O Tribunal arbitral como instrumento jurídico alternativo de solução de conflitos hídricos no Brasil¹

Resumo

A água ao longo da história constituiu-se e se mantém num fator essencial ao seu desenvolvimento. O Estado por meio do Poder Judiciário assumindo a tutela do meio ambiente disponibilizou diversas medidas judiciais para sua proteção e reparação. Contudo, devido ao assoberbamento do sistema, ausência de políticas públicas e a morosidade judiciária, referidas ações se mostram ineficazes ou insuficientes frente às necessidades cotidianas. Surge imperiosa a adoção de métodos alternativos à atuação do Poder Judiciário visando seu desafogo e maior eficácia nas tutelas emergenciais, preventivas e reparadoras. Encontramos Política Nacional de Recursos Hídricos em seu artigo 38, II, a atribuição aos Comitês de Bacias para o uso da arbitragem nas vias administrativas nos conflitos hídricos. Assim, a criação de um Tribunal Arbitral da Água com atuação extrajudicial paralelamente às medidas judiciais apontadas efetivamente contribuiria para a prevenção/minimização dos danos ambientais e consequente viabilização indiscriminada ao acesso do recurso natural.

Palavras-Chave:
Direito à água; Igualdade; Solução de conflitos

Abstract

Historically water has been and remains a key factor for our development. The State, through its Judicial Power, assuming the environment custody, has released several legal measures for its protection and repair. However, due to the overflowed system, the absence of public policies and the time consuming nature of the judicial process, such actions are ineffective or insufficient in the face of daily needs. It is imperative that the Judiciary adopt alternative work methods, aiming its relief and greater effectiveness in terms of emergency, preventive and reparatory guardianship. We encounter in National Water Resources Policy in Article 38, II, an agreement for Basins Committees to use arbitration in administrative channels on water conflicts. Thus, the creation of a Water Arbitration Tribunal, with extrajudicial action parallel with indicated judicial measures, would effectively contribute to the prevention/minimization of environmental damage and the consequent indiscriminate viable access to the natural resource.

Keywords:
Right to water; Equality; Conflict Resolution

Resumen

Históricamente el agua se constituyó y se mantiene como un factor esencial de desarrollo. El Estado disponibilizo diversas medidas judiciales para protección y reparación. Con todo, debido a la soberbia del sistema, ausencia de políticas publicas y la demora judiciaria, tales acciones se muestran ineficaces o insuficientes en frente a las necesidades diarias. Aparece como necesaria la adicción de métodos alternativos a la actuación del Judiciario queriendo alcanzar su desahogo y obtener mayores resultados en los casos emergenciales, preventivos y reparadores. Encontramos en política nacional de Recursos hídricos en su artículo 38, ll, la atribución a los Comités de Bacias para el uso de arbitraje en la vias administrativas en los conflictos hídricos. Así, la creación de un Tribunal Arbitrario del Agua con actuación extrajudicial paralelamente a las medidas judiciales apuntadas efectivamente contribuiría para la prevención/minimización de los daños ambientales y consecuente viabilización indiscriminada al acceso del recurso natural.

Palabras-Clave:
Derecho al agua; Igualdad; Resolución de conflictos

Introdução

A escassez hídrica é uma realidade em muitos países, inclusive no Brasil, normalmente sentida com mais intensidade nas regiões áridas e semiáridas. Podemos apontar como um dos principais fatores da escassez hídrica, o ritmo acelerado de degradação ambiental que vem ocorrendo ao redor do mundo, acabando por transformar regiões que outrora eram prósperas em áreas que perderam consideravelmente sua produtividade, aumentando, assim, o problema de disponibilidade de água em termos quantitativos (TUNDISI, 2008). Costa et al. (2010) constata que a escassez da água é um limitador ao desenvolvimento, e pode vir a ser motivo de confrontos futuros no mundo.

A escassez hídrica não implica, simplesmente, na diminuição da quantidade de água disponível no mundo, uma vez que também se relaciona com o grave problema da diminuição da disponibilidade de água de boa qualidade, essencial para manutenção da vida (AITH; ROTHBARTH, 2015). Existe, deste modo, uma relação direta entre a quantidade e a qualidade. Ao passo em que a oferta de água diminui, sua qualidade pode degradar-se por diversos fatores, como por exemplo, o aumento da concentração de sais, de substâncias tóxicas solúveis e contaminantes microbiológicos, entre outros (JORDÃO; MORAES, 2002).

Segundo Tundisi (2008) os problemas de escassez hídrica são acirrados em razão de mudanças globais que aumentam vulnerabilidade da população de diversas regiões. Essa situação para muitos países decorre, principalmente, pelo mau uso desse recurso e pelo crescente aumento da população mundial (COSTA et al., 2010). Por sua vez, a situação de escassez de água no mundo tende a piorar, uma vez que continua havendo um crescimento populacional acelerado, e consequentemente, ainda mais pessoas para a mesma quantidade de água (REBOUÇAS, 2003). Apesar de ter uma situação de disponibilidade hídrica privilegiada, o Brasil apresenta problemas relacionados à disponibilidade hídrica entre suas regiões (BORBA; BAYER, 2015). Enquanto a Região Nordeste passa por constantes crises hídricas, a Região Norte possui água em abundância (COSTA et al., 2010; AITH; ROTHBARTH, 2015). Netto (2002, p. 29), sobre este aspecto, afirma que no Brasil, se tem uma falsa sensação de abundância, pois na "verdade nós temos uma falsa riqueza".

No Brasil, há um grande acervo normativo material e processual sobre gestão de recursos hídricos e formas judiciais de resolução de seus conflitos. Aith e Rothbarth (2015) e Valadão (2013) especificam que em decorrência do reconhecimento da significância das águas é que se passou a desenvolver normas jurídicas nacionais e internacionais visando regular as atividades antrópicas relacionadas a esse recurso. No Brasil, um dos grandes destaques é a Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei nº 9.433/97), a qual prescreve, dentre outros, às prioridades para os usos da água, assim como considerar a água como um bem de domínio público, recurso natural limitado e dotado de valor econômico (BORBA; BAYER, 2015). Todavia, no âmbito dos conflitos hídricos, o Poder Judiciário enfrenta diversos obstáculos para alcançar resoluções eficazes para as disputas. Tais dificuldades podem se originar em decorrência do exacerbado volume de processos, os quais tornam lentos os processos de decisão, ou mesmo pela baixa especialização dos julgadores, o alto custo econômico das lides, ou o grande número de procedimentos jurisdicionais.

