

Com Michel Foucault, entendemos que a crítica é uma atitude de insubordinação, uma prática teórica de “inservitude voluntária” ou de “indocilidade refletida”. Ela é o movimento pelo qual o sujeito interroga os efeitos de poder dos discursos de verdade e das normas, pelo qual ele se insurge contra o poder que o produz (1990, p. 36-39; 2015, p. 10-11). Os feminismos e o queer encarnam justamente atitudes de insubordinação prática e teórica. Eles recusam o governo de poderes heterossexistas, produzindo, em suas múltiplas perspectivas e estratégias, um contradiscurso que tensiona, desloca e subverte os poderes e os saberes hegemônicos. Voltados para o campo jurídico, os feminismos e o queer se apresentam, de modo geral, como posições críticas das teorias e práticas tradicionais do direito. Trata-se de um lugar teórico e prático de tensionamentos e transgressões, de inservitude voluntária e de indocilidade refletida, cuja potência ainda é ignorada ou subutilizada no campo jurídico, especialmente no Brasil.

Além disso, as teorias feministas e queer do direito, especialmente em suas versões mais radicais, tendem a articular o exame do gênero e da sexualidade com as questões de classe e raça, produzindo análises multidimensionais de estruturas e dispositivos de dominação que tensionam e fazem avançar muitos dos diagnósticos e estratégias das críticas jurídicas tradicionais.

Com o intuito de apresentar um mapeamento das potências feministas e queer para a crítica do direito, procurei reconstituir nas próximas páginas, de modo propositalmente concentrado, as principais discussões e dilemas dos movimentos e estudos de gênero e sexualidade e de seus usos no campo do direito. Não se trata de uma apresentação sistemática ou exaustiva das teorias feministas e queer, mas sobretudo de uma rearticulação das principais discussões e dilemas, a partir da qual se oferece um ponto de partida para aquelas e aqueles que desejam fazer uso do gênero e da sexualidade como ferramentas de compreensão e crítica do fenômeno jurídico. A análise é feita principalmente a partir do uso da vasta bibliografia produzida nos Estados Unidos desde a década de 1980, onde a penetração feminista e queer nos espaços de produção de saber jurídico se deu de forma intensa e profícua. Como o intuito não é o de apresentar um diagnóstico dos feminismos e posicionalidades queer no Brasil, mas o de incentivar ou alargar o seu desenvolvimento, não procurei explicar as ausências ou dificuldades do debate jurídico por aqui, mas compartilhar os caminhos e potencialidades para o campo.

O texto está dividido em duas partes, uma dedicada às teorias feministas e outra às teorias queer. Em ambas, procurei navegar e situar os debates, as estratégias, as descobertas, as disputas e as possibilidades de análise do gênero e da sexualidade enquanto categorias úteis para a construção de uma crítica do direito feminista e queer.

1) A potência das críticas feministas (as teorias feministas do direito)

Preliminarmente, poderíamos dizer que os feminismos, em suas diferentes tendências, têm como sujeito e objeto as mulheres, ou ao menos tiveram em seus primeiros desenvolvimentos. Do ponto de vista da ação feminista, ela está sempre constituída em torno da luta de mulheres contra a violência, a dominação e a desigualdade, seja pela via de uma emancipação revolucionária, seja através de instrumentos jurídicos e políticos institucionais de reconhecimento e equalização, seja pela transgressão sistemática dos dispositivos e estruturas de opressão, ou ainda por algum tipo de combinação dessas estratégias. Do ponto de vista teórico, os feminismos aparecem na segunda metade do século XX como estudos de mulheres, mais tarde estudos de gênero e teorias feministas. Nesse processo, uma variedade de instrumentos epistemológicos e metodológicos foram desenvolvidos e criticados, a própria categoria mulher passou a ser disputada e repensada por feministas negras, lésbicas, trans, latinas etc.

Através dessas disputas, os feminismos produziram aproximações e tensões com perspectivas liberais (reclamando reconhecimento e expansão institucional de direitos de mulheres), com o marxismo (promovendo análises do gênero com ou para além da classe), com o pensamento negro (reivindicando um exame interseccional do gênero e das opressões baseadas na raça), com as tendências pós-estruturalistas (pensando os processos de subjetivação no quadro das micro relações de poder), com as críticas queer (denunciando a heteronormatividade compulsória e a invisibilização de corpos e vivências tidos como abjetos e desajustados), com as críticas coloniais ou pós-coloniais (repensando as relações persistentes de colonização dos saberes e subalternização de mulheres do sul global).

A questão inicial dos feminismos, de o que significa ser mulher em um mundo dominado por homens, desdobrou-se e expandiu-se nessas múltiplas dimensões, conduzindo a indagações mais amplas e mais complexas sobre o que significam e como se estruturam as opressões de gênero diante de circunstâncias econômicas, raciais, sexuais, de subalternidade cultural e epistemológica. Ainda que atenta para os problemas de uma definição única ou definitiva, bell hooks propunha, como ponto de partida, que “feminismo é a luta para acabar com a opressão sexista” (1984, p. 24). É ainda verdade que os feminismos continuam a examinar, denunciar e lutar contra o sexismo e o patriarcado, contra a falta de igualdade e liberdade de mulheres em seus aspectos estruturais. Mas eles avançaram enormemente no exame das relações de poder que constituem o gênero, dos processos de formação da subjetividade, da internalização e reiteração dos discursos e normas que estabelecem a inferiorização e subjugação de mulheres. É o que faz Clare Hemmings ver nas teorias feministas um potencial continuado e radical. Elas ensinam um modo novo de contar histórias, atentas às diferenças, interseções, mentiras e silêncios (2011, p. 2).

A análise do gênero como ponto de partida teórico transformou-se em um instrumento poderoso para entender a opressão e a desigualdade, para repensar radicalmente a história, as instituições e as relações de poder. Sobretudo em um contexto no qual não só a história tem sido contada por homens, mas também as instituições e a produção de saberes e normas tem sido dominada por eles. Conforme explica Joan Scott, o gênero é usado pelas teorias feministas para designar as relações sociais entre os sexos. Ele é uma categoria social, uma construção cultural que legitima e constitui relações de poder baseadas em diferenças percebidas entre os sexos. Se a política (os poderes) constrói o gênero, o gênero (enquanto essa diferença percebida entre os sexos) também constrói a política. Por isso, o gênero é uma categoria extremamente poderosa de análise. Ele “oferece um modo de decodificar o sentido e de compreender as complexas conexões entre as várias formas de interação humana” (1986, p. 1056, 1067 e 1070). Como ele permeia todas as relações sociais, como as instituições o incorporam nas suas pressuposições e organizações, qualquer entendimento da opressão e da desigualdade será incompleto sem uma análise de gênero. A mesma conclusão vale para qualquer crítica radical do direito comprometida com a superação das estruturas e mecanismos de dominação, exploração e marginalização de pessoas e grupos.

No caso do direito, estamos diante não só de estruturas institucionais de produção e aplicação das leis (parlamentos, tribunais, aparatos policiais, repartições públicas), dos instrumentos jurídicos de regulação da vida e solução de conflitos (leis, sentenças judiciais, contratos, doutrinas jurídicas), mas também de relações complexas de poder que produzem as instituições e os dispositivos jurídicos. Nesse sentido, poderíamos dizer, parafraseando Scott, que o direito constrói o gênero, assim como as percepções estabelecidas sobre o gênero também constroem o direito. O gênero, portanto, é uma categoria extremamente útil de análise das instituições e dos dispositivos jurídicos, tanto das normas, quanto dos seus discursos.

