O papel dos direitos humanos na política democrática: uma análise preliminar

Le rôle de droits de l'homme dans la politique démocratique: une analyse préliminaire

The role of human rights on democratic politics: a preliminary analysis

O papel dos direitos humanos na política democrática: uma análise preliminar

The role of human rights on democratic politics: a preliminary analysis

Le rôle de droits de l'homme dans la politique démocratique: une analyse préliminaire

Andrei Koerner

RESUMO

Este trabalho explora as bases para uma formulação conceitual do papel dos direitos humanos na política democrática, tomando como ponto de partida as mudanças que ocorreram acerca desses direitos na década de 1990. Acreditamos que os direitos humanos não podem ficar restritos ao âmbito constitucional. Em outras palavras, a análise dos direitos humanos com base em uma analogia com os direitos constitucionais é passível de crítica. Por um lado, o modelo piramidal de Direito, suposto por essa analogia, tem sido objeto de questionamento teórico e prático nos últimos anos. Por outro, os direitos humanos têm um papel que vai muito além do que essa analogia também pressupõe, em virtude de seu caráter transnacional e de seu modo de inserção na dinâmica política democrática.

Palavras-chave: Direitos Humanos; Constitucionalismo; Teoria democrática; Construtivismo; Organizações Não-Governamentais

ABSTRACT

This paper explores the basis for a conceptual formulation on the role of human rights in democratic politics, having the changes in the 1990's as starting point. The human rights can't be restricted to the constitutional scope. In other words, the analysis of the human rights based on an analogy with the constitutional rights is well suited to criticism. On the one hand, the pyramidal model of Rights supposed by such analogy has been subject to theoretical and practical questioning in the past few years. On the other hand, the human rights have a much greater role due to their international nature and the way they are inserted in the democratic politic dynamics.

Key words: Human rights; Constitutionalism; Democratic theory, Construtivism; Non governmental organizations

RÉSUMÉ

Ce travail explore les bases d'une formulation conceptuelle du rôle des droits de l'homme dans la politique démocratique en ayant, comme point de départ, les modifications de ces droits qui ont eu lieu à partir dans les années 1990. Nous estimons que les droits de l'homme ne peuvent être réduits au cadre constitutionnel. En d'autres mots, l'analyse des droits de l'homme suivant une analogie avec les droits constitutionnels est passible de critique. D'un côté, le modèle pyramidal du droit, supposé par cette analogie, a fait l'objet de questionnements théoriques et pratiques au cours des dernières années. D'un autre côté, les droits de l'homme ont un rôle qui va bien au-delà de ce que cette analogie présuppose, en vertu de son caractère transnational et de son mode d'insertion dans la dynamique politique démocratique.

Mots-clés

O objetivo desta comunicação é explorar as bases para uma formulação conceitual do papel dos direitos humanos na política democrática, tomando como ponto de partida as mudanças dos direitos humanos nos anos de 1990 e a crítica à abordagem dominante do assunto. Veremos que os direitos humanos passaram por importantes mudanças ao longo da década de 1990, em termos de sua estrutura conceitual e da ampliação do papel das instituições internacionais. No entanto, estudos jurídicos e políticos continuam a tratá-los a partir de uma analogia com os direitos fundamentais da Constituição. Apresentamos, pois, algumas críticas a esses trabalhos e indicamos as bases para uma formulação alternativa.

Acreditamos que analisar os direitos humanos com base em uma analogia com os direitos constitucionais é pouco útil devido às transformações ocorridas no Direito nas democracias contemporâneas. Hoje, o modelo "piramidal" de Direito, a partir do qual procura-se formular a unidade da ordem jurídica nacional e traçar as linhas divisórias entre o Direito e a política, é questionado. Concepções de rede, sistema aberto ou de jogo entre estrutura normativa e orientações de ação abrem novas perspectivas de análise do Direito e de uma concepção que não seja jurídico-formal dos direitos humanos. A analogia constitucional também perde de vista a própria dinâmica dos direitos humanos nas sociedades democráticas. Entendemos, portanto, que uma abordagem construtivista permitirá tomar os direitos humanos como forma de manifestação dos movimentos e das condutas sociais e como parte de um processo político, mais do que o seu pressuposto e seu objeto.

Os direitos humanos na década de 1990: mudanças conceituais e institucionais¹

No início dos anos de 1990, o cenário internacional pareceu favorável à adoção de esquemas mais cooperativos e institucionalizados nas relações internacionais. Ampliou-se o papel de instâncias multilaterais, como a ONU, e de instituições supranacionais, com a formação de blocos políticos (União Européia) e econômicos (NAFTA, Mercosul). Nessas instâncias, os Estados aliam-se voluntariamente a esquemas de integração, que significam a adoção de regimes jurídicos, com esquema normativo, instituições encarregadas da resolução de conflitos e políticas públicas próprias.

O processo de internacionalização da economia limitou a capacidade de regulação por parte dos Estados e aprofundou as trocas econômicas entre as sociedades nacionais, tornando mais candentes questões relativas à regulamentação dos investimentos externos e do comércio, à regulação dos fluxos de capitais e à adoção de salvaguardas e medidas compensatórias em favor das sociedades mais empobrecidas. Assim, nesse contexto tornaram-se decisivas a organização de instâncias de coordenação econômica (OMC) e a atribuição de um papel ampliado para agências financeiras, como o Banco Mundial.

Por sua vez, as organizações da sociedade civil trouxeram para o primeiro plano questões já presentes nos fóruns internacionais, como políticas ambientais para o desenvolvimento sustentável, contra a fome e em favor de setores sociais ou minorias em situação de risco nas diversas partes do mundo. Nas conferências das Nações Unidas abriram-se espaços para a formação de uma opinião pública mundial, onde são enunciadas proposições sobre medidas de cooperação em áreas específicas, cuja força normativa é mais efetiva que a de meras recomendações de caráter moral, apesar de não serem acompanhadas de sanção jurídica e, pois, não apresentarem o caráter obrigatório das normas de direito.

