Resumen
En este artículo analizamos un conjunto de recursos de protección fallados por la Corte Suprema chilena entre 2017 y 2022 que se pronuncian sobre la provisión de medicamentos de alto costo. La muestra agrupa 132 casos que corresponden al universo de acciones de protección en los que se afecta el derecho a la vida solicitando el acceso a medicamentos de alto costo conforme a la definición que establece el artículo 5 de la Ley 20.850 utilizando como palabras claves de búsqueda los términos “enfermedad de alto costo”, “tratamiento de alto costo”, “medicamento de alto costo” y “derecho a la salud”. Todas las sentencias fueron recopiladas a texto completo del buscador jurisprudencial de la Corte Suprema y del Compendio de salud del máximo tribunal. Nuestro propósito fundamental es examinar críticamente los criterios jurisprudenciales que identificamos. Para lograrlo, presentamos sistemáticamente los argumentos planteados por la Corte al fallar los recursos. Luego, conectamos tales criterios con el debate constitucional respectivo y con algunas teorías de la justicia sanitaria subyacentes. Para terminar, ofrecemos algunas ideas finales a la luz de la indagación realizada. Nuestra principal conclusión es que la jurisprudencia de la Corte Suprema es problemática: excede las competencias de un tribunal, interfiriendo en las atribuciones del legislador democrático y la autoridad técnica sanitaria, colapsando la efectividad de una política pública sanitaria.
Palabras clave:
recurso de protección; Corte Suprema de Chile; medicamentos de alto costo; justicia sanitaria; razonamiento jurisdiccional
Abstract
This article analyzes a set of protection actions related to the provision of high-cost drugs that were ruled by the Chilean Supreme Court between 2017 and 2022. The sample includes 132 cases that encompass all protection actions in which the right to life is affected, requesting access to high-cost medications as defined by Article 5 of Act 20.850, using search keywords such as “high-cost disease,” “high-cost treatment,” “high-cost drugs,” and “right to health.” All rulings were collected in full text from the Supreme Court's jurisprudence search engine and the health compendium of the highest court. Our primary purpose is to critically examine the identified jurisprudential criteria. To achieve this, we systematically present the arguments put forth by the Court when ruling on these actions. Subsequently, we connect these criteria to the relevant constitutional debate and underlying theories of health justice. Finally, we offer some concluding thoughts based on the conducted inquiry. Our main conclusion is that the Supreme Court's jurisprudence is problematic because it exceeds the competencies of a court, interfering with the powers of the democratic legislator and the technical health authority, thereby undermining the effectiveness of a public health policy.
Keywords:
protection actions; Chilean Supreme Court; high-cost medications; health justice; jurisprudential reasoning
1. Introducción
A finales de la década de los ‘80 un grupo de pacientes que solicitaban la realización de diálisis inició la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena sobre recursos de protección que reclaman que el Estado amplíe la oferta de tratamientos y/o medicamentos1. Diez años después una discusión similar tuvo lugar respecto de pacientes con VIH que solicitaban la denominada triterapia2. En ambos conjuntos de casos, la respuesta de los tribunales se uniformó en torno a dos argumentos: primero, el derecho a la vida no tiene un contenido prestacional reclamable directamente mediante la acción de protección; y, segundo, la carencia de recursos económicos de la administración del Estado es una justificación suficiente para rechazar la acción de protección. Estos dos argumentos se complementaban con otros dos: a) una rígida separación de los poderes del Estado conforme a la cual la decisión de la asignación de recursos públicos es una atribución exclusiva del poder ejecutivo; y b) la vulneración de la igualdad ante la ley al favorecer a los pacientes que litigan en desmedro de la gran mayoría que no lo hace.
La línea jurisprudencial de la Corte Suprema sufrió un quiebre definitivo el año 20193 que, en todo caso, ya se venía perfilando a propósito de la reforma sanitaria conocida como AUGE4. Tal como plantea Zúñiga Fajuri, antes de la reforma del AUGE, la jurisprudencia nacional no había construido una concepción coherente del derecho a la vida en relación con la protección de la salud. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia era contradictoria y confusa. Las demandas de protección por acciones u omisiones que atentan contra la vida de las personas5 se resolvían amparando el derecho, siempre y cuando ello no significara gastos económicos importantes para el Estado6.
Después de esa reforma, que busca garantizar de modo universal un mínimo sanitario7, la jurisprudencia de la Corte Suprema8 habría hecho suya la interpretación de que las “GES -garantías explícitas de acceso, calidad, oportunidad y costo- para el conjunto priorizado de prestaciones sanitarias predefinidas, constituyen el núcleo del derecho constitucional a la salud reconocido por la Carta Fundamental, y que dicho derecho debe, además, asegurarse sin discriminación”9.
Si se tiene en cuenta la cantidad de casos resueltos y, en especial, su importancia en materia de recursos económicos para el Estado, el período 2018-2019 bien podría calificarse como el año de la judicialización de la salud10. En efecto, a partir de ese año la Corte Suprema resolvió los primeros casos relacionados con la provisión de Spinraza (Nusinersen), uno de los “medicamentos más caros del mundo”11 para combatir la Atrofia Muscular Espinal (AME), que cuesta US$ $125.000 por inyección bimensual solo el primer año, lo que obliga al Estado a asumir más de US$750.000 por seis dosis por cada paciente que gana un recurso. Para tener una idea del impacto económico que esto significa puede ser útil tener presente que el fondo disponible para el año 2018 para cubrir todas las enfermedades de alto costo (al alero de la Ley Ricarte Soto) era de unos US$15.000.000. Según la estimación efectuada por la Subsecretaría de Salud Pública, el costo anual del tratamiento para todos los pacientes con Atrofia Muscular Espinal ascendería a más US$240.000.000, superando con creces la disponibilidad del fondo12.
De este modo, resulta fundamental analizar cómo ha evolucionado el razonamiento de la Corte Suprema al momento de resolver acciones de protección sobre la adjudicación de recursos sanitarios. Dicho razonamiento gira en torno a tres argumentos que operan, a veces, alternativamente y, otras tantas, copulativamente13. Primero, acepta que el derecho a la vida tiene un contenido prestacional reclamable directamente mediante la acción de protección y, por ende, este derecho no solo puede ser afectado por acciones que pongan en riesgo la vida de una persona, sino también por las omisiones de un ente estatal. Segundo, arguye que el derecho a la vida tiene preferencia por sobre cuestiones presupuestarias y, en algunas oportunidades ha sostenido que este derecho tendría un carácter absoluto. Tercero, que estando en peligro la vida y existiendo tratamiento médico y/o medicamento para prolongarla, se debe ordenar al Estado la provisión de la prestación con independencia de su costo.