Neste compasso, o presente trabalho tem como objetivo demonstrar que é possível a adoção de outros métodos de solução de conflitos em recursos hídricos, além dos atualmente existentes. Assim, tomaremos como objeto de estudo o Estado brasileiro. Para atingir o objetivo, efetivar-se-á o estudo da Política Nacional de Recursos Hídricos na parte concernente à competência dos Comitês de Bacia para arbitrar os conflitos relacionados aos recursos hídricos, através do uso de ferramentas ditas alternativas. Devido à grande importância que a Lei 9.433/97 atribuiu aos Comitês de Bacias, principalmente o de arbitrar administrativamente os conflitos existentes em seu âmbito de atuação. O trabalho abordará o significado de referida atribuição, justificando um alargamento da compreensão atual, na forma de delegar maior poder para as possíveis e futuras decisões proferidas no âmbito dos Comitês de Bacias.

Serão apresentadas as fundamentações legais e extralegais, e a identificação dos dispositivos legislativos que necessitam ser alterados como forma a dar legalidade ao novo método de solução de controvérsias proposto(s), com o escopo de contribuir com a melhoria dos recursos hídricos no Brasil.

A necessidade de implantar instrumentos jurídicos de resolução de conflitos em recursos hídricos

Onde reside o problema da efetividade das normas ambientais brasileiras para os recursos hídricos?

Podemos partir dos seguintes questionamentos: a qualidade das águas superficiais e subterrâneas no Brasil está piorando cada vez mais pelo motivo de as sanções previstas nas leis serem brandas, ou devido à grande crise que o Poder Judiciário enfrenta?

É incontestável que a legislação ambiental brasileira é uma das mais avançadas do mundo em termos de proteção ambiental, e as sanções nelas existentes são quase sempre compatíveis com a violação (SILVA, 2000). A partir do momento em que a visão do ambiente muda, novas leis ambientais são criadas como forma de regulação mais apropriada a resolver as atuais questões. Isso pode ser notado devido, principalmente, ao advento da Lei 9.605 de 1998, chamada Lei de Crimes Ambientais. Uma das principais inovações dessa lei foi a de punir penalmente a pessoa jurídica (FREITAS, 2002), combinado com o Decreto 6.514/08, que regula a responsabilidade administrativa ambiental com a imposição de uma série de sanções nesse domínio.

No que tange ao arcabouço jurídico das águas, além dessas normas mencionadas acima, Valadão (2013) lembra que o desenvolvido das leis acompanhou os anseios da sociedade, e com maior demanda pelo uso desse recurso, nasceram os marcos legais dos recursos hídricos no Brasil. Deve-se fazer menção à própria Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433/97), que aprimorou o Código de Águas de 1934; à Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e todas as outras leis ordinárias que fornecem instrumentos à Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH); sem deixar de mencionar a previsão constitucional ao meio ambiente, encontrada no artigo 225 da Constituição Federal de 1998, que alcançou "status" de norma imperativa. A Constituição brasileira também caracteriza a água como um bem público juridicamente tutelado.

A PNRH reforça o fundamento da água como um bem de domínio público e reconhece a água como um bem finito (AITH; ROTHBARTH, 2015). Toda a política hídrica nacional foi pensada com o escopo de gerenciar com inteligência o uso desse recurso natural tão valioso e escasso. Na PNRH fora criada toda uma estrutura institucional com esse objetivo, atribuindo competências a fim de que trabalhem conjuntamente com a sociedade civil para se conseguir uma gestão descentralizada e eficiente no sentido de se utilizar, racionalmente, esse recurso natural. Em situações de escassez, a PNRH prevê que o uso prioritário da água seja para o consumo humano e dessedentação de animais.

A política hídrica brasileira pode ser apontada como um marco legal inovador para nossa sociedade. Então, não sendo possível imputar a "responsabilidade" às normas jurídicas materiais, restaram às normas jurídicas processuais, através das ações judiciais existentes atualmente. Se a norma não é branda, então o problema poderá estar em sua aplicação pelos tribunais.

Se o problema pode estar na maneira como a norma jurídica é aplicada ao caso concreto, e essa sendo incumbência dos tribunais, tem-se necessária uma abordagem dos meios judiciais mais utilizados com o escopo de solução de conflitos ambientais. Neste particular, a Ação Popular Ambiental e a Ação Civil Pública Ambiental.

A Ação Popular Ambiental não chega a ser muito utilizada pelos cidadãos brasileiros. Embora tenha em seu texto legal (Lei nº 4.717/65), e na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso LXXIII), salvo em caso de má-fé (AYALA; LEITE, 2014), restará ao demandante o ônus do pagamento dos honorários advocatícios de seu patrono. Outro problema enfrentado no curso de uma Ação Popular é a vagarosa e complicada máquina do Poder Judiciário, que faz uma demanda judicial como esta, se arrastar por muito tempo nas diversas instâncias da Justiça. Provavelmente, por esses motivos a Ação Popular não seja muita exercitada (AKAOUI, 2015).

A Ação Civil Pública Ambiental vem se mostrando o meio judicial mais utilizado para resolver problemas ambientais, muito provavelmente pela atuação do Ministério Público Ambiental, e mesmo pelas associações ambientais, dentre muitos outros entes jurídicos que também podem intentá-la.

