Depois da “judicialização”: um mapa bibliográfico do Supremo

After “judicialization”: a literature map of the Brazilian Supreme Court

RESUMO

Introdução:  O artigo faz uma revisão sistemática para explicar a trajetória do conceito de “judicialização da política” na literatura produzida pelas ciências sociais sobre o Supremo Tribunal Federal (STF).

Materiais e Métodos:  São revisados e classificados tematicamente 148 documentos publicados entre 1990 e 2021.

Resultados:  É descrita a formação do campo de estudos sobre o STF, identificando seus diferentes estágios de desenvolvimento e suas diversas temáticas, além de mostrar como e por que o conceito de “judicialização” perdeu importância nesse contexto. Isso se deveu, fundamentalmente, às reiteradas críticas a que o conceito foi submetido e à emergência de enquadramentos conceituais alternativos.

Discussão:  Este exercício de revisão e crítica conceitual é relevante para o desenvolvimento de análises empíricas sobre o STF, porque contribui para elevar o rigor conceitual dos usos remanescentes da noção de “judicialização da política”.

Palavras-chave
Supremo Tribunal Federal; judicialização da política; cortes constitucionais; comportamento judicial; revisão sistemática

ABSTRACT

Introduction:  The article makes a systematic review to explain the trajectory of the concept of “judicialization of politics” in literature produced by social sciences about the Federal Supreme Court (STF).

Materials and Methods:  A total of 148 published documents between 1990 and 2021 were revised and classified.

Results:  The shaping of the study field about the STF is described, identifying its different development stages and its diverse themes, in addition to show how and why the concept of “judicialization” lost its importance in this context. This was mainly due to the emergence of alternative conceptual frameworks.

Discussion:  This conceptual review and critique exercise is relevant to the development of empirical analysis of the STF, because it contributes to raising the conceptual rigor of remaining uses of the notion of “judicialization of politics”.

Keywords
Brazilian Federal Supreme Court; judicialization of politics; constitutional courts; judicial behavior; systematic review

I. Introdução¹

O conceito de “judicialização da política”² teve trajetória meteórica nas ciências sociais brasileiras. Nos anos 1990 e 2000, foi tão calorosamente recepcionado que estudar o Supremo Tribunal Federal significava estudar judicialização. Partindo das ciências sociais, ele se infiltrou em outras disciplinas, transbordou a academia, impregnou o noticiário e se incorporou ao léxico³. O alarido de sua propagação só tem par no silêncio que a sucedeu: na última década, os estudos sobre o Supremo praticamente abandonaram o conceito. Seus usos remanescentes, nesse campo, limitam-se ou a seu significado lexicográfico ou ao reconhecimento da importância que ele, um dia, tivera.

Como a “judicialização” perdeu a capacidade de agregar a produção científica sobre o Supremo? Quais abordagens a substituíram? Respondo essas perguntas com uma revisão bibliográfica sistemática que, descrevendo a trajetória da “judicialização” nos estudos sobre o Supremo, procura explicá-la. Com esse mapeamento, apresento uma organização original da literatura e argumento que:

1. Em menos de 30 anos, o Supremo deixou de ser um ator estranho às ciências sociais para se tornar o centro das atenções de um campo de estudos com expressiva produção, espaços de interlocução institucionalizados e agendas de pesquisa coletivas, diversificadas e especializadas.

2. O conceito de “judicialização”, que inicialmente conferiu certa unidade a esse campo, foi submetido a severas e reiteradas críticas e, por isso, vem sendo substituído. Embora persista sendo empregado em algumas temáticas, ele já não designa um conceito operacional, limitando-se a seu sentido lexicográfico.

3. Nesse contexto, o desenvolvimento do campo depende de sua capacidade de aproveitar o conhecimento que ele próprio acumulou, para testar e formular novas teorias. Isso inclui um tratamento conceitual mais rigoroso dos usos remanescentes da “judicialização”.

A segunda seção deste artigo se dedica ao método de seleção bibliográfica; a terceira, às origens e recepção do conceito; a quarta, às suas críticas; a quinta, às suas transformações e alternativas; e a última às implicações do argumento para futuras pesquisas.

II. Seleção bibliográfica

Outras revisões já trataram da literatura sobre o Supremo⁴. Nenhuma, porém, abordou os usos da “judicialização” nas ciências sociais ao longo dos últimos dez anos e, como mostro adiante, foi neste período que ela perdeu centralidade. Este artigo inova, também, por utilizar um método sistemático⁵ de seleção bibliográfica⁶. Para isso, adotei procedimentos que podem ser agrupados em quatro etapas.

Na primeira, defini quatro séries de termos de busca, para capturar textos em português, castelhano e inglês sobre o Supremo. O nome do Tribunal originou a primeira série: “Supremo”, “STF” e “supreme”. A segunda contempla textos que tratam o Tribunal como cúpula de um poder de Estado: “judiciário”, “poder judicial” e “judiciary”. A terceira abarca textos que o tratam como órgão de controle de constitucionalidade: “jurisdição constitucional”, “justicia constitucional” e “judicial review”. A quarta se refere, diretamente, à “judicialização da política”: “judicialização”, “judicialización” e “judicialization”.

Na segunda etapa, utilizei o mecanismo de busca do SciElo para obter artigos cujos títulos mencionam algum daqueles termos. Filtrei os resultados, selecionando apenas artigos publicados entre 1990 e 2021, com análises empíricas abrangentes do Supremo⁷.

Na terceira, utilizei aqueles termos de busca para encontrar, a partir das referências bibliográficas dos artigos já selecionados, teses, livros, capítulos de livros e novos artigos. Excluí, portanto, dissertações, apresentações em congressos, relatórios, compilações de dados, resenhas, entrevistas, artigos de jornal e compêndios de normas⁸. Depois, filtrei os resultados utilizando os critérios da segunda etapa.

Finalmente, reapliquei os procedimentos da terceira etapa às referências bibliográficas dos novos textos encontrados e assim sucessivamente até esgotar inteiramente a rede de referências. Cheguei, assim, a 148 textos, publicados entre 1990 e 2021, com análises empíricas abrangentes do Tribunal⁹.