Embora o direito tenha sempre sido instrumento teórico dos feminismos, o feminismo demorou a se estabelecer no campo jurídico como espaço reflexivo do próprio direito. Clare Dalton afirmava em 1987 que estar comprometida com um pensamento jurídico feminista significa ser uma feminista que localiza suas questões e suas atividades na relação do direito com a subordinação de mulheres. Para ela, o direito deve ser entendido em seu sentido amplo, o que inclui seu corpo de normas, os discursos nos quais essas normas estão situadas e através dos quais elas são articuladas e elaboradas, as instituições que as implementam, os espaços de formação nos quais a cultura jurídica é formada e transmitida, os vários atores que operam essas normas e discursos, os advogados, juízes, jurados, legisladores, professores, estudantes, oficiais de justiça, assistentes sociais, as partes, clientes etc. (1987. p. 2).

Nas faculdades de direito dos Estados Unidos, o pensamento jurídico feminista começa a aparecer na década de 1970 em cursos e disciplinas especializadas, como “Mulheres e o Direito”, “Discriminação Sexual” e “Teoria do Direito Feminista”. Conforme Clare Dalton, as primeiras disciplinas jurídicas feministas buscavam discutir o tratamento desigual de mulheres pelo direito e pela sociedade, focando na doutrina constitucional e na produção legal que abordavam a discriminação de mulheres no emprego, na educação e no recebimento de benefícios públicos. Essas disciplinas tomavam como pressuposto o teor universalista dos princípios legais, como a igualdade, questionando a sua aplicação arbitrária e discriminatória para mulheres (1987, p. 4). Christina Whitman explica que as teorias feministas do direito ou as práticas jurídicas feministas estavam voltadas, no seu início, para a promoção de direitos de mulheres através de reformas legais ou de litígios judiciais. Eram elaboradas de modo a serem persuasivas para aqueles que exerciam poder nas estruturas do Estado. Na década de 1980, o pensamento jurídico feminista passa a dar maior atenção para a crítica do direito enquanto uma construção do patriarcado, confrontando a pressuposição de neutralidade da lei, das decisões dos tribunais e das doutrinas jurídicas (1991, p. 494).

Catharine Mackinnon, uma das mais proeminentes juristas feministas, afirma que “a sexualidade está para o feminismo assim como o trabalho está para o marxismo”. Do mesmo modo que a classe é definida pela expropriação do trabalho de proletários para o benefício de burgueses, o sexo é definido pela expropriação da sexualidade de mulheres para o benefício de homens. Mas esse tipo de aproximação entre o marxismo e o feminismo nunca esteve livre de tensionamentos e críticas de ambos os lados. A própria Mackinnon nos alerta para o fato de marxistas acusarem com frequência o feminismo de ser burguês em suas teorias e práticas, ou de que as questões feministas dividiriam as lutas operárias e prejudicariam seus esforços de superação da luta de classes. Do outro lado, “feministas acusam o marxismo de ser definido por homens na teoria e na prática, o que significa que ele se move dentro de uma visão de mundo e dos interesses de homens”, argumentando que “analisar a sociedade exclusivamente em termos de classe [implica em] ignorar as distintas experiências sociais dos sexos” ou de desvalorizar o trabalho e as preocupações de mulheres (1982, p. 515-518). Para MacKinnon, embora o feminismo sempre tenha sido marcado por tendências liberais, marxistas e radicais, apenas essa última seria propriamente feminista. Para ela, as estratégias liberais confiam as mulheres ao Estado e as marxistas abandonam as mulheres a sua própria sorte. Nesse sentido, o verdadeiro feminismo deve ser radical, antiliberal e pós-marxista (1983, p. 639, 642-643).

Como métodos de uma teoria e prática feministas, Mackinnon propõe: (1) a produção de saber a partir do ponto de vista de mulheres; (2) a formação de consciência sobre a realidade coletiva da condição feminina a partir das experiências pessoais e não de perspectivas pretensamente objetivas e externas; (3) a afirmação do pessoal como político na experiência de mulheres, a fim de confrontar as separações artificiais entre o público e o privado e de expor o fato de que para mulheres o político tem sido vivido dentro da esfera associada ao “pessoal-privado, emocional, interior, particular, individualizado, íntimo” (1982, p. 535-536).

Katharine Bartlett, em uma perspectiva mais pragmática, pensada no contexto da advocacia, identifica como métodos especificamente feministas as seguintes estratégias:

• (1) Deve-se postular a questão da mulher, examinando as implicações de gênero das regras jurídicas e expondo como o direito falha em considerar adequadamente as experiências que são mais típicas de mulheres do que de homens, e como os padrões legais existentes e seus conceitos representam uma desvantagem para mulheres.

• (2) Deve-se desenvolver uma argumentação prática feminista que expanda as noções tradicionais do que é juridicamente relevante, a fim de conduzir a decisões judiciais que levem em consideração as implicações de gênero e os interesses refletidos em determinada norma ou argumento. Para Bartlett, uma argumentação feminista consiste em um estado de alerta. Um alerta para formas de injustiça baseadas no gênero que normalmente não são questionadas e para o fato de a neutralidade nos processos decisórios mascararem a parcialidade contida na norma e nos instrumentos típicos de argumentação.

• (3) Por fim, deve-se promover a formação de consciência em relação às questões de mulheres, oferecendo meios para testar a validade de normas jurídicas através da lente da experiência pessoal daquelas diretamente afetadas por essas normas. No plano institucional, trata-se de evidenciar práticas patriarcais sempre que elas ocorrerem e de influenciar processos legislativos e judiciais em favor de mulheres (1990, p. 836-837, 856, 862-863).

No que diz respeito à construção de uma teoria feminista do direito e do Estado, Mackinnon afirmava, ainda no começo da década de 1980, que era preciso passar da simples descrição do tratamento estatal das diferenças de gênero para a análise do Estado enquanto uma hierarquia do gênero. Ela propunha as seguintes questões:

É o Estado, em alguma medida, autônomo em relação aos interesses de homens ou ele é uma expressão integral deles? O Estado incorpora e serve aos interesses masculinos nas suas formas, dinâmicas, relação com a sociedade e políticas específicas? O Estado é construído sobre a subordinação de mulheres? Se sim, como o poder masculino se torna poder do Estado? (1983, p. 635 e 643).

Embora nas últimas décadas várias teorias feministas sobre o direito e o Estado tenham tomado corpo, essas questões permanecem atuais e podem ser estendidas para problemas especificamente jurídicos. Elas servem para inquirir como as fontes do direito (as leis, as decisões judiciais, os contratos) e as doutrinas jurídicas (os discursos que articulam essas fontes) estão atravessadas pelas estruturas e dispositivos pelos quais o poder masculino se impõe sobre mulheres. Para a cientista política Carole Pateman, o direito e o Estado contemporâneos estão constituídos sobre a subordinação de mulheres, sobre a ficção teórica do contrato social, que não passa de um pacto de subordinação a um tipo novo de poder patriarcal. Embora essa ficção teórica seja apresentada como uma história de liberdade, omite-se o fato de que o pacto original, ao mesmo tempo que promete liberdades civis para homens, estabelece sujeição para mulheres (1993, p. 2, 18, 21). Nesse sentido, um dos importantes aspectos que o feminismo jurídico vem tentando demostrar é o fato de que o direito não só incorpora e serve a interesses masculinos, mas que ele se constitui sobre (e produz) a subordinação de mulheres.

Uma das mais importantes contribuições críticas para as teorias jurídicas feministas aparece nas décadas de 1980 e 1990, nos tensionamentos produzidos por feministas negras. É interessante notar que o artigo jurídico em língua inglesa de temática feminista mais citado de todos os tempos³ é o de Angela Harris, Race and Essentialism in Feminist Legal Theory (Raça e Essencialismo na Teoria Feminista Jurídica), de 1990. Harris chama atenção para a persistência de um essencialismo de gênero ou de uma noção unitária da experiência de mulheres nas obras de feministas proeminentes (e declaradamente antirracistas) como Catherine Mackinnon e Robin West, que terminam por desconsiderar outras circunstâncias como a raça, a classe e a orientação sexual (HARRIS, 1990, p. 585-589).