En este trabajo nos proponemos estudiar un conjunto de recursos de protección fallados por la Corte Suprema chilena entre 2017 y 2022 que se pronuncian sobre la provisión de medicamentos de alto costo. Nuestro propósito fundamental es examinar críticamente los criterios jurisprudenciales que identificamos en la muestra exhaustiva que elaboramos. Para alcanzar nuestro objetivo, presentamos sistemáticamente los argumentos planteados por la Corte al fallar los recursos. Luego, conectamos tales criterios con el debate conceptual y constitucional respectivo tomando en consideración, además, las teorías de la justicia sanitaria subyacentes cuando sea pertinente. Finalmente, ofrecemos algunas conclusiones a la luz de la indagación realizada.
2. Construcción y consolidación de la muestra examinada
El corpus se construyó del modo que sigue. Para efectos de distinguir entre un tratamiento caro y otros tratamientos, se optó por una definición legal consistente con los criterios interpretativos comúnmente aceptados14. Tal concepto se establece en el artículo 5 de la Ley 20.850 que crea un Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de enfermedades de Alto Costo, vigente desde diciembre de 2015. De conformidad con la disposición citada, un diagnóstico o tratamiento de alto costo exige que se cumplan los siguientes requisitos copulativamente: a) que el costo de los diagnósticos o tratamientos sea igual o superior al determinado en el umbral del costo anual determinado por el decreto respectivo15; b) que los diagnósticos y tratamientos hayan sido objeto de una favorable evaluación científica de la evidencia; c) que los diagnósticos y los tratamientos hayan sido recomendados; y d) que se haya decidido la incorporación de los diagnósticos y los tratamientos, conforme a lo señalado en el artículo 9 de la ley citada16. El umbral del costo anual al que se refiere la letra a) es un requisito excluyente y previo, es decir, solo podrán ser objeto de evaluación científica los diagnósticos y tratamientos que cumplan el umbral del costo anual determinado por el decreto respectivo. La única excepción es que “razonablemente no sea posible establecer el valor estimado”. En esos casos la Subsecretaría de Salud Pública podrá igualmente, por resolución fundada, autorizar el inicio del proceso de evaluación. En consecuencia, el criterio del umbral del costo anual parece el más acertado por 3 razones: a) es totalmente objetivo; b) es excluyente y previo; y c) es el que recomienda la OMS y las políticas de otros países de la OCDE17.
Aplicado el criterio descrito al lapso que media entre 2017 y 2022, se hallaron 132 casos que cumplían el estándar. Estos 132 fallos recopilados a texto completo constituyen la muestra de estudio y corresponden al universo de acciones de protección falladas por la Corte Suprema en los que se afecta el derecho a la vida solicitando el acceso a medicamentos de alto costo18. Para verificar la exhaustividad de la muestra se procedió en etapas sucesivas: a) se consultaron estudios doctrinales previos disponibles; b) se realizó una pesquisa en el buscador jurisprudencial de la Corte Suprema19, cruzándolo con el Compendio de salud del mismo tribunal20, ambos disponibles en el portal del Poder Judicial de Chile ocupando las palabras claves “enfermedad de alto costo”, “tratamiento de alto costo”, “medicamento de alto costo” y “derecho a la salud”; c) se complementó la búsqueda utilizando compilaciones de jurisprudencia y causas identificadas a través del rol único tributario del Fondo Nacional de Salud de Chile (FONASA), principal recurrido en este tipo de casos; d) se entrelazó la información obtenida con referencia bibliográficas intertextuales contenidas en artículos doctrinales; e) se revisaron, sin ánimo exhaustivo, noticias relacionadas en diferentes medios de comunicación digitales; y f) por último, se descartaron sentencias no disponibles o bajo reserva.
3. Tipos de argumentación
Para analizar el razonamiento de la Corte dividiremos los argumentos entre aquellos que justifican el suministro del medicamento y los argumentos que rechazan tal provisión. Para ordenar la presentación, seguiremos el modo en que habitualmente la Corte compagina su razonamiento al resolver las acciones de protección.
3.1. Argumentos a favor
Respecto del razonamiento desplegado a favor de otorgar un medicamento, las razones que se emplean en estos votos se pueden sistematizar del modo que sigue:
En primer lugar, la Corte identifica la negación del tratamiento como una actuación ilegal de la autoridad sanitaria. Dicha conducta de la administración implica una perturbación del ejercicio legítimo del derecho a la vida. En sus propias palabras, “al negar la cobertura al medicamento requerido, [las recurridas] no se hacen cargo de señalar qué otro tipo de tratamiento pueden brindarle a la paciente, actuar que se torna en ilegal porque conforme lo dispone el artículo 1º del D.F.L. Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud” (Corte Suprema, Rol 162.861-2022) los organismos pertinentes tienen el deber de garantizar el libre y equitativo acceso a acciones de promoción, protección, recuperación de la salud y rehabilitación de personas enfermas. La Corte, aunque reconoce que el deber general citado contempla excepciones y modulaciones particulares, argumenta que si la negación “infiere un daño grave y significativo (…) en tanto pone en serio e inminente riesgo su derecho a la vida, no cabe sino acoger el recurso de protección” (Corte Suprema, Rol 40.372-2022). Y refuerza su planteamiento aludiendo al principio de supremacía constitucional: en “este orden de consideraciones, no se puede soslayar que conforme al principio de supremacía constitucional, ella prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos” (Corte Suprema, Rol 40.372-2022).
En segundo lugar, la Corte al ordenar la provisión del medicamento defiende la supremacía axiológica y material del derecho a la vida por sobre cualquier otra consideración jurídica o fáctica. Específicamente entiende el derecho a la vida como un bien jurídico superior y de carácter absoluto que se sobrepone a otros de índole legal, reglamentario o económico. En este sentido la Corte Suprema ha sostenido que es: “preciso reflexionar que si bien el elemento económico constituye un aspecto a considerar en diversas decisiones de las autoridades públicas no debería serlo en aquellas que dicen relación con resguardar la vida de una persona, derecho que constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto”. (Corte Suprema, Rol 43.250-2017). Además, este argumento se refuerza, cuando los recurrentes son niños, recurriendo a la aplicación directa del principio de especial protección de la infancia. En este sentido, la Corte Suprema señala que
el instrumento antes referido [Convención de los Derechos del Niño], por aplicación del artículo 5° de la Constitución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica de los menores recurrentes en estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, tales como la convención antes referida, que los criterios de orden económico, los que resultan derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño (Corte Suprema, Rol 7484-2019).
En tercer lugar, en algunos casos la Corte plantea que la falta de provisión del tratamiento respectivo es arbitraria por vulnerar "la garantía fundamental de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental” (Corte Suprema, Rol 25-2018). Se reconoce la competencia de la autoridad sanitaria para establecer políticas públicas, pero una vez que estas políticas han sido diseñadas, no deben aplicarse de manera discriminatoria. El acceso al tratamiento debe ser garantizado en virtud del principio de igualdad ante la ley. En esta línea, la Corte señala que
si bien los sentenciadores tienen presente que la asignación de recursos para este tipo de tratamientos de salud corresponde a políticas públicas, es insoslayable advertir que la recurrida Fondo Nacional de Salud (FONASA) financia desde el año 2015 el “Programa de Implementación de Terapia de Reemplazo Enzimático para Enfermedad de Morquio A” que beneficia a 27 personas, beneficio que niega hacer extensivo al recurrente, sin esgrimir razones fundadas que justifiquen dicha decisión, estableciendo en consecuencia una diferencia arbitraria en perjuicio de éste en relación a las demás personas (Corte Suprema, Rol 25-2018).