Essa é a bibliografia básica. Embora ela não esgote a literatura, a seleção sistemática e abrangente a torna representativa. Adiante, analiso a trajetória da “judicialização” nessa bibliografia, adicionando-lhe, secundariamente, outros textos. Ao final, distingo as bibliografias básica e secundária e, ao longo do texto, menciono a secundária em notas, reservando as referências no corpo do texto à básica.

III. Origens e recepção (1994-2004)

III.1. Origens

A “judicialização” só passou a ser objeto de reflexão contínua nos anos 1980¹⁰. Inicialmente ligada à crítica ao controle de constitucionalidade¹¹, ela se tornou um conceito analítico nos anos 1990. Partindo do significado lexicográfico de “judicialize”¹², Vallinder definiu “judicialização da política” como “dar a algo a forma de um processo judicial” pela transferência de poderes do parlamento ou gabinete para os tribunais (judicialização “de fora”) ou pela incorporação de métodos decisórios judiciais por instituições não judiciais (judicialização “de dentro”)¹³.

Aproveitando essa definição nominal, Tate formulou uma conceituação operacional¹⁴, “Judicialização da política” seria um fenômeno provocado sob determinada condição institucional (democracia), por certos atores (juízes) que, orientados por valores específicos (preferências políticas), engajam-se em um tipo de ação política (ativismo judicial), de modo tendencialmente crescente (configurando um processo social)¹⁵. Por brevidade, chamo essas dimensões de institucional, subjetiva, ideológica, atitudinal e tendencial, respectivamente. A democracia seria a única condição institucional necessária. Com uma dimensão institucional tão pouco restritiva, são as dimensões comportamentais (subjetiva, ideológica e atitudinal) que tornam o conceito exigente. Sua caracterização empírica ocorreria se juízes, orientados por preferências políticas, assumissem uma atitude de ativismo judicial, isto é, de participar da formulação de políticas substituindo decisões de outros poderes. Finalmente, essas dimensões só seriam suficientes se não fossem esporádicas, mas assumissem um perfil tendencialmente crescente¹⁶.

Além disso, Tate teorizou que a judicialização é mais provável na presença de “condições facilitadoras”: uso dos tribunais por grupos de interesse ou partidos de oposição, separação de poderes, política de direitos, maiorias governamentais ineficazes, opinião pública favorável aos tribunais, e delegação de poderes formais a instituições judiciais. Desse modo, Tate¹⁷ transformou a definição de Vallinder¹⁸ em uma hipótese orientada ao teste empírico de uma teoria. Ao explicitar o que a “judicialização” não é, Tate tornou a hipótese falseável.

Essa hipótese resultou de um esforço coletivo para estimular estudos judiciais comparativos. Tate se engajou nesse esforço especialmente após sua eleição como Chairman do Comitê de Pesquisa em Estudos Judiciais Comparativos, da Associação Internacional de Ciência Política, em 1986. Nessa condição, liderou Interim Meetings em Berkeley (1986), Roterdã (1987), Lund (1989), Victoria (1990) e Bolonha (1992). O último reuniu grande parte das apresentações que seriam publicadas na edição da International Political Science Review, em que aparece a definição de Vallinder, e no livro de Tate e Vallinder¹⁹, em que aparece a conceituação de Tate.

III.2. Recepção

A recepção da “judicialização” no Brasil encontrou um campo em incipiente formação. O estudo do papel político do Supremo se tornou atividade regular de 1993 em diante (Castro, 1993; Koerner, 1994, 1998; Vieira, 1994; Sadek, 1995; Mendes, 1996), ou seja, pouco antes da disseminação dos trabalhos de Tate e Vallinder Os textos que introduziram a expressão na análise do Supremo a empregaram em seu sentido lexicográfico (Arantes, 1997; Castro, 1997). Pouco depois, a literatura passaria a usá-la de modo mais exigente.

Argumentando que, no controle abstrato de constitucionalidade, as dimensões comportamentais (subjetiva, ideológica e atitudinal) da “judicialização” só são observáveis se consideradas as decisões liminares, Teixeira (2001) empregou a conceituação de Tate sem alterações. Vianna et al. (1999, 2007) e Arantes (2004, 2005), porém, a reformularam.

Vianna et al. (1999, p. 53) conceberam a “judicialização” como um processo que se desenvolve em democracias, mas é operado por “uma progressiva apropriação das inovações da Carta de 88 por parte da sociedade e de agentes institucionais, inclusive governadores e procuradores”, mas não juízes. Assim, a atuação judicial seria, quando muito, “induzida”. Os valores que a orientam também não seriam as preferências políticas, mas o “papel constitucional de guardião das leis fundamentais” (Vianna et al., 1999, p. 117). E a ação política típica desse processo tampouco seria o ativismo judicial. Pelo contrário, é com este vocabulário que Vianna et al. (1999, passim) qualifica a atuação do Supremo: “resistência”, “cuidadoso”, “prudente”, “reserva”, “parcimônia”, “cautela”, etc. Absorvendo apenas as dimensões institucional e tendencial do conceito, a versão de Vianna et al. (1999, 2007) é quase tão vaga quanto o sentido lexicográfico da expressão.

Já a reelaboração de Arantes (2004, 2005) é mais exigente. O autor aproveitou a noção de judicialização “de fora” (expansão do campo de atuação dos juízes às expensas dos políticos) e nela distinguiu duas vertentes: “uma institucional, que trata da nova interface entre os sistemas político e de justiça, e uma substantiva, que focaliza o ativismo judicial dos integrantes do Ministério Público”²⁰. Assim, Arantes (2004, 2005) reteve as dimensões institucional, ideológica, atitudinal e tendencial do conceito, mas ampliou a subjetiva: os atores da judicialização incluiriam juízes e procuradores.

Esses textos colaboraram para constituir um campo de estudos judiciais nas ciências sociais brasileiras. Desde então, sabemos que, no controle abstrato, governadores e atores do mundo do direito têm maior êxito; que esse controle incide preferencialmente sobre normas estaduais, especialmente as administrativas, judiciárias e tributárias; e que o Tribunal exerce seus poderes de modo “parcimonioso” (Castro, 1997, p. 154), “prudente” (Vianna et al., 1999, p. 115) e com “cautela” (Teixeira, 2001, p. 147). Finalmente, eles estruturaram duas linhas de interpretação das relações entre direito e política no Brasil.