Robin West, em sua busca por uma teoria do direito feminista, vai apostar no essencialismo da categoria típica das teorias jurídicas tradicionais, o humano, para reclamar a humanidade de mulheres. Ela define a teoria do direito feminista (feminist jurisprudence) como aquela construída sobre percepções feministas acerca da verdadeira natureza de mulheres. West afirma que, enquanto feministas levam a sério a humanidade de mulheres, a teoria do direito masculino e o direito de modo geral não o fazem. Ela argumenta que a expressão teoria feminista do direito seria uma anomalia conceitual e uma impossibilidade política no contexto do patriarcado, imaginando que a contribuição da teoria feminista do direito deva ser, no fim das contas, a construção de uma teoria jurídica humanista e que só a abolição do patriarcado produziria as condições para uma teoria jurídica verdadeiramente não gendrada (“a truly ungendered jurisprudence”) (1988, p. 3-4).

Para Angela Harris, esse tipo de essencialismo silencia determinadas vozes para privilegiar outras, abrindo caminho para feminismos racistas. Muitas juristas feministas, ao falarem em nome de todas as mulheres (de uma suposta natureza verdadeira de mulheres), acabam incorrendo no mesmo erro do direito que pretende falar por todas as pessoas. Harris explica que, nas teorias jurídicas, a voz de categorias abstratas tende a ser mais forte que em outros campos e, com isso, a noção monolítica da “experiência de mulheres” parece ser ainda mais persistente. Para ela, a razão pela qual feministas inteligentes e comprometidas politicamente como Mackinnon e West se apoiam no essencialismo do gênero é porque ele é fácil e conveniente. Ser essencialista “significa não ter tanto trabalho, não ter que aprender sobre a vida de mulheres negras, com todos os riscos e desconforto que isso implica”. Harris argumenta que, para renovar a teoria do direito, é preciso subvertê-la com narrativas e histórias do particular, do diferente e daquelas que até aqui foram silenciadas. Com Mari Matsuda, ela propõe como método jurídico a promoção de uma múltipla consciência de mulheres, que abandone categorias essencializadas e abrace as diferenças das experiências (HARRIS, 1990, p. 585-589, 605, 613, 615; MATSUDA, 1989).

Ainda associado ao feminismo negro⁴, um dos conceitos mais difundidos nas ciências sociais nas últimas décadas, o da interseccionalidade, ganhou grande visibilidade a partir da obra da jurista feminista Kimberlé Crenshaw. A noção já havia aparecido na declaração do coletivo feminista negro The Combahee River em 1977 ao afirmar seu compromisso com a luta “contra a opressão racial, sexual, heterossexual e de classe” e sua tarefa particular de “desenvolver análises e práticas integradas baseadas no fato de que os principais sistemas de opressão estarem interligados” (1977). Trata-se de uma perspectiva que surge no contexto de invisibilização da experiência de mulheres negras pelo feminismo hegemônico branco.

Crenshaw utiliza a palavra interseccionalidade para se referir às várias formas pelas quais a raça e o gênero interagem para conformar as múltiplas dimensões dessas experiências, argumentando que a intersecção do racismo e do sexismo não pode ser completamente compreendida dentro dos limites tradicionais das discriminações de gênero ou de raça (1991, p. 1244). Para ela, não se trata de examinar a soma do racismo e do sexismo, mas da maneira particular pela qual mulheres negras são subordinadas. Crenshaw demonstra, através da análise de decisões judiciais de tribunais norte-americanos, como a aplicação de leis antidiscriminatórias baseadas no gênero ou na raça acabava protegendo mulheres negras apenas quando suas experiências coincidiam com as de mulheres brancas ou com as de homens negros. Ela argumenta que isso produzia o apagamento das situações nas quais a interseccionalidade do racismo e do sexismo prevaleciam em situações de discriminação no trabalho e de violências domésticas e sexuais (1989, p. 140, 143 et seq.). Para Crenshaw, a noção de interseccionalidade serve como um instrumento de localização de mulheres negras dentro de estruturas de dominação que estão sobrepostas. Ou, ainda, como uma forma de enquadrar as várias interações da raça e do gênero no contexto de violência contra mulheres negras. Trata-se de um modo útil de mediar as tensões entre afirmações de múltiplas identidades, opondo-se a perspectivas essencialistas (1991, p. 1245-1248, 1250, 1265, 1296). O que o feminismo jurídico negro faz é, então, revelar as nuances, ambiguidades e contradições da relação do gênero e da raça nas práticas jurídicas antidiscriminatórias.

Para além do campo do direito, há certa desconfiança em relação à cumplicidade de muitas juristas feministas em relação aos instrumentos legais. Ou mesmo uma percepção de que juristas estariam demasiadamente preocupadas com estratégias jurídicas práticas e teriam pouco a contribuir com a reflexão teórica mais ampla. A cientista política feminista Wendy Brown chama atenção para o fato de que “seja quando alguém está lidando com o estado, a Máfia, os pais, o cafetão, a polícia, seja com maridos, o alto preço da proteção institucional é sempre a medida da dependência e da concordância em acatar as regras do protetor” (1995, p. 169). E mesmo juristas feministas, como Janet Halley, chegam a acusar o feminismo jurídico de ter sido levado a complacência ao priorizar a questão de como obter poder ao invés de criticá-lo (2006, p. 125).

De um ponto de vista mais pragmático ou legalista, os problemas mais abordados pelo feminismo jurídico são: o reconhecimento pleno de mulheres como sujeitos de direito, a proteção jurídica contra o feminicídio, a violência doméstica, o estupro, a pornografia, a exploração sexual e o tráfico de mulheres, a ampliação de direitos sexuais e reprodutivos (acesso a tecnologias reprodutivas e contraceptivas e a métodos abortivos seguros), bem como dos direitos relativos ao divórcio, ao poder parental, à maternidade, à salários e oportunidades iguais de trabalho, à participação política, acesso à educação etc. Entre as críticas mais comuns, vamos encontrar debates relativos ao tratamento jurídico desigual, à parcialidade, à falsa neutralidade e ao caráter patriarcal ou sexista do direito, aos limites e ambiguidades das leis antidiscriminatórias e protetivas, à típica dicotomia jurídica do público e do privado etc.

Diferente do marxismo, que, apesar de suas disputas e desdobramentos internos, fornece uma crítica contundente e generalizada ao direito, os feminismos, em suas múltiplas orientações teóricas, ora se aliam ao direito enquanto instrumento de emancipação e equalização de mulheres, ora oferecem uma crítica radical ao direito dirigida aos seus fundamentos, estruturas e dispositivos de dominação patriarcais. De todo modo, mesmo em seus usos estratégicos do direito, em seus esforços de transformação através de reformas legais, o feminismo expõe o papel do direito (sua omissão, cumplicidade ou atuação direta) em relação aos esquemas de dominação de mulheres. Os feminismos radicais (marxistas, pós-estruturalistas, queer) vão mais além: eles colocam em questão as próprias categorias fundamentais sobre as quais estão assentados o direito e o próprio feminismo. São vertentes que refutam as posições essencialistas ou universalistas do sujeito (do humano, da pessoa, do sujeito de direito) e da mulher, que denunciam a falsa neutralidade e objetividade dos saberes e dos direitos, expondo os limites e contradições das políticas e leis antidiscriminatórias e identitárias.