No plano da sociedade mundial, observam-se fenômenos transnacionais, processos que atravessam fronteiras e escapam à autoridade ou ao controle dos Estados. São fenômenos de segurança ­ explosão demográfica, migrações internacionais, desequilíbrios ecológicos, narcotráfico, concorrência econômico-tecnológica ­ que produzem efeitos independentemente da ação dos atores.²

As Nações Unidas adotaram uma agenda de tratamento das questões globais em foros multilaterais, cujo objetivo principal é a adoção de princípios e planos de ação que orientem a solução daquelas questões. Dessa iniciativa resultaram as conferências das Nações Unidas sobre temas sociais da década de 1990.³

Essas conferências tiveram em comum a participação cada vez maior de Estados e de organizações da sociedade civil, e o clima de cooperação permitiu a adoção de documentos consensuais tanto no que se refere às declarações de princípios como aos planos de ação. A abordagem adotada foi bastante inovadora e pode ser sintetizada nos seguintes pontos:

• Levar em consideração os múltiplos fatores dos temas em suas interconexões.

• Fazer uma interação entre as diversas esferas de resolução de problemas (local, nacional, regional e global).

• Enfatizar a participação não só de governos, mas também de agentes sociais diversificados na formulação das propostas.

• Abordar os temas de forma interdisciplinar, sistêmica, não compartimentada, de modo que as deliberações de uma conferência influencie e seja retomada pelas demais (Alves, 2001, p. 34).

Quanto aos direitos humanos, a Conferência de Viena, de 1993, reafirmou a universalidade, a indivisibilidade, a inter-relação e a interdependência dos direitos humanos, e, ainda, a necessidade de vínculo entre os direitos humanos, a democracia e o desenvolvimento humano, em que o sujeito central é a pessoa e não mais o Estado. Reconheceu também a legitimidade da preocupação internacional com a proteção e a promoção dos direitos humanos, limitando, nesse ponto, o princípio da soberania estatal. Previu, ademais, a criação de programas de assistência técnica, promovidos pelas Nações Unidas, para incrementar a capacidade dos Estados de proteger e promover os direitos humanos, recomendando a criação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos.⁴

As outras conferências das Nações Unidas durante essa década também se deram no sentido da elaboração de planos de implementação, programas de cooperação, procedimentos de monitoramento internacional e de responsabilidade no caso de violações. No plano institucional, criaram-se ­ ou foram instalados ­ órgãos supranacionais de fiscalização e responsabilização por violações de direitos humanos. Essas mudanças impulsionaram novas interações cooperativas entre os órgãos, os Estados e as organizações da sociedade civil (manter organizações da sociedade civil) para a formulação de normas e planos de implementação dos direitos humanos.

Em suma, na primeira metade dos anos de 1990 ocorreu um movimento de "maré montante", em que os foros das instituições multilaterais foram abertos às demandas de promoção dos direitos humanos de grupos discriminados ou em situação de risco, formuladas por Estados, agências de cooperação e, sobretudo, organizações da sociedade civil. Contudo, a partir da Conferência de Istambul, em 1996, observou-se uma regressão nesse sentido. De um lado, as Nações Unidas passaram a enfrentar problemas cada vez mais intensos, uma vez que suas agências sofreram restrições orçamentárias e críticas a supostas concepções "socialistas", as quais predominariam suas ações. De outro, grupos que buscavam visibilidade e respostas para seus problemas imediatos ou que procuravam revisar as formulações adotadas por consenso nas conferências anteriores passaram a ocupar espaços de decisão consensual. Assim, o tema do relativismo cultural foi mobilizado pelos países "asiáticos" (como China, Cingapura, Malásia) para contestar a universalidade dos direitos humanos tal como expressa pela Declaração da Conferência de Viena (Alves, 2001; Falk, 2000).⁵

Do ponto de vista do processo político, prospectos otimistas de internacionalização e consensualismo das decisões políticas foram duramente contrastados por acontecimentos que resultaram em graves violações dos direitos humanos. Desde os eventos na China em 1989, passando pela guerra civil na Iugoslávia, em Ruanda, na Somália, na Tchechenia e em outros países, a lógica de ação estatal permaneceu em primeiro plano, enquanto as Nações Unidas enfrentaram muitas dificuldades de tornar efetiva a proteção da ordem política externa ou, quando conseguiram intervir, fizeram-no com atraso, com meios inadequados ou, ainda, produzindo efeitos inesperados (Falk, 2000).

Os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos constituíram uma importante inflexão nessa situação. Embora seja cedo para avaliar seus efeitos para os direitos humanos, parece certo que essa situação representa uma clara mudança em relação ao período anterior.

Além das conferências, observaram-se outras ações no sentido de ampliar o papel dos instrumentos internacionais e das instituições multilaterais de proteção aos direitos humanos. Merecem referência a criação do Tribunal Penal Internacional, pelo Tratado de Roma de 1998, e a instalação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. No âmbito interamericano, a Convenção de Belém do Pará, sobre prevenção, sanção e eliminação da violência contra a mulher, e a Convenção sobre o desaparecimento forçado de pessoas, ambas de 1994. Antes disso, haviam sido assinados, em 1988, o Protocolo Adicional ao Pacto de São José, sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, e, em 1990, o Protocolo referente à abolição da pena de morte.

A partir do início da década, o Brasil adotou uma atitude que ampliou sua reputação cooperativa no plano dos direitos humanos, com a ratificação de tratados internacionais,⁶ a abertura de suas fronteiras a observadores internacionais e, por vias diplomáticas, teve uma participação ativa nas conferências da ONU e em outras instâncias multilaterais de negociação para a busca formulações consensuais que tornaram esses encontros bem-sucedidos (Lafer, 2001; Alves, 1994 e 2001).

Embora no plano das relações internacionais o contexto atual seja bastante negativo para a expansão da institucionalidade internacional dos direitos humanos, os anos de 1990 trouxeram algumas mudanças estáveis:

• Nova concepção dos direitos humanos, cuja pauta incorporou as demandas de setores sociais com características particulares, integrou temas políticos e ambientais e adotou uma abordagem processual de sua promoção, para a qual atuam agentes de vários níveis e se adotam procedimentos diversificados.⁷

• Permeabilidade entre as ordens jurídicas externa e interna dos Estados, dados o reconhecimento da preocupação internacional com os direitos humanos e o reforço dos mecanismos e dos organismos multilaterais voltados à sua proteção e monitoramento.