En cuarto lugar, tratándose de los seguros privados de salud administrados por las ISAPRES, la Corte ha argumentado que la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (CAEC), regulada por la Circular IF Nº 7 de 2005 de la Superintendencia de Salud21, no cubre la distribución de drogas que no sean citotóxicas o coadyuvantes ni tampoco tratamientos ambulatorios. Sin embargo, ello no obsta a que la propia ISAPRE se encuentre obligada a cumplir las condiciones contractuales adicionales que pactó con sus afiliados para ampliar la cobertura del CAEC. En el caso particular que nos interesa, la Corte ha dispuesto que se afecta el derecho de propiedad de la parte recurrente si no se respetan los términos y condiciones de tales acuerdos. Específicamente, la Corte sostiene que “la cobertura que la Isapre recurrida deberá otorgar al medicamento Lenalidomida se limita a aquella de carácter extracontractual consignada en la carta de fecha 1 de marzo de 2019, en los términos y condiciones que allí se explicitan, la cual se deberá mantener a lo menos hasta la fecha en que entre en vigencia el nuevo decreto que regule la incorporación del mieloma múltiple al Plan de Garantías Explícitas en Salud” (Corte Suprema, Rol 21.442-2019).
En quinto lugar, la Corte plantea en otros casos que la circunstancia de que un fármaco específico no se encuentre contemplado por la autoridad sanitaria para tratar una patología GES no justifica su exclusión. Estos fallos ilustran bien el razonamiento que la Corte esgrime para valorar como arbitraria la no provisión de un medicamento evaluando los rasgos empíricos que contextualizan el caso. El argumento se construye sobre algunas de las variantes que se indican a continuación del mismo argumento de que la vida debe ser sostenida siempre: a) estado de salud del recurrente (“se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para la sobrevivencia de ésta [la recurrente], así como para su integridad física, considerando que la Fibrosis Quística que sufre es una enfermedad frecuentemente mortal” Corte Suprema, Rol 123.719-2022); b) efectividad del tratamiento (“la negativa de las recurridas a proporcionar un medicamento indispensable para la sobrevida e integridad física de la paciente” Corte Suprema, Rol 123.719-2022); c) irrelevancia del registro del medicamento para efectos de su pertinencia (“En mérito de lo razonado, el hecho que la citada medicina no cuente con registro sanitario del Instituto de Salud Pública y que no se encuentre considerado en la canasta GES, no es un argumento para negar la cobertura respectiva, más aún cuando este medicamento fue aprobado por la FDA (Food and Drug Administration, el año 2019” Corte Suprema, Rol 123.718-2022); y d) flexibilidad de la guía clínica y preeminencia del criterio experto particular del profesional tratante (“la ‘Guía Clínica de Fibrosis Quística’[…] no fue elaborada con la intención de establecer estándares de cuidado para pacientes individuales, los cuales sólo pueden ser determinados por profesionales competentes sobre la base de toda la información clínica respecto del caso, y están sujetos a cambio conforme al avance del conocimiento científico, las tecnologías disponibles en cada contexto en particular, y según evolucionan los patrones de atención. Por consiguiente, los tratamientos considerados en la presente guía no tienen un carácter taxativo y cerrado” (Corte Suprema, Rol 123.718-2022).
En sexto lugar, la Corte sostiene en ciertos casos que la deficiencia presupuestaria no es un argumento suficiente para no suministrar un fármaco que ha sido incluido como tratamiento para pacientes diagnosticados con una patología cubierta en el listado de prestaciones GES. Dicha omisión es ilegal y arbitraria porque vulnera la cláusula de igualdad. La Corte lo plantea así:
tratándose de un fármaco que se encuentra contemplado en el Listado de Prestaciones Específicas GES para la patología de Mieloma Múltiple y habiendo sido prescrito al recurrente de forma continua, el actuar de la recurrida resulta ilegal y arbitrario, toda vez que contrariamente a lo sostenido por ésta, el tratamiento requerido se encuentra expresamente contemplado como una prestación cubierta por el sistema de Garantías Específicas en Salud, motivo por el cual ésta se encuentra obligada por el cuerpo normativo referido a financiar la prestación referida, motivo por el cual el recurso debió ser acogido. En tales circunstancias se afecta ilícitamente la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, dado que en similares circunstancias otras personas accederán al beneficio que ahora a él se le desconoce (Corte Suprema Rol 33.641-2019).
Finalmente, la Corte argumenta en varios casos que mediante la acción cautelar de protección sólo adopta las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho comprendido como “la efectiva realización de los derechos garantizados por el Constituyente, aludidos en el artículo 20 de la Carta Política, estándole vedado determinar de qué modo las autoridades recurridas habrán de concretar el mandato contenido en el fallo que al efecto pronuncie” (Corte Suprema, Rol 17.0590-2022). Y profundiza, en la misma línea, que sus atribuciones no “alcanza ni define, de modo alguno, la implementación y diseño de políticas públicas, pues tal labor excede las facultades de esta Corte y corresponde, en propiedad, a una función de otros órganos del Estado, cuya singularización no cabe efectuar a este tribunal” (Corte Suprema, Rol 17.0590-2022).
3.2. Argumentos en contra
Respecto de la argumentación desplegada en contra de otorgar un medicamento, las razones que se emplean se pueden sistematizar del modo que sigue:
En primer lugar, el actuar del servicio no es arbitrario pues se funda en parámetros objetivos de carácter técnico recogidos por la normativa aplicable. Además, otorgar el fármaco supone una vulneración a la igualdad de otros pacientes en similares circunstancias. En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago ha argumentado que:
el acto atacado tampoco ha sido arbitrario, en cuanto se ha fundado en parámetros objetivos contenidos en la normativa vigente, lo que le ha dado razonabilidad y plausibilidad a la decisión de la autoridad de salud. Si bien es cierto que Fonasa ha fundado su negativa en razones presupuestarias, no es menos cierto que en materia de políticas públicas de salud, donde los recursos financieros son siempre limitados en relación a las necesidades de la población, el otorgamiento de una prestación excesivamente costosa a favor de una persona menoscaba la posibilidad de cubrir la atención de salud del resto de la población. Asimismo, según ha informado la recurrida, existen otros pacientes con similares peticiones formuladas con anterioridad a la recurrente, respecto de quienes se ha negado el financiamiento extraordinario, de manera tal que acceder a la cobertura del medicamento en este caso, implicaría desde esa perspectiva incurrir en una actuación arbitraria en relación a dichos pacientes (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 60.158-2017).
