Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADEResumo
O presente artigo avalia o posicionamento do CADE com relação aos espaços concorrenciais inseridos em setores regulados. Duas vertentes podem ser vislumbradas: (i) atuação sobre a própria delimitação dos espaços concorrenciais (i.e., promoção da competição em setores onde ela inexiste) e (ii) proteção dos espaços concorrenciais já abertos pela regulação (i.e., prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica nos espaços competitivos dos mercados regulados). Argumenta-se que nas situações em que a abertura desses espaços não foi determinada expressamente pelo legislador, o CADE vem aplicando o direito antitruste de forma mais cautelosa, apreciando a compatibilidade da política regulatória frente ao direito antitruste, mas, como resultado, apenas requerendo ou solicitando às autoridades regulatórias providências para o cumprimento da lei concorrencial. Já nos espaços concorrenciais abertos expressamente pela lei e pela regulamentação, ou quando reconhecida a sujeição do setor às regras concorrenciais, o CADE tem exercido plenamente sua competência de adjudicação da concorrência, em uma clara liderança em relação aos órgãos reguladores.
Concorrência; regulação; setores regulados; Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE; jurisprudência administrativa
Abstract
This paper discusses CADE’s approach towards competition spaces comprised in regulated industries. Two approaches can be distinguished: (i) activities in creating competition spaces (i.e., fostering competition in industries where it is non-existent); and (ii) protection of competition spaces opened by industry regulation (i.e., prevention and enforcement against antitrust violation in competition spaces within regulated markets). It is argued that under the situations where such spaces have not been established by the legislator, CADE enforces competition law in a cautious way, evaluating the compatibility of the regulatory policy with competition law but, as the final outcome, only requesting or asking regulatory authorities to adopt the needed provisions for enforcing competition law. However, considering competition spaces expressly opened by legislation or regulation, or else when duly acknowledged the application of competition law in the regulated industry, CADE has fully exerted its tasks in competition adjudication, in a clear leadership position in relation to regulatory authorities.
Competition; regulation; regulated sectors; Administrative Council of Economic Defense – CADE; administrative case law
Introdução
A reorganização do papel do Estado brasileiro começa na década de 1990, com a edição do Programa Nacional de Desestatização (PND).1 Por meio desse programa, o Estado procurou em essência: (i) transferir à iniciativa privada algumas atividades exploradas pelo setor público; (ii) melhorar a sua situação econômico financeira; (iii) viabilizar a emergência de um setor privado com capacidade de investimento nas atividades transferidas; (iv) aumentar a competitividade geral da economia; e (v) permitir à Administração Pública concentrar esforços e recursos nas atividades em que a presença estatal é fundamental para os objetivos nacionais.
O Poder Público pretendeu, assim, deixar aos particulares o exercício de diversas atividades (dentre elas alguns serviços públicos, a exigirem uma regulação estatal mais densa e pormenorizada), e passou a exercer mais correntemente o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, nos termos do art. 174 da Constituição Federal. Diante dessa reformulação do papel do Estado, que se consolidou e aprofundou na última década, as interações entre a regulação dessas atividades transferidas e os princípios gerais que regem a atividade econômica (em especial os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência, presentes nocaput e no inciso IV do art. 170 da CF) apresentam-se como um campo extremamente importante de análise.
Nesse campo, o Estado assume dois papéis distintos, porém complementares. De um lado, o redesenho de setores até então dominados por monopólios estatais exige a utilização de instrumentos jurídicos que permitam a entrada de novos competidores no mercado e nivelem as oportunidades de firmas entrantes e firmas já instaladas (ditas “incumbentes” a partir de termo utilizado na literatura internacional). Trata-se aqui de um papel de “abertura e delimitação de espaços concorrenciais” nos setores regulados. De outro lado, cabe ao Estado defender os espaços abertos para a competição, impedindo que alterações estruturais e/ou condutas de agentes econômicos prejudiquem a concorrência. Esse é um papel de “defesa de espaços concorrenciais abertos”.
É no contexto de interação entre esses dois papéis do Estado que este artigo procura identificar a atuação das autoridades de defesa da concorrência, em especial do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Em outras palavras, será discutido como o órgão antitruste tem atuado (i) na abertura de espaços concorrenciais em setores regulados; e (ii) na defesa da concorrência nesses espaços abertos explícita ou implicitamente pela disciplina regulatória. Nossa análise será focada especialmente na jurisprudência do CADE ao longo da última década e meia, que, na visão dos autores, não deve ser afetada substancialmente com a edição da nova Lei n. 12.529/2011.
Importante esclarecer que foram selecionados para análise os precedentes mais significativos do CADE, assim entendidos os casos que tenham importado em maior impacto em relação à formação da jurisprudência posterior – e que, portanto, aparecem na literatura como verdadeiros leading cases nessa discussão, não sendo raro virem a ser referidos nas decisões posteriores do CADE com fundamento de decidir –, bem como aqueles em que se tenha aprofundado a discussão teórica de maneira importante. Trata-se, portanto, de um mapeamento dos pontos cardeais da discussão, apto a produzir, na visão dos autores, uma síntese qualitativa que transmite um quadro representativo da posição do CADE exatamente naqueles casos em que a autoridade mais se dedicou ao assunto. Naturalmente, não se trata de esgotar todos os casos e decisões do CADE que tenham abordado a discussão, mas sim de analisar as decisões que, pela sua densidade, tenham importado de modo significativo para a construção da jurisprudência a respeito da discussão de regulação e defesa da concorrência.
Dividiremos o artigo em cinco outras seções, além desta introdução. Na próxima seção, trataremos brevemente do conceito de regulação econômica que será utilizado neste trabalho. A segunda seção tratará da abertura de espaços concorrenciais em setores regulados, bem como das principais regras de identificação desses espaços quando a legislação não é expressa. A seção seguinte se ocupará da análise do posicionamento do CADE no desenho dos espaços concorrenciais em setores regulados, enquanto a quarta seção examinará a posição do CADE na defesa dos espaços concorrenciais já abertos. A última seção conterá as conclusões.
1 Regulação da atividade econômica
Conceitos não exclusivos de uma área do conhecimento, e que acabem empregados em diversas disciplinas e na linguagem corrente, apresentam quase sempre a característica de serem polissêmicos, i.e., terem ligados a si diversos significados. O termo regulação, bastante utilizado em tempos recentes pelo Direito, pela Ciência Política e pela Economia, é um deles.
Para a finalidade deste artigo, basta esclarecer o conceito a ser utilizado, com vistas a mantê-lo como referência, remetendo o intérprete a um conjunto de regras razoavelmente coerente. A questão é de vocabulário, e sua solução deve ter como objetivo evitar o implícito e o duplo sentido, bem como tornar mais fácil e ordenada a execução das regras jurídicas (FRISON ROCHE, 2005, p. 209). Essa medida torna a definição eficaz e evita entrar em discussões infinitas e inúteis sobre a natureza das coisas. Como já fora advertido pelo civilista português Antônio de Arruda Ferrer Correia em outro contexto, o Direito é, afinal, ciência de normas; os conceitos exercem, nessa matéria, função instrumental (FERRER CORREIA, 1948, p. 80).
A concepção de que o mercado é uma instituição jurídica,2 e que a economia de mercado nasceu do direito e permanece enquadrada por seus imperativos, leva a uma definição interessante de regulação, dada por Marie-Ane Frison Roche. A autora francesa conceitua regulação como a aparelhagem jurídica de um setor específico da economia, por meio da qual o Poder Público cria e mantém dentro do setor um equilíbrio entre a concorrência e outros princípios que não seriam criados ou mantidos com apoio somente no direito concorrencial (FRISON ROCHE, 2005, p. 209 e 214).