• Papel mais atuante da chamada sociedade civil internacional na proteção e na promoção dos direitos humanos.

Em termos jurídicos, o resultado dessas mudanças no direito internacional é bastante variável, pois foram assinados alguns tratados, de caráter obrigatório, e outros passaram a vigorar, com a ratificação cada vez maior dos Estados. Ao mesmo tempo, as conferências das Nações Unidas criaram declarações de princípios, cuja obrigação seria de ordem moral, mas acompanhadas de planos de ação, vinculados a um compromisso político de cooperação internacional.

Direitos humanos e direitos fundamentais da Constituição

Em estudo anterior (Koerner, 2002) abordamos os trabalhos internacionais sobre os direitos humanos, classificando-os a partir de dois eixos: de ordem política (prevalência da ordem global ou da estatal) e de concepção do Direito (institucional ou sociológica). Do cruzamento desses eixos resultou quatro tipos empíricos: globalistas (global, institucional), "estatalistas" (estatal, institucional), contextualistas (estatal, sociológico) e translocalistas (global e sociológico).

Apresentamos a seguir a perspectiva estatalista,⁸ que parece ser, ainda hoje, o mainstream das abordagens sobre direitos humanos tanto no campo das disciplinas jurídicas como das ciências sociais.⁹

A perspectiva estatalista considera justificada a pretensão de validade universal dos direitos humanos, desde que seus enunciados sejam tomados como parâmetros morais para a convivência dos agentes nas relações internacionais. Do ponto de vista interno, os direitos humanos são traduzidos nos direitos fundamentais da Constituição e na estrutura institucional do Estado de Direito.

Ao contrário da globalista, não considera que as mudanças no cenário internacional ao longo dos anos de 1990 tenham sido tão acentuadas. Apesar do aumento da cooperação interestatal nas instituições multilaterais e dos processos econômicos, culturais e tecnológicos em curso, os Estados seriam ainda os atores determinantes nas relações internacionais. A interação estratégica de agentes estatais guiados pelo interesse nacional, definido em função do poder militar, dos interesses econômicos, de sua posição relativa e seu prestígio seria o esquema interpretativo adequado para a análise dos atores e processos no âmbito internacional.

Tal como o direito internacional em geral, a natureza dos direitos humanos seria a mesma a de common law, ou direito costumeiro, o qual é entendido como um conjunto de princípios, normas e máximas de ação habitualmente seguidos pelos participantes, uma vez que foram adotados por acordos formais ou ajustes tácitos de conduta, e cuja observância é razoavelmente esperada por eles. Esse direito costumeiro não teria um caráter obrigatório, pois as instituições multilaterais não dispõem de poder efetivo para aplicar sanções em caso de inobservância de seus dispostivos pelos Estados, em particular os mais poderosos, os quais determinam as relações internacionais. Por essa razão, considera-se que os tratados e os pactos internacionais teriam o efeito de criar apenas obrigações imediatas, prestações e contra-prestações de curto prazo e de escopo limitado, previsíveis segundo o cálculo estratégico dos Estados (Krasner, 1993).

Outras formulações não negam a existência de esquemas de cooperação, os chamados regimes internacionais, que resultam da ação auto-interessada dos Estados. Embora os regimes internacionais sejam criados a partir da imposição de temas, normas e procedimentos pelas grandes potências, os demais Estados teriam interesse em participar deles, devido à possibilidade de exploração dos espaços abertos pelas regras do regime. Tais regimes tenderiam a serem progressivamente estáveis, pois reduziriam a incerteza e os custos de informação, o que conduziria à obediência às normas que, por sua vez, com o passar do tempo, adquiririam um caráter de obrigatoriedade. Assim, de acordo com a concepção estatalista, as normas dos regimes internacionais desencadeiam processos relativamente autônomos em relação aos interesses imediatos dos Estados. Em contrapartida, as mudanças nas relações estabelecidas por essas normas seriam limitadas por esses interesses, sobretudo se partissem dos Estados mais poderosos (Hurrell, 1993; Martin e Simon, 1998).

A perspectiva estatalista considera fortemente demarcados os limites entre a ordem jurídica internacional e a dos Estados nacionais. Os direitos humanos, enunciados pelos instrumentos jurídicos internacionais, podem ter caráter moral ou, no máximo, quase-jurídico. Nesse caso, a ação de instituições multilaterais seria justificada e conveniente apenas nas situações em que as violações dos direitos humanos põem em risco a segurança coletiva. Esta pode ser definida, stricto sensu, em torno do âmbito estratégico-militar, ou lato sensu e incluir os efeitos internacionais de graves violações dos direitos humanos ocorridas no interior dos Estados, como, por exemplo, as migrações em massa geradas por conflitos internos e que afetam Estados vizinhos.

Em outra formulação reconhece-se a legitimidade da enunciação de normas internacionais dos direitos humanos, as quais funcionam como padrões internacionais que expressam um certo consenso a respeito da civilização. Porém, a implementação dos direitos humanos caberia exclusivamente aos Estados; as instituições multilaterais seriam responsáveis pelo monitoramento, ou seja, a verificação da ocorrência de graves violações e, eventualmente, a adoção de medidas em situações circunscritas.

Não se exclui a legitimidade da preocupação internacional com a promoção dos direitos humanos, que pode se transformar em programas de cooperação, como o financiamento, a formulação de projetos e a capacitação técnica. Mas os Estados reservam o seu direito de adesão voluntária a esses programas, mantendo o controle da agenda, das prioridades, dos instrumentos e da forma de implementação. Com isso, eles poderiam responder às críticas e às sugestões legítimas, formuladas pelas instituições multilaterais ou pela opinião pública internacional, mantendo sua soberania.