En segundo lugar, no proporcionar el medicamento no es una acción ilegal porque se funda en la ausencia de pruebas sobre un hecho: la utilidad clínica del tratamiento. En este sentido la Corte argumenta que: “con el mérito de lo consignado en los considerandos previos, cabe concluir que no se advierte un actuar ilegal ni arbitrario de las recurridas, pues éstas al evacuar sus respectivos informes en autos han explicitado fundada y claramente los motivos que les impiden acceder a otorgar la cobertura al medicamento requerido por el recurrente” (Corte Suprema, Rol 29.215-2019). Y luego profundiza: “Asimismo, conforme da cuenta lo informado por el médico (…) el niño en favor de quien se recurre se encuentra clínicamente bien y sin signo de progresión de la enfermedad, lo que permite concluir en primer término que el tratamiento que actualmente recibe es eficaz -por ahora- en detener el avance de la enfermedad y en segundo lugar que actualmente su vida no se encuentra en riesgo vital, desvirtuando en consecuencia la vulneración de su derecho a la vida” (Corte Suprema, Rol 29.215-2019).
En tercer lugar, las prestaciones del régimen general de garantías, que no están contempladas en el GES o en la Ley 20.850, están sujetas a las limitaciones impuestas por los recursos disponibles. Esto se debe a que las prestaciones de salud garantizadas, es decir, aquellas a las que el individuo tiene un derecho subjetivo para demandar al Estado, están definidas en un catálogo específico. En este sentido el voto disidente de Pedro Pierry plantea que: “luego, las prestaciones no previstas en el esquema explícito de garantías, y entre ellas la que motiva la presente acción constitucional, quedan comprendidas en el régimen general de garantías. Las prestaciones incluidas en el régimen general de garantías en salud están reguladas por los artículos 8º y siguientes de la Ley N°18.496 [Conforme a tales disposiciones, la] Administración sólo puede encontrarse obligada, en la medida que alcancen los recursos físicos y humanos de que disponga, sin desviar recursos en desmedro del universo de prestaciones que cubre el sistema asistencial ya existente. Esta conclusión emerge tanto del texto de la norma transcrita, que esclarece que las prestaciones del régimen general de garantías están limitadas por los recursos disponibles, cuanto de la circunstancia de formar las prestaciones de salud garantizadas, esto es, aquellas a que el individuo tiene ‒en la terminología tradicional‒ un derecho subjetivo para demandarlas al Estado, un catálogo cerrado y determinado en los cuerpos reglamentarios pertinentes” (Corte Suprema, Rol 69.806-2020).
En cuarto lugar, la conducta de las partes recurridas no ha infringido las leyes ni carece de justificación al considerar la excepcional carga económica del tratamiento médico en cuestión, la limitada disponibilidad de recursos para atender las prestaciones incluidas en el régimen general de garantías en salud y el deber de la administración de proporcionar un acceso equitativo a las acciones destinadas a la recuperación de la salud en aras del bienestar común. En este sentido el voto disidente de Pedro Pierry argumenta que
Nada hay en los antecedentes del proceso que permita concluir que la Administración, quebrantando un deber legal, o procediendo por mero voluntarismo, está negando, sin justificación, el tratamiento requerido. Por el contrario, las autoridades sanitarias recurridas han actuado en forma coherente con los principios constitucionales y normativos que las obligan a administrar en forma ecuánime y responsable los recursos públicos asignados, en particular dando cumplimiento a lo dispuesto en la ley 20.850, que establece un procedimiento que permite evaluar y decidir qué tratamientos deben financiarse por el Estado, y cuáles no, fijando las políticas públicas en esta materia (Corte Suprema, Rol 16.976-2019).
En quinto lugar, la prestación se encuentra cubierta por un fondo distinto del reclamado. En este sentido la Corte ha sostenido que: “Por otra parte, el recurrente, tal como lo reconoce en su libelo se encuentra recibiendo las prestaciones contempladas en la Ley N° 20.850, dentro de ellas el tratamiento que las políticas públicas de salud contemplan para tratar y paliar las dolencias de quienes padecen las enfermedades que cubre este cuerpo normativo” (Corte Suprema Rol, 19.268-2019).
4. Examen de los argumentos jurisprudenciales a la luz de la discusión constitucional y las teorías de la justicia sanitaria
La acción de protección puede comprenderse como una norma de competencia que otorga a los jueces la potestad de conocer y decidir casos relativos a la afectación de los derechos fundamentales listados en el artículo 20 de la Constitución22. Por un lado, podemos decir que se trata de una acción bastante amplia en tanto abarca distintos grados de afectación (amenaza, perturbación y privación) y variadas configuraciones (acciones y omisiones), sin limitar las medidas que los jueces pueden disponer para restablecer el imperio del derecho23. Otros, en cambio, han sostenido que se trata de una acción restrictiva pues tutela solo los derechos fundamentales que se encuentran taxativamente listados en el artículo 2024.
Una explicación dogmática de la tutela diferenciada de los derechos fundamentales al interior de nuestro texto constitucional puede encontrarse en la tradicional distinción entre derechos liberales (civiles y políticos) y derechos sociales25. Si bien esta distinción puede plantearse en torno a múltiples criterios, uno de los más utilizados señala que los derechos sociales son derechos de prestación en sentido estricto mientras que los derechos liberales son derechos de abstención (y/o prestación en sentido amplio)26. En este sentido, la satisfacción de un derecho económico, social o cultural depende de la capacidad económica del Estado y de un ejercicio de priorización relativo al mejor uso de los recursos públicos. La consecuencia de esta tesis es que la satisfacción de estos derechos no puede (o no debe) judicializarse. Este sería el caso de derechos como la atención sanitaria, la educación o la seguridad social.
Ahora bien, lo cierto es que, pese a esta limitación inicial, tanto la dogmática como la jurisprudencia dan cuenta de, al menos, dos mecanismos que permiten obtener la tutela de derechos que no han sido incluidos en el listado del artículo 2027. El primer mecanismo exige argumentar que los derechos fundamentales son interdependientes entre sí, de tal manera que no pueden ser entendidos de forma aislada28. La consecuencia de esta afirmación es que una afectación a un derecho fundamental a menudo representa también una afectación a otros derechos fundamentales. En Chile destaca, en esta línea, la tesis sostenida por Zúñiga Fajuri según la cual, con la creación del sistema AUGE, se habría establecido un mínimo sanitario que conecta el derecho a la salud con el derecho a la vida29. Esto implica que, en ciertos casos, el derecho a la vida puede verse afectado por vulneraciones al derecho a la salud. Las sentencias de la Corte Suprema, leídas desde este paradigma, parecen ser, entonces, una especificación más ambiciosa de lo que ha hecho el legislador, ampliando el contenido de ese mínimo fuera de las fronteras delineadas por la ley. El reproche de la Corte al legislador sería que no ha generado un mínimo sanitario suficientemente amplio, lo que sería expresión de una teoría suficientista30.