De um lado, tomou corpo a compreensão de que a “comunidade de intérpretes” da Constituição de 1988 induziu os tribunais a intervir na política. Essa ativação social dos tribunais beneficiaria tanto a vida associativa, abrindo-lhe um canal de participação, quanto a configuração de uma “arena de aquisição de direitos” e legitimação democrática. Assim, a judicialização engendraria novas articulações entre representação, participação e deliberação, aprofundando a democratização do Estado e da sociedade.

De outro, formou-se a interpretação de que, ao ganharem protagonismo, atores judiciais buscam, primordialmente, interesses particularistas (institucionais, corporativos, profissionais ou individuais) e não a proteção universalista de direitos. O deslocamento dos atores políticos em favor de atores judiciais levaria a uma contaminação destes pela dinâmica política. À judicialização da política, corresponderia uma politização da justiça e esse duplo processo funcionaria como permanente fonte de instabilidade democrática.

Duas questões distinguem essas interpretações: Quem judicializa, juízes ou outros atores? Qual é seu efeito, positivo ou negativo? As variações nas respostas foram acompanhadas por variações nos usos da “judicialização”. Em oposição a essa polissemia e a outras limitações do conceito, constituiu-se um terceiro conjunto de trabalhos.

IV. Críticas (2002-2013)

IV.1. Limitações teóricas

A primeira crítica à “judicialização” enfatizou justamente a polissemia de seus usos. Para Maciel e Koerner, a “fluidez no uso da expressão” a tornaria não “mais do que um nome” Por ser “pouco preciso”, o conceito deveria ser abandonado, não constituindo “base suficiente para a formulação de problemas de pesquisa empírica”²¹.

A segunda crítica mostrou que o “hipodimensionamento” das dimensões comportamentais (subjetiva, ideológica e atitudinal) do conceito implica análises tautológicas (Carvalho, 2004). Ou seja, sem uma conceituação exigente, a teoria de Tate perderia falseabilidade, pois a hipótese (“judicialização”) seria inferida das variáveis explicativas (“condições facilitadoras”), a despeito das variáveis explicadas (dimensões comportamentais).

Mais tarde, Koerner et al.²², Nobre e Rodriguez²³ e Oliveira (2013) argumentaram que a definição de Vallinder (“a expansão do campo de atuação de tribunais e juízes às expensas de políticos”²⁴) supõe uma relação entre modelos decisórios (judicial e político) em que a expansão de um implica a retração do outro. Essa suposição eliminaria, sem teste, a hipótese alternativa de que eles se fortalecem mutuamente.

IV.2. Limitações empíricas

Um segundo conjunto de críticas mostrou que, se supridas suas limitações teóricas, o conceito é inadequado ao contexto do Supremo. Ao trabalhar com uma conceituação exigente (isto é, incorporando as dimensões comportamentais), Oliveira (2005) pôde se acautelar contra a imprecisão e a infalseabilidade apontadas pela literatura e testar empiricamente se existia uma judicialização no Brasil. Confirmando trabalhos anteriores (Castro, 1997; Vianna et al., 1999; Oliveira, 2002), a autora mostrou que, embora tivesse sido recorrentemente acionado, o Supremo muito raramente alterou as políticas impugnadas. Também partindo de uma conceituação exigente, Carvalho (2005, 2009) apontou que, se o Supremo assumiu papel relevante na alteração de políticas, esse fenômeno se restringiu a áreas específicas, notadamente a regulação da administração pública. Igualmente, Pacheco (2006), Ribeiro (2012) e Tomio e Robl (2013) salientaram que, no nível federal, o Supremo deu sustentação às políticas governamentais. Combinados, os seis trabalhos mostraram que, adotando-se uma conceituação minimamente exigente, não há evidência empírica suficiente para suportar a hipótese da “judicialização”.

Na mesma direção, Pogrebinschi (2011) formulou uma das mais severas críticas. A autora sistematizou, atualizou e expandiu resultados de trabalhos anteriores, mostrando que, de 1988 a 2009, o Supremo julgou procedentes cerca de três ações por ano contra diplomas do legislativo federal. A menos que “judicialização” signifique o mero funcionamento regular do controle abstrato, essa evidência, por si só, desencoraja qualquer descrição baseada no conceito. E a esse argumento, Pogrebinschi (2011, p. 74) somou o seguinte: “decisões eventuais e isoladas, e que não sigam qualquer sistematicidade ou padrão, não são passíveis de configurar um processo”²⁵. Ou seja, tampouco a dimensão tendencial estaria presente.

Finalmente, Koerner et al.²⁶ destacaram que, por tratar a democracia como condição necessária, a hipótese da “judicialização” faz tabula rasa do poder dos juízes em períodos anteriores às ondas de democracia do pós-guerra. No Brasil, contudo, atores judiciais foram persistentemente decisivos em numerosos momentos críticos, desde o século XIX.

IV.3. Reações

As críticas à “judicialização” quase não receberam contestação. A exceção é a revisão bibliográfica feita, anos depois, por Da Ros. O autor registra que os estudos sobre o Supremo “quase invariavelmente concluem pela inexistência ou timidez do processo de judicialização da política no Brasil”, destacando que o fundamento empírico desse consenso é o de que “os percentuais de decisões do tribunal contrárias aos interesses dos diferentes governos federais seriam pequenos”²⁷. Divergindo, Da Ros argumenta que:

“essa cautela exercida pelos ministros do STF ao julgar tais casos, não pode ser entendida como sinônimo de reduzida saliência política da corte, tampouco autorizando o diagnóstico de timidez do processo de judicialização da política no país. O que esses percentuais reduzidos nos dizem é apenas que o patamar de interferência política do mais alto tribunal do país em relação à atividade legislativa em âmbito federal é relativamente baixo em relação ao que ele poderia ser (isto é, ante o universo de ações propostas), mas não em termos comparativos ou absolutos”²⁸.