Nas Faculdades de Direito do Brasil, as teorias feministas eram praticamente inexistentes ou ignoradas até o final da década de 2000, conforme nota Eduardo Rabenhorst (2009, p. 22)⁵. Salete Maria da Silva (2018, p. 84)⁶ chama atenção para o fato de que a velocidade da infiltração do feminismo no campo jurídico se deu de forma mais lenta do que em outras áreas das ciências sociais no Brasil.⁷ Nada obstante, observa-se nos últimos anos a multiplicação das iniciativas ligadas aos direitos de mulheres e da produção feminista no campo das teorias jurídicas. Nos programas de pós-graduação em direito, as pesquisas e disciplinas que têm como objeto ou método questões de gênero aumentaram de modo expressivo e consistente⁸.

2) A radicalidade das críticas queer (as teorias queer do direito)

O fenômeno queer resiste a sua própria definição. Ele recusa proclamar a sua reivindicação, seu projeto ou seus planos políticos. Conforme Annamarie Jagose, quanto mais normativo, menos queer algo é. Qualquer tentativa de sintetizá-lo seria violentamente parcial (1996, p. 1-2). Identificá-lo como uma escola de pensamento implicaria em um ato de domesticação ou de fixação de um tipo de pensamento que resiste à domesticação ou fixação. Embora a expressão teoria queer seja reconhecida por muitos como disciplina acadêmica, o queer representa um esforço teórico que luta contra os efeitos da institucionalização, que recusa as conclusões definitivas sobre si e que tenta se manter no processo ambíguo de se tornar e se desconstruir. Conforme Nikki Sullivan, há um temor por parte da crítica queer de ser assimilada pelas perspectivas hegemônicas que ela critica. Ao invés de definir a si mesmo, de dizer o que a teoria queer é, seria mais fácil falar sobre o que ela faz ou oferece como crítica (2003, p. vi).

A expressão teoria queer aparece e ganha repercussão com o texto de Teresa de Lauretis, Queer Theory: Lesbian and Gay Sexualities (Teoria Queer: Sexualidades Lésbicas e Gay), publicado em 1990 no periódico feminista Differences: a Journal of Feminist Cultural Studies. No texto, que introduz o volume por ela mesma editado, de Lauretis procura articular os termos pelos quais as sexualidades lésbica e gay poderiam ser entendidas e imaginadas como forma de resistência contra a homogeneização cultural e os discursos dominantes (1991, p. v).⁹

A palavra queer, que já vinha sendo usada pelos movimentos e estudos gays e lésbicos como termo mais abrangente para falar de sexualidades minoritárias, passa, então, a ser invocada para constituir um conjunto de práticas teóricas críticas. É interessante notar que em inglês a palavra queer, que significa literalmente estranho(a), era usada de modo pejorativo para se referir a homens afeminados, gays, lésbicas, pessoas trans ou qualquer pessoa que não se conformasse às normas hegemônicas do gênero e da sexualidade. No contexto dos movimentos e estudos gays e lésbicos (mais tarde estudos LGBT), o queer é reapropriado e ressignificado, seja como identidade (eu sou queer, nós somos queer), seja como práticas que desafiam os esquemas dominantes das identidades, das sexualidades e do gênero (o queer como uma espécie de posição anti-identitária).

Para David Halperin, o queer deve ser pensado como uma posicionalidade e não como uma identidade. Uma posicionalidade excêntrica a explorar, um lugar privilegiado para a crítica e análise de discursos culturais. Trata-se de uma posicionalidade que não está restrita a lésbicas e gays, mas a qualquer pessoa que se sinta marginalizada em razão de suas práticas sexuais. O queer descreve tanto um horizonte de possibilidades e objetivos heterogêneos que não podem ser delimitados de antemão, quanto um lugar marginal que multiplica as oportunidades de “desidentificação, negação e repúdio” (1995, p. 61-64).

José Esteban Munõz afirma que “o queer é utópico, e [que] há algo queer sobre o utópico”. Afinal, viver em mundo hétero e desejar, reclamar e imaginar outro tempo e lugar é utópico. Ele reconhece que a utopia é um modo idealista de crítica que nos lembra de que algo está faltando, mas afirma a utopia queer como a insistência em algo diferente, algo melhor, um exercício de imaginação política ou um plano para um vir-a-ser político coletivo. O queer é o ilegível, o que está perdido (ou deseja se perder) no espaço constituído pela heteronormatividade. “Aceitar a perda é aceitar a maneira pela qual a queertude de alguém vai sempre torná-lo perdido em um mundo de imperativos, códigos e leis heterossexuais. Aceitar a perda é aceitar o queer - ou mais precisamente, aceitar a perda da heteronormatividade, da autorização, do direito”. Estar perdido “é desviar do caminho da heterossexualidade” (2009, p. 26, 72-73, 100, 189).

Fernando Pocahy pensa o queer como insubordinações que desarrumam e desfazem as certezas ordinárias, como saberes-práticas capazes de instaurar outras epistemologias de interpelação da raça/etnia, do gênero e da sexualidade. Para ele, o destino do queer é desaparecer, desfazer-se. O projeto queer, se há algum, é o de abdicar a qualquer estabilidade teórico-conceitual ou prática política. Trata-se de “prática política efêmera, insurgente, fugaz, fugidia... vadia. Seu único des(a)tino talvez seja ocupar-se em de(s)viar-se - deviar(ar-se)”. Para Pocahy, o queer pode ser entendido como uma “(des)aquendação epistemológica”, um perceber, um tomar uma atitude, uma experimentação, ou um fazer desaparecer, um desapegar-se, que tem um caráter vadio, solto na vida, “um tipo de curiosidade que movimenta a pesquisa no sentido em que consigamos nos perder”. “Trata-se de acompanhar, perceber, flertar, pegar e logo desapegar, escapar dos seus ‘encantos’”. O queer agencia essas fugas epistemológicas, a recusa de teorizações e métodos tradicionais, a profanação de conceitos e teorias, a reinvenção dos problemas do nosso tempo, “forçando a passagem de outras epistemologias”, modificando as paisagens dos saberes e práticas, da pesquisa como território de experimentação (2016, p. 10-14 e 18).

Para Judith Butler, o queer é um movimento que não pode ser totalmente antecipado:

Se o termo ‘queer’ é um lugar de contestação coletiva, o ponto de partida para uma série de reflexões históricas e imaginações de futuro, ele terá que se manter como aquilo que, no presente, nunca é completamente possuído, mas sempre e apenas desdobrado, torcido, estranhado (queered) de um ponto anterior de uso na direção de propósitos políticos urgentes e em expansão, e talvez também produzido em favor de termos que fazem o trabalho político de modo mais efetivo (1993, p. 19).

Como todo termo ou teoria, o queer não só é expressão da recusa e da disputa, mas também é disputado e reclamado com diferentes propósitos. Na língua inglesa, a palavra acaba funcionando como um termo guarda-chuva, a abranger gays, lésbicas, bissexuais, pessoas trans. Com isso, muito do que antes se denominava estudos gays e lésbicos passa a se identificar como estudos queer pelo simples fato de terem como objeto sexualidades e identidades de gênero desviantes. O problema é que, conforme chama atenção Gloria Anzaldúa, o queer, ao ser usado como um falso guarda-chuva unificador, mesmo quando buscamos abrigo debaixo dele, acaba homogeneizando e apagando nossas diferenças ([1981] 2002, p. 230-233).