El segundo mecanismo se erige sobre la tesis según la cual los derechos fundamentales deben entenderse como entidades complejas, no reducibles únicamente a derechos de prestación y derechos no-prestacionales. Según esta postura, la distinción entre derechos liberales y sociales sería irrelevante pues todos los derechos serían costosos, es decir, podrían ser reconstruidos, a lo menos en algunas situaciones, a derechos de prestación en sentido estricto31. Las sentencias de la Corte, en esta línea, podrían ser explicadas como casos en los que se protege el derecho a la vida y no necesariamente el derecho a la salud. Sería el derecho a la vida el que tendría una faceta prestacional en sentido estricto vinculada con la entrega de tratamientos médicos costosos cuando el paciente así lo requiere para mantenerse con vida. Esta tesis sería un claro ejemplo del deber del rescate en tanto parece evidente que la Corte no escatima en esfuerzos para salvaguardar la vida del paciente, ni toma en consideración el alto costo de la prestación32. El reproche de la Corte Suprema al legislador sería que no ha acudido al rescate de aquellas personas que se encuentran en una situación de riesgo inminente.
En cualquiera de sus dos reconstrucciones, la Corte Suprema sustenta su razonamiento en la mayor jerarquía del derecho a la vida respecto de las cuestiones de índole presupuestaria, aunque con un sentido diverso33. Según la primera tesis, este argumento sería el resultado de una insuficiente evolución de las políticas de salud. En la segunda reconstrucción, en cambio, se trataría de un intento de la Corte por salvar la vida que se encuentra en un riesgo inmediato, a cualquier precio. En ambos casos podemos argüir que las razones del máximo tribunal no innovan respecto de las técnicas de interpretación e integración constitucional utilizadas en otros casos. Por ejemplo, estos argumentos -el carácter absoluto (o al menos preferente) del derecho a la vida- son frecuentes en dos líneas jurisprudenciales: el rechazo a transfusiones sanguíneas de personas Testigos de Jehová34 y las resoluciones sobre huelgas de hambre35. El argumento de la vida como un derecho absoluto se emplea para defender que el propio titular del derecho está obligado a realizar conductas que le permitan mantenerse con vida36.
Lo anterior es problemático por tres razones. Primero, porque contiene dos ideas que, en el discurso teórico, son opuestas. Podemos aceptar que todos los derechos fundamentales tienen un contenido prestacional, es decir, que hay un costo asociado a su satisfacción, pero la consecuencia habitual de esta tesis es precisamente que éstos no pueden entenderse como derechos absolutos, sino que están inherentemente limitados37. Luego ¿cómo puede ser que el derecho a la vida, al que se le reconoce un contenido prestacional, no se encuentre limitado por cuestiones de índole presupuestarias ni por límites conceptuales?
La segunda complicación de la tesis defendida por la Corte Suprema es que no parece compatible con algunas versiones plausibles de la separación entre los poderes del Estado. Esto porque, frente a casos de este tipo, se toman decisiones que impactan en la configuración de la discusión política sobre la priorización del gasto público. De manera que podemos preguntarnos qué tipo de separación de poderes plantea la Corte en su argumentación38.
Por último, la idea es también problemática porque parece enmascarar un sesgo cognitivo a propósito de la diferencia entre la vida particular y la vida estadística39. La vida particular se refiere a la vida que podemos identificar con un nombre propio y con la que nos relacionamos de manera directa. La segunda, se refiere a la vida que no podemos identificar y con la que solo nos relacionamos de manera indirecta, principalmente, a partir del conocimiento de un conjunto de datos. El razonamiento de la Corte Suprema parece estar fundado en una consideración exclusiva de la vida particular, es decir, de la vida del paciente singular que litiga. En cambio, el razonamiento del legislador parece estar fundado en una consideración exclusiva de la vida estadística, es decir, de la que se conoce mediante un conjunto de datos: el número de pacientes que requiere un medicamento, el costo de su adquisición, la probabilidad de éxito, la cantidad de años de sobrevida y las complicaciones técnicas de su adquisición. En este sentido, el problema podría ya no encontrarse en el razonamiento de la Corte, sino en la estructura competencial de la Constitución a propósito del diseño de la acción de protección. Sería este mecanismo el que permite la superposición de dos razonamientos que no parecen ser conciliables y que se nos presentan como una forma de razonamiento trágico.
Contextualizada la línea argumental que defienden los votos mayoritarios de la Corte Suprema, pasemos a examinarla con más detención. Respecto del derecho a la vida, la Corte entiende que este derecho protege la existencia biológica de una persona. Acto seguido, entiende al derecho la vida como supremo -axiológica y materialmente‒ en relación con otros derechos o bienes. Su resguardo constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto que no admite excepciones o restricciones de índole legal, reglamentario o económico. Por ello, ha dejado de ser solo un derecho que inmuniza a su titular de agresiones injustificadas de terceros a uno que protege, además, contra contingencias sanitarias que pongan en riesgo la vida40. El argumento anterior se complementa retóricamente con el interés superior del niño en aquellos casos en que los recurrentes son menores de edad. Opera como una especie de técnica interpretativa a fortiori: si todas las personas tienen derecho que se les provean los medicamentos en estos casos, con mayor razón lo tienen los niños dado que sus intereses merecen una consideración primordial41. En virtud de lo anterior, no hay ninguna clase de razones que puedan desplazar, entrar en conflicto o en competencia con el derecho a la vida y, por ende, las guías clínicas son solo orientadoras, operan como meras directrices que pueden ser derrotadas.
En su razonamiento la Corte no necesita recurrir a ninguna concepción o teoría de la justicia sanitaria, explícita o implícitamente, pues sencillamente niega la posibilidad de que en estos casos se requiera algún tipo de cálculo presupuestario o técnico. Tampoco debe defender ningún criterio que delimite las competencias entre la autoridad sanitaria y la autoridad judicial.
Por último, la Corte no observa ningún problema ideológico, es decir, estas cuestiones disputadas pueden ser resueltas sin ninguna deferencia al legislador, lugar donde deberían darse estas contiendas políticas. Si está en juego la vida, no hay restricciones admisibles y el juez debe ordenar su protección bajo toda circunstancia. Podemos observar, por ende, que la Corte Suprema abraza una idea del deber de rescate sin matices que privilegia en todos los casos la vida particular por sobre la vida estadística. Tras este argumento se esconde una vieja confusión entre la vida como como soporte biológico y el derecho a la vida como posición normativa. De la proposición fáctica de que la vida es indispensable para ser titular de derechos no se sigue que el derecho a la vida sea el derecho normativamente más importante, ni menos que tenga un estatus que lo inmuniza ante cualquier conflicto con otros derechos o bienes relevantes. Sin embargo, para la Corte su competencia no depende de la concepción que ésta tenga del derecho a la vida, sino, cosa distinta, de la supremacía ex ante de tal derecho. Nos parece, entonces, que la supremacía normativa del derecho a la vida queda virtualmente injustificada en las sentencias por medio del razonamiento elusivo descrito.