O direito da regulação reporta-se, assim, ao direito de um setor específico da economia, que pode ser aberto a certo grau de concorrência, mas não deixado à sua mercê (FRISON ROCHE, 2005, p. 216). Ele representa a forma de compatibilizar a organização econômica de mercado com outros princípios jurídicos. Essa definição permite expandir o tema para abarcar toda forma de organização da atividade econômica pelo Estado que não seja a assunção direta do seu exercício pelo Poder Público, englobando tanto a concessão de serviço público quanto o exercício do poder de polícia sobre atividades submetidas ao regime de livre-iniciativa.3-4 Ao mesmo tempo, na medida em que circunscreve a regulação a cada setor econômico, ele permite remeter cada atividade ao seu marco regulatório próprio, que muitas vezes pode conter princípios peculiares e não aplicáveis a outros setores econômicos, constituindo verdadeiros subsistemas jurídicos.
A definição ainda permite distinguir entre diversos objetivos da regulação. Em primeiro lugar, cabe à regulação complementar o sistema de mercado, garantindo a convivência da concorrência com outros imperativos, tais como a segurança e higidez do setor. É o que ocorre nos casos das atividades bancária e aeronáutica. Em segundo lugar, a regulação pode destinar-se a substituir o sistema concorrencial, e forçar um funcionamento adequado de mercados cujas condições estruturais não permitem deixá-lo apenas à disciplina antitruste. É caso dos monopólios naturais e mercados dependentes de infraestruturas essenciais. Em terceiro lugar, a regulação pode visar implementar medidas de cunho distributivo, como almejado pelas políticas de universalização em diversos setores de infraestrutura (e.g.,energia e telecomunicações).
Considerar regulação como a moldura jurídica criada para compatibilizar a concorrência com outros princípios levanta imediatamente o problema dos espaços e limites da concorrência dentro dos setores regulados. As próximas seções irão tratar exatamente de como esses espaços são abertos e de como o CADE tem se posicionado nessa matéria.
2 Espaços concorrenciais em mercados regulados
Nas hipóteses em que o marco regulatório defina claramente quais os espaços em que a concorrência deve exercer seu papel, e qual autoridade será responsável pela tutela concorrencial, o problema da abertura de tais espaços se encontra resolvidoex vi lege. Cabe apenas à autoridade competente exercer o controle da concorrência, tomando o cuidado de levar em conta os princípios próprios do setor.
Diversos instrumentos foram utilizados recentemente para criar espaços concorrenciais dentro de indústrias reguladas. O caso mais simples é a adoção de medidas estruturais, impostas pela legislação aos agentes econômicos, que reorganizam a forma de exploração do setor para introduzir a concorrência. O desmembramento das atividades componentes do setor entre segmentos monopolistas e não monopolistas, a previsão dos chamados consumidores livres de serviços que possam adquirir o produto de empresa distinta da detentora da infraestrutura monopolista que o entrega, o estabelecimento de limitações ex ante para a concentração horizontal, limitações de verticalização na cadeia produtiva e o estabelecimento de regras de compartilhamento da infraestrutura essencial são exemplos de medidas que definem a priori uma estrutura de mercado mais favorável à competição e abrem um espaço concorrencial importante dentro de indústrias reguladas.
O processo de desestatização foi fértil em exemplos de medidas estruturais para a criação de concorrência em setores regulados. Em primeiro lugar, as atividades da cada setor privatizado foram desmembradas antes de serem transferidas à iniciativa privada, de modo que a antiga estrutura de exploração do setor (umplayer que atua na cadeia produtiva toda) fosse modificada. Assim, o setor de energia elétrica foi separado nas atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização. A indústria do petróleo foi desagregada nas atividades de exploração e produção, refino, importação e exportação, transporte, comercialização e distribuição, ainda que não se tenha impedido a atuação da empresa dominante (Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A.) em todas essas atividades. Em matéria de telecomunicações, o marco regulatório permitiu que os diferentes serviços fossem prestados em modalidades diversas e contratados separadamente pelos consumidores (NUSDEO, 2000, p. 170), além de determinar inicialmente áreas geográficas limitadas para atuação das concessionárias.
Outra medida estrutural foi a criação dos consumidores com statusdiferenciado, aos quais foi atribuído poder de escolha na contratação de serviços com algum elo de monopólio natural. Esse foi o caso do setor elétrico, cujo marco regulatório criou a figura do consumidor livre, aos quais ficou assegurado o direito de contratar o fornecimento de energia elétrica de qualquer autoprodutor, produtor independente ou concessionário (arts. 15 e 16 da Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995, a “Lei do Setor Elétrico”) (NUSDEO, 2000, p. 173--174), apesar de o elo de distribuição de energia ser ainda considerado um monopólio natural. Na prática, isso viabiliza maior competição na oferta de energia, na medida em que libera determinados consumidores de grande porte da obrigação de adquirir energia apenas da distribuidora local monopolista. Medida estrutural parecida foi adotada por alguns Estados na distribuição de gás encanado, permitindo que grandes consumidores possam contratar o fornecimento desse insumo de qualquer fornecedor, e não apenas da empresa monopolista da infraestrutura de distribuição (v.g., o Estado de São Paulo).
No setor de telecomunicações, além da desagregação das atividades por área, o marco regulatório estabeleceu uma proibição temporal para atuação das empresas ofertantes de serviço local no mercado de longa distância nacional e internacional. Dessa maneira, as concessionárias locais, detentoras da rede física instalada, tiveram que cumprir as metas estabelecidas no Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU) para poderem ingressar nos mercados de longa distância nacional e internacional. Essa limitação temporal permitiu que as operadoras de longa distância pudessem se estabelecer melhor no mercado, propiciando um ambiente concorrencial mais sólido e duradouro quando da liberação de ingresso das ofertantes de telefonia local nesse segmento.
Quando medidas estruturais se revelem custosas demais, é possível impor aos agentes econômicos medidas comportamentais, que forcem algum grau de concorrência por meio da modificação das condutas dos agentes econômicos. Nesse contexto, surgem as obrigações atribuídas aos proprietários de infraestrutura essencial de fornecerem acesso aos demais agentes econômicos, como na garantia de acesso aos dutos transportadores de petróleo e gás natural definidas no art. 58 da Lei n. 9.478, de 7 de agosto de 1997 (a “Lei do Petróleo”), conforme redação dada pela Lei n. 11.909, de 4 de março de 2009. Também a imposição de interconexão obrigatória das redes de telefonia (art. 146, inciso I, da “Lei Geral de Telecomunicações”) e a separação contábil e jurídica das empresas que exercem atividades consideradas monopólios naturais são outros exemplos recentes de medidas comportamentais.
As medidas comportamentais buscam, em suma, nivelar as oportunidades e reduzir as vantagens detidas pelas empresas incumbentes. No momento de abertura à competição, essas antigas empresas monopolistas tendem a desfrutar de posição dominante nos mercados, além de deterem uma marca consolidada, capacidade instalada e base de clientes formada. Embora as entrantes provenham de grupos privados financeiramente fortes e gerencialmente hábeis, elas tendem a entrar no mercado em alguma desvantagem competitiva, o que pode tornar necessário estabelecer regras que compensem o poder das incumbentes (NUSDEO, 2000, p. 176). Essa regulação diferenciada aplicável às empresas incumbentes em determinados mercados é geralmente referida como regulação assimétrica.5
Novamente, o exemplo do mercado de telefonia é bem interessante. As empresas concessionárias que já participavam do mercado e detinham claras vantagens competitivas no primeiro momento pós-privatização foram sujeitas à prestação dos serviços em regime público, o que lhes acarreta os deveres de universalização e continuidade. De outro lado, as entrantes autorizadas foram liberadas desses ônus e contaram com maior liberdade regulatória para construir suas redes e desenhar suas estratégias comerciais. A regulação setorial procurou, assim, garantir condições de paridade competitiva equilibrando as vantagens e os ônus de umas e outras (NUSDEO, 2000, p. 176).