Se Da Ros²⁹ diverge quanto aos fundamentos das críticas, converge quanto às implicações. O autor considera que a “judicialização” “é apenas uma das inúmeras perspectivas teóricas que buscam explicar a origem e o funcionamento” dos tribunais e que, em razão da insistência nessa perspectiva, “tanto o teste de hipóteses desenvolvidas em outros contextos como a própria elaboração de novas teorias sobre a atuação política de supremas cortes têm recebido escassa atenção na literatura”.

As críticas à “judicialização” elevaram o rigor conceitual das análises sobre o Supremo, deixando claro que, sem uma formulação exigente, ela é contraproducente. E mostraram que, mesmo com uma formulação exigente, ela tem sérias dificuldades para explicar o comportamento do Tribunal. Por isso, o campo ou a abandonou ou a esvaziou de seu conteúdo conceitual. Nestes casos, “judicialização” perdeu qualquer conexão com seus fundamentos teóricos e se tornou um anglicismo sinônimo de “ajuizamento”.

V. Transformações e alternativas (2010-2021)

Como então caracterizar o comportamento do Supremo? À margem das interpretações e críticas informadas pela “judicialização”, desenvolveram-se outras abordagens. Alguns desses desenvolvimentos se iniciaram antes, mas foi por volta de 2010 que eles tomaram posição central na literatura.

Simultaneamente, os estudos judiciais brasileiros passaram por um processo de institucionalização de seus encontros. Desde 2010, esse campo organiza ininterruptamente grupos de trabalho nos encontros da Associação Brasileira de Ciência Política e da Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais. A parcela especificamente dedicada ao estudo do Supremo também realiza, desde 2017, encontros anuais no Workshop Mare Incognitum.

O resultado combinado desses processos foi a diversificação e a especialização temáticas. Para classificar esses temas, o Supremo pode ser esquematicamente definido como uma estrutura institucional que, (a) ao ser acessada por atores externos, (b) inicia um processo decisório que pode impactar na validade e na aplicação de normas (c) federais e (d) estaduais. Seus integrantes são (e) recrutados em determinada comunidade epistêmica e (f) atuam visando à construção de suas reputações. Exceto por esses elementos, o desenho institucional dessa estrutura (g) varia no tempo e (h) os aspectos técnicos de sua atuação são continuamente sistematizados e avaliados pela comunidade epistêmica que subsidia seu recrutamento (Figura 1).

Figura 1
Temas abordados pela literatura sobre o Supremo Tribunal Federal (1990-2021)

Tomando cada elemento dessa definição como categoria temática, a bibliografia revisada pode ser distribuída conforme exposto na Tabela 1. Na sequência, mostro como a “judicialização” foi tratada em cada temática.

Tabela 1
Classificação temática da literatura sobre o Supremo Tribunal Federal (1990-2021)

Tema	Bibliografia
(a) Acesso	Vianna et al., 1999, 2007; Taylor, 2004; Ximenes, 2007, 2010; Taylor & Da Ros, 2008; Lacombe et al., 2014; Carvalho et al., 2016; Sombra, 2016, 2017; Marona & Rocha, 2017; Costa & Costa, 2018; Leal et al., 2018; Almeida, 2019; Guimarães, 2020.
(b) Processo decisório	Oliveira, 2002, 2008, 2011, 2012a, 2012c, 2017b; Abramo, 2010; Kapiszewski, 2010; Jaloretto & Mueller, 2011; Arlota & Garoupa, 2014; Desposato et al., 2014; Ferreira & Mueller, 2014; Klafke & Pretzel, 2014; Arlota, 2015; Hartmann & Ferreira, 2015; Oliveira et al., 2015; Silva, 2015a, 2015b, 2016; Arguelhes & Ribeiro, 2015, 2018; Almeida & Bogossian, 2016; Mello, 2016; Mariano Silva, 2016, 2018a; Araújo, 2017; Arguelhes & Hartmann, 2017; Hartmann et al., 2017; Mendes, 2017; Hudson & Hartmann, 2017; Martins, 2018; Lima & Gomes, 2018, 2019.
(c) Impacto em normas federais	Castro, 1993; Vieira, 1994; Castro, 1997; Arantes, 1997, 2004, 2005; Teixeira, 2001; Carvalho, 2004, 2005, 2009; Oliveira, 2005; Pacheco, 2006; Taylor, 2006; Pogrebinschi, 2011; Zauli, 2011; Ribeiro, 2012; Carvalho & Leitão, 2013; Glezer, 2013; Oliveira, 2013; Tomio & Robl, 2013; Ribeiro & Arguelhes, 2015; Arguelhes & Ribeiro, 2016; Scaff & Pinto, 2016; Araújo & Ximenes, 2020; Barbosa & Carvalho, 2020; Oliveira, 2020; Oliveira & Cunha, 2020; Oliveira & Arguelhes, 2021; Oliveira & Madeira, 2021.
(d) Impacto em normas estaduais	Anselmo, 2006; Labanca, 2009; Oliveira, 2009; Vale, 2013; Barbosa, 2014; Canello, 2016a; Dantas & Ribeiro, 2018; Dantas 2020.
(e) Recrutamento	Santos & Da Ros, 2008; Türner & Prado, 2009; Arguelhes & Ribeiro, 2010; Da Ros, 2010; Llanos & Lemos, 2013; Queiroz et al., 2016; Almeida et al., 2017; Fontainha et al., 2017a; Fontainha et al., 2017b, 2018.
(f) Reputação	Sadek, 1995, 2004; Lamounier et al., 2000; Oliveira, 2004, 2006, 2012b, 2017a; Falcão, 2006; Da Ros, 2013; Falcão & Oliveira, 2013.
(g) História	Rodrigues, 1991, 2002; Koerner, 1994, 1998; Costa, 2001; Sato, 2003; Koerner & Freitas, 2013; Del Río, 2014.
(h) Doutrina jurídica	Mendes, 1996; Lourenço, 1998; Magalhães, 2000; Moraes, 2000; Souza, 2000; Binenbojm, 2001; Lima, 2001; Zavascki, 2001; Sampaio, 2002; Streck, 2002; Silva, 2003; Cruz, 2004; Moro, 2004; Teixeira, 2005; Leal, 2006; Leite, 2007; Paixão, 2007; Wang, 2008; Ferreira, 2009; Pessôa, 2009; Brandão, 2011, 2014; Miranda, 2012; Ferreira & Fernandes, 2013; Souza & Sarmento, 2013; 2014; Campos, 2014; Haddad & Quaresma, 2014; Valle, 2014; Barroso, 2015; Gomes, 2016; Maués, 2016; Ranieri, 2017; Barboza & Demetrio, 2019; Bernardo & Moraes, 2019; Paula et al., 2019.