É interessante notar que o queer enquanto fenômeno teórico se desenvolveu no contexto da consolidação dos estudos lésbicos e gays nas universidades americanas na década de 1990 (JAGOSE, 1996, p. 1-3). Mas antes mesmo do desenvolvimento de espaços institucionais de pesquisa e produção de saber, o queer esteve associado com os movimentos de reconhecimento e orgulho de identidades LGBT desde a década de 1970. A reclamação de uma identidade queer por esses movimentos está marcada historicamente por disputas e ambiguidades. O queer tem sido usado tanto como uma categoria identitária abrangente e flexível, a abarcar todas e todos que não se ajustam às normas hegemônicas da heterossexualidade, quanto como uma espécie de anti-identidade, uma posição de recusa do que é tido como normal, estável e fixo. Enquanto identidade reclamada que engloba todas as LGBT, o queer acaba forjando um comum partilhado, ameaçando o apagamento das especificidades e das diferenças e invisibilizando os indivíduos mais vulneráveis dentro do grupo (pessoas trans e travestis, negras, mulheres, minorias nacionais etc.). Enquanto posicionalidade crítica, o queer denuncia a cumplicidade do próprio movimento LGBT, que na busca de reconhecimento e ampliação de direitos, negocia e é assimilado pelas estruturas de poder heterossexuais, além de instrumentalizar políticas identitárias, reforçando estruturas e dispositivos que são deletérios da diversidade e de liberdades radicais.

A própria história dos movimentos LGBT é marcada por disputas identitárias. Acusações de assimilação de certos grupos ao custo da marginalização de outros, tensão entre desejos mais radicais de revolução sexual (contra as instituições e costumes hegemônicos) e anseios mais “conservadores” de reconhecimento institucional de igualdade jurídica. No processo, os movimentos teriam perdido o seu caráter radical inicial, adotando estratégias políticas assimilacionistas. A crítica geral às instituições culturais dominantes cedeu lugar às pressões por conformidade social em troca de direitos gradualmente reconhecidos. Isso se verificaria nos esforços de centralização das pautas de luta (casamento, adoção, criminalização da LGBTfobia) e na fabricação de uma imagem positiva, rapidamente associada a gays e lésbicas brancos de classe média. Por outro lado, a marginalização de negros, minorias nacionais, pessoas trans, prostitutas, fetichistas, gays afeminadas, lésbicas masculinas, os não conformes aos padrões aceitáveis de gênero e sexualidade produziu tensões importantes no movimento e nos estudos LGBT. Para Jagose, “o queer marca tanto a continuidade quanto a ruptura com os modelos anteriores de liberacionismo gay e feminismo lésbico”. Ele é produto das pressões e embates acerca das contradições e limites de uma identidade queer (1996, p. 75-78).

Dentro de um esforço de localização das práticas e objetos associados com a expressão teoria queer, poderíamos dizer que elas são atravessadas por abordagens marcadamente interdisciplinares, por perspectivas pós-estruturalistas, por uma crítica contundente às noções universalistas ou essencialistas de verdade, liberdade, subjetividade e poder, por um interesse em compreender os discursos e normas que produzem as subjetividades, as identidades, as noções de normal ou anormal. Para Nikki Sullivan, a teoria queer é construída como um conjunto vago e indefinido de práticas e posições que desafiam as identidades e saberes normativos, como uma prática desconstrutiva, uma aposta na instabilidade inerente dos termos, suas especificidades culturais e históricas. Ela procura desnaturalizar e desestabilizar os entendimentos essencialistas sobre sexo, gênero, sexualidade e sociabilidade (2003, p. 39, 43-44, 51).

Entre as várias noções que contribuíram para a formação de uma posição teórica queer, algumas delas são chave: como a ideia desenvolvida por Michel Foucault, na História da Sexualidade, de que a sexualidade é um dispositivo histórico, uma produção discursiva e não algo natural ou essencial ([1976] 2015, p. 157-163); a acusação de Monique Wittig, em O Pensamento Hétero, de que a heterossexualidade é um regime político que produz o gênero e a sexualidade (1980, p. 49-50); a noção de Heterossexualidade Compulsória e a Existência Lésbica de Adrienne Rich (1980); a proposta de Gayle Rubin, em Pensando o Sexo, de constituir uma teoria radical da sexualidade apta a denunciar e descrever a injustiça erótica e a opressão sexual baseadas em uma hierarquização essencialista dos atos sexuais que pune e estigmatiza sexualidades minoritárias (1984, p. 278-279); a teoria de Judith Butler, em Problemas de Gênero, de que o gênero não é uma identidade natural, essencial, fixa ou estável, mas sim uma performance instituída pela repetição estilizadas de vários atos que são percebidos, regulados e reforçados coercitivamente como femininos ou masculinos ([1990] 2016, p. 23, 127, 241-242); o argumento de Eve Sedgwick, em A Epistemologia do Armário, de que a cultura heterossexista produz o “armário” como mecanismo de subalternização de pessoas LGBT (1990, p. 1, 68-77); e a noção de heteronormatividade de Michael Warner (1991, p. xvi).

Essa não é, evidentemente, uma lista exaustiva de todas as ideias que produziram aquilo que hoje identificamos como teoria queer. Trata-se de um universo complexo produzido dos encontros e desencontros dos estudos de sexualidade e de gênero, mas também de raça e de classe. De uma posição crítica que aponta os limites e ambiguidades dos saberes dominantes, que procura compreender e expor as contradições e instabilidades dos poderes, seja em seus aspectos institucionais, seja do ponto de vista das micro-relações que constituem os sujeitos. O queer se interessa pelo exame crítico dos discursos e das normas, do como eles são articulados na produção das subjetividades.

No campo do direito, o queer é uma presença bastante incômoda. Enquanto termo guarda-chuva que reúne as pessoas LGBT, o queer ainda ocupa um espaço aparentemente marginal nas doutrinas, leis e decisões judiciais. Enquanto posicionalidade crítica, o queer contesta e recusa o próprio caráter normativizador e normalizador do direito. Trata-se de um elemento disruptivo das práticas e teorias tradicionais do direito. Do outro lado da equação, poderíamos dizer que o direito é uma força antiqueer na medida em que ele criminaliza ou estabelece desvantagens para condutas sexuais não heterossexuais, ou na medida em que ele se recusa a reconhecer, tratar igualmente e proteger pessoas LGBT. Além disso, o direito é antiqueer na medida em que ele é um instrumento ou uma estrutura que opera através da fixação, estabilização e normalização de tudo que ele regula, incluindo o gênero e a sexualidade. Diante disso, faz sentido falar em um direito queer ou em uma teoria queer do direito? Podemos falar em um método queer de análise ou crítica do direito?

Como em língua inglesa o uso da palavra queer tem o mesmo sentido genérico que no Brasil damos para a sigla LGBT, vamos encontrar o uso da expressão Queer Law (Direito Queer) para se referir aos direitos LGBT, ou das expressões Queer Legal Studies (Estudos Jurídicos Queer), Queer Perspective on Law (Perspectiva Queer sobre o Direito) ou Queer Approach to Law (Abordagem Queer do Direito), normalmente associadas a análises do tratamento que o Estado e o direito deram historicamente ou dão atualmente à sexualidade e ao gênero ou, de modo geral, aos (não) direitos de pessoas LGBT. Na maior parte dos livros e artigos jurídicos em língua inglesa que trazem a palavra queer¹⁰, deparamo-nos com perspectivas reformistas e propostas de modificação legal e inclusão jurídicas de pessoas LGBT, ainda que inseridas em uma crítica geral em relação às omissões jurídicas ou às ambiguidades e limites do direito. Já o uso da expressão teoria queer do direito (queer legal theory) propõe normalmente uma instrumentalização da posicionalidade queer para pensar criticamente o direito. Não se trata simplesmente de ter pessoas LGBT (ou queer) como objeto de reflexão, mas de promover um exame queer das categorias, discursividades e normas jurídicas.