O direito internacional dos direitos humanos ingressaria na ordem jurídica nacional sobretudo por meio dos direitos fundamentais da Constituição. Seriam fonte do Direito nacional, com o papel de princípios que dão fundamento às normas constitucionais e servem de base para a crítica de dispositivos particulares da ordem jurídica interna. A interpretação e a implementação dos direitos humanos estariam, em geral, a cargo dos sistemas políticos nacionais. Com isso, a concepção estatalista considera responder satisfatoriamente às objeções levantadas pelo relativismo cultural.

Além disso, essa visão concebe a proteção e a promoção dos direitos humanos no foro doméstico como resultado da atividade do Estado social e democrático de direito. Isso também se torna um argumento a mais em resposta aos críticos que adotam a perspectiva do relativismo cultural, pois a estrutura institucional do Estado seria capaz de garantir a liberdade de escolha dos cidadãos entre normas de comportamento impostas por sistemas culturais concorrentes (Donnelly, 1989, p. 132).

O Estado social e democrático de direito seria a estrutura adequada para coibir os riscos mais sérios aos direitos individuais, impostos pela modernização das sociedades em todo o mundo. De um lado, a ameaça da tirania da maioria presente nos regimes democráticos e, de outro, a ameaça do empobrecimento da população, impostas pelas economias capitalistas desreguladas

Assim, para o estatalismo os direitos humanos seriam entitlements que os indivíduos possuem, os quais, em caso de violação ou ameaça podem ser instrumentalizados em claims dirigidos ao Estado. Os titulares dos direitos humanos são os indivíduos, a sua garantia é dever da autoridade política, seu instrumento privilegiado é o sistema jurídico/judicial. Embora haja diferenças significativas quanto ao conteúdo dos direitos humanos entre aqueles que adotam a perspectiva estatalista, eles têm em comum uma concepção institucional de direito a partir da qual pensam a proteção dos direitos humanos por normas imperativas apresentadas pelo Estado. Alguns admitem a promoção de direitos econômicos, sociais e culturais por meio de políticas públicas de maior ou menor amplitude. Podem reconhecer a relevância de formas de democracia participativa, mas não exploram suas conseqüências teóricas para o modelo de direito que adotam.

Os indivíduos tendem a ser dissolvidos na figura do cidadão, membro da comunidade política. Em outras palavras,, os titulares dos direitos humanos são identificados aos indivíduos-cidadãos, participantes do processo de formação e de legitimação da sociedade política. Assim, a proteção dos direitos humanos pelo Estado seria decorrência de um pacto constitucional hipotético, a contrapartida da autoridade política à cessão, pelos indivíduos, de seus direitos de autogoverno. Numa outra versão, os direitos humanos poderiam ser considerados a expressão das condições básicas, essenciais, para o funcionamento de um Estado democrático de direito. Caso fossem violadas, isso por si só já significaria um sinal de ausência desse Estado.

A exclusividade da implementação dos direitos humanos pelos Estados justifica-se pela sua legitimidade e capacidade em comparação com outras organizações internacionais. O Estado é o agente político mais próximo dos destinatários tanto em termos institucionais como culturais, o que lhe garante uma maior capacidade para a execução de uma agenda ampla de direitos humanos. A legitimidade das autoridades estatais contornaria as objeções ao direito internacional dos direitos humanos, como seletividade, baixa capacidade e etnocentrismo (Donnelly, 1989, p. 266; 1998, pp. 152-154).

Crítica à concepção estatalista de direitos humanos e necessidade de formulação de uma base conceitual alternativa

No debate sobre o direito internacional dos direitos humanos encontram-se críticas variadas sobre o escopo e as conseqüências de concepções exclusivamente institucionais (de direito). As críticas mais relevantes são as que apresentam reservas quanto ao reforço de uma ordem jurídica global de caráter mandatório com poderes efetivos de enforcement, devido às profundas diferenças econômicas, culturais e políticas, além da disparidade de poder nas relações entre as nações. No âmbito estatal, critica-se o papel atribuído ao Estado de proteger e promover os direitos humanos, pois freqüentemente ele é o próprio agente violador, e é de se esperar que seja mais difícil por parte dele uma mudança de atitude.

É evidente que os direitos humanos compartilham vários aspectos com o sistema jurídico do Estado social e -democrático de direito. Muitas de suas formulações têm uma relação direta e de necessidade com a constituição, poderíamos até dizer lógicas. De um ponto de vista elementar, os direitos humanos, tomados como juízos formulados de um ponto de vista moral e fundados em uma dimensão daquilo que é considerado intolerável ao ser humano, inserem-se no processo político democrático como limites "externos" à ação política. Quanto ao conteúdo das proposições, eles seriam uma formulação complementar às Declarações de Direito presentes nas constituições de uma sociedade democrática. Quanto ao modo de organização e funcionamento das instituições estatais, poder-se-ia afirmar que a democracia representativa e as políticas de participação social são um modo de tornar efetivos os direitos humanos, ou, ao menos, o que, sem excluir outras possibilidades, mais se aproximaria desse ideal. Enfim, se considerarmos o direito do Estado social-democrático um sistema jurídico, também este seria a melhor forma de efetivação dos direitos humanos, em virtude não só do seu conteúdo, mas também dos procedimentos e das normas para a estruturação interna e para ação externa das organizações públicas e privadas.

Também é evidente que o direito internacional dos direitos humanos limita e controla a soberania estatal, mesmo em se tratando de países democráticos. A soberania é limitada por um conjunto de normas e princípios jurídicos ­ cujo conteúdo pode ser substancial ou específico, como, por exemplo, se observa na convenção interamericana para a prevenção da violência contra a mulher ­, assim como de obrigações morais e compromissos políticos assumidos pelos dirigentes dos Estados junto aos seus congêneres nas instâncias multilaterais. Com isso, os Estados ingressam num regime internacional, com normas, procedimentos e espaço próprios de cooperação e negociação com outros Estados, agências multilaterais e organizações não-governamentais. Temos aqui uma textura de relações que pode ser aproximada ao papel dos princípios, das normas e dos procedimentos do direito constitucional para um sistema político interno.