V. (a) Acesso

Conforme Sadek (2004, p. 9), as ações de inconstitucionalidade se tornaram “o indicador clássico do processo de judicialização”. A autora se referia à definição de Vianna et al. (1999) que, como visto, salienta o ajuizamento e dispensa as dimensões comportamentais do conceito. Outros trabalhos (Taylor, 2004; Vianna et al., 2007; Taylor & Da Ros, 2008; Carvalho et al., 2016) adotaram essa acepção e, em geral, compartilham com Vianna et al. (1999) a interpretação de que a “judicialização” (ajuizamento) tem potencial democratizante.

Nos anos 2010, a associação entre essa expectativa normativa e a “judicialização” transbordou para o estudo de outros instrumentos de representação de interesses. Assim, os amici curiae (Ximenes, 2010) e as audiências públicas (Marona & Rocha, 2017) deveriam ser interpretados como instrumentos de “judicialização”, participação e deliberação, a despeito do modo como os ministros reagem a eles. Porém, à medida que essa carga normativa se reduz, os textos sobre acionamento (Costa & Costa, 2018), amici curiae (Almeida, 2019) e audiências públicas (Lacombe et al., 2014; Sombra, 2016, 2017; Leal et al., 2018) abandonam a expressão. Paralelamente, vêm ganhando destaque conceitos mais tradicionais na ciência política, como “grupos de pressão”, “grupos de interesse” e “lobby” (Carvalho et al., 2016; Guimarães, 2020).

Essa mudança conceitual tem implicações teóricas importantes. Enquanto as versões menos exigentes da “judicialização” dispensam as decisões judiciais, o conceito de “lobby” e seus correlatos as colocam no centro da análise, destacando a influência dos grupos de interesse sobre elas.

V. (b) Processo decisório

Ainda nos anos 2000, Oliveira (2002, 2008, 2011³⁰) começou a investigar o Supremo com abordagens muito distintas da “judicialização”. A autora analisou os votos dos ministros, deslocando o nível de análise para o processo decisório e para o comportamento judicial.

Contudo, foi somente a partir de 2010 que outros autores (Abramo, 2010; Kapiszewski, 2010; Jaloretto & Mueller, 2011; Arlota & Garoupa, 2014; Desposato et al., 2014; Ferreira & Mueller, 2014; Arlota, 2015; Mariano Silva, 2016; Mello, 2016; Araújo, 2017; Hudson & Hartmann, 2017; Martins, 2018; Lima & Gomes, 2018, 2019) se somaram aos esforços de Oliveira (2012a; 2012c) e Oliveira et al. (2015). Excluídas as meras referências à literatura prévia, apenas quatro desses trabalhos mencionam “judicialização da política”. Os dois primeiros (Kapiszewski, 2010; Oliveira, 2011), elaborados antes do aparecimento de parte das críticas ao conceito, tomam o fenômeno como um pressuposto. Os demais (Mariano Silva, 2016; Araújo, 2017), mais recentes, só o mencionam para reforçar as críticas a ele. No lugar da “judicialização”, os modelos de comportamento judicial (atitudinal, colegial, reputacional, etc.) passaram a orientar teoricamente essa literatura.

Por sua vez, um segundo conjunto de trabalhos se dedicou a debater o caráter mais (Hartmann & Ferreira, 2015; Silva, 2015a, 2015b, 2016; Arguelhes & Ribeiro, 2015, 2018; Arguelhes & Hartmann 2017; Hartmann et al., 2017; Mendes 2017) ou menos (Klafke & Pretzel 2014; Almeida & Bogossian, 2016; Oliveira, 2017b; Mariano Silva, 2018a) fragmentado do processo decisório do Supremo. Nesses trabalhos, “judicialização da política” só aparece, se tanto, para indicar literatura prévia. O debate gira em torno de expressões como “onze ilhas”, “ministrocracia” e “coalizões”.

É na bibliografia sobre comportamento judicial e processo decisório que se situam as controvérsias que, atualmente, dominam o debate acadêmico sobre o Supremo. Essa literatura, porém, enfrenta o desafio de tornar mais explícitas suas formulações teóricas e de operacionalizar mais adequadamente suas variáveis explicativas.

V. (c) Impacto em normas federais

“Judicialização” é o conceito central de uma teoria das relações entre os poderes nas democracias contemporâneas. Por isso, ele foi tão influente em um campo (Castro, 1997; Arantes, 1997, 2004, 2005; Teixeira, 2001)³¹ que tem, entre seus principais desafios, a integração do judiciário às análises das relações executivo-legislativo.

A rápida absorção daquele conceito, entretanto, levou à tematização de um tipo específico de relação e ao negligenciamento de outros (e.g., equilíbrio, cooperação, absorção, etc.), potencialmente mais adequados à democracia brasileira. As críticas ao conceito ressaltaram esse aspecto, mas não se engajaram, coletivamente, em uma agenda de pesquisa alternativa (Carvalho, 2004, 2005, 2009; Oliveira, 2005; Pacheco, 2006; Pogrebinschi, 2011; Ribeiro, 2012; Oliveira, 2013; Tomio & Robl, 2013).