La Corte entiende que mediante la acción cautelar de protección sólo adopta las medidas necesarias para asegurar la efectiva realización de los derechos indiscutidamente garantizados por la Constitución. La competencia de la Corte descansa, entonces, en la supremacía del derecho a la vida y en una configuración extensiva del deber de restablecer el imperio del derecho que recae sobre el tribunal al fallar las acciones de protección. Del mismo modo, la Corte señala que en estos fallos no diseña ni implementa, de modo alguno, políticas públicas sanitarias porque lo que hace es solo restaurar una jerarquía normativa rota: la constitución prevalece por sobre cualquier otra consideración.
Otra clase de argumento que despliega la Corte Suprema es la aplicación de la cláusula de igualdad en aquellos casos en que un tratamiento debido no se extiende a otras personas sin que medie justificación. Para este subconjunto de resoluciones es posible rastrear una tesis sobre la distribución de competencias entre la autoridad sanitaria y la potestad jurisdiccional. La Corte reconoce explícitamente que la facultad de diseñar y delimitar políticas públicas sanitarias corresponde a la autoridad correspondiente, pero una vez establecidas éstas no pueden aplicarse solo a algunas personas por razones presupuestarias. En esos casos, los tribunales pueden ordenar que se preste el tratamiento, porque de otro modo se vulnera la garantía fundamental de la igualdad de trato entre enfermos. En este sentido, es importante notar que la Corte formula una igualdad entre iguales (enfermos graves), pero deja de lado el hecho de que la concentración de recursos públicos en un pequeño grupo de enfermos deja sin cobertura a un sector de la población que necesita de otros servicios sanitarios. Aunque pueda parecer que la Corte, al no cuestionar la posibilidad en abstracto de que la autoridad sanitaria puede priorizar los recursos sanitarios, adhiriendo a alguna forma de suficientismo sanitario, ello choca con las decisiones particulares.
La Corte también argumenta que la exclusión administrativa no es un impedimento para que un fármaco acreditado técnicamente como adecuado no se administre a los pacientes que lo necesiten. En estos casos la Corte parece concluir que, si la omisión se produce por razones imputables a una gestión deficiente de la autoridad sanitaria, no corresponde trasladar las consecuencias negativas de tal desfase a los recurrentes.
En casos en los que el recurrido es una ISAPRE, la Corte ha fallado echando mano a la protección del derecho de propiedad y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por las aseguradoras para cumplir la cobertura adicional para enfermedades catastróficas. En opinión de la Corte, la ISAPRE está obligada a dar ese tratamiento, ya sea que se siga directamente de las obligaciones contractuales o de ampliaciones en la cobertura producto de ofertas extracontractuales realizadas por la propia aseguradora.
Otro tipo de argumento desplegado por la Corte es el principio de supremacía constitucional y la validez normativa directa de la Carta Fundamental. En esta línea, la Corte Suprema ha sostenido que las reglas contenidas en los diferentes cuerpos normativos están supeditados al deber general que la Constitución le impone al Estado para proteger “el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo” (artículo 19 Nº 9 de la Constitución). Según este razonamiento, al intérprete constitucional le corresponde dar contenido a los derechos fundamentales con prescindencia, si el caso lo amerita, de las definiciones legales y administrativas por ser normas de inferior jerarquía formal. Detrás de esta idea, parece que la Corte suscribe una concepción irenista de la Constitución, como si fuera posible una interpretación armónica de los derechos contenidos en el catálogo en todos los casos. Pero ello choca con el tipo de casos analizados en este artículo, que nos llevan exactamente a la conclusión contraria: los dilemas morales concretizados en conflictos entre principios o derechos fundamentales no son casos marginales42.
Finalmente, si nos detenemos en los votos disidentes, podemos extraer una línea jurisprudencial uniforme que defiende la tesis de que la definición de las políticas sanitarias corresponde a la autoridad respectiva, considerando la escasez de recursos y las necesidades crecientes. Agrega que entrometerse en tales decisiones supondría desviar recursos en favor de unas personas y en desmedro de otras, lo que podría traducirse en una actuación arbitraria y técnicamente injustificada. Los votos disidentes agregan que la distinción entre las prestaciones médicas o tratamientos que forman parte del régimen general de garantías de salud y las que no forman parte de tal régimen expresan una política sanitaria apropiada. Claramente tras los votos en contra hay una tesis que defiende que el diseño y alcance de una política pública corresponde a la autoridad administrativa respectiva y no es de competencia jurisdiccional. A esa tesis subyace la suscripción de una concepción del derecho a la vida que no es absoluta y es compatible con alguna forma de suficientismo que no es inmune a la importancia de la vida estadística.
5. Conclusiones
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha consolidado una interpretación del derecho a la vida comprendido ya no como un derecho que solo resguarda a su titular de agresiones injustificadas, sino también como un derecho que impone deberes positivos, específicamente frente a circunstancias que pongan en peligro la continuidad de la vida por razones sanitarias. Para nosotros esta forma de entender una dimensión prestacional del derecho a la vida no es problemática per se. Al contrario, creemos que la tradicional distinción entre derechos fundamentales prestacionales y no-prestacionales es inestable pues todos los derechos tienen (o pueden llegar a tener) un contenido prestacional. Esta tesis se reafirma dado el carácter interdependiente de los derechos, siendo uno de los casos paradigmáticos de tal interconexión cuando la vida de una persona está en peligro inminente por una contingencia de salud.
Esta aproximación se torna, sin embargo, problemática al menos en los siguientes escenarios jurisprudenciales: a) cuando se olvida que el contenido prestacional de los derechos parece ser un asunto que ha de ser delimitado por el legislador democrático y especificado por la autoridad técnica correspondiente; b) cuando se omite que si afirmamos que el derecho a la vida tiene un contenido prestacional no puede ser comprendido como un derecho absoluto que no admite restricciones ni cálculo alguno; c) cuando el problema en la distribución de recursos sanitarios en general ‒y de medicamentos de alto costo en particular‒ se reduce a una cuestión meramente presupuestaria, olvidando que es también, al mismo tiempo, un asunto técnico, pero también ideológico en el sentido que es una cuestión políticamente disputada qué es y cómo debe conformarse un mínimo sanitario; y d) cuando la jurisprudencia del caso a caso hace colapsar la efectividad de una política pública sanitaria en la vida particular del recurrente, obviando su impacto en el diseño global del sistema sanitario y en la vida considerada estadísticamente.
Lo anterior no quiere decir, por cierto, que a las Cortes no deban jugar un rol en la protección del derecho a la vida conectado con el derecho a la salud. Creemos que una correcta distribución de competencias entre la autoridad legislativa, la autoridad sanitaria y los tribunales de justicia permitiría que sea el legislador el que defina los contornos generales del mínimo sanitario garantizado, que la autoridad sanitaria (la única que posee las credenciales técnicas) diseñe y especifique tal mínimo y que las Cortes supervigilen que tal mínimo se cumpla resguardando la legalidad de los actos que la implementen pudiendo ser impugnados por no sujetarse a la normativa vigente o por vulnerar la aplicación igualitaria de las reglas y directrices técnicas en la distribución de tratamientos y medicamentos.