Entretanto essas aproximações retiram do centro da análise a dinâmica peculiar dos direitos humanos, cuja análise pode tomar como modelo a dinâmica dos direitos da cidadania. Conforme foi apontado por O'Donnell (2000), entre outros autores, trata-se de uma dinâmica explosiva, uma vez que o reconhecimento de direitos está inserido num processo contínuo de luta e de resistência entre grupos sociais e autoridades políticas, no qual está envolvido o significado dos direitos, sua efetividade e seu escopo, assim como as suas conseqüências em relação a outros direitos. Isso aponta para a questão da indivisibilidade dos direitos, não devido à sua formulação por um instrumento jurídico, mas por sua própria dinâmica, ou seja, uma parcela de direitos serve de ponto de apoio para a demanda pelo reconhecimento de outros. Mais do que marcos externos ao jogo político, os direitos são a forma de manifestação de forças sociais, dado que é pela sua linguagem que se expressam as insatisfações e as demandas pelo reconhecimento das identidades e dos interesses dos agentes sociais. Ademais, os direitos também fazem parte do processo político, já que constituem os modos legítimos de organização, de ação e de determinação dos objetivos públicos na luta política.

Os direitos humanos acentuam a dinâmica dos direitos da cidadania devido ao seu caráter transnacional, o que lhes garante o potencial de serem amplificados socialmente e reforça o caráter transversal, por assim dizer, dos direitos em relação ao Direito estatal.

Essas observações tornam-se mais relevantes quando se tem em mente os processos contemporâneos de mudança no âmbito do Direito estatal, para o qual o modelo da pirâmide normativa deixou de ser adequado (se é que o foi algum dia), sendo substituído por novas formulações

Pensar os direitos humanos como uma analogia dos direitos constitucionais restringi seu campo a uma concepção institucional do Direito,¹⁰ ou seja, insere os direitos humanos no sistema jurídico estatal, que é, por sua vez, concebido como um conjunto de normas jurídicas, assim como os submete às técnicas de integração e interpretação elaboradas por juristas. Trata-se de um sistema é piramidal ­ pois engendrado como uma estrutura de normas unitária, que só aceita as fontes reconhecidas por ele mesmo ­; obrigatório ­ pois não aceita a validade de normas oriundas de sistemas normativos que também não sejam reconhecidos por ele ­; hierárquico ­ já que as normas estão ordenadas de modo estruturado segundo sua generalidade e alcance ­; coerente ­ pois qualquer contradição implicará ou na compatibilização das normas ou na exclusão de uma delas ­; e completo ­ pois não permite que haja relações ou situações não previstas pelas normas. Tudo isso supõe que o Direito estatal é um sistema de regras autônomo, isto é, com linguagem, formas de ação e princípios de integração próprios.

Essa estrutura vem sendo criticada há mais de trinta anos. No universo acadêmico, os questionamentos ao modelo da pirâmide normativa são tanto de cunho teórico, como resultantes de estudos empíricos. Nos âmbitos político e jurídico, os limites à realização social do Direito têm sido superados por inovações que são inconsistentes com o modelo piramidal.. Enfim, esse processo foi impulsionado pelas transformações políticas, econômicas e tecnológicas da última década.¹¹

As novas relações sociais e políticas têm ocasionado mudanças no modo de regulação jurídica, as quais exigiriam um novo modo de conhecimento do Direito. A internacionalização das relações econômicas e políticas leva a um novo pluralismo jurídico mais complexo, no qual o Direito estatal deve ser combinado a regras estabelecidas em todas as esferas (global, regional e local) e com características distintas (programas de ação fixados consensualmente, códigos de ética, regulamentações). No âmbito internacional, as mudanças intensificam as relações entre as ordens estatal, inter-estatal e global. Concomitante ao aumento das tensões internas e externas, pode-se observar que a capacidade de ação autônoma dos Estados é restringida e sua soberania questionada. Instâncias inferiores começam a ter um papel mais relevante, ou seja, as organizações de direito privado e as autoridades locais estabelecem regras de conduta por meio de negociações e acordos. O Direito estatal está sendo, pode-se dizer, suplementado por políticas públicas e programas de ação governamental, cuja natureza é diferente daquela do direito tradicional. Enfim, o Direito estatal corre o risco de ser suplantado "por outros tipos de regulação global em razão da emergência de ordens espontâneas que escapam à regulação estatal" (Arnaud, 1998, p. 157).

Dessa forma, nas sociedades contemporâneas assiste-se a uma nova configuração das regulações, as quais não mais se restringem à esfera do Direito. Apesar de o Estado manter em parte seus papéis, ele foi, de alguma maneira, descentrado pelas novas regulações, advindas seja do mercado globalizado, seja de novas organizações da sociedade. Essa dinâmica não só cria novos espaços de discussão de negociação, mas também regras, cuja lógica é, muitas vezes, contrária ou, ao menos, diferente da dinâmica que se observa nos espaços públicos (Idem, ibidem).

Nos debates de teoria e sociologia do Direito tem-se proposto substituir a o modelo da pirâmide de normas pela imagem da rede, do jogo ou mesmo do arquipélago de normas. O Direito passa a ser considerado um sistema aberto, permeável, incompleto e com articulações complexas com a sociedade. No limite, alguns autores propõem a própria supressão do Direito como um conceito ou uma racionalidade específica (Arnaud, 1998, pp. 147-148; Kerchove e Ost, 1992; Le Roy, 1997; Commaille e Jobert, 1998; Clam e Martin, 1998).

Esses trabalhos põem em relevo a inadequação das abordagens jurídicas convencionais dos direitos humanos, em que estes são estudados a partir de uma perspectiva disciplinar que parte do sujeito de Direito para deduzir as condições do sistema normativo concebido como uma pirâmide de normas. Trata-se de um sistema isolado, autônomo em relação às outras dimensões sociais e políticas da sociedade. Essa visão faz uma espécie de purificação epistemológica e política, a qual determina de maneira unívoca o significado e as relações entre os conceitos jurídicos. Contudo, perde o mais importante para se pensar os direitos humanos: o entrelaçamento do Direito a outras dimensões da sociedade, seu caráter polêmico e incompleto, sua mudança contínua.