O mesmo raciocínio vale na indústria do petróleo. O livre acesso aos dutos de transporte foi uma medida utilizada para limitar as vantagens detidas pela antiga monopolista estatal, nivelando as oportunidades de concorrência nos setores dessa atividade mais propícios à competição (v.g., exploração-produção e comercialização de derivados de petróleo e gás natural).
Em algumas hipóteses, é possível introduzir ainda algum grau de competição por meio da regulação por comparação (também denominada na literatura internacional de yardstick competition). Trata-se, em última análise, da solução do problema de agência entre regulador e regulados por meio de um torneio: submete-se todos os agentes a condições análogas e homogêneas para que seja possível obter informações mais consistentes das empresas reguladas e ordenar a sua performance. Dessa forma, é possível premiar o melhor desempenho, ou punir o pior deles, sem que seja necessário determinar critérios absolutos para tanto (sobre as várias questões relacionadas ao alinhamento de incentivos em relações do tipo agência, cf.SAPPINGTON, 1991, p. 45-66). Um exemplo desse tipo de regulação por comparação pode ser encontrado na proposta do Governo Federal para tratar os indicadores de qualidade de rodovias concedidas: os editais de concessão estabelecem um mecanismo de comparação entre concessionárias especificamente no que tange a metas de redução de acidentes, premiando aquelas que tenham desempenho melhor que a média das demais.6
Outra estratégia para abrir espaços concorrenciais consiste simplesmente em não submeter à disciplina regulatória os setores potencialmente competitivos. Dessa maneira, tais segmentos estariam submetidos apenas à ordem concorrencial, tal como as atividades pertencentes a indústrias não reguladas. No entanto, alguns problemas sérios surgem quando a ordem jurídica decide pelo silêncio, deixando indeterminadas as fronteiras em que a concorrência deve ser garantida no âmbito de um setor que é bastante regulado, ou qual o agente público é responsável por essa tarefa.
Esse problema foi abordado, no Direito norte-americano por duas construções prudenciais, intituladas State Action Doctrine e Pervasive Power Doctrine, as quais vêm sendo invocadas pelo CADE em alguns casos. Suas principais finalidades são identificar a eventual imunidade de um setor regulado às disposições da lei concorrencial e, na ausência de imunidade, determinar qual a autoridade competente para aplicar o direito antitruste a esse setor.
2.1 State Action Doctrine7
A atuação do Poder Público estadual como agente regulador da economia em contradição com os dispositivos do direito concorrencial foi abordada pela Suprema Corte norte-americana no caso Parker vs. Brown (317 U.S. 341 (1943)). Nessa oportunidade, questionou-se uma lei do Estado da Califórnia que instituíra um programa governamental de sustentação de preços de uma commodityagrícola via restrição da concorrência entre os produtores; a decisão esclareceu que a edição do Sherman Act não tivera por objetivo cercear competências dos Estados membros, os quais manteriam a faculdade de afastar a concorrência em face de outros objetivos regulatórios. Assim, foi reconhecida aos Estados uma imunidade às disposições concorrenciais federais quando suas ações fossem veiculadas estritamente na formulação e execução de uma política pública (317 U.S. 341, 350-352). Tal imunidade, contudo, não permite ao Estado liberar um particular da aplicação do direito concorrencial simplesmente autorizando uma prática restritiva, ou declarando-a válida; é necessária a presença ativa do Estado exercendo e supervisionando uma determinada política pública.
Posteriormente, os requisitos necessários para reconhecimento da Parker imunitty para ações governamentais foram elaborados de forma mais clara no caso California Liquor Dealers vs. Midcal Aluminium(445 U.S. 97 (1980)). Nesse caso, questionou-se uma lei, também do Estado da Califórnia, que exigia dos produtores e distribuidores de vinho o registro de fair trade contracts e de tabelas de preços cujo descumprimento acarretaria penalidades. Os juízes que analisaram o caso reconheceram na iniciativa do governo da Califórnia a formulação e a execução de uma política pública; todavia, entenderam ausente qualquer supervisão ativa, o que acarretava a sujeição da iniciativa às disposições do Sherman Act (em particular, não havia qualquer controle sobre os documentos arquivados, bem como não havia ainda monitoramento do mercado ou avaliação da política governamental).
Dessa maneira, a Suprema Corte norte-americana esclareceu que a State Action Doctrine formulada em Parker vs. Brownexigia uma intervenção estatal qualificada para excluir a aplicação do direito concorrencial num caso concreto, a ser aferida por meio de dois requisitos essenciais: (i) a restrição deve ser expressão clara e direta de uma política governamental destinada a substituir o sistema concorrencial pela regulação; e (ii) deve haver supervisão ativa do Estado sobre a política governamental veiculada. As decisões judiciais posteriores da Suprema Corte mantiveram esses dois requisitos, mas também aduziram que uma política governamental faz jus à imunidade antitruste mesmo quando não obriga os particulares a condutas restritivas, mas simplesmente as permitam (Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. vs. United States, 471 U.S. 48 (1985)). Esclareceram ainda que a existência da supervisão ativa da política pública pelo ente estatal é exigida para que os resultados do programa governamental não sejam desarrazoados para a concorrência e para os consumidores (Patrcik vs. Burget,486 U.S. 94 (1988)).
Quanto à atuação do Poder Público federal em oposição aos dispositivos do direito concorrencial, a Suprema Corte norte-americana adotou um caminho interpretativo um tanto distinto: no caso U.S. vs. Cooper Corp. (312 U.S 600 (1941)), foi decidido que a redação do Sherman Act, ao falar apenas em “pessoas”, deveria ser interpretada de forma que as autoridades públicas federais não fossem contempladas em sua aplicação (U.S. vs. Cooper Corp., 312 U.S 604-605 e 607 (1941)). Essa mesma posição foi posteriormente repetida no caso U.S. Postal Service vs. Flamingo Industries (540 U.S. 736 (2004) 302 F.3d 985), em que a empresa pública acusada foi considerada parte do governo federal, e não uma “pessoa” sujeita à aplicação do Sherman Act. (U.S. Postal Service vs. Flamingo Industries 540 U.S. 736 (2004)).
No Brasil, a jurisprudência do CADE parece tendente a aplicar a State Action Doctrine de maneira análoga ao que ocorre nos Estados Unidos, e tem repetido os requisitos norte-americanos de decisão clara de substituir a ordem econômica concorrencial pela regulação econômica e supervisão ativa do Estado.8
Entretanto, como apontado por Eduardo Ferreira Jordão, essa aplicação seria já um pouco adaptada (ou mesmo “hesitante”, segundo ele) em relação aos requisitos norte-americanos originais (JORDÃO, 2009,passim mas especialmente p. 162, 171-172, e 186-188): emprimeiro lugar, por não se restringir apenas à regulação estadual, incidindo também em relação a entes federais e municipais (JORDÃO, 2009, p. 162 e 171);9 em segundo lugar, porque teria ampliado, pelo menos em alguns casos, o teste da “substituição do sistema concorrencial pela regulação” de forma a incluir também uma análise sobre a adequação, precariedade ou razoabilidade da regulação discutida (JORDÃO, 2009, p.163-166 e 171);10 emterceiro lugar, porque teria interpretado o termo “supervisão ativa” de forma diferente em alguns casos, não como a fiscalização e comprimento efetivos da regulamentação (sentido interno), mas sim como a razoabilidade e adequação da própria regulamentação aos princípios maiores que ela deveria respeitar (sentido externo) (JORDÃO, 2009, p. 166-168, 171-172); e em quarto lugar, porque em alguns casos se exigiu a obrigatoriedade do comportamento do agente privado (i.e., inexistência de outro comportamento permitido) para concessão da imunidade às empresas (JORDÃO, 2009, p. 168-172).11
Assim, apesar de explicitamente inspirada na State Action Doctrine norte-americana, a versão brasileira da imunidade antitruste conferida a determinados setores regulados por outros entes da federação tem assumido alguns contornos próprios que merecem atenção.