Embora seja um instrumento jurisdicional útil, com um fim nobre, nota-se a "contaminação" da problemática crise do Poder Judiciário sobre esta ação, assim como à anterior, por se tratar de processo judicial, devido à sua complexidade, implica em certa lentidão no transcorrer de suas fases, até se chegar à sentença, a qual por garantia constitucional poderá, dependendo do caso, ser objeto de recurso ao tribunal. Essa lentidão pode representar malefícios para o meio ambiente até se chegar a resultados definitivos no processo de cognição; e somente, após anos de discussão, ter-se-á uma sentença condenatória que possa ser executada. A efetiva reparação do dano ambiental aguardará ainda a sentença judicial a ser executada, dentro do processo de execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, embora a medida cautelar possa ser requerida no início do processo de cognição, sem que se tenha certeza do seu deferimento pelo juiz (FREITAS, 2002).

É incontestável a crise que o Poder Judiciário brasileiro enfrenta, nomeadamente em relação ao grande volume de processos, obstruindo toda e qualquer possibilidade de resolução dos conflitos de forma célere (YARSHELL, 2004). Há, ainda, para as demandas ambientais a pouca especialização dos juízes; a onerosidade das demandas judiciais tradicionais; a problemática dos inúmeros procedimentos judiciais podendo engendrar em possíveis recursos judiciais, fazendo com que o processo judicial se arraste por anos, e às vezes décadas, sem uma solução definitiva.

Onde reside a solução do problema?

A solução pode ser encontrada na própria PNRH. Nesta lei há previsão de competência para os Comitês de Bacia Hidrográfica, no âmbito de sua área de atuação, "arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos" (artigo 38, inciso II). Porém, da simples leitura deste dispositivo não se sabe se o legislador desejou trazer a arbitragem aplicada tradicionalmente no campo contratual para os recursos hídricos, ou se essa forma de arbitragem administrativa é somente uma tentativa de se chegar a uma solução do conflito, sem se transformar em título executivo judicial a decisão dos integrantes do Comitê de Bacia.

Chegamos ao ponto principal desse trabalho, ou seja, o de alcançar uma compreensão da competência dos Comitês de Bacia em "arbitrar" os conflitos existentes em seu campo de atuação. Será que essa arbitragem deve existir somente em relação à gestão administrativa dos recursos hídricos? Ou, o que deve haver é uma ampliação dessa competência, fazendo que seja juridicamente possível resolver, no âmbito de um Comitê de Bacia Hidrográfica, outros conflitos, nomeadamente envolvendo questões de responsabilidades civil e administrativa?

Uma vez identificado o problema da morosa e nem sempre eficiente atuação do poder judiciário para resolver os conflitos hídricos, e a solução apresentada pela própria PNRH, com a utilização de um método considerado alternativo de resolução de conflitos, que é a arbitragem. A seguir, serão apresentados os motivos que nos levaram à escolha deste método; depois, a justificação da proposta; e em seguida serão apresentadas as sugestões de alterações em determinados dispositivos legais como maneira de uma implantação imediata, para que, assim, seja apresentada uma solução a esse quadro preocupante de degradação dos recursos hídricos.

Arbitragem hídricas

A partir do momento em que países enfrentam redução da quantidade de água, com o surgimento de conflitos em sua equitativa distribuição, aparecem imediatamente tribunais especializados na resolução, ou mesmo na prevenção de tais conflitos (FREITAS, 2002). A introdução de um novo regime de juízo arbitral no Brasil é positiva, já que irá proporcionar "maior agilização ao Poder Judiciário, porquanto reduzirá o seu volume de trabalho em questões complexas e que, via de regra, demandavam elevados custos aos litigantes, seja de ordem econômica seja temporal" (FIQUEIRA JUNIOR, 1997, p. 54). Sendo, portanto, considerado por este mesmo autor, como um "novo instrumento de democratização da justiça, colocado à disposição dos jurisdicionados".

Os processos perante um juiz togado costumam ser morosos e dispendiosos. A arbitragem é um meio alternativo para os litigantes que buscam a celeridade e a economia (FRANGETTO, 2006). Além desses motivos, que muito contribuem para a opção tradicional pela arbitragem, há, ainda, a ausência de regras solenes no julgamento; a possibilidade de julgar por equidade, ou de escolher livremente a norma jurídica a ser aplicada pelos árbitros; a esperada neutralidade dos julgadores; e, finalmente, a grande capacidade dos árbitros, advindo do fato de serem especialistas. Passa-se, então, a abordar as principais vantagens com maiores detalhes.

Arbitragem hídrica - maior celeridade

Em se tratando de recursos hídricos, bens naturais finitos, a morosidade na resolução do conflito tende a ser pior do que a própria agressão, uma vez que a situação poderá agravar-se até que a demanda chegue, algumas vezes, às últimas instâncias da Justiça, alcançando a coisa julgada. É inegável que a arbitragem tem condições de superar esse entrave criado pelo Estado na organização de sua máquina burocrática, conseguindo, assim, maior rapidez.

Em se utilizando a arbitragem hídrica pode haver a escolha de um procedimento mais célere para a solução do litígio, sem que seja suprimido o princípio do contraditório e igualdade no processo perante os julgadores. Nessa escolha do procedimento, as partes poderão diminuir prazos, e até suprimir alguns atos que sejam, dependendo de cada caso, desnecessários para aquela demanda. Outro fator favorável é que em uma demanda perante árbitros estes terão mais tempo para apreciação do caso, uma vez que não atuam em diversos processos ao mesmo tempo, e de diversas naturezas.

Não raramente os operadores do direito se deparam com processos judiciais com mais de trinta anos de tramitação, importando um tempo médio de duração de 12 anos por demanda, enquanto no procedimento arbitral esse mesmo período se aproxima dos 14 meses, portanto, qualquer reparação de dano e possibilidade de minimização de seus efeitos resta bem possibilitada por meio das soluções arbitrais. (LIMA, 2010)

Arbitragem hídrica - menor solenidade

Geralmente as audiências arbitrais são menos solenes do que aquelas que se processam perante juízes togados. Um fator diferenciador é a utilização dos princípios da concentração e da oralidade, principalmente este último (ZEPEDA, 1987). Dentro do princípio da oralidade, as partes poderão ter maior possibilidade de defesa, podendo dirigir-se pessoalmente aos árbitros para elucidação de algum ponto controvertido.