6. Referencias
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Este artículo se asocia a la investigación financiada por el proyecto FONDECYT Regular Nº 1221510 titulado “Análisis crítico de los fallos sobre distribución de medicamentos de alto costo como un problema de justicia sanitaria”.
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1
TÓRTORA, Hugo. El derecho a la vida en la jurisprudencia. Santiago: Editorial Metropolitana, 2011. p. 188-194.
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2
CONTESSE, Jorge y LOVERA, Domingo. Acceso a tratamiento médico para personas viviendo con VIH/Sida: Éxitos sin victoria en Chile. Revista internacional de derechos humanos, n. 8, p. 149-161. 2008 y ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. El interés público del derecho a la vida. Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, n. 14, p. 95-138. 2002.
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3
Algunas reconstrucciones de esta línea jurisprudencial pueden consultarse en MARTÍNEZ, José Ignacio y POYANCO, Rodrigo. El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo. Estudios Constitucionales, Talca, vol. 20, n. 2, p. 3-40, 2022; NORAMBUENA, Rocío y SANDOVAL, Sebastián. Jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en materia de entrega de medicamentos. En: Diálogo sobre la protección jurisdiccional de los derechos a la salud, educación, trabajo, seguridad social y medio ambiente sano en países de América Latina. Santiago: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2019, p. 83-86; SANDOVAL, Sebastián. Concepción mayoritaria del derecho a la vida en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones (2010-2020). Santiago, 2021. 116 f. Tesis (Magíster) - Programa de Magíster en Derecho con mención en Derecho Público, Universidad de Chile. p. 81-100; y ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. La Corte Suprema ante la judicialización de la salud. En: Anuario de Derecho Público 2019. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2020. p. 100.
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4
Ley Nº 19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2004.
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5
Los casos más recurrentes trataban sobre rechazos a tratamientos médicos por partes de Testigos de Jehová, la demanda de tratamientos por personas con VIH-Sida y pacientes de hemodiálisis, y la alimentación forzosa a personas en huelgas de hambre.
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6
ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria. Estudios Constitucionales, vol. 9, n. 1, 2011. p. 60.
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7
Para una revisión crítica de la reforma sanitaria, véase ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. Sistemas sanitarios y reforma AUGE en Chile. Acta bioethica, vol. 13, n. 2, p. 237-245. 2007.
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8
El giro jurisprudencial también se produjo en la jurisdicción constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia Rol 976 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional declaró por primera vez la inaplicabilidad del artículo 38 Ter de la Ley 18.933. A ese fallo, le siguieron las sentencias roles 1218, 1273 y 1287. Finalmente, y actuando de oficio, el Tribunal Constitucional determinó la inconstitucionalidad de los números 1, 2, 3, 4 del artículo citado (correspondiente al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fija el texto refundido de la ley nombrada junto a otros cuerpos normativos) a través de la sentencia Rol 1710, de 2010.
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9
ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria. Estudios Constitucionales, vol. 9, n. 1, 2011. p. 61-62. Cabe precisar que en Chile conviven tres sistemas sanitarios no integrados: el sistema público (Fondo Nacional de Salud) al que se encuentran afiliado más del 80% de la población, el sistema privado (ISAPRES) al que se encuentra adscrito aproximadamente el 19% de los chilenos y un 0,1% al sistema que beneficia al personal militar activo y en retiro.
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10
ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. La Corte Suprema ante la judicialización de la salud. En: Anuario de Derecho Público 2019. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2020. p. 96-109.
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12
Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Rol 3822-2018. Un estudio sobre el costo de los medicamentos y tratamientos concedidos por la Corte Suprema hasta principios del año 2019 puede ser consultado en: https://observatoriojudicial.org/corte-suprema-versus-ricarte-soto/ [consultado el 20 de mayo de 2024]
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13
SANDOVAL, Sebastián. La Corte Suprema al rescate: Consideraciones sobre el razonamiento judicial en el caso de los medicamentos de alto costo. Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, n. 96, 2022. p. 96.
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14
Véase CHIASSONI, Pierluigi. Técnicas de interpretación jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 55-189.
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15
El artículo 6 de la Ley 20.850 dispone que el decreto debe dictarse cada 3 años. A la fecha se han publicado 3 Decretos Supremos sucesivos derogatorios los años 2015, 2019 y 2022. El primero fijó el costo anual en $2.418.399, el segundo en $3.011.381 y el tercero en $3.165.535.
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16
La evaluación científica a la que se refieren las letras b) y c) está a cargo de la Subsecretaría de Salud Pública y debe tomar en consideración la opinión de las comisiones técnicas asesoras y las agrupaciones de pacientes debidamente inscritas. Para realizar la evaluación deben considerarse todos los aspectos que permitan determinar la eficacia y la efectividad relativas del tratamiento como así también las alternativas disponibles y su impacto presupuestario, efectos en el funcionamiento de las redes asistenciales y sus repercusiones éticas, jurídicas y sociales. La evaluación se materializa en un informe público no recurrible elaborado por la Comisión de Recomendación Priorizada compuesta por 12 expertos y que considera la participación de dos representantes de las agrupaciones de pacientes registrados. Finalmente, la incorporación definitiva de los diagnósticos y tratamientos que cubrirá el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo será determinada por decreto supremo fundado de los Ministerios de Salud y de Hacienda por un período de 3 años.
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17
JIMÉNEZ DE LA JARA, Jorge. Acceso a medicamentos de alto costo y enfermedades de baja frecuencia. Santiago: Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011. p. 1-64.
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18
Véase Tabla 1 anexada con la individualización de las 132 sentencias. Todo el conjunto de datos que respalda los resultados de este estudio ha sido depositado en SciELO Data y puede consultarse en: VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis et al. Datos de investigación - Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo en Chile vía recurso de protección (2017-2022) [dataset]. 30 dic. 2024. SciELO Data. DOI: https://doi.org/10.48331/scielodata.9UTHO7.
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19
Puede consultarse aquí: https://juris.pjud.cl/busqueda?Buscador_Jurisprudencial_de_la_Corte_Suprema.
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20
Puede revisarse el compendio aquí: https://juris.pjud.cl/busqueda?Compendio_de_Salud_de_Corte_Suprema.
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21
La circular IF es un tipo de instrucción que emite la Superintendencia de Salud cuyo propósito es regular diversos aspectos relacionados con las prestaciones que otorgan las ISAPRES como, por ejemplo, los términos de los contratos de salud, las cotizaciones, las licencias médicas, la solución de conflictos y el procedimiento de sanciones, la fiscalización de las garantías explícitas en salud (GES) y la cobertura del CAEC.
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22
NOGUEIRA, Humberto. El recurso de protección en Chile. Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n. 3, p. 157-180. 1999.