2.2 Pervasive Power Doctrine12
Outra questão que surgiu nos Estados Unidos diz respeito à interação entre autoridades regulatórias federais e os órgãos antitruste. Como a State Action Doctrine referia-se especificamente à imunidade antitruste em setores regulados por estados federados, surgiu uma discussão análoga com vistas a esclarecer quais os requisitos necessários para afastar a aplicação do direito antitruste a setores regulados por agências regulatórias federais.
Nesse contexto, o caso U.S. vs. National Association of Securities Dealers (422 U.S. 694 (1975)) estabeleceu que existe uma imunidade ao direito concorrencial sempre que os poderes conferidos ao agente regulador federal forem extensos o suficiente para tornar o marco regulatório incompatível com o direito concorrencial. Nessa oportunidade, o Governo dos Estados Unidos questionou práticas restritivas levadas a efeito no mercado secundário de valores mobiliários emitidos por fundos mútuos. Ao resolver a questão, a Suprema Corte norte-americana reconheceu que as atribuições conferidas à SEC peloInvestment Company Act, de 1940, e pelo Maloney Act, de 1938, asseguravam uma imunidade implícita ao direito concorrencial, que seria essencial para o funcionamento do marco regulatório do mercado de capitais.
Ainda quando as atribuições conferidas não importem em uma imunidade ao direito concorrencial propriamente dita, deve-se avaliar se o poder conferido à agência reguladora federal é profundo a ponto de transferir ao regulador federal a atribuição para aplicar o direito antitruste. Esse foi o ponto abordado porU.S. vs. RCA (358 U.S. 334 (1959)), quando a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que as competências atribuídas à Federal Communications Commission (FCC) não eram profundas o suficiente para afastar a competência da autoridade antitruste, de maneira que a autorização conferida pela FCC a uma transação não impediria que sua legalidade fosse questionada posteriormente frente ao direito concorrencial (358 U.S. 334, em 346 (1959)).
Dessa forma, surgiu a Pervasive Power Doctrine, que determina: (i) uma imunidade antitruste implícita, quando os poderes conferidos à agência reguladora sejam extensos o suficiente (i.e., conferido com o intuito de substituir o sistema concorrencial); ou (ii) um deslocamento da competência para aplicar o direito antitruste para o regulador, quando os poderes conferidos a ele forem profundos o suficiente (i.e., apesar de não afastar o direito antitruste, as competências já incluem a aplicação das regras concorrenciais).
Na aplicação análoga da Pervasive Power Doctrine pelo CADE, os tradicionais requisitos de extensão ou profundidade dos poderes transferidos ao órgão federal têm sido exigidos, mas em se tratando de poder profundo, exigem-se da autoridade federal outros dois elementos, aparentemente advindos da produção doutrinária brasileira13: a atuação efetiva na adjudicação de aspectos concorrenciais, bem como a detenção de conhecimentos técnicos e de mercado privilegiados.14
2.3 Dois planos de atuação do CADE em mercados regulados: Delimitação do espaço concorrencial vs. Proteção do espaço concorrencial delimitado pela regulação
A discussão trazida nesta seção indica alguns aspectos importantes na construção da relação entre regulação e defesa da concorrência. De um lado, procuramos demonstrar que a abertura de espaços concorrenciais em setores regulados é algo cada vez mais comum, seja por meio de medidas estruturais, seja por meio de medidas comportamentais. Trata-se de uma intervenção estatal com o propósito específico de gerar competição em setores onde ela dificilmente ocorreria de forma espontânea. De outro lado, há situações em que o Estado decide simplesmente não regular determinados aspectos de uma indústria para permitir que a competição aflore.
Em vários mercados regulados, os espaços competitivos e não competitivos são claramente delimitados. No entanto, em determinadas circunstâncias, pode haver incerteza sobre a existência ou não de um espaço concorrencial em setores regulados. Nesses casos, o CADE tem buscado criar regras jurisprudenciais para identificar se há algum espaço concorrencial ou se a regulação estatal é de tal natureza que substitui completamente a concorrência, gerando uma imunidade antitruste naquele setor ou segmento específico.
Nessa interação entre concorrência e regulação, abrem-se duas vertentes para uma possível atuação do CADE em mercados regulados: (i) atuação sobre a própria delimitação dos espaços concorrenciais (i.e., promoção da competição em setores onde ela era inexistente); e (ii) proteção dos espaços concorrenciais já abertos pela regulação (i.e., prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica nos espaços competitivos dos mercados regulados). Como se verá a seguir, a postura adotada pelo CADE nestas duas vertentes têm sido bastante distinta, sendo cautelosa na primeira e muito ativa na segunda.
3 Atuação do CADE na abertura de espaços concorrenciais: uma postura de cautela e deferência
O CADE tem atuado de forma bastante cautelosa no que tange à delimitação dos espaços concorrenciais em setores regulados. Diante de atos editados por autoridades públicas para regulação de matéria de sua competência, incluindo a própria delimitação do espaço aberto à concorrência no respectivo mercado regulado, o CADE tem demonstrado interesse sobre o assunto, mas tem restringido a sua atuação a conselhos e sugestões sem qualquer caráter vinculante.
Ainda nos anos 1990, o leading case que estabeleceu esse entendimento foi o PA n. 21/91, em que o CADE manifestou interesse nas políticas regulatórias adotadas por outras autoridades públicas. Contudo, já neste primeiro caso, foi apontado que não poderia haver a condenação da Administração Pública por atos que restrinjam a competição, quando decorrentes do exercício regular de suas competências. Nesses casos, caberia ao CADE apenas a expedição de recomendações ou solicitação de providências para o cumprimento da então vigente Lei n. 8.884/94, nos termos do seu art. 7º, inciso X (equivalente ao dispositivo atual do art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 12.529/2011). No voto-vista proferido pelo Conselheiro Antônio Fonseca, foi expresso entendimento de que os arts. 20 e 21 da revogada Lei n. 8.884/94 (equivalentes ao disposto no art. 36, caput e § 3º, da Lei n. 12.529/2011), combinados com os arts. 1º e 15 da lei revogada (equivalentes ao disposto no arts. 1º e 31 da Lei n. 12.529/2011), devem ser interpretados para incorporar atos ou ações de Estado, havidos fora da atividade negocial, e praticados por autoridades públicas ou entidades equiparadas. Diferente dos atos negociais, os atos de Estado não configurariam condutas anticoncorrenciais, mas infraçõeslato senso à ordem econômica, em cuja repressão o papel do CADE remanesceria presente, porém limitado, sem a possibilidade de constrição sobre os entes públicos.15
O mesmo voto-vista do Conselheiro Antônio Fonseca aponta que, ao lado de umacompetência adjudicatória, destinada à repressão de condutas negociais anticoncorrenciais, o CADE deteria também uma competência auxiliar, destinada à avaliação de infrações lato senso cometidas por autoridades e à colaboração com os poderes públicos na busca de uma ordem econômica adequada.16
Nesse sentido também a decisão no PA 08000.002605/97-52 (Caso BHTRANS), na qual, após sustentar a aplicação da State Action Doctrine ao caso, o CADE julgou que nem os órgãos públicos denunciados nem as sociedades concessionárias acusadas haviam cometido infração à ordem econômica. Nada obstante, o Conselheiro Relator Marcelo Calliari foi claro ao impor cores próprias para a imunidade antitruste de que pode se revestir a atuação do Estado no direito brasileiro. Segundo ele, mesmo que existente competência federal, estadual ou municipal para regular serviços públicos, o CADE disporia de competência própria para atuar na adjudicação concorrencial, prerrogativa fundamentada no art. 170, IV, da Constituição Federal e no art. 7º, X, da revogada Lei n. 8.884/94 (equivalente ao atual art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 12.529/2011).17 A extensão natural dessa competência seria, como identificado por Marcelo Calliari, representar ao Ministério Público e buscar no Poder Judiciário a adequação da regulação econômica à lei antitruste e à Constituição Federal.