Conjugar teoria queer e direito não é tarefa fácil. De um lado, temos uma posicionalidade antinormativa, uma atitude de contestação, um desviar-se. De outro, um conjunto de saberes e práticas que são fundamentalmente normativos, justificados sobre promessas de retitude e expectativas de segurança e certeza. Conforme Adam Romero, se o direito articula e normativiza os valores sociais dominantes, o queer se apresenta como uma ferramenta oposicional em relação às normas e aos valores hegemônicos. Para ele, o termo queer refere-se mais a uma descrição metodológica do que a um conceito prescritivo. Ele se refere mais a uma posicionalidade em relação ao normativo do que uma positividade (2009, p. 190, 193).

O que significa, então, fazer teoria queer do direito? Trata-se de uma posição que procura tornar o direito queer, promovendo uma democracia sexual e a inclusão radical de pessoas LGBT, bem como uma revisão profunda das categorias e discursos jurídicos? Ou trata-se de advogar pela destruição do direito, demonstrando sua impertinência e incapacidade para regular de modo adequado a pluralidade complexa e fugidia dos desejos?

O jurista Daniel García López explica que a teoria queer ataca o núcleo do sistema jurídico: a norma. Ela busca demonstrar como a norma jurídica atua e configura elementos contingentes e históricos como se fossem naturais. O seu objetivo coincide de certo modo com o do marxismo. A teoria queer quer o fim do direito, ainda que seus meios e estratégias possam ser diferentes. Para García López, a teoria queer do direito não propõe o reconhecimento jurídico das subjetividades periféricas, excêntricas ou degeneradas. Ela questiona e resiste aos limites da cidadania, do sujeito e das identidades, na medida em que essas categorias pressupõem uma universalidade ou uma unidade comum que afastam as diferenças. O queer é antiessencialista e interseccional. Ao mesmo tempo em que desnaturaliza o gênero e a sexualidade como identidades fixas e estáveis, ele procura demonstrar as articulações discursivas e normativas entre o gênero, a sexualidade, a raça e a classe. Além disso, ele recusa as políticas identitárias como estratégia e tem como missão primeira a eliminação do sexo-gênero como categoria jurídica (2016, p. 327, 338, 345-347).

Francisco Valdes argumenta que a teoria queer do direito, enquanto análise interseccional e multidisciplinar do direito focada na transformação do status quo e no estabelecimento de uma sociedade pós-subordinação, representa um segundo estágio dos estudos LGBT. O primeiro estágio estava focado em um exame unidimensional das discriminações e no tratamento legal desigual de minorias sexuais (2009, p. 92-94). Para Valdes, a teoria queer do direito estaria inserida dentro de um movimento mais amplo de discursos jurídicos de antissubordinação, de engajamentos teóricos interseccionais. Ela deve estar atenta para os modos como a supremacia hétero branca articula elementos racistas e homofóbicos para a criação de condições legais e sociais que encorajam a parcialidade e a discriminação contra minorias sexuais (1997, p. 1295-1296).

Valdes identifica oito métodos e táticas para a teoria queer do direito, muitos dos quais já haviam sido desenvolvidos pelos feminismos e pelas teorias raciais críticas. Para ele, uma teoria queer do direito deve: (1) lutar contra os estereótipos heteropatriarcais acerca da sexualidade e do gênero; (2) produzir um saber jurídico interdisciplinar, conectando conhecimentos das ciências sociais e do direito; (3) empregar narrativas e contranarrativas capazes de capturar a complexidade e diversidade das vidas queer; (4) constituir sensibilidades construtivas e anti-essencialistas atentas para os aspectos ideológicos e culturais das normas e discursos jurídicos; (5) demonstrar que a sexualidade é uma construção jurídica e social; (6) defender os desejos eróticos e os prazeres corporais como parte constitutiva das nossas relações afetivas; (7) desafiar a divisão artificial entre e o público e o privado e a afirmação da sexualidade como algo do domínio privado, o que impõe o silêncio, a invisibilização e a subordinação de pessoas LGBT a uma política do “armário”; (8) promover a posicionalidade, o aspecto relacional e a análise interseccional das múltiplas dimensões da discriminação e da subordinação (1995, p. 366-370).

Ainda que nesse esquema metodológico haja uma expectativa reformista de tornar o direito queer, muitas das táticas servem como esquemas disruptivos de uma crítica mais radical do direito que exponha o modo como seus mecanismos discursivos e normativos operam na produção do gênero e da sexualidade, assim como da classe e da raça.

Vale dizer, por fim, que esse breve mapeamento que propomos aqui acaba produzindo uma síntese violenta e parcial do queer, um esforço provisório de fixar, uma definição ou um esquema geral de compreensão de um fenômeno que recusa a definição e a fixação. A potência do queer está no seu caráter fugidio, vadio, torcido e insubordinado. É dessa posição ilegível, invisibilizada e marginalizada pelos discursos e normas hegemônicos que o queer se apresenta como uma possibilidade de experimentação epistemológica, de contestação coletiva, de desconstrução de tudo que é tido como justo, essencial ou natural. É desse lugar que uma teoria queer do direito tem a vantagem de produzir experimentações com os discursos e normas jurídicos, confrontando-os, tomando-os para si para explicá-los a partir de suas experiências de subordinação. Mas ao mesmo tempo em que o queer pega o direito para si, ele logo desapega para não se perder nos seus encantos de institucionalização e assimilação. Ele aquenda e desaquenda o direito, para usar, com Pocahy, o vocabulário das travestis e pessoas trans no Brasil¹¹.

Quando afirmamos que o queer ocupa um espaço aparentemente marginal no direito, repetimos as acusações de omissão ou negligência do direito em relação as pessoas LGBT, apontamos a falta de reconhecimento jurídico pleno e tratamento legal desigual de sexualidades minoritárias. Eu arriscaria dizer que a teoria queer do direito começa sempre de algum tipo de demonstração desse suposto vazio jurídico. Mas, ao fazê-lo, ao olhar o não direito desse não lugar, desse desvio, o queer acessa de modo privilegiado os sentidos invisíveis ou ocultados do fenômeno jurídico. Ele se dá conta que o sexo e a sexualidade são elementos onipresentes no direito. Nas entrelinhas do silêncio, do não dito nos livros jurídicos, nas sentenças dos tribunais e nas leis, o queer descobre que tudo no direito está fundado na regulação do sexo e na produção da ilegibilidade de indivíduos queer. Essa posicionalidade permite revelar que o sexo atravessa as discursividades e normatividades jurídicas. A própria regulação burguesa da propriedade, os direitos sucessórios, os direitos de família, os direitos do trabalho, os direitos penais regulam o sexo e a sexualidade não só de modo direto e explícito, mas na maior parte das vezes de modo indireto e silencioso. O queer, ao profanar as teorias jurídicas tradicionais, abre caminho tanto para repensar quanto para desestabilizar as estruturas do direito.

Afinal, como já afirmava Gloria Anzaldúa desde 1981:

Nós somos os grupos queer, as pessoas que não pertencem a lugar nenhum, nem no mundo dominante nem completamente nas nossas respectivas culturas. Juntos nós cobrimos tantos tipos de opressões. Mas a opressão predominante é o fato coletivo de que nós não nos encaixamos e porque nós não nos encaixamos, nós somos a ameaça ([1981] 2002, p. 230-233).