Essas contribuições indicam que o caminho para uma formulação dos direitos humanos deve estar aberto a outras dimensões da vida social e permitir a formulação de uma problemática fecunda de suas relações com o processo democrático, o que significa adotar uma perspectiva construtivista atenta à dimensão deliberativa da democracia.

Do ponto de vista do processo político, a indivisibilidade dos direitos humanos evidencia-se no plano internacional com a ampliação de sua agenda ­ até então os direitos civis e políticos eram prioritários ­ no sentido de considerar as demandas de grupos minoritários, com características particulares ou em situação de risco. Além disso, houve uma unificação entre as agendas dos direitos humanos da democracia e do desenvolvimento.

Isso parece ter sido o resultado da estratégia dos agentes coletivos envolvidos: funcionários e técnicos de instâncias multilaterais, governantes de países menos desenvolvidos, organizações internacionais, movimentos sociais e políticos e lideranças.¹²

Esse processo levou, por um lado, ao deslocamento da responsabilidade pela efetivação dos direitos humanos, até então centrada nos Estados, que passou a ser compartilhada por outros agentes, não estatais e globais.¹³ Por outro lado, observou-se a proliferação de temas acerca das declarações de princípios, dos textos legais e dos programas de ação em todos os níveis de participação.¹⁴ O resultado é um conjunto complexo de enunciados, em que as instituições políticas democráticas aparecem permanentemente em déficit quanto à sua efetivação. Desse conjunto não se tem respostas, devido à difícil, se não impossível, definição e ordenamento do seu conteúdo. Nas formulações anteriores, os direitos humanos apontavam para um modelo jurídico de Direito, enquanto o novo modelo aponta para uma indefinição maior entre Direito, políticas públicas e processo político.¹⁵

Muitos afirmam que esse processo acarretaria o enfraquecimento e a banalização dos direitos humanos. De que valeriam direitos reconhecidos formalmente sem a identificação dos responsáveis pela sua efetivação? O que é um direito sem o dever que lhe é correspondente?

A correlação entre direito e dever é central na concepção institucional do Direito. Um direito só é perfeito caso haja um agente ao qual é atribuído o dever de realizá-lo por meio das obrigações de fazer, não-fazer ou prestar, e que possa ser constrangido a isso pela sanção, ou ameaça, imposta por uma autoridade competente segundo a estrutura da ordem.

O reconhecimento público de direitos com deveres imperfeitos tem efeitos difusos, os quais devem ser ressaltados. Em primeiro lugar, a luta pelo reconhecimento de direitos resulta num processo de formulação pública de problemas; em segundo, os direitos reconhecidos não só validam determinados conhecimentos sobre a realidade, mas também estabelecem em potencial sujeitos para seu exercício e, ainda, preconizam procedimentos e instrumentos adequados para sua efetivação. Ou seja, a enunciação de um direito constitui o reconhecimento público da carência de um bem e serviço que deve ser suprida por alguém, uma autoridade pública, em geral. Mas também é uma interpelação dirigida aos sujeitos sociais para que incorporem os meios de suprir essa falta entre as prioridades da ação coletiva ou justifiquem publicamente as razões pelas quais não o fazem. Ao serem adotados por consenso, os planos de ação que projetam objetivos futuros passam a ser utilizados como parâmetros de avaliação de situações sociais internacionalmente reconhecidos, em função dos quais se constitui o "desvio" de situações particulares e se avalia sua progressão ao longo do tempo.

O sistema de monitoramento internacional, formado por organismos de instâncias multilaterais, agências de cooperação e organizações não-governamentais, acompanha essas situações, faz avaliações que poderão ser utilizadas para a crítica e pressão sobre governos e nomeia prioridades e planos de ação.

Entretanto, os direitos humanos fazem parte do espaço público democrático, e não são apenas temas ou objeto de disputa política. Eles têm um caráter produtivo e positivo em relação às decisões coletivas, pois a participação ativa de atores coletivos que pretendem tornar efetivas as normas de enunciado universal provoca deslocamentos no debate público, uma vez que suas demandas interpelam os demais atores, que devem responder a elas. Esses deslocamentos ocorrem mesmo quando o conteúdo dos discursos de direitos humanos é negativo, isto é, de denúncia de violações ou da carência de determinados bens para uma parcela da população.¹⁶

Do ponto de vista do processo político, os agentes internos têm diversos tipos de apoio externo. Isso cria uma dinâmica, digamos, "transversal" em relação ao processo "vertical" de luta política pelo exercício do poder governamental. O sistema de monitoramento internacional fornece apoio verbal, know-how e incentivos materiais para os agentes coletivos que defendem mudanças no plano interno. Esses agentes são, evidentemente, as organizações de direitos humanos e os movimentos locais, mas também organizações de profissionais, públicas ou privadas, que recebem parâmetros ou buscam conhecimentos formulados por seus congêneres.¹⁷ As ONGs transnacionais atuam no sentido de criar uma verdadeira rede, que permite a continuidade temporal e a expansão dos efeitos das ações coletivas. Assim, a dimensão transnacional dos direitos humanos serve não só para reforçar agentes locais já existentes, mas também para constituir agentes coletivos que, de outra maneira, não teriam como se formar. Enfim, pela sua dimensão transnacional, os agentes de direitos humanos ingressam de maneira muito peculiar no processo público de deliberação, ajudando na construção social de problemas e na tomada de decisão.

Assim, os direitos humanos não são apenas um elemento instrumental e estratégico, mas são centrais à deliberação política em uma sociedade democrática. Eles tornam manifestas as necessidades, as reações e as demandas de setores marginalizados, cuja tradução não encontra formas adequadas no léxico político dominante. Fornecem, ainda, padrões de reconhecimento de problemas a segmentos da população que não os identificam como violações de direitos. Por fim ingressam no espaço de deliberação pública, propiciando o reconhecimento recíproco dos agentes e suas demandas, a formulação de normas comuns e a discussão pública das razões que justificam suas pretensões normativas.

Isso não significa atribuir aos direitos humanos e aos agentes que os sustentam uma vocação universalista a priori e um caráter "desinteressado" de sua ação, voltado para o consenso. Pelo contrário, os direitos humanos inserem-se no jogo dos agentes interessados, contribuindo para a formação de interlocutores válidos, pois, devido à sua dimensão transnacional, fornecem temas, formas de ação e soluções mais aceitáveis para os problemas da sociedade em geral.