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23
RÍOS, Lautaro. La acción constitucional de protección en el ordenamiento jurídico chileno. Estudios Constitucionales, vol. 5, n. 2, p. 37-60. 2007. Véase también BARROS, Enrique. El recurso de protección como medio de amparo de los contratos. En: Instituciones modernas de Derecho Civil: homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1996. p. 322-336 y GÓMEZ, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2005. p. 19-81.
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24
MOHOR, Salvador. El recurso de protección y los derechos sociales: una deuda pendiente. Revista de Derecho Público, n. Especial Marzo, p. 161-165. 2014.
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25
NAVARRO, Enrique. Protección constitucional de los derechos sociales en Chile. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XVI, p. 273-288. 2010.
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26
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid: Trotta, 2007. p. 11-18.
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29
ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria. Estudios Constitucionales, vol. 9, n. 1, p. 37-64. 2011.
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30
El suficientismo sanitario reúne a un grupo de teorías bajo el alero del igualitarismo de la suerte (luck egalitarianism). Estas concepciones de la justicia sanitaria buscan equiparar a los seres humanos respecto del papel que la suerte bruta juega en sus vidas. De este modo, el suficientismo sanitario defiende la configuración de un mínimo sanitario universal asociado a la idea de necesidad sanitaria básica y el funcionamiento normal o típico de la especie. La asistencia sanitaria se transforma en un elemento primordial de una equitativa igualdad de oportunidades. La razón que obliga al Estado a garantizar un conjunto de prestaciones médicas para todos es que las desigualdades en el funcionamiento normal, producidas por enfermedades o discapacidades, impactan y restringen las oportunidades individuales. Véase ANDERSON, Elizabeth. What Is the Point of Equality? Ethics, vol. 109, p. 287-337. 1999; DANIELS, Norman. Just Health Care. Cambridge: Cambridge University Press, 1985; y DANIELS, Norman. Just Health. Meeting Health Needs Fairly. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
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31
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 32-64.
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32
Una explicación del razonamiento de la Corte en este sentido puede encontrarse en ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra. La Corte Suprema ante la judicialización de la salud. En: Anuario de Derecho Público 2019. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2020. p. 96-109. La Corte Suprema asignaría recursos sanitarios escasos siguiendo lo que Jonsen y Dworkin llaman el deber de rescate. Dicha regla impone que para salvar una vida no debemos escatimar esfuerzos, o sea, debemos emplear todos los recursos disponibles hasta que el beneficio marginal sea cero. El dilema que presenta este criterio es el siguiente: en un entorno de escasez moderada, con la posibilidad de acceder a tratamientos cada vez más sofisticados y costosos, ¿puede una sociedad sostenerse en base a este criterio? Véase DWORKIN, Ronald. Justice in the Distribution of Health Care. McGill Law Journal, vol. 38, n. 4, p. 883-898. 1993 y JONSEN, Albert. Bentham in a Box: technology assessment and health care allocation. National Forum, vol. 69, n. 4, p. 33-35. 1989.
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33
Una explicación de la postura dogmática sobre este punto puede encontrarse en FIGUEROA, Rodolfo. Concepto de derecho a la vida. Ius et Praxis, vol. 14, n. 1, p. 261-300. 2008.
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34
En este sentido NOGUEIRA, Humberto. La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno. Ius et Praxis, vol. 12, n. 2, p. 13-41. 2006; TÓRTORA, Hugo. El derecho a la vida en la jurisprudencia. Santiago: Editorial Metropolitana, 2011; y FIGUEROA, Rodolfo. Jurisprudencia sobre transfusión de sangre y consentimiento informado de Testigos de Jehová. Revista médica de Chile, vol. 146, n. 7, p. 914-917. 2018.
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En esta línea KAUFMANN, Rodrigo y VIVALDI, Lieta. Derecho a la vida. En CONTRERAS, Pablo y SALGADO, Constanza (eds.). Curso de Derechos Fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020. p. 63-98 y FAÚNDEZ, Jorge y DÍAZ, Iván. Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación a la luz de la jurisprudencia”. Estudios Constitucionales, vol. 12, n. 2, p. 137-186. 2014.
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PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998. p. 74-76.
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HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. Nueva York: W. W. Norton, 1999.
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Véase LARROUCAU, Jorge. Los límites procesales de la protección de derechos fundamentales y el filtro de admisibilidad en la Corte de Apelaciones. Revista De Derecho (Coquimbo. En línea), 27, e4142. 2020 y POYANCO, Rodrigo. Derechos sociales y políticas públicas: El principio de progresividad. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 23, p. 327-347. 2017.
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SCHELLING, Thomas. The life you save may be your own. En: CHASE, Samuel (ed.). Problems in Public Expenditure Analysis. Washington: The Brookings Institution, vol. 127, 1968. p. 127-176.
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Puede verse un análisis detallado de la redefinición del derecho a la vida a propósito de la jurisprudencia de la Corte Suprema en MARTÍNEZ, José Ignacio y POYANCO, Rodrigo. El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo. Estudios Constitucionales, Talca, vol. 20, n. 2, p. 3-40. 2022. En Latinoamérica una línea jurisprudencial similar se ha desarrollado en Colombia. Véase, por ejemplo, la sentencia T-306/2002: "la Corte Constitucional se ha referido en reiteradas ocasiones al concepto de vida, concluyendo que no se trata de un concepto referido únicamente al derecho a la vida como protección contra el peligro de muerte (…) [C]uando con el amparo de tutela se trata de proteger el derecho a la vida, ésta acción no debe limitarse a actuar en los eventos en que una persona se encuentre en peligro de muerte o cuando esté seriamente comprometida una función orgánica de manera definitiva. Para la Corte la vida del hombre merece ser una vida digna”.
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GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 222-223.
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LUQUE, Pau. La concepción irenista de la constitución. Sobre la posibilidad de una reconstrucción armónica del contenido ético-sustantivo del Estado constitucional. Isonomía, n. 38, p. 35-65. 2013.
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Como citar esse artigo/How to cite this article:
VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis et al. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo en Chile vía recurso de protección (2017-2022). Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 12, n. 2, e512, maio/ago. 2025. DOI: 10.5380/rinc.v12i2.95584.
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Todo el conjunto de datos que respalda los resultados de este estudio ha sido depositado en SciELO Data y puede consultarse en: VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis et al. Datos de investigación - Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo en Chile vía recurso de protección (2017-2022) [dataset]. 30 dic. 2024. SciELO Data. DOI: https://doi.org/10.48331/scielodata.9UTHO7.
7. Anexo - Tabla 1. Listado de sentencias
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VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis et al Datos de investigación - Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo en Chile vía recurso de protección (2017-2022) [dataset]. 30 dic. 2024. SciELO Data. DOI: https://doi.org/10.48331/scielodata.9UTHO7
Fechas de Publicación
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Publicación en esta colección
12 Dic 2025 -
Fecha del número
2025
Histórico
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Recibido
22 Mayo 2024 -
Acepto
17 Abr 2025