Nesse contexto, a literatura tem investido em duas estratégias de pesquisa. De um lado, vêm sendo feitas incursões descritivas em aspectos pontuais das interações do Supremo com outros órgãos, como o controle de comissões parlamentares de inquérito (Zauli, 2011), de emendas constitucionais (Glezer, 2013; Oliveira & Arguelhes, 2021), do Conselho Nacional de Justiça (Carvalho & Leitão, 2013; Ribeiro & Arguelhes, 2015) e da competição eleitoral (Araújo & Ximenes, 2020), além das propostas de reforma do Supremo (Oliveira & Cunha, 2020). Quase todos esses trabalhos mencionam a “judicialização”³², porém, sempre como sinônimo de ajuizamento. De outro, estruturou-se um subcampo de estudos em que a “judicialização” tem acepção própria: ao invés de se referir à “política”, ela se refere às “políticas públicas” (Scaff & Pinto, 2016; Oliveira, 2020; Oliveira & Madeira, 2021)³³. Nessa especificação, os tribunais são tratados como “pontos de veto” (oportunidades de veto) na formulação e execução de políticas públicas. Assim, a “judicialização de políticas públicas” (ou “judicialização da educação”, “da saúde”, etc.) diria respeito à estratégia, adotada por grupos de interesse e partidos de oposição, de influenciar essas políticas aproveitando “pontos de veto” judiciais (Taylor, 2006; Arguelhes & Ribeiro, 2016)³⁴.

O traço comum a essas estratégias de pesquisa é a dispensa das decisões judiciais para a caracterização da “judicialização”. Em nenhuma, a “judicialização” é praticada por juízes. Ora, tratar tribunais como instrumentos de grupos de interesse pode ser relevante para explicar a racionalidade desses grupos, mas, para explicar as interações entre os poderes, é presumivelmente mais adequado tratar o Supremo como um ator, não um instrumento.

Recentemente, Barbosa e Carvalho (2020) analisaram a expansão das competências do Supremo a partir da teoria da incerteza política, segundo a qual os partidos tendem a investir no fortalecimento de instituições contramajoritárias em cenários de incerteza eleitoral. O trabalho representa um avanço, pois desloca o nível de análise para os indivíduos e explicita a racionalidade dos atores dos outros poderes em relação ao Supremo. Porém, o comportamento dos juízes persiste não tematizado também nesse modelo.

V. (d) Impacto em normas estaduais

Geralmente, os estudos sobre controle judicial de normas estaduais destacam o papel centralizador e uniformizador do Supremo (Anselmo, 2006; Labanca, 2009; Oliveira, 2009; Vale, 2013; Barbosa, 2014; Canello, 2016a), ainda que haja controvérsias (Dantas & Ribeiro, 2018; Dantas, 2020).

Nessa literatura, “judicialização” tem dois sentidos. Labanca (2009) e Vale (2013) a usam para destacar a importância do Supremo para a federação. Já Canello (2016a) a trata como ajuizamento. Nos três trabalhos, suas dimensões comportamentais são dispensadas, esvaziando-a de conteúdo conceitual. Se eles abandonam o conceito para conservar a expressão, Oliveira (2009) abandona ambos. A autora se refere à “judicialização” apenas para indicar bibliografia prévia. Os demais estudos sequer a mencionam.

Relativamente inexplorada, essa temática é das mais relevantes. Essa literatura mostrou contundentemente a participação do Tribunal na conformação do regime competencial da federação e das relações entre governadores e assembleias. Entretanto, não se sabe ainda em que condições os ministros votam para alterar as competências exclusivas da União e os poderes de iniciativa legislativa dos governadores.

V. (e) Recrutamento

O recrutamento dos ministros do Supremo passou a ser tematizado em fins dos anos 2000. De um lado, Santos e Da Ros (2008) e Da Ros (2010) chamaram a atenção para o crescente recrutamento em carreiras judiciais, em oposição às carreiras partidárias e repressivas (policiais e militares). De outro, Türner e Prado (2009), Arguelhes e Ribeiro (2010) e Llanos e Lemos (2013) destacaram as estratégias de nomeação disponíveis ao presidente para influenciar o Tribunal.

Conectando os dois estilos de análise, pesquisadores do projeto História Oral do Supremo vêm mostrando que, embora sejam crescentemente recrutados em carreiras judiciais, os ministros persistem tendo trajetórias marcadas por interações políticas, como funções de gestão judiciária, exercício de cargos de nomeação, atividades partidárias ou de representação corporativa, e assessorias ao poder público (Fontainha et al., 2017a, 2018). Sua contribuição teórica mais original é a de que os “supremáveis” (atores em condições de disputar vagas no Supremo) alcançam esse status como consequência de estratégias de ascensão profissional que combinam certos padrões de titulação acadêmica (Queiroz et al., 2016) e de circulação elitária (Almeida et al., 2017; Fontainha et al., 2017b).

Entre os desafios enfrentados nessa temática, destaca-se a escassez de análises da participação do Senado nas nomeações. De todo modo, nessa literatura, a “judicialização” só é mencionada nos primeiros trabalhos (Santos & Da Ros, 2008; Türner & Prado, 2009; Da Ros, 2010; Llanos & Lemos, 2013) para indicar bibliografia prévia.

V. (f) Reputação

Desde seus primeiros desenvolvimentos, os estudos sobre o Supremo analisam sua “imagem pública”, apresentando relevante material empírico quanto às percepções de juízes (Sadek, 1995, 2004; Falcão, 2006), empresários (Lamounier et al., 2000) e imprensa (Oliveira, 2004, 2006, 2012b, 2017a; Falcão & Oliveira, 2013). Marcadamente descritiva, essa literatura não articulou teorias que expliquem a reputação do Supremo e de seus ministros.

Por isso, ela não trata a “judicialização” como hipótese, mas como o resultado da agregação de dados percepcionais. Sadek (2004, p. 35), em entrevista “realizada no ano de 2000, junto a 738 juízes, de primeira e segunda instância, da Justiça estadual, federal e do Trabalho, em onze estados da federação, além do distrito federal”, perguntou aos entrevistados:

“Argumenta-se que nos últimos anos os juízes têm arcado com o ônus de decidir sobre questões que são de caráter essencialmente político e que, portanto, deveriam ser resolvidas pelos poderes políticos. Na sua opinião, com que frequência isso ocorre?”

Agregando as respostas “muito frequentemente” e “frequentemente”, Sadek (2004, p. 44) afirma que o “fenômeno da judicialização da política é reconhecido por cerca de 42% dos juízes”.