O queer é a ameaça que transforma a vergonha em orgulho e o orgulho em vergonha. Que confunde e constrange as explicações e normas moralizantes sobre os corpos e os prazeres. Ele é o invertido, o torto, a bicha, a sapatão, a travesti, a prostituta que, para sobreviver aos discursos e normas hegemônicos que produzem sua abjeção, inverte e torce os sentidos dessas normas e discursos. Ele é a potência ambígua de liberdade que o direito não consegue definir e conter e que, em existindo e resistindo, ameaça o direito e todas as suas explicações e regulações sobre o gênero, a sexualidade, a raça, o trabalho, a propriedade, enfim, os poderes individuais e coletivos. Na medida em que não se encaixa na lei, na sentença, na explicação do professor de direito, o queer assombra a norma que o exclui, ele desestabiliza todo o aparato normativo produtor de falsas verdades estáveis e normalidades ontológicas.

Há alguns anos, na faculdade de direito onde ensino, uma das mais tradicionais e bem ranqueadas do Brasil, um professor (e juiz de direito), horrorizado com a repercussão de um beijo lésbico na novela, afirmou em sala de aula algo como: “graças a Deus ainda existe um pouco de heterossexualidade no direito”. O professor estava, evidentemente, equivocado e com medo. Equivocado porque não se trata de ainda haver um pouco de heterossexualidade no direito. Tudo no direito está constituído sobre perspectivas heterossexuais. Mesmo as concessões que os discursos e normas jurídicos fazem para inclusão de pessoas LGBT são concessões da normalidade heterossexual juridicamente produzida e imposta. O sexo gay, o casamento lésbico, o livre uso do banheiro por pessoas trans, a troca de nome no documento de identidade, os limites da nossa homossexualidade e da nossa expressão de gênero estão produzidos pelo temor autoritário da heteronormatividade hegemônica, da qual o direito não só é cumplice, mas é o articulador principal nas sociedades contemporâneas. O professor também estava com medo porque um curto beijo entre duas mulheres lésbicas assombra os esquemas da heterossexualidade compulsória presentes na lei que aplica como juiz ou nas doutrinas que ensina em suas aulas. Afinal, o queer é essa ameaça ininteligível pelo sistema de explicações e regulações que o direito cria em torno da ficção de fixidez e estabilidade do gênero e da sexualidade. Ele desestabiliza e aterroriza os fundamentos e sentidos do direito.

No Brasil, assim como em outros países, uma teoria queer do direito ou uma crítica queer ainda é algo a se construir. No campo da educação, por exemplo, vamos encontrar um debate mais avançado e amadurecido, discussões terminológicas e epistemológicas extremamente ricas.¹² Entre as potencialidades do queer e dos seus múltiplos usos, as produções acadêmicas brasileiras ainda estão majoritariamente associadas à reclamação de direitos LGBT, reconhecimento, políticas identitárias, denúncia e combate da homofobia estrutural do direito¹³. Vale registrar, todavia, que estamos assistindo um aumento importante dos debates e das produções queer no campo jurídico. Nos programas de pós-graduação em direito brasileiros, observa-se uma multiplicação de teses e dissertações que se propõem a repensar categorias jurídicas a partir da crítica ou da teoria queer. Um bom exemplo dessa produção é a coletânea “Qual o Futuro da Sexualidade no Direito?”, organizada por Eder Fernandes Mônica e Ana Paula Antunes (2017), na qual se reúne uma série de análises críticas do direito a partir do conceito de sexualidade.

Considerações finais: por uma crítica do direito feminista e queer

Uma crítica do direito é simultaneamente uma teoria epistemológica e uma prática política. Não se trata de reconstruir uma ideia verdadeira do direito ou de estabelecer uma teoria do direito melhor ou mais completa. A crítica não pode ser a afirmação de um novo dogma. A crítica é sempre uma localização daquilo que determina historicamente certa posição, demonstrando o seu caráter contingente, seu ponto de partida efetivo, quase sempre oculto pelos saberes e discursos tradicionais ou hegemônicos (MIAILLE, 1992, p. 73-74, 76-78).

Quando afirmamos o gênero e a sexualidade como categorias úteis e potentes de análise e crítica jurídica não estamos invocando um método externo e estável que possa ser aplicado ao direito enquanto objeto fixo. Trata-se de uma aposta na compreensão dos processos dinâmicos de produção discursiva e normativa do campo jurídico em sua contingência histórica, econômica, social, sexual e cultural. Trata-se de explorar e expor a partir de novas posições, feministas e queer, aquilo que esteve ocultado ou que foi normalizado e naturalizado pelos discursos e normas dominantes. Invocar o gênero e a sexualidade como instrumental crítico produz tensionamentos e deslocamentos na própria compreensão do gênero e da sexualidade. Trata-se de uma operação que faz mover os sentidos e usos não só do direito, mas das subjetividades que esses sentidos e usos constituíram historicamente.

Uma crítica do direito feminista e queer se estabelece como epistemologia crítica na medida em que demonstra, a partir das experiências ou posicionalidades de mulheres e pessoas LGBT, não só os limites e contradições dos saberes jurídicos acerca do gênero e da sexualidade, mas também dos seus próprios fundamentos, categorias, teorias e normas. Ela é também prática política tanto em suas estratégias reformistas de inclusão jurídica de minorias sexuais e de gênero, quanto em seus aspectos revolucionários de abolição do gênero, da sexualidade e do próprio direito ou, ainda, em suas insubordinações performáticas que deslocam e subvertem os sentidos e usos dos discursos e normas jurídicos.

Não se trata de afirmar novos dogmas sobre o masculino e o feminino, ou sobre práticas e alianças sexuais e afetivas, mas de romper com a normalização essencialista produzida pelas perspectivas abstratas das categorias jurídicas. Trata-se de produzir novos saberes a partir do ponto de vista ou da experiência de mulheres e pessoas LGBT, de expor as implicações de gênero e sexualidade das normas jurídicas, de desmascarar a parcialidade das leis, das doutrinas e decisões judiciais, de denunciar a falsa autonomia do direito e do Estado em relação aos interesses heterossexistas, de demonstrar que o gênero e a sexualidade não passam de construções discursivas e normativas que se localizam na contingência da cultura, o que inclui evidentemente a cultura jurídica hegemônica.

As teorias tradicionais do direito recusam analisar o gênero e a sexualidade para além de um binarismo essencialista porque, conforme vimos, o essencialismo é fácil e conveniente. Elas se poupam do trabalho e do desconforto de terem que aprender sobre a diferença, sobre o marginal, sobre as múltiplas dimensões materiais da exploração e dominação de mulheres e pessoas LGBT. Em seu conservadorismo moralista, as doutrinas jurídicas hegemônicas se arrepiam diante da defesa dos desejos eróticos e dos prazeres, diante da contestação da violência do domínio patriarcal e da heterossexualidade compulsória. Mesmo boa parte da crítica, apegada aos diagnósticos unidimensionais da dominação humana, tende a ver no gênero e na sexualidade aspectos secundários das violências estruturais ou esquemas teóricos fúteis e desestabilizadores da luta revolucionária. Para mim, entre os múltiplos métodos e estratégias, a contribuição mais potente das críticas feministas e queer está justamente em seus esforços de análises multidimensionais da opressão, da abertura para as experiências e posições daqueles que se encontram nos extremos da margem em razão das intersecções das opressões econômicas, raciais, étnicas, sexuais e de gênero.

Se hesito em terminar com uma síntese mais precisa do que é ou pode ser uma crítica feminista e queer do direito é porque estou convencido que seu potencial reside justamente nas disputas que constituem as suas perspectivas e posições, no caráter insubordinado de suas práticas e teorias, o que faz dela um processo sempre em aberto, uma posição de partida. Uma crítica do direito feminista e queer incorpora uma postura contestatória, que ao deslocar e desestabilizar os sentidos dos discursos e normas que examina, desloca-se e desestabiliza-se a si mesma permanentemente.

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• WITTIG, Monique. La Pensée Straight. Questions Féministes, n. 7, pp. 45-53, 1980.