Na Averiguação Preliminar n. 08000.025952/1996-54 (SDE ex officio vs. DAC, relatora Conselheira Lúcia Helena Salgado, data de julgamento e de publicação no DOU não disponíveis), esse mesmo entendimento foi reforçado pelo Plenário do CADE, que julgou ser dever do Conselho expedir recomendações ou solicitações quando uma autoridade reguladora tenha veiculado diploma normativo incompatível com os princípios impostos pela concorrência no mercado. De acordo com o julgamento administrativo relatado pela Conselheira Lúcia Helena Salgado, seria função do CADE identificar os meios para que a concorrência se manifeste, seja qual for a atividade econômica em questão.18
Na Consulta n. 34/99 (Consulente Rádio Táxi Brasília Ltda., relatora Conselheira Lúcia Helena Salgado, julgado em 04.08.1999 e publicado no DOU de 03.09.1999), por sua vez, o CADE julgou que o Decreto n. 20.126, editado pelo Governador do Distrito Federal em 29.03.1999, não se conformava com a então vigente Lei n. 8.884/94 e expediu ofício ao Governador solicitando a modificação do decreto. O Plenário ainda determinou que se o ofício não fosse atendido pelo Poder Executivo distrital, a Procuradoria do CADE deveria elaborar representação ao Ministério Público Federal com a finalidade de obter a anulação judicial do referido normativo.
O mesmo precedente foi invocado na Averiguação Preliminar n. 08000.022993/1997--14 (Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Minas Gerais SINDUSCON-MGvs. Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais CREA--MG, relator Conselheiro Marcelo Calliari, julgado em 11.08.1999), em que o CADE determinou ao conselho federal profissional (CONFEA) que adequasse seu normativo CONFEA PL 1191 a então vigente Lei n. 8.884/94, abstendo-se de proibir aos conselhos regionais estaduais (CREAs) a concessão de descontos na cobrança do valor chamado “ART”. Ele também levou à condenação do Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN) do Estado de Minas Gerais no PA n. 08000.026652/1995-75, cujo resultado foi a solicitação ao Estado de Minas Gerais para: (i) promover medidas capazes de restaurar a observância do princípio constitucional da livre concorrência no mercado analisado (i.e., fabricação de placas de identificação de veículos); e (ii) promover medidas de credenciamento de outros fabricantes de placas.
A mesma ideia parece ter sido invocada no PA n. 08012.006507/98-81 (Ivan Garcia Dinizvs. Coopertaxi, Prefeitura Municipal de Natal, Prefeitura Municipal de Parnamirim e outros, relator Conselheiro Roberto Pfeiffer, julgado em 06.08.2003, publicado no DOU em 20.08.2003), em que foi questionada a política regulatória dos serviços municipais de táxi. Nesse caso, o relator Conselheiro Roberto Pfeiffer aplicou a State Action Doctrine, mas defendeu que o CADE detém “competência residual para intervir em setores sujeitos à regulação” (dados os art. 170, inciso IV, e art. 173, § 4º, ambos da Constituição Federal) e emitiu julgamento sobre a medida em discussão (i.e., restrição regulatória no sentido de que apenas os táxis pertencentes a determinada cooperativa pudessem realizar o trajeto envolvendo o Aeroporto Internacional Augusto Severo, localizado em Parnamirim/RN), declarando-a compatível com o regramento constitucional.19
Os casos que envolvem a privatização dos serviços de distribuição de gás encanado constituem uma série de casos nos quais o papel do CADE na delimitação dos espaços concorrenciais em setores regulados foi discutido em profundidade pelos órgãos de defesa da concorrência, reafirmando a postura de cautela dos casos anteriores. Esse conjunto de casos é particularmente relevante, pois o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) analisou, num espaço relativamente curto de tempo, diversos contratos de concessão de distribuição de gás canalizado, com diferentes graus de abertura para a competição (e.g., alguns contratos previam exclusividade da concessionária estadual ao longo de todo o período da concessão, enquanto outros previram mecanismos de introdução de competição após um período inicial de exclusividade).
O CADE mostrou-se interessado pela discussão da delimitação dos espaços concorrenciais nesses casos, reafirmando a sua cautela ao avaliar políticas públicas implementadas por outros agentes estatais (no caso específico, estados da federação), mas indicando algum desconforto maior com certas políticas limitadoras da competição.
Assim, por exemplo, nos Atos de Concentração n. 08012.004550/99-11 (Integral Holding S/A e Companhia de Gás do Estado de São Paulo, COMGÁS, relator Conselheiro Celso Campilongo, julgado em 28.03.2001, publicado no DOU em 28.05.2001) e n. 08000.021008/ 1997-91 (CEG Participações Ltda., Iberdrola Investimentos Sociedade Unipessoal Ltda., Gás Natural SDG S/A e Pluspetrol Energy Sociedad Anónima, relator Conselheiro Mércio Felsky, julgado em 21.02.2001 e publicado noDOU em 13.03.2001; processo referido também pelo número de tombo 0172/1997), a SDE emitiu parecer em que recomendava ao CADE solicitar à autoridade estadual concedente que modificasse algumas cláusulas do contrato de concessão, nos termos do art. 7º, inciso X da Lei n. 8.884/94 (equivalente ao atual art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 12.529/2011). No julgamento dos casos, o CADE aprovou a operação sem restrições, por entender que não lhe competia reavaliar a decisão dos órgãos estaduais a respeito da extensão de introdução de concorrência no setor. A esse respeito, as palavras do Conselheiro Celso Campilongo são eloquentes:
[...] a competência para a definição da modelagem mais adequada para o desempenho dessa atividade pertence ao Estado. Manter o monopólio ou outorgar concessões, introduzir a concorrência de modo gradual ou acelerado, criar o próprio órgão regulador ou desregulamentar o setor, por exemplo, são opções políticas que a Lei Maior reservou ao Estado Membro. (AC 08012.004550/1999-11, Integral Holding S/A e Companhia de Gás do Estado de São Paulo, COMGÁS, relator Conselheiro Celso Campilongo, julgado em 28.03.2001, publicado no DOU em 28.05.2001)
No entanto, em outros casos que envolvem o setor de gás, o CADE expressou forte censura ao modelo de concessão adotado pelo Poder Concedente. Nesse sentido, o AC n. 08012.002455/2002-11 (Petrobras Gás S/A, CS Participações Ltda. e Companhia de Gás do Piauí S/A-GASPISA, relator Conselheiro Roberto Pfeiffer, julgado 06.08.2003, publicado no DOU em 30.09.2003) aprovou sem restrições a operação de transferência ao setor privado da prestação do serviço público de distribuição de gás canalizado no Piauí, mas encaminhou ao poder concedente estadual recomendações para mudanças no contrato de concessão de modo a resguardar a ordem econômica concorrencial.
Nessa oportunidade, o relator Conselheiro Roberto Pfeiffer procurou relativizar o poder absoluto das autoridades reguladoras estaduais para eliminar completamente a concorrência em uma atividade que a comportaria. Nada obstante terem recebido competência normativa, que em alguns casos vem amparada no texto constitucional, as autoridades públicas devem manter sua regulação em conformidade com os princípios da ordem econômica também constantes da Constituição Federal. A liberdade para exercer a competência regulatória não seria, assim, absoluta, mas deveria ser exercida em harmonia com os balizamentos constitucionais.20
Nessa mesma linha, o caso que envolve a concessionária de Goiás (i.e., Goiasgás) levou o Conselheiro Cleveland Prates a sugerir que o CADE deveria ter uma postura mais forte de advocacia da concorrência, incluindo uma participação ativa na modelagem de certos projetos de concessão, apesar de reconhecer que o Conselho não poderia revisar a regulamentação do Estado de Goiás sobre os serviços públicos de gás canalizado.21
No setor de telecomunicações, o CADE avaliou os impactos concorrenciais das disposições regulamentares editadas por meio das Resoluções Anatel n. 402/2005 e n. 437/2006 (revogadas e substituídas pela Resolução Anatel n. 590/2012, tal como complementada pelos Atos n. 6.617/2012 e n. 6.619/2012): o primeiro normativo disciplinava a oferta de exploração industrial de linha dedicada (EILD), proibindo que empresas detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS) concedessem descontos para este serviço (cf. art. 18 da revogada Resolução Anatel n. 402/2005); o segundo definia, prima facie, que todas as concessionárias de telefonia fixa deteriam PMS nos diversos mercados relevantes de EILD (cf. arts. 3º e 4º da Resolução Anatel n. 437/2006).