É o que ocorre, por exemplo, no Tribunal das Águas de Valência, que atribui a sua milenar eficiência em resolver litígios sobre recursos hídricos na região do Rio Túria ao princípio da oralidade, o qual desencadeia diversos outros, com o fito de se conseguir rapidamente a solução do caso (FAIRÉN-GUILLÉN, 1988; OLIVEIRA, 2008). De fato, não se pode transpor, na integralidade, um modelo estrangeiro para o Brasil, pelo simples motivo de ser eficaz para aquela sociedade. O que deve ser feito é o aproveitamento das experiências bem sucedidas e sua adaptação ao sistema jurisdicional brasileiro, para que, assim, seja possível conseguir maior proteção aos recursos hídricos existentes no Brasil.

No momento da criação do procedimento a ser utilizado pela sua Câmara arbitral, os Comitês de Bacias brasileiros podem buscar os pontos favoráveis do Tribunal de Valência, valendo-se, assim, de procedimentos menos solenes do que tradicionalmente utilizados pelos tribunais. Nesse aspecto, recomenda-se a adoção da informatização e do princípio da oralidade em boa parte das etapas do processo de julgamento pelo "Tribunal Arbitral".

Arbitragem hídrica - maior liberdade para incluir considerações de justiça e equidade

Trata-se da possibilidade dos árbitros poderem decidir a causa através da livre escolha da norma jurídica a ser aplicada, ou seja, dentre as fontes jurídicas disponíveis, ou mesmo optarem pela equidade. Abre-se, assim, um imenso leque de possibilidades, sempre tendo como bem maior a defesa dos recursos hídricos. Qualquer norma jurídica que seja a melhor a ser aplicada, com respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, coloca os árbitros em uma situação cômoda na busca pela Justiça (PUGLIESE; SALAMA, 2008).

Em relação à equidade, chamado por Ascenção (1997, p. 191) de "um critério formal de decisão de casos singulares, pois não se eleva nem necessita elevar-se à formulação de regras. A equidade dita soluções para casos, atendendo às peculiares características destes", não se considera propriamente uma fonte do direito por faltar o critério material, apresentando-se para a solução de litígios apenas como uma alternativa. Pode também ser entendida como uma forma de evitar que o juiz cometa injustiças, como se fosse um recurso do magistrado (VENOSA, 1999).

Com o uso da equidade pelos árbitros, por exemplo, conseguir-se-á uma análise individualizada do litígio, e no momento da aplicação da norma jurídica ao caso concreto, os árbitros poderão evitar que injustiças sejam cometidas com a aplicação literal da norma jurídica. Teriam uma flexibilidade de aplicação da norma, sempre tendo como norteadora a defesa dos recursos naturais, mas compatibilizada e adequada ao fato ocorrido.

Merece destaque que pelo fato de se tratar de direitos difusos, em decorrência do direito ao meio ambiente ecologicamente, constitucionalmente reconhecido (artigo 225), em caso de conflitos normativos deve ser aplicada a norma jurídica mais protetiva desse importante direito de todos (FIGUEIRÓ e COLAU, 2014).

Arbitragem hídrica - neutralidade dos árbitros

A partir do fato em que os julgadores são pessoas totalmente desvinculadas das partes, e estas os escolhem, chega-se à imparcialidade dos árbitros no momento da decisão, com maior certeza de Justiça (LEMES, 2001; LAGARDE, 2001).

Alie-se ao fato, a confidencialidade desejada e presente nas demandas arbitrais em virtude da escolha e especialização do árbitro ensejando maiores vantagens às partes, diversamente do sistema jurisdicional tradicional, regido pelo princípio da publicidade. Neste sentido assevera Lima (2010) que a confidencialidade constitui-se em um poderoso fator de controle presente no procedimento arbitral em conformidade com a natureza do conflito submetido.

Ao abordar "onde" e "sobre que" cabe a confidencialidade na arbitragem Baptista (2012, p. 206) considera que a matéria pode comportar exceções. A primeira, quando Estados estão envolvidos "e a confidencialidade deve ser afastada para garantia do dever de transparência ou publicidade dos atos praticados pela administração pública, obrigatória na maioria dos regimes democráticas modernos", como é o caso do Estado brasileiro. A segunda, quando para cumprir a sentença uma das partes obriga-se a recorrer ao judiciário, onde pelo menos parte do procedimento arbitral será levado ao processo judicial. Neste caso, antes da decisão judicial sobre o segredo de justiça, as informações da arbitragem estarão disponíveis a terceiros.

Igualmente, a relativização da publicidade no procedimento arbitral não produz prejuízos à democracia e ao acesso dos cidadãos às informações despendidas no procedimento, vez que não se sujeitam às restrições impostas por meio do conhecido "segredo de justiça", restando às partes envolvidas decidirem pelo sigilo absoluto. Dessa forma, não se opondo os envolvidos, poder-se-á ter acesso ao caso analisado.

Arbitragem hídrica - maior especialização dos árbitros

Como último benefício da arbitragem hídrica e talvez o mais importante deles é a especialização dos julgadores, porque no momento da escolha dos árbitros as partes optarão pelos que detêm mais conhecimentos sobre aquela questão em específico, viabilizando uma decisão mais adequada e fundamentada a questão em análise.

Sabe-se que dentro do estudo do meio ambiente é necessário um esforço interdisciplinar envolvendo todos os profissionais num trabalho coeso com a finalidade de chegar a resultados satisfatórios. E é por esse motivo que, no momento da escolha de árbitros para solucionarem determinados problemas (como por exemplo, poluição de um curso d'água, ou mesmo desmatamento da mata ciliar) é preciso mais do que simples peritos, oferecendo os seus pareceres; necessita-se de árbitros expertos que possam interpretar os laudos apresentados, para que, assim, tenham certeza da lesão ao recurso hídrico, podendo, por conseguinte chegar a uma decisão justa.