Oliveira (2004) adotou procedimento similar. Analisando notícias sobre o Supremo, a autora utilizou a “judicialização da política” como uma das categorias de agregação dos dados. Ao mencionar uma notícia específica, Oliveira (2004, p. 108) esclarece o significado que atribuiu à categoria:

“Em reportagem de 1985 na FSP [Folha de S. Paulo], o Presidente do Tribunal, Ministro Sydney Sanches, declarou a intenção de o poder Judiciário influir na Constituinte. [...] Atentou para a importância política do Tribunal (judicialização da política) e para o dever que o poder Judiciário tinha de prestar assistência jurídica para a população carente [...]”

Outros trabalhos da autora (Oliveira, 2006, 2012b, 2017a) empregam a mesma metodologia. Em todos, “judicialização” indica a “importância política” do Supremo. Já os demais trabalhos sobre reputação (Sadek, 1995, Lamounier et al., 2000; Falcão, 2006; Da Ros, 2013; Falcão & Oliveira, 2013) não mencionam a expressão.

V. (g) História

O tema mais tradicional da literatura sobre o Supremo é, também, o mais errático. A história do Tribunal suscitou diversas análises (Rodrigues, 1991, 2002; Koerner, 1994, 1998; Costa, 2001; Sato, 2003; Koerner & Freitas, 2013; Del Río, 2014), mas não uma produção coletiva contínua. O grande obstáculo ao desenvolvimento dessa temática é empírico. Os estudos sobre o Supremo se concentraram em reunir dados da experiência jurisdicional posterior a 1988. Comparações diacrônicas, porém, teriam grande utilidade para explicar os efeitos de diferentes arranjos institucionais sobre o comportamento judicial. De todo modo, nenhum desses trabalhos menciona a “judicialização da política”.

V. (h) Doutrina jurídica

Até 2009, quando o Supremo convocou uma audiência pública intitulada “Judicialização do direito à saúde”, a doutrina jurídica se manteve relativamente alheia ao conceito (Mendes, 1996, Lourenço, 1998; Magalhães, 2000; Moraes, 2000; Souza, 2000; Binenbojm, 2001; Lima, 2001; Zavascki, 2001; Sampaio, 2002; Streck, 2002; Silva, 2003; Cruz, 2004; Moro, 2004; Teixeira, 2005; Leal, 2006; Leite, 2007; Paixão, 2007; Wang, 2008; Pessôa, 2009). Desde então, ele passou a frequentar os trabalhos doutrinários (exceto por Brandão, 2011; Haddad & Quaresma, 2014; Gomes, 2016; Maués, 2016), inicialmente para referenciar a literatura das ciências sociais dedicada ao tema (Ferreira, 2009) e, depois, para designar um fenômeno pressuposto (Miranda, 2012; Ferreira & Fernandes, 2013; Souza & Sarmento, 2013; Campos, 2014; Barroso, 2015).

Mesmo na doutrina jurídica, entretanto, o conceito vem perdendo densidade. Muitos trabalhos já usam a “judicialização” para se referir a diferentes políticas públicas (Brandão, 2014; Valle, 2014; Ranieri, 2017; Barboza & Demetrio, 2019; Paula et al., 2019), em tendência similar às análises sobre o impacto do Supremo em normas federais. De modo convergente, Bernardo e Moraes (2019) usam “judicialização” como sinônimo de ajuizamento.

VI. Conclusão

Orientado pela hipótese da “judicialização”, formou-se, há quase 30 anos, um campo de estudos sobre o Supremo nas ciências sociais. Mais tarde, esse campo submeteu a validade daquela hipótese a severas e reiteradas críticas. Suas formulações menos exigentes foram consideradas imprecisas, implausíveis e infalseáveis. Suas formulações mais exigentes foram submetidas a repetidos testes que mostraram que, no contexto do controle abstrato, elas carecem de evidência empírica. Por isso, na última década, o conceito operacional de “judicialização” já não aparece em nenhum dos trabalhos revisados³⁵. Em seu lugar, novas abordagens vêm sendo exploradas, ainda que a expressão, esvaziada de conteúdo conceitual, continue sendo empregada, especialmente na temática relativa ao impacto do Supremo em normas federais.

Atualmente, os estudos sobre o Supremo enfrentam três grandes desafios: a produção de comparações, a integração do Tribunal às análises das relações executivo-legislativo, e a orientação das pesquisas para o teste e formulação de teorias³⁶.

Elaborada para estimular estudos comparativos, a hipótese da “judicialização” não chegou a tanto, embora tenha contribuído para o desenvolvimento de estudos judiciais em contextos nacionais até então alheios a esse campo, como o brasileiro. Produção comparativa regular sobre tribunais constitucionais só emergiu em 2015, apartada daquela hipótese e nos marcos dos modelos de comportamento judicial³⁷. As condições que permitiram esse avanço estão ligadas à construção de uma infraestrutura internacional de dados de acesso irrestrito sobre tribunais constitucionais³⁸. No Brasil, tal infraestrutura se ensaia³⁹, mas ainda há muito a ser feito.

Um segundo desafio é imposto pelo isolamento dos estudos sobre o Supremo em relação às outras áreas das ciências sociais. Ainda é verdadeiro o diagnóstico de Taylor:

“poucos integrantes do mainstream da Ciência Política brasileira incorporam o Judiciário às suas análises com a mesma profundidade com que consideram o sistema partidário, o Legislativo e o Executivo ou, até mesmo, os movimentos sociais, as burocracias públicas ou as instituições econômicas”⁴⁰.

A superação desse isolamento depende, de um lado, do reconhecimento, pelo “mainstream”, da importância das instituições judiciais para o processo político. A esse respeito, é desnecessário argumentar: o noticiário é suficientemente persuasivo. De outro lado, um maior diálogo depende da incorporação, pelos estudos judiciais, dos quadros analíticos comuns às outras áreas das ciências sociais. A insistência em um enquadramento inteiramente estranho a elas, como o da “judicialização”, singulariza as análises sobre o Supremo, ao invés de integrá-las.