Considerações finais

Argumentamos neste trabalho que, embora os direitos humanos tenham muitos pontos de encontro com os direitos constitucionais, isso é insuficiente para a análise do seu papel na política democrática. Consideramos, pois, essencial não adotar, para a construção de modelos de análise empírica em ciência política, esse tipo de formulação institucional dos direitos humanos, que os reduz a uma estrutura separada e com papel "limitador" ou "controlador" do jogo político.

Os direitos humanos têm um papel mais relevante do que ser apenas um pressuposto institucional ou objeto do processo político. Eles estão no cerne deste processo, significam a via de manifestação de forças sociais, pois são a forma por excelência de formulação dos interesses e das identidades sociais nas sociedades democráticas. Devido ao seu caráter transnacional, dão apoio à constituição de agentes coletivos e à construção de problemas sociais, assim como auxiliam a formulação de diagnósticos e programas de ação compartilhados pelos agentes internos às democracias.

Sob um ângulo construtivista, o trabalho de Risse, Ropp e Sikkink (1999) representa um ponto de partida interessante. Esses autores procuram formular um modelo para explicar a maneira pela qual as normas do direito internacional dos direitos humanos se constituem dentro de cada Estado nacional; um modelo que leva em conta as interações entre os Estados, o ambiente internacional, por um lado, e os agentes políticos internos, por outro. Os estudos empíricos desse modelo voltam-se para casos em que se pode observar claramente a adoção interna de direitos civis e políticos, em países que estavam em processo de transição de regimes autoritários para democráticos. Segundo os autores, a difusão das normas internacionais depende do estabelecimento e da sustentação de redes entre agentes domésticos e transnacionais. Isso é importante no sentido de estabelecer ligações com os regimes internacionais, assim como alertar a opinião pública e os governos dos países ocidentais, condições necessárias para a mudança na área dos direitos humanos. Nesse contexto, a violação dos direitos é, de alguma forma, mais controlada, já que as redes transnacionais apoiam e legitimam os grupos de oposição no interior de Estados, cujos governos são violadores de normas, pressionando-os sob todos os ângulos. Esse processo é chamado de socialização, em que atuam três tipos de mecanismos: adaptação instrumental e barganha estratégica; criação de consciência moral, argumentação, diálogo e persuasão; institucionalização e "habitualização". A partir dessas bases, os autores desenvolvem uma teoria que denominam modelo espiral: socialização das normas de direitos humanos no Direito interno dos países (Risse, Ropp e Sikkink, 1999, pp. 5-6).

Esse modelo é relevante, pois são poucos os trabalhos nessa área que enfocam o processo de implementação dos direitos humanos vinculando as dimensões interna e externa dos Estados. Entretanto, os autores abordam o processo interno de institucionalização dos direitos em termos de formação de hábitos de obediência às normas universais. Isso simplifica demasiadamente o processo interno, pois não esclarece como e por que se dá a formação dos hábitos. Nesse sentido, seria preciso considerar a constituição de agentes e a formação de problemas públicos no processo competitivo em que interagem em busca da atenção pública escassa e diante da capacidade limitada de processamento das arenas públicas (Hilgartner e Bosk, 1988). Devemos, ainda, atentar para a dimensão deliberativa da democracia, dado que as decisões são tomadas como desdobramento de um processo discursivo entre atores políticos e sociais., (Elster, 1998; Sen, 2000).

De um outro ângulo, poder-se-ia talvez inverter as relações. Em vez de o modelo piramidal de Direito ser tomado como modelo de interpretação dos direitos humanos, estes deveriam ser considerados reveladores das profundas mudanças no sentido e no alcance dos direitos nas sociedades contemporâneas. Os direitos humanos potencializam o enraizamento de concepções individuais e coletivas como padrão de relações sociais, o descentramento das fontes de Direito e das formas de resolução de conflitos, a noção de responsabilidade compartilhada, a transnacionalização de ações e agentes, assim como de concepções de civilidade e dignidade humana.

NOTAS

BIBLIOGRAFIA

Artigo recebido em outubro/2002

Aprovado em agosto/2003

Andrei Koerner é professor de ciência política da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp). Foi bolsista de pós-doutorado no projeto Desenvolvimento de uma Teoria Integrada dos Direitos Humanos, no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (USP), Programa Cepid/Fapesp. Publicou artigos sobre direitos humanos, poder judiciário e formação do direito no Brasil.

* Esta comunicação é resultado preliminar do Projeto Desenvolvimento de uma Teoria Integrada dos Direitos Humanos, do Programa Cepid/Fapesp, em curso no núcleo de Estudos da Violência (NEV) da Universidade de São Paulo. Agradeço a Paulo Pinheiro, Guilherme de Almeida e demais participantes do projeto as críticas e sugestões ao texto.

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1

Ver Alves (1994, 2001) e Falk (2000).

2

Como afirma Rafael Duarte Villa, esse processo evidencia os limites do realismo, pois trata-se de problemas que só podem ser tratados por esquemas ampliados de cooperação, cujo resultado é de soma positiva e que a guerra, como

ultima ratio de resolução de conflitos internacionais, é incapaz de dar qualquer resposta adequada. O autor caracteriza a situação como "segurança global multidimensional". Segurança, porque implica questões essenciais para a sobrevivência coletiva; global, porque as questões e as relações representam um âmbito sistêmico e planetário, mais amplo do que o das relações interestatais e internacionais, tradicionalmente consideradas as únicas relevantes para as relações internacionais. Enfim, multidimensional, porque os temas e os problemas não podem ser reduzidos à dimensão estratégico-militar (Villa, 1999).

3

As conferências mais importantes são: "Cúpula Mundial sobre a Criança" (Nova York, 1990); "Conferência do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento" (1992); "Conferência de Viena sobre Direitos Humanos (1993); "Conferência do Cairo sobre População e Desenvolvimento" (1994); "Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995); "Conferência de Beijing sobre a Mulher (1995); "Conferência de Istambul sobre Assentamentos Humanos (1996); "Conferência em Kioto sobre o Clima (1997).