A formação dos árbitros não precisa ser necessariamente jurídica. Podem-se ter juristas dentre os integrantes do colegiado arbitral hídrico, mas obrigatoriamente dever-se-á ter especialistas de muitas outras áreas, assim como houve no inovador Tribunal da Água de Florianópolis, cujos jurados eram professores de Direito, advogado, militante ambientalista e engenheiro químico (CAUBET, 1994). Essa providência fez com que este "Tribunal da Água" tivesse outra aparência, mais preocupada em avaliar os danos causados aos recursos hídricos, com decisões riquíssimas em detalhes técnicos, angariando, assim, maior valor. Outro exemplo apontado é o dos Síndicos do Tribunal das Águas de Valência, que são pessoas integrantes da própria comunidade de proprietários rurais da região abrangida pela jurisdição do Tribunal das Águas (FAIRÉN-GUILLÉN, 1988; OLIVEIRA, 2008).

Entender a complexidade das relações nos ambientes afetados e suas variáveis específicas requer acesso aos conhecimentos específicos para uma decisão adequada e suficiente, sendo este, o ponto crucial para a existência dos árbitros especializados na tutela do meio ambiente (LIMA, 2010). Essa atuação direta de pessoas especialistas na resolução de conflitos, a exemplo do ocorrido nos dois casos (Florianópolis e Valência), significa participação ativa das pessoas nas soluções dos conflitos, passando de uma discussão sobre questões individuais para questões de natureza coletiva (SALES, 2007).

Segundo Bonavides (2003, p. 57), a democracia "é processo de participação dos governados na formação da vontade governativa" e, portanto, a democracia participativa possibilita participação e intervenção dos governados no poder, como é o caso em tela, de integrantes da sociedade civil (árbitros especialistas) atuando como julgadores no Tribunal Arbitral.

Com o Tribunal Arbitral, como mais um meio de resolução de conflitos, abre-se a possibilidade de escolha para a sociedade para além da jurisdição estatal. Os integrantes da sociedade passarão de meros expectadores para construtores de solução de seus próprios conflitos, em respeito ao princípio da participação popular.

Justificativas da proposta

Após a apresentação dos motivos que levaram à escolha do método, passa-se à justificativa da proposta, tendo-se a água como um bem valioso a todos; o meio ambiente entendido como sendo um direito fundamental do ser humano; o direito de todos de terem seus conflitos solucionados, como sendo um direito fundamental. São justificativas fundamentadas na Constituição Federal brasileira, em dispositivos que recebem o "status" de normas imperativas, ou seja, normas que imperam sobre todas as outras, mesmo constitucionais.

Água como bem "valioso" para todos

A primeira justificativa à utilização de um método alternativo versa sobre a escassa oferta desse recurso natural. Poder-se-ia incorrer no erro de pensar que pelo fato de o Brasil ter a tutela sobre uma grande proporção da água doce do mundo, não haveria a necessidade de um bom gerenciamento de recursos hídricos, ou mesmo de imposição de sanções àqueles que poluírem.

A água é fator de crescimento econômico para um país, podendo até mesmo ser o pivô de conflitos (HELLER, 2015). A Lei 9.433/97 afasta definitivamente a possibilidade da existência de águas de domínio particular, como fazia o Decreto 24.643/34, tendo em seu artigo 1º, inciso I, que a água é um bem de domínio público (MACHADO, 2002).

Uma vez que todas as águas são de domínio público, não cabe aos particulares o direito de poluir, usurpar, eliminar ou esgotar um manancial, entre outras ações tendentes a usar de forma livre esse recurso natural. A partir do instante em que a coletividade é titular desse bem, criam-se normas de conduta para todos, a fim de buscar um uso racional, implicando, claro, a aplicação de sanções para o caso de descumprimento.

Pode ser considerado um avanço a publicização dos recursos hídricos no Brasil, mas infelizmente não coibiu os particulares de atos atentatórios aos recursos naturais. Não chegou a proteger totalmente, uma vez que se presenciam, ainda: o derramamento de esgotos, óleos e demais substâncias nocivas; a questão dos resíduos sólidos que poluem os lençóis freáticos na forma dos líquidos percolados; os agrotóxicos que naturalmente chegam aos cursos d'água; dentre muitos outros problemas que fazem haver uma diminuição, cada vez maior, da disponibilidade de água de boa qualidade para as pessoas.

Ao ser legalmente possível a utilização da arbitragem hídrica, esse recurso natural poderá ser protegido de modo mais efetivo, propiciando maior disponibilidade de água de boa qualidade para todos. A partir do momento em que uma reclamação ocorrer perante o juízo arbitral, este, com o respeito ao seu processo e procedimentos, através de seus árbitros, aplicarão sabia e rapidamente a norma jurídica ao caso concreto, preservando ainda mais todo esse bem valioso que o Estado brasileiro detém.

Meio ambiente - um direito fundamental do ser humano

Além de os recursos hídricos passarem ao domínio público, transformando-se em bem de domínio público de uso comum, a Constituição Federal de 1988 considera o meio ambiente um direito fundamental do ser humano, diretamente ligado ao princípio constitucional do direito humano fundamental, ou seja, à vida. Por fazer parte dos direitos fundamentais do homem, fruto principalmente dos tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, ganha um "status" de "jus cogens", que significa norma que impera sobre todas as outras.

Se as normas ambientais que versam sobre recursos hídricos são cláusulas pétreas, pode-se considerar a grande relevância das normas jurídicas ambientais, e em havendo eventual confronto com normas jurídicas "inferiores", aquelas se sobrepõem sobre estas (MARUM, 2002). Quando se fala em eventual confronto, refere-se ao confronto das importantes leis ambientais, nomeadamente envolvendo recursos hídricos, com todas as outras, como as processuais ou mesmo com a lei da arbitragem (Lei 9.307/96, alterada em partes pela Lei nº 13.129/2015), em cujo artigo 1º, impõe a arbitragem somente "para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis", determinando que litígios envolvendo recursos ambientais em sucinta análise fiquem excluídos desse método de solução de conflitos.