• 1
  Utilizo no texto a forma mais difundida da sigla, seguindo o uso da Associação Brasileira de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais (ABGLT). No entanto, é importante registrar o uso crescente das formas LGBT+, LGBTI+, LGBTTI, entre outras. Essas variações procuram dar visibilidade a outras minorias sexuais e de gênero, como os intersexuais, ou indicar com o sinal de + a permanente abertura do movimento para outras identidades ou vivências.
• 2
  O termo posicionalidade é utilizado no sentido de posição que resiste à fixação de elementos identitários ou de horizontes epistemológicos. Trata-se de um termo que se pretende precário e que se apresenta como alternativa à noção de identidade ou de teoria. Conforme explico mais adiante, trata-se de uma posição marginal e em permanente deslocamento, de uma posição fugidia que se abre às experimentações e aos tensionamentos críticos radicais.
• 3
  O artigo de Angela Harris aparece na posição número 18 dos 100 artigos jurídicos em língua inglesa mais citados de todos os tempos, segundo pesquisa de Shapiro e Pearse (2012, p. 1489-1497).
• 4
  Uma das obras paradigmáticas do feminismo negro é “Black Feminist Thought: Knowledge, Consciousness, and Politics of Empowerment” de Patricia Hill Collins (1990). Para uma leitura mais contemporânea, ver também “Black Feminism Reimagined: After Intersectionality” de Jennifer Nash (2019).
• 5
  Ver também: “Feminismo e direito” (RABENHORST, 2010) e “Encontrando a teoria feminista do direito” (RABENHORST, 2011).
• 6
  Dentro de um esforço de mapear a importância das teorias feministas do direito e seu potencial crítico, ver também “Teorias Feministas do Direito: Contribuições a uma Visão Crítica do Direito” (SANTOS, 2015, pp. 294-310).
• 7
  Algumas contribuições feministas para análise e crítica do direito no Brasil: “Evolução dos Direitos da Mulher: Fato, Valor, Norma” (PIMENTEL, 1978), “A Mulher e a Constituinte: Uma contribuição ao debate” (PIMENTEL, 1987), “A Mulher e o Direito” (VERUCCI, 1987); “Cidadania, Relações de Gênero e Relações de Trabalho” (BARROS, 2008), “Um pouco da história da luta feminista pela descriminalização do aborto” (PIMENTEL; VILLELA, 2012), “Introdução às Teorias Feministas do Direito” (SOUSA, 2014), “Anotações sobre a teoria feminista do direito de Catharine MacKinnon” (CABALLERO; TAVARES, 2016), “Gênero, Sexualidade e Direito: uma Introdução” (RAMOS; NICOLI; BRENER, 2016), “Gênero, Sexualidade e Direito: Perspectivas Multidisciplinares” (RAMOS; NICOLI; ALKMIN, 2017), “Uma Reflexão Feminista sobre o Conceito de Justiça de Gênero” (SILVA; WRIGHT, 2016), “Criminologia Feminista” (CAMPOS, 2017), “Feminismo Estatal, Injustiças Metapolíticas e a Formação do Rol de Legitimados do Controle Concentrado de Constitucionalidade” (CABALLERO; CASTELLANO, 2018), “Gênero, Sexualidade e Direito: Dissidências e Resistências” (RAMOS; BAHIA; PEREIRA; NICOLI, 2019). Vale registrar ainda algumas importantes contribuições latino-americanas em língua espanhola: “Género y Derecho” (FACIO; FRIES, 1999), “El Derecho en el Género y el Género en el Derecho” (BIRGIN, 2000), “La Crítica Feminista al Derecho” (JARAMILLO, 2000).
• 8
  Um mapeamento detalhado dessas produções e iniciativas está sendo atualmente realizado pelo Diverso UFMG - Núcleo Jurídico de Diversidade Sexual e de Gênero - e será publicado em breve.
• 9
  Conforme Annamarie Jagose, a própria de Lauretis teria mais tarde abandonado a expressão teoria queer, afirmando que ela havia sido capturada por instituições e forças dominantes, contra as quais ela fora originalmente cunhada para resistir (1996, p. 127).
• 10
  Em “Law Like Love” (em tradução livre, Direito como Amor), os editores entendem que uma perspectiva queer do direito é algo que pode não só informar processos de reformas legais, mas transformar a maneira como a história do direito é percebida, uma leitura diferente das leis que tratam do desejo e da sexualidade, recuperando vozes perdidas e promovendo uma leitura do direito a partir do olhar de indivíduos (NARRAIN, 2011, p. xiii). Libby Adler, em “Gay Priori”, propõe uma análise das prioridades e discursos que atravessam os movimentos LGBT em seus esforços de reforma legal e promoção de igualdade (ADLER, 2018, p. 3-4). Margot Canaday, em “The Straight State” (O Estado Hétero), analisa uma série instrumentos jurídicos migratórios, militares e de seguridade social do Estado norte-americano que implícita ou explicitamente regulam e subordinam pessoas LGBT (CANADAY, 2009).
• 11
  Aquendar significa “perceber, ver e conhecer. Mas também, tomar uma atitude, experimentar, fazer um lance, esconder - fazer desaparecer” (POCAHY, 2016, p. 13).
• 12
  Dilton Couto Junior e Fernando Pocahy produziram uma excelente cartografia das teorizações queer na pesquisa em educação, coletando e explicando discussões e propostas, como a de uma educação bicha, estudos curriculares queer, educação rizomática queer, pedagogia queer, via(da)gens queer, pesquisa-aquendação, criança transviada, enviadescer, puta teoria, teoria cu, estudos transviados entre outras (COUTO JUNIOR, POCAHY, 2017, p. 618-623). Ver também: “Teoria Queer. Uma política pós-identitária para a educação” (LOURO, 2001), “Enviadescer para produzir interseccionalidade” (COLLING; SOUSA; SENA, 2017), “O cu (de) Preciado: Estratégias cucarachas para não higienizar o queer no Brasil” (PELÚCIO, 2016), “O que pode uma teoria? Estudos transviados e a despatologização das identidades trans” (BENTO, 2014).
• 13
  Entre as produções de juristas brasileiros sobre direitos LGBT, homofobia, discriminação, direitos sexuais, veja: “O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual” (RIOS, 2002), “Direito da Antidiscriminação: Discriminação e Ação Afirmativa” (RIOS, 2008), “A Construção Jurídica da Heterossexualidade” (MOREIRA, 2010), “União Homoafetiva: A Construção da Igualdade na Jurisprudência Brasileira” (MOREIRA, 2010), “Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo” (DIAS, 2011), “Manual da Homoafetividade” (VECCHIATTI, 2012), “Ditadura e Homossexualidade” (QUINALHA; GREEN, 2014), “Cidadania Sexual: Postulado Interpretativo da Igualdade” (MOREIRA, 2016), “Gênero, Sexualidade e Direito: uma Introdução” (RAMOS; NICOLI; BRENER, 2016), “Gênero, Sexualidade e Direito: Perspectivas Multidisciplinares” (RAMOS; NICOLI; ALKMIN, 2017), “Homotransfobia e Direitos Sexuais: Debates e Embates Contemporâneos” (DESLANDES; BAHIA, 2018), “História do Movimento LGBT no Brasil” (QUINALHA; GREEN; CAETANO; FERNANDES, 2018); “Direitos Sexuais e Direito de Família em Perspectiva Queer” (BORILLO; SEFFNER; RIOS, 2018), “Gênero, Sexualidade e Direito: Dissidências e Resistências” (RAMOS; BAHIA; PEREIRA; NICOLI, 2019).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  29 Out 2021
• Data do Fascículo
  Jul-Sep 2021

Histórico

• Recebido
  06 Maio 2020
• Aceito
  18 Jul 2020