4

Sobre as conferências das Nações Unidas, ver Alves (2001) e Schecheter (2001).

5

Em apreciação geral sobre a década de 1990, Gilberto Saboia, agente privilegiado neste processo, avalia que o período apresentou um processo de expansão dos direitos humanos ­ maior limitação de armas, criação de tribunais penais internacionais, fim do

apartheid, consciência dos limites dos padrões sociais dominantes, discussão em torno de questões como ambiente e consumo ­, mas também de contestação e de atitudes contrárias a eles ­ enfraquecimento da vontade política de implementar as conferências, falta de disposição de reforçar as instituições internacionais de direitos humanos, aprofundamento de conflitos étnicos e religiosos e situação de impasse no Oriente Médio (comunicação verbal em conferência realizada no Núcleo de Estudos da Violência, dentro das atividades do projeto Desenvolvimento de uma Teoria Integrada dos Direitos Humanos).

6

Por exemplo, em 1992, o país aderiu à Convenção Americana de Direitos Humanos e, em 1998, reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

7

Note-se que das conferências resultaram documentos compostos por declarações de princípios e planos de ação, com previsão de metas, recomendação de meios para alcançá-las e previsão de conferências de avaliação dos avanços cinco anos após sua realização.

8

Preferimos a expressão "estatalismo" a "estatismo" para evitar a conotação de intervenção do Estado na economia ou na sociedade, de uso corrente entre os liberais. Embora importantes argumentos "estatalistas" sejam sociais-democráticos, a discussão remete às relações Estado/ordem internacional e não Estado/economia/sociedade.

9

Ver os trabalhos de Donnelly (1989, 1998, 1999) e Baher (1999).

10

Usamos "Direito" em maiúscula para designar este sistema. A expressão "direitos" em minúscula significa a titularidade dos indivíduos a determinadas garantias ou prestações, fornecida pelo Estado ou por outros agentes coletivos.

11

Ost e Kerchove (2000) apontam como características do modelo piramidal a hierarquia, a linearidade (distribuição das normas em camadas de generalidade) e a "arborescência" (normas derivam de uma fonte única, o legislador, seguindo os procedimentos da Constituição). Segundo os autores: "sem desaparecer, a hierarquia revela seus limites ­ descontinuidade, falta de acabamento e alternância ­, em que a subordinação cede parcialmente o lugar à coordenação e à colaboração; sem perder todo vigor, a linearidade se relativiza e freqüentemente é acompanhada por fenômenos como circularidade ou inversão da ordem de relações; a "arborescência" dilui-se, à medida que a multiplicidade das fontes/locais de criação do direito não pode mais ser derivada de um ponto de vista único e soberano" (p. 4).

12

Essa hipótese baseia-se em relatos de pessoas envolvidas nos processos preparatórios de negociação para as conferências das Nações Unidas. Jorge Wilheim, por exemplo, relata a formação de uma parceria entre funcionários das Nações Unidas, técnicos, lideranças de ONGs e prefeitos para que a Conferência sobre o Habitat em Istambul fosse a mais aberta possível aos que não eram representantes dos Estados. Na ocasião houve o primeiro fórum mundial de prefeitos, dando início a uma cooperação permanente entre eles.

13

A título de ilustração, o Relatório do Desenvolvimento Humano de 2000 afirma que os desafios dos direitos humanos e do desenvolvimento humano no século XXI vão requerer abordagens ousadas, como, por exemplo, reforço de arranjos sociais para garantir as liberdades humanas, democracia participativa, erradicação da pobreza e justiça global. A responsabilidade deve ser estendida a atores não estatais, e as obrigações estatais dever ir além das fronteiras nacionais. No item 6 afirma-se que "obter todos os direitos, para todas as pessoas em todos os países, no século XXI, vai requerer a ação e o empenho dos principais grupos em todas as sociedades ­ ONGs, meios de comunicação, empresas comerciais, governos locais e nacionais, líderes parlamentares e outros líderes de opinião" (PNUD, 2000, pp. 6-11).

14

Muitos desses temas parecem ser de difícil solução numa perspectiva institucional do direito. Referem-se a objetos coletivos, cujos sujeitos são indeterminados e os efeitos negativos resultam de determinações estruturadas socialmente, as quais, para serem conhecidas, necessitam de procedimentos complexos e saberes técnicos ­ por vezes controversos ­ e engendram um processo de disputa política e de fragmentação dos agentes. Além disso, demandam arenas e estratégias cooperativas, agentes e ações políticas e perspectivas de longo, para as quais os procedimentos judiciais de garantia de direitos são inadequados. Para uma análise dessa questão na área ambiental, ver Harvey (1996).

15

No primeiro modelo podemos formular a seguinte seqüência de características: declaração de direitos; tratados e convenções; lei estatal positiva; limites ao poder do Estado; cidadãos destinatários dos direitos; efetivação por políticas estatais; e garantia pelas instituições judiciais. No segundo teríamos: declaração de direitos; planos internacionais de ação; programas governamentais; disposição dos meios e objetivos para a ação governamental; interação entre agentes públicos, organizações sociais e indivíduos; questionamento dos obstáculos e resistências ao efetivo exercício dos direitos humanos por todos os indivíduos.

16

Por isso, erram o alvo os críticos das organizações de direitos humanos quando afirmam que seu discurso é vazio, devido ao caráter não-cooperativo e não-propositivo de suas demandas, pois grande parte da força desse discurso está na própria interpelação pública, baseada em princípios, de autoridades e cidadãos.

17

Esse último aspecto é particularmente relevante no que diz respeito aos juristas, podendo-se afirmar que existe uma verdadeira "internacional dos juristas", a qual não é formada exclusivamente por especialistas em direito internacional, ao contrário, profissionais das mais diferentes áreas circulam nos foros internacionais e procuram trazer para os sistemas jurídicos de seus Estados as soluções mais aceitas por seus pares.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  09 Maio 2007
• Data do Fascículo
  Out 2003

Histórico

• Aceito
  Ago 2003
• Recebido
  Out 2002