Esse ponto, o da possibilidade da existência ou não da arbitragem para direitos indisponíveis, está estreitamente relacionado ao fato de poder haver, no curso da arbitragem, a transação. Pelo fato de se tratar de direitos indisponíveis, não cabe transação, mas é necessária certa cautela, quando ao taxar de forma absoluta os recursos hídricos em direitos indisponíveis (LIMA, 2010). O próprio Supremo Tribunal Federal brasileiro, em decisão que declarou constitucional a Lei da Arbitragem¹, considerou que em certos casos uma questão de interesse público pode derivar uma questão de interesse privado, em matéria ambiental.

Para saber se se trata de direito indisponível ou não, dependerá muito de qual relação jurídica foi formada envolvendo os recursos hídricos (OLIVEIRA et al., 2015). Exemplificando, pode-se estar tratando de uma disputa entre vizinhos a respeito da má utilização da água, engendrando em escassez para um deles. De outro lado, é essencialmente um direito indisponível, não cabendo qualquer forma de transação, a questão da contaminação de um curso d'água, como, por exemplo, na forma de derramamento de substâncias tóxicas acima dos níveis de suportabilidade, causando: a mortandade de peixes e a restrição ao uso de um determinado curso d'água; a supressão da mata ciliar, prejudicando, assim, a qualidade da água; enfim, quando implicar direitos difusos.

Problemas dessa ordem o Tribunal das Águas de Valença já enfrentou em seus mais de mil anos de existência e chegou a soluções no sentido de: quando se tratar de violação dos direitos de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, não cabe qualquer forma de transação, ou melhor, a única forma de "acordo" possível é a de aceitação por parte do demandado da sanção prevista na norma jurídica, ou seja, a aplicação da norma. Outras questões envolvendo pessoas determinadas, em que uma pleiteia indenização pela privação de água, contaminação de poços particulares, entre outros, cabe transação no sentido de se chegar a uma solução mais rapidamente (FAIRÉN-GUILLÉN, 1988; OLIVEIRA, 2008).

Transpondo o caso para o Brasil, e considerando a hierarquia das normas, verifica-se que existe supremacia dos direitos fundamentais sobre quaisquer outros direitos. A Lei da arbitragem é considerada uma lei ordinária e consequentemente inferior às leis constitucionais. Sendo assim, há a possibilidade da utilização da arbitragem para os recursos hídricos, afastando a limitação do artigo 1º da lei da arbitragem.

A partir do momento em que é encontrado fundamento jurídico para a arbitragem em se tratando de recursos hídricos, uma eventual discussão a respeito do objeto lícito ou ilícito da demanda poderá ser afastada. Basta fundamentar-se na hierarquia das normas jurídicas, em que a norma constitucional se sobrepõe à ordinária. E mesmo em confronto entre a lei das águas com a da arbitragem, deve prevalecer a ambiental, devido a sua característica de norma imperativa (CANOTILHO; LEITE, 2012).

Quando se discute a proteção do meio ambiente, imprescindível para a vida das pessoas, não há mais como se apegar a conceitos e limitações pré-estabelecidos com o escopo de impedir a utilização de métodos eficientes de defesa. Não se estará dispondo do meio ambiente através de um acordo realizado no decorrer do processo arbitral. É muito importante a separação das matérias a serem discutidas, porque nem tudo que envolve meio ambiente refere-se a direitos indisponíveis (FRANGETTO, 2006), como, por exemplo, uma disputa entre dois agricultores pelo uso de um curso d'água: um utilizando em quantidade excessiva o recurso natural com prejuízo para o seu vizinho. A demanda dessa natureza cabe conciliação prévia, e mesmo antes de qualquer decisão dos árbitros, as partes podem chegar a um consenso.

O mesmo não pode ocorrer, o consenso, em relação a outras implicações decorrentes dos recursos hídricos, como, por exemplo, a questão da contaminação de águas superficiais ou subterrâneas. Como se trata de interesses de todos, a de ter água de boa qualidade para os diversos usos, já não cabe transação, como o de conceder ao poluidor uma cota de poluição. Em boa parte dos casos, depara-se com direitos indisponíveis, quando afeta um número indeterminado de pessoas, então, a única possibilidade de "acordo" é o reconhecimento da infração por parte do demandado, e a aplicação da sanção prevista na norma jurídica a esta pessoa, seja física ou jurídica.

É certo que questões envolvendo a responsabilidade penal não poderão ser levadas ao juízo arbitral ora proposto. Estas matérias continuarão a ser resolvidas através do sistema jurisdicional próprio, em que há a aplicação da Lei de Crimes Ambientais com seus procedimentos judiciais próprios.

Mesmo em se excluindo a responsabilidade penal do juízo arbitral para recursos hídricos, ainda apresentar-se-á como um método inovador e eficiente para resolver questões envolvendo responsabilidade administrativa e civil. Vê-se isso, por exemplo, no caso da constatação de que alguém esteja poluindo um curso d'água, e dessa poluição engendrará a possibilidade de aplicação de sanções administrativas com o escopo de recuperar, suspender a outorga e muitas outras. Aliada a estas sanções, o "Tribunal Arbitral das Águas" poderá identificar as pessoas prejudicadas e estabelecer o "quantum" indenizatório devido àquelas pessoas. A celeridade marcará a atuação desse tribunal arbitral para recursos hídricos, porque um número maior de questões será resolvido, através de procedimentos mais simplificados e céleres.

Direito fundamental do ser humano: o acesso à Justiça

É direito fundamental das pessoas o acesso à Justiça (RIBEIRO, 2008), mediante tribunal instituído por lei, e sendo uma obrigação de todos de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Como é direito de todos o acesso à Justiça (AYALA; LEITE, 2014), essa Justiça pode ser alcançada, também, através da arbitragem, bastando proceder a pequenas alterações em alguns dispositivos legais para as pessoas se valerem de mais um mecanismo jurídico a defender os recursos hídricos. Com isso, ter-se-á maior participação da comunidade na resolução dos conflitos, na maneira participativa de alguns membros de uma comunidade, pertencente a uma determinada bacia hidrográfica, de poderem auxiliar de forma ativa na solução de algum conflito, até mesmo com a nomeação de árbitro.