Diante dessa moldura normativa, a Telecomunicações de São Paulo S.A. (Telefônica/ Telesp) provocou manifestação do CADE, sob argumento de que a proibição de descontos que havia sido adotada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) estaria em oposição aos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) celebrados com as autoridades concorrenciais no âmbito de processos administrativos opondo empresas do setor de telecomunicações. Os referidos TCCs haviam determinado a cessação da prática de discriminação de preços, mas permitiam expressamente a concessão de descontos fundados em critérios objetivos e isonômicos (e.g., prazo e volume).22
Por meio do Despacho Presidência n. 175/2006, o CADE emitiu pronunciamento de que não havia conflito com os Termos de Compromisso de Cessação, na medida em que os acordos assinados autorizavam a concessão de descontos, desde que de forma não discriminatória, mas não obrigavam reduções de preço nem constituíam direito subjetivo à prática de descontos pelas Representadas. Ademais, o Despacho reconheceu a competência da Anatel para regular a oferta de EILD. Mas o CADE chamou atenção para o fato de que a proibição de descontos poderia ter efeitosnegativos sobre a concorrência, determinando o encaminhamento da decisão à Anatel, com recomendação de que fosse reavaliada a proibição da concessão de descontos.23
Aproximadamente seis anos mais tarde, a Anatel atualizaria o marco regulatório sobre a EILD e acabaria por suprimir a proibição de descontos por parte de empresas titulares de PMS. De fato, a nova disciplina regulatória, estabelecida no art. 18 da Resolução Anatel n. 590/2012, retificou a referida proibição, passando a permitir que mesmo empresas detentoras de PMS oferecessem descontos, desde que isonômicos e com base na quantidade de linhas contratadas ou no prazo contratual.24 Assim, ainda que tardiamente, a recomendação do CADE parece ter surtido algum efeito sobre o marco regulatório.
Com isso, observa-se que a postura da jurisprudência do CADE é bastante cautelosa no que tange à delimitação dos espaços concorrenciais. O Conselho tem se permitido avaliar e eventualmente apontar falhas em algumas políticas regulatórias que restringem a concorrência. No entanto, o resultado desse tipo de análise limita-se a requisição ou solicitação de providências para a adequação de molduras regulatórias aos ditames concorrenciais, nos termos do revogado art. 7º, inciso X, da Lei n. 8.884/94, equivalente ao art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 12.529/2011.
Não há motivo para esperar uma mudança de posicionamento do CADE na vigência da nova Lei n. 12.529/2011, seja porque o texto legal é praticamente idêntico, seja porque em outros trechos, a nova lei deixou ainda mais clara certa deferência das autoridades concorrenciais a escolhas políticas da Administração Pública (v.g., note-se o disposto no art. 90, parágrafo único, da Lei n. 12.529/2011, que simplesmente exclui do controle de concentrações os contratos associativos, consórcios ou joint ventures destinados a licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes).25 Na prática, o que se nota é que os entes reguladores (i.e., Agências ou Administração Direta na qualidade de Poder Concedente) têm assumido a dianteira no papel de determinação e desenho do grau de abertura de mercados regulados à concorrência, contando com grande deferência do CADE.
4 Atuação do CADE na defesa dos espaços concorrenciais delimitados pela moldura regulatória: uma postura de liderança
Naqueles espaços concorrenciais abertos expressamente pela lei e pela regulamentação, ou naqueles em que o silêncio da lei é suprido com a negativa de aplicação das regras prudenciais da State Action Doctrine ou da Pervasive Power Doctrine, o CADE detém competência plena de adjudicação da concorrência, e a tem exercido reiteradamente. Aliás, nessas situações, mesmo quando a agência reguladora detém alguma competência concorrente para implementar normas de defesa da concorrência (e.g., Anatel), o CADE tem se mostrado muito mais ágil em sua aplicação.
Um bom exemplo foi a atuação do CADE no setor de derivados de petróleo. Como se sabe, a atividade de revenda de combustível é sujeita à regulação da Agência Nacional do Petróleo (conforme Leis n. 9.478/97, a “Lei do Petróleo”, e 9.847/99, a “Lei de Abastecimento”), que exerce suas competências sobre esse mercado para garantir segurança na atividade e qualidade do combustível. Nesse caso, não há que se falar em substituição da concorrência pela regulação econômica, fato que é reforçado pelo próprio marco regulatório, ao determinar jurisdição exclusiva do CADE para punição de infrações à ordem econômica praticadas na indústria do petróleo.26
Esse contexto normativo abre um grande espaço concorrencial nesse setor, que tem sido defendido fortemente pelo CADE, como demonstram as repetidas condenações impostas pelo Conselho a sindicatos e proprietários de postos de combustível em todo o país, em razão de condutas cartelizadoras ocorridas, por exemplo, nas cidades de Goiânia (PA n. 08012.004712/2000-89 (SDE ex officio vs. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás – SINDIPOSTO/GO, relator Conselheiro Roberto Pfeiffer, julgado em 03.07.2002, acórdão publicado noDOU em 01.08.2002)), Florianópolis (PA n. 08012.002299/2000-18 (Ministério Público do Estado de Santa Catarina vs. Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis e outros, relator Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto, julgado 27.03.2002, publicado noDOU em 19.04.2002)), Lages (PA n. 08012.004036/2001-24 (Ministério Público do Estado de Santa Catarina vs. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de petróleo (SINDIPETRO/SC) e outros, relator Conselheiro Thompson Almeida Andrade, julgado em 23.07.2003, acórdão publicado em 20.08.2003)) e Recife (PA n. 08012.003208/99-85 (Ministério Público do Estado de Pernambuco vs. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Lojas de Conveniência no Estado de Pernambuco – Sindicombustíveis/PE e outros, relator Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, julgado em 02.06.2004, acórdão publicado no DOU em 21.09.2004)).
A mesma postura foi adotada pelo CADE em controvérsias ocorridas no setor de telecomunicações. A Lei Geral de Telecomunicações fez menção expressa à sujeição do setor às leis de proteção da ordem econômica (art. 7º, caput). Além disso, a delimitação de competências que ela contemplou dotou a Anatel de atribuições em matéria antitruste, mas não sem fazer menção expressa de que as competências do CADE permaneciam intactas (art. 19, inciso IX).27
Assim, não resta muita dúvida acerca do estabelecimento de um espaço concorrencial nos mercados regulados de telecomunicações, em relação ao qual foi preservada a tutela do CADE. Nesses mercados, a Anatel exercia as competências instrutórias que eram tradicionalmente desenvolvidas pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda (SEAE-MF), e pela Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça (SDE-MJ).
A interpretação mais plausível do art. 19, inciso IX, da Lei Geral de Telecomunicações – durante a vigência da Lei n. 8.884/94 – era que o legislador teria outorgado à Anatel competências instrutórias, deixando intactas as competências judicantes do CADE (para a discussão de competências complementares entre o CADE e Anatel, videOLIVEIRA; PEREIRA NETO, 1999; vide tambémROCHA, 1998). Caberiam à Anatel a instauração e a instrução dos processos administrativos ligados ao controle concorrencial repressivo durante a vigência da Lei n. 8.884/94, devendo o CADE julgar tais processos e decidir sobre os recursos de ofício seguidos das decisões de arquivamento proferidas pela Agência (art. 7º, inciso II, III e IV da Lei n. 8.884/94, equivalentes aos atuais art. 9º, incisos II, III, da Lei n. 12.529/ 2011) (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 217).