Com essa nova forma de acesso à Justiça, através da arbitragem, e com a participação ativa da própria comunidade, haverá uma confiabilidade do novo modelo ora proposto, da mesma forma como ocorre com o Tribunal das Águas de Valência (FAIRÉN-GUILLÉN, 1988; OLIVEIRA, 2008). Assim, estará servindo como um contributo para a superação do descrédito que o modelo atual da Justiça apresenta, devido principalmente à distância do Poder Judiciário.

A implantação de tribunais arbitrais nos Comitês de Bacias estaria em consonância com o princípio da precaução, uma vez que, mesmo em não se imaginando o dano que possa causar (consequência de uma demanda judicial tradicional, como a ação civil pública), estar-se-ia optando por um método muito mais eficiente e, principalmente, mais célere de resolução de conflitos, evitando-se, assim, prováveis danos àquele recurso hídrico.

Considerações Finais

A arbitragem do modo que atualmente está disposta em lei especial (9.307/97) somente pode ser utilizada para direitos patrimoniais disponíveis, em princípio não podendo ser usada para resolver os conflitos ambientais.

Ao se esperar que o Poder Judiciário se manifeste e resolva todos os casos submetidos à sua apreciação, sem deixar de mencionar os milhares que nem mesmo são submetidos, ocorrerá uma degradação ainda maior dos recursos naturais. Não é essa inflexão jurídica, ou seja, a taxatividade contida na Lei da Arbitragem, que deve obstar a possibilidade de soluções mais céleres, e, possivelmente mais acertadas. Deve acontecer um alargamento da legislação da arbitragem, assim como de sua interpretação, para conduzir a uma adaptação de toda a legislação sobre recursos hídricos, principalmente a PNRH, e legislação correlata, a fim de que seja possível resolver os milhares de conflitos envolvendo uso inadequado, poluição em larga escala, cobrança pelo uso da água, enfim, problemas envolvendo esse recurso natural, que é vital ao homem, em todos os sentidos.

Resta a dúvida de como resolver no Brasil essa restrição legal em relação ao objeto (artigo 1º da Lei 9.307/96), advinda de uma norma infraconstitucional, que quer se sobrepor a um direito fundamental (meio ambiente), constitucionalmente protegido. Isso não deve ocorrer, e a arbitragem deve ser trazida para os recursos hídricos. Não há mais tempo para grandes divagações burocráticas e jurisdicionais no Brasil, quando está em jogo a vida das pessoas de uma forma tão imediata como é presenciado. Simplesmente alegar que um método tão eficaz e célere como a arbitragem não pode ser utilizado para direitos indisponíveis (meio ambiente), é assumir a ruína do sistema jurisdicional brasileiro.

O objetivo deste trabalho não é subtrair do Poder Estatal sua jurisdição, criando uma Justiça paralela, como um tribunal de exceção, proibido pela Constituição Federal brasileira. O objetivo é propor a utilização de mais um método de resolução de conflitos. O Poder Judiciário enfrenta uma série crise, mas tem pontos positivos também, como o importante papel desempenhado pelo Ministério Público ambiental na defesa dos direitos difusos, como ocorre normalmente com o uso do procedimento Inquérito Civil que em muitos momentos culmina com o firmamento de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC). Ao se referir aos TACs e Termos de Compromisso (TC) celebrados entre órgãos ambientais, empreendedores e o próprio Ministério Público, bem como em transações ambientais, Antunes (2003) aponta a tendência nos órgãos ambientais e no Ministério Público de evitar soluções judiciais para os casos ambientais.

O ideal é a utilização concomitante dos dois métodos, dependendo do posicionamento dos legitimados a defender os recursos hídricos. É bem provável que, se for realmente adotada a proposta ora apresentada, num futuro haverá a adoção da arbitragem para a maioria dos casos, diante da eficiência que se comprovará a toda sociedade e das experiências internacionais evidenciadas.

Para que seja efetivamente possível a instalação de tribunais arbitrais das águas nos Comitês de Bacia é necessário promover a alteração de alguns dispositivos legais (artigo 1º da Lei da arbitragem e artigo 38 da PNRH), embora a Política Nacional de Recursos Hídricos já atribua aos Comitês competência para dirimir conflitos existentes no âmbito da bacia hidrográfica. Porém, como apontado anteriormente, o artigo 38 da Lei 9.433/97 deve ser interpretado de uma forma mais abrangente, ampliando a competência administrativa, com a finalidade de atribuir ao Comitê poder jurisdicional, ou seja, para que suas decisões a respeito de violação das normas tenham caráter vinculante, com força de título executivo, podendo ser executadas assim que não houver o cumprimento da determinação acostada no laudo arbitral. Outra questão é o da competência para resolver litígios que envolvam responsabilidade civil, cabendo a possibilidade de as pessoas poderem demandar com o escopo de buscar a reparação dos prejuízos. Para que isso possa ocorrer, faz-se mister a alteração do dispositivo 38 da PNRH, na parte que limita a atuação dos Comitês a meros órgãos administrativos.

Diante dessas alterações, fundadas principalmente no "jus cogens" das normas jurídicas ambientais, reconhecidamente um direito fundamental, em todos os seus princípios constitucionais e infraconstitucionais, bem como o direito fundamental ao acesso à Justiça, haverá a possibilidade dos litígios serem resolvidos no seio de um Comitê de Bacia, através dos juízos arbitrais, e com isso, se poderá alcançar maior proteção dos recursos hídricos, bem como das pessoas vinculadas a eles.

References

• AITH, F.M.A.; ROTHBARTH, R. O estatuto jurídico das águas no Brasil. Estudos Avançados, São Paulo, v. 29, n. 84, p. 163-177, Ago. 2015.
• ANTUNES, P.B. Conciliação, arbitragem e meio ambiente. Conciliação, arbitragem e meio ambiente. Jornal do Commercio, 26 nov. 2003. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26739-26741-1-PB.pdf Acesso em: 29 out. 2015.
  » http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26739-26741-1-PB.pdf
• ASCENÇÃO, J.O. O direito - introdução e teoria geral. 10.ed. Almedina, Coimbra, 1997.
• AYALA, P.A.; LEITE, J.R.M. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. Teoria e prática. 6ªed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
• BAPTISTA, L.O. Confidencialidade na Arbitragem. In: LOUSA, N.F. et al. V Congresso do Centro de Arbitragem Comercial. 1.ed., Coimbra: Almedina, 2012, v.1, p. 197-208.
• BONAVIDES, P. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
• BORBA, N.Z.; BAYER, D.A. A água como bem jurídico econômico. TerCi - Temiminós Revista Científica, v.05, n.01, jan./jun. 2015.
• CANOTILHO, J.J.G.; LEITE, J.R.M. Direito constitucional ambiental brasileiro. 5ºed.rev., São Paulo, Saraiva, 2012.
• CAUBET, C.G. O Tribunal da Água. Casos e Descasos. Florianópolis: Imprensa Universitária da UFSC, 1994
• COSTA, M.R.; BORBA, A.L.S.; OLIVEIRA, J. L.; PEREIRA, H. R. O.; FRANÇA, A. F. A proteção das águas: recurso natural limitado. In: XVI Congresso Brasileiro de Águas Subterrâneas, 31 de agosto a 03 de setembro de 2010, São Luís - MA, Brasil.
• FAIRÉN-GUlLLÉN, V. El Tribunal de las aguas valenciana y su proceso, 2.ed., Valencia: Ed. Caja de Ahorros de Valencia, 1988.
• FIGUEIRA JUNIOR, J.D. Manual da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
• FREITAS, V.P. A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2.ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002.
• FIGUEIRÓ, F.S.; COLAU, S.G. Competência legislativa ambiental e aplicação da norma mais restritiva como forma de resolução de conflitos: uma análise crítica. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.11, n.21, p.255-280, Janeiro/junho de 2014.
• FRANGETTO, F.W. Arbitragem ambiental: solução de conflitos (r)estrita ao âmbito (inter)nacional? São Paulo, Milenium, 2006.
• HELLER, L. A crise no abastecimento de água: como se mostraria diferente se observada através da lente do direito humano à água? Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, 31(3):447-449, mar, 2015.
• JORDÃO, B.Q.; MORAES, D.S.L. Degradação de recursos hídricos e seus efeitos sobre a saúde humana. Revista Saúde Pública, vol.36, n.3. São Paulo, Jun. 2002.
• LAGARDE, X. Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges. Revue de l´Arbitrage, n.3, jul./set. 2001, p.423-449.
• LEMES, S.M.F. Árbitro - princípios da independência e da imparcialidade. LTr., São Paulo, 2001.
• LIMA, Bernardo. A arbitrabilidade do dano ambiental. Atlas, São Paulo, 2010.
• MACHADO, J.A.L. Recursos Hídricos - direito brasileiro e internacional. 1.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
• MARUM, J.A.O. Meio ambiente e direitos humanos. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n.28, out./dez. 2002, p.117-138.
• NETTO, O.C. A abundância de água no Brasil é uma ilusão. Folha do Meio Ambiente Cultura Viva, Brasília, v. 12, n. 124, p. 9-10, mar. 2002.
• OLIVEIRA, C.M. Tribunais de recursos hídricos: abordagem sobre o tribunal da água de Florianópolis o tribunal da água de Valência e a possibilidade de implantação no Brasil. Revista de Direito Internacional, Econômico e Tributário, v. 03, 2008, p. 107-142.
• OLIVEIRA, C.M.; ZANQUIM JR, J.W.; GRANADO, K. A arbitragem como alternativa para a solução de conflitos ambientais no Brasil. Revista VITAS - Visões Transdisciplinares sobre Ambiente e Sociedade, Ano V, Nº 11, setembro de 2015.
• OLIVEIRA, G.C.S. Perfil socioeconômico e potencialidades para a capitação de água da chuva na microrregião do Alto Capibaibe, PE. Disponível em: https://www.ufpe.br/posgeografia/images/dissertao%20gergia%20cristina.pdf Acesso em 04 nov. 2015.
  » https://www.ufpe.br/posgeografia/images/dissertao%20gergia%20cristina.pdf
• PUGLIESE, A.C.F.; SALAMA, B.M. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista de Direito GV, vol.4, nº1, São Paulo, Jan./Jun., 2008.
• REBOUÇAS, A.C. Proteção dos recursos hídricos. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n.32, out./dez 2003, p. 34-67.
• RIBEIRO, L. A emenda constitucional 45 e a questão do acesso à justiça. Revista de Direito GV, vol.4, n.2. São Paulo, 2008.
• SALES, L.M.M. Mediação de conflitos, família, escola e comunidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
• SILVA, J.A. Direito ambiental constitucional. 3.ed. Malheiros, São Paulo, 2000.
• TUNDISI, J.G. Recursos hídricos no futuro: problemas e soluções. Estudos Avançados, 22 (63), 2008.
• VALADÃO, M.A.O. A (In)compatibilidade da privatização dos recursos hídricos com o direito fundamental humano de acesso à água. Revista de Direito Brasileira - RDB, v. 4, n. 3, jan./abr 2013, p. 261-283.
• VENOSA, S.S. Direito civil: teoria geral - introdução ao direito romano. 5.ed. Atlas, São Paulo, 1999.
• YARSHELL, F.L. A reforma do Judiciário e a promessa de "duração razoável do processo". Revista do Advogado, São Paulo, ano XXIV, n.75, abril 2004, p.28-33.
• ZEPEDA, J.A. Contribuición al desarollo de las bases para la reforma de la legislación procesal civil de los paises latinoamericanos. Revista de Processo, São Paulo, v.46, 1987, p.106-151.

• i
  Nota Entendimento firmado no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (STF. SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 12.12.2001. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/1066_1066_SE-AgR_5.pdf_PARTE_4.pdf. Acesso em: 29 out. 2015).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Mar 2016

Histórico

• Recebido
  12 Jun 2015
• Aceito
  19 Dez 2015