A situação se tornou um pouco mais complicada com a reorganização administrativa produzida pela Lei n. 12.529/2011, que consolidou todas as competências concorrenciais na autarquia CADE, extinguindo a SDE-MJ e reservando à SEAE-MF apenas competências para advocacia da concorrência; mas é certo que nenhuma interpretação do novo texto legal deve conferir qualquer poder decisório à Anatel, que poderia, no máximo, manter consigo determinadas competências instrutórias.28
No âmbito do controle das estruturas, o art. 7º, § 2º, da Lei Geral de Telecomunicações impõe a submissão das operações de concentração ao CADE por meio da Anatel (durante a vigência da Lei n. 8.884/94, no sentido de que cabia à Anatel as funções de instrução e emissão de parecer que eram exercidas pela SEAE-MF e pela SDE-MJ, videNUSDEO, 2000, p. 181-182); mesmo com a reforma legislativa que revogou a Lei n. 8.884/94 quase integralmente, a subsistência deste artigo poderia admitir, em uma primeira leitura, a necessidade de parecer opinativo prévio da Anatel em controle de concentrações. Todavia essa não parece a melhor interpretação da nova sistemática legal: a existência de proibição de fechamento das operações (cf. art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei n. 12.529/2011) e um prazo máximo para análise do CADE (cf. art. 88, §§ 2º e 9º, da Lei n. 12.529/2011) são incompatíveis com qualquer tipo de impedimento à imediata instrução do caso pela Superintendência Geral; em contrapartida, foi assegurada às agências reguladoras em geral – inclusive à Anatel – a possibilidade de recurso contra a aprovação monocrática de operações de concentração pela Superintendência-Geral do CADE (cf. art. 65-I da Lei n. 12.529/2011).29 Assim, a Lei n. 12.529/2011 parece ter trazido um novo subsistema normativo com a pretensão de regular integralmente o controle concorrencial de estruturas de mercado.30 No entanto, a extensão dos efeitos da nova lei sobre o regime anterior da Lei Geral de Telecomunicações para controle de estruturas ainda não foi expressamente abordada pelo CADE ou pela Anatel, de forma que esse tema ainda pode ser alvo de debates mais profundos no futuro.
Questão correlacionada dizia respeito à natureza exclusiva ou não dessas atribuições concedidas à Anatel em matéria de defesa da concorrência, sob a vigência da Lei n. 8.884/94. A tendência que vinha se formando era no sentido de entender que essas competências teriam sido atribuídas como concorrentes e não suprimiriam nem mesmo as atribuições da SDE-MJ ou da SEAE-MF para atuarem nos mercados regulados de telecomunicações.31 Essa tendência deverá sofrer ajustes com a nova disciplina trazida pela Lei n. 12.529/2011. De fato, na nova lei concorrencial, o papel da Anatel parece mais limitado: além da possibilidade de recurso contra aprovação de atos de concentração, cabe à agência prestar assistência e colaboração solicitada pelo CADE (cf. art. 9º, § 3º, da Lei n. 12.529/2011) e requisitar abertura de inquérito administrativo ou processo administrativo (cf. art. 66, § 6º, da Lei n. 12.529/2011).
A partir desse contexto, antes mesmo das alterações legislativas recentes, o CADE vinha sendo julgado competente para decidir as questões concorrenciais surgidas em matéria de telecomunicações, uma tendência que deve ser mantida sob a nova sistemática legal. Assim, por exemplo, ocorreu nas disputas que a Embratel travou com a Telefônica e com a Brasil Telecom, que apuraram eventual discriminação de preços imposta pelas concessionárias locais à Embratel no acesso às redes locais de telefonia.
No PA n. 53500.005770/2002 (Embratel vs. Telecomunicações de São Paulo S.A., relator Conselheiro Luis Fernando Schuartz, encerrado por TCC aprovado pelo Despacho n. 03/LFS/ 2006 e homologado pelo Plenário do CADE em 22.02.2006), ainda durante a instrução da Agência reguladora, o CADE adotou medida preventiva a pedido da Embratel, deferida pelo Conselheiro Cleveland Prates Teixeira em 27 de fevereiro de 2003 (cf. Pedido de Medida Preventiva n. 08700.003174/2002-19). Ao conceder a medida, o Conselheiro Cleveland Prates Teixeira observou que a Lei Geral de Telecomunicações determinara balizas para atuação da Anatel, respeitando integralmente as atribuições do CADE; as competências do Conselho Diretor da Anatel e do Conselheiro-Relator do CADE seriam, assim, concorrentes, não sendo correto supor que a demora do regulador impedisse o CADE de avaliar e deferir uma solicitação de medida preventiva.32
Nesse caso, o CADE tomou a frente da Anatel, ao analisar diretamente um pedido de medida preventiva antes mesmo que a Agência o fizesse. Ainda assim, o despacho que adotou a medida de urgência designou a atuação do CADE como complementar às competências do regulador, definida pela análise de possíveis condutas anticoncorrenciais das firmas dominantes “realizadas no ambiente concorrencial do mercado, esse sim definido pelo órgão regulador”.33 No julgamento do recurso voluntário interposto contra a medida preventiva, a argumentação de incompetência do CADE foi novamente rechaçada, agora pelo Plenário do Conselho, que defendeu suas atribuições para adoção de medida preventiva mesmo enquanto o feito se encontrava ainda sob instrução da Anatel (cf. Recurso Voluntário n. 08700.000727/2003-62, relator Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, julgado em 30.06.2004 e acórdão publicado no DOU de 20.09.2004).34
No PA n. 53500.002287/2001 (Embratel vs. Brasil Telecom S.A., relator Luiz Alberto Esteves Scaloppe, encerrado por TCC aprovado pelo Despacho LAES/144/2005, e homologado pelo Plenário do CADE em 31.08.2005), a própria Anatel instaurou processo administrativo e deferiu medida preventiva, que foi questionada pela Brasil Telecom no CADE, por meio do Recurso Voluntário n. 08700.001291/2003-29 (relator Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe, julgado em 08.12.2004 e acórdão publicado no DOU de 17.01.2005). Após voto do Conselheiro-Relator reformando parcialmente a medida preventiva adotada pela Anatel, o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva iniciou a divergência vencedora, mantendo integralmente a medida preventiva adotada pela Anatel. Sem fazer ressalvas quanto à competência do Conselho, Cueva demonstrou certo cuidado com o papel revisor do CADE à luz da interface e complementaridade entre regulação e defesa da concorrência (qualificadas por ele como “delicadas”), mas parece ter firmado seu entendimento pela manutenção da decisão da Anatel em razão de todos os itens da medida preventiva só fazerem sentido em sua integralidade.35
Essa postura proativa do CADE na defesa de espaços concorrenciais se reflete em outros mercados regulados, para além de petróleo e telecomunicações.
No PA n. 08000.007754/1995-28 (Deputado Augusto Carvalho vs.Associação Brasileira de Agências de Viagem do Distrito Federal – ABAV/DF e Sindicato das Empresas de Turismo do Distrito Federal – SINDETUR/DF; relator Conselheiro Fernando de Oliveira Marques; julgado em 01.09.2004 e publicado noDOU em 26.08.2004), o voto do conselheiro Fernando de Oliveira Marques inocentava as acusadas por conta da incidência de disciplina regulatória específica a determinar a prática da conduta investigada (i.e., recomendação de não concessão de descontos em licitações da União, com fundamento em normas regulatórias que vedariam a concessão de tais descontos); ainda assim, determinava a remessa de cópias da decisão aos órgãos competentes, para os estudos e providências para eventual reversão da disciplina regulatória, bem como ainda determinava às representadas ajustes dos seus documentos estatutários para excluir disposições que vedassem a concessão de descontos em licitações.36 Esse posicionamento restou vencido para imposições mais assertivas do CADE – inclusive multa pecuniária sobre a ABAV/DF –, após o Conselheiro Roberto Pfeiffer trazer circunstância adicional importante: as investigadas já adotavam o comportamento questionado mesmo durante a vigência de interpretação anterior e distinta do próprio regulador (DAC) sobre a disposição regulatória invocada, e continuaram mesmo após o Tribunal de Contas da União resolver o conflito e adotar posicionamento final no sentido de ser possível a concessão dos referidos descontos (Decisão n. 592/94, publicada noDOU em 28.09.1994). O CADE determinou ainda que fossem remetidas cópias aos órgãos competentes para “ciência e eventuais providências no sentido de adequar, em seus respectivos âmbitos de atuação, a legislação existente à norma de proteção e defesa da concorrência”, mas sem discutir a fundo a força vinculante ou não dessa recomendação.37
No PA n. 08012.007443/1999-17 (SDE ex offício vs. Companhia Siderúrgica Paulista – COSIPA, Libra Terminais S.A. T-37 e Santos Brasil S.A. – TECON Terminal de Contêineres; relator Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 27.04.2005 e publicado no DOU em 12.05.2005), o voto-vista do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva destacou a complementaridade entre as atribuições regulatórias em matéria portuária e as disposições de defesa da concorrência. Ademais, esclareceu que ao CADE não é dado revisar as políticas públicas atinentes à regulação técnica e econômica do mercado de portos, mas as autoridades de defesa da concorrência têm o dever de investigar e julgar condutas que possam configurar infração da ordem econômica, ainda que decorrentes expressa ou implicitamente em edital de licitação ou contrato.38
No PA n. 08012.003745/2010-83 (Associação Brasileira de Televisão por Assinatura – ABTA vs. Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD e outros; relator Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça, julgado em 20.03.2013 e publicado no DOU em 26.03.2013), o CADE adotou um cuidado bastante claro na interpretação da extensão do monopólio atribuído ao ECAD pela Lei n. 9.610/98: se limitada apenas à distribuição e arrecadação dos valores cobrados pela licença de direitos autorais, ou se contemplaria também a fixação do preço pela licença de uso, uma atividade expressamente contemplada na lei de regência anterior, a revogada Lei n. 5.988/73. O voto vencedor do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça argumentou que não se poderia mais falar em um monopólio legal para uma atividade potencialmente competitiva sem o suporte claro na lei aplicável, de forma que a conduta coordenada do ECAD e seus membros no estabelecimento dos preços pela licença para execução pública de obras protegidas equivaleria à formação de cartel.39
Interessante notar que os votos vencidos dos Conselheiros Marcos Paulo Veríssimo e Ana de Oliveira Frazão, que entendiam não haver formação de cartel por não ser possível falar em concorrência plena entre o ECAD e seus associados, ainda assim são claros ao não admitir qualquer isenção à aplicação da lei concorrencial e considerar as acusadas incursas em várias hipóteses de abuso de posição dominante. Mas chama atenção a referência expressa ao “vácuo legislativo” deixado pela extinção da autoridade pública que supervisionava o ECAD (o Conselho Nacional de Direitos Autorais, que inclusive tinha competência para aprovar as tabelas de preço praticadas pelo ECAD, nos termos do art. 23 da antiga Resolução CNDA n. 7/76). Essa circunstância parece ter contribuído de forma importante para reforçar a posição do CADE, ainda que se reconhecesse ser uma atuação limitada em suas possibilidades de solução do problema real.40
Todos esses casos corroboram a visão de que, uma vez definidos os espaços competitivos no âmbito de mercados regulados, o CADE sente-se bastante confortável em exercer plenamente suas competências de prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica, assumindo uma clara posição de liderança em relação aos órgãos reguladores. Aliás, como se nota das discussões havidas no mercado de telecomunicações (e.g., casos de EILD), as decisões do CADE nos espaços concorrenciais acabam influenciando alterações na própria moldura regulatória que abre esses espaços, estabelecendo um saudável diálogo institucional entre intervenções ex post das autoridades de defesa da concorrência e a regulação ex ante das agências reguladoras.
Conclusões
A reforma por que passou o Estado brasileiro nas últimas duas décadas colocou em evidência o papel do Poder Público como agente normativo e regulador da atividade econômica, em substituição parcial à sua atuação empresarial direta. Uma grande parte da atuação estatal se deslocou, então, para a aplicação do direito antitruste às atividades recém-liberalizadas; busca-se a manutenção de um ambiente concorrencial sem anular os princípios e políticas públicas próprios dos setores nos quais o Estado transferiu a atuação direta para a iniciativa privada.
Quando a abertura de espaços concorrenciais em setores regulados não foi determinada expressamente pelo legislador, o CADE vem identificando limitações à aplicação do direito antitruste de modo análogo às regras prudenciais norte-americanas denominadas State Action Doctrine e Pervasive Power Doctrine (com alguns requisitos peculiares impostos em decorrência da própria evolução jurisprudencial do CADE). Diante de uma dessas duas limitações, ao entender que a regulação não abriu espaço para a concorrência no setor regulado, o CADE tem atuado de forma cautelosa: efetivamente apreciando a compatibilidade da política regulatória frente ao direito antitruste, mas como resultado, requerendo ou solicitando às autoridades providências para o cumprimento da lei concorrencial.
Nesse ponto, uma agenda futura promissora envolve analisar (a) a força de que se revestiriam tais requisições e solicitações; (b) quais seriam os critérios adequados para avaliar a política governamental restritiva da concorrência; (c) quais os meios processuais de que pode o CADE se valer para buscar no Judiciário o cumprimento da sua decisão; e (d) até que ponto o CADE poderia ter uma postura mais ativa, contribuindo para abertura de novos espaços concorrenciais ou a expansão de espaços já existentes em setores regulados.
De outra parte, quando identifica espaços concorrenciais abertos expressamente pela lei e pela regulamentação, ou naqueles espaços em que o silêncio da lei é suprido com a negativa de aplicação das imunidades decorrentes da State Action Doctrine ou da Pervasive Power Doctrine, o CADE tem exercido reiterada e plenamente sua competência de adjudicação no âmbito concorrencial, impondo sanções contra práticas restritivas e condicionamentos a operações de concentração. Nessas situações, o CADE assume clara liderança em relação aos órgãos reguladores.
Naturalmente, trata-se sempre de um equilíbrio dinâmico. Robert Skitol fala, de forma muito interessante, das “dunas” da política antitruste norte-americana para ilustrar o processo jurisprudencial por meio do qual a Suprema Corte dos Estados Unidos define, redefine e atualiza os objetivos operacionais para aplicação doSherman Act. (SKITOL, 1999, passim, mas particularmente p. 240-253; sobre essa discussão, cf. PRADO FILHO, 2011, p. 143-144, nota de rodapé n. 329). Algo semelhante vale para esta discussão brasileira: osespaços e interfaces entre defesa da concorrência e regulação setorial, quando não tenham sido clara e expressamente definidos pela legislação, deverão ser delimitados e preenchidos pelo CADE via jurisprudência, mas sempre em um diálogo aberto e franco com as agências reguladoras e a própria sociedade.
Nota de agradecimento
Agradecimentos especiais a Andressa Lin Fidelis, acadêmica de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e a Vivian Terng, acadêmica de Direito da Universidade de São Paulo (USP), pelo valioso auxílio na pesquisa e revisão final do texto. Agradecimento especial também a Mateus Piva Adami, mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), pela oportunidade de debater alguns aspectos discutidos neste trabalho. Eventuais equívocos são, evidentemente, de responsabilidade exclusiva dos autores.
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