Mas o principal desafio é a carestia teórica. Como apontou Da Ros⁴¹, há “um contraste entre a elevada atenção acadêmica concedida ao STF, por um lado, e o leque relativamente minguado de abordagens teóricas empregadas em seu exame, por outro.” Contribui para isso a persistência da “judicialização”. Embora o conceito operacional já tenha sido abandonado, persiste o uso da expressão com o significado de “ajuizamento de questões políticas por partidos de oposição e grupos de interesse”. Essa acepção gera especial imprecisão, pois coincide com uma das causas (“condições facilitadoras”) apontadas pela hipótese da “judicialização”. Com esse significado, “judicialização” é, ao mesmo tempo, causa e efeito, o que escamoteia a teoria que lhe daria suporte. O desenvolvimento de pesquisas voltadas ao teste e à formulação de teorias exige que o campo de estudos sobre o Supremo leve a sério o conhecimento que acumulou. E isso inclui a crítica à “judicialização”. Levando-a a sério, qualquer análise do Supremo orientada pelo conceito de “judicialização” deve arcar com os custos de precisar seu sentido, operacionalizá-lo e expor evidências sistemáticas de sua ocorrência.

Finalmente, vale registrar que não é improvável que, no intervalo de tempo que o leitor dedicou a este artigo, o Supremo tenha tomado alguma decisão de evidente relevância política. Nesse cenário, pode parecer frívolo todo este exercício de revisão e crítica conceitual, pois, afinal, a judicialização seria autoevidente. De fato, o protagonismo político do Supremo é incontestável. Isso não significa que ele deva ou possa ser tratado como um processo de judicialização. Há diversos outros modos de explicá-lo. E, em qualquer deles, é indispensável o mínimo de rigor conceitual.

• 1
  Agradeço aos integrantes do Grupo de Pesquisa Judiciário e Democracia e aos pareceristas anônimos da Revista de Sociologia e Política pelos comentários e sugestões a versões anteriores deste artigo.
• 2
  Uso “judicialização da política” e “judicialização” intercambiavelmente, colocando-as entre aspas sempre que me referir ao conceito e não ao fenômeno.
• 3
  ABL, 2021.
• 4
  Maciel & Koerner, 2002; Veronese, 2009; Da Ros, 2017; Arantes & Arguelhes, 2019; Koerner & Tomio, 2021; Rodrigues, 2022.
• 5
  Petticrew & Roberts, 2006.
• 6
  Kapiszewski e Taylor (2008), Kapiszewski e Tiede (2021) e Kapiszewski e Newman (2022) analisaram sistematicamente estudos sobre tribunais constitucionais latino-americanos, Supremo incluso, mas praticamente não incluíram textos em português. Rodrigues (2022), por outro lado, concentrou-se em teses e dissertações em direito e ciência política.
• 7
  A inclusão de comentários jurisprudenciais tornaria esta revisão inexequível; por isso, no caso de análises de julgamentos, considerei apenas as que abrangem mais que dez deles. É isso que entendo por “análises empíricas abrangentes”.
• 8
  Nos casos de teses editadas como livros, considerei apenas os livros. Excluí também livros resultantes da compilação de apresentações em congressos, monografias ou artigos de jornal.
• 9
  Em razão da pandemia de COVID-19, limitei a pesquisa de livros e capítulos aos disponíveis nas bibliotecas da Universidade de São Paulo e a pesquisa de teses e artigos aos disponíveis online.
• 10
  Seus antecedentes, contudo, são mais remotos. Schmitt (1929, p. 173), por exemplo, falava em “Juridifizierung der Politik”.
• 11
  e.g., Landfried, 1985.
• 12
  “To judicialize” é “tratar judicialmente, chegar a um julgamento ou decisão sobre” (OED, 1982, p. 297, tradução minha). Em português, o termo equivale a “ajuizar”: “levar a juízo; tornar objeto de processo judicial” (GDLP, 2013, p. 378). Lexicograficamente, portanto, “judicialização” (“judicialization”) significa “ajuizamento”.
• 13
  Vallinder, 1994, p. 91.
• 14
  Para a distinção entre definição nominal e operacional, ver Babbie (2016, pp. 128-133).
• 15
  Tate, 1995.
• 16
  Tate, 1995, pp. 33-36.
• 17
  Tate, 1995.
• 18
  Vallinder, 1994.
• 19
  Tate & Vallinder, 1995.
• 20
  Arantes 2002, pp. 14-15, grifos originais. Inicialmente formulada para a análise do Ministério Público, essa definição foi posteriormente mobilizada para a análise do Supremo (Arantes, 2004, 2005).
• 21
  Maciel & Koerner, 2002, pp. 129-130.
• 22
  Koerner et al., 2011.
• 23
  Nobre & Rodriguez, 2011.
• 24
  Vallinder, 1994, p. 91, tradução minha.
• 25
  A crítica da autora se dirige a estudos (e.g. Vieira, 2008) que inferem a judicialização de um reduzido conjunto de julgamentos “exemplares”, sem que essa exemplaridade seja demonstrada. Justamente por tratarem de poucos julgamentos, eles não caracterizam “análises empíricas abrangentes do Supremo” e, portanto, escaparam aos critérios de seleção desta revisão.
• 26
  Koerner et al., 2011, pp. 37-43.
• 27
  Da Ros, 2017, p. 75.
• 28
  Da Ros, 2017, pp. 77-78.
• 29
  Da Ros, 2017, p. 58.
• 30
  Livro resultante de tese defendida em 2006.
• 31
  Antes da disseminação do conceito, Castro (1993) e Vieira (1994) já haviam se dedicado ao tema.
• 32
  Exceção feita a Carvalho e Leitão (2013) e Glezer (2013).
• 33
  Esse subcampo não se limita ao Supremo e, em outras instâncias, apresenta evidências persuasivas da ocorrência da judicialização, no sentido mais exigente do conceito. Ver Oliveira (2019).
• 34
  Essa formulação, proposta por Taylor (2006), mescla elementos dos trabalhos de Tsebelis (1995) e Immergut (1990), embora haja diferenças importantes entre eles. Mais tarde, foi retomada por Arguelhes e Ribeiro (2016).
• 35
  Essa é, aliás, uma tendência internacional (Magalhães, 2003; Hönnige, 2011; Hamlin & Sala, 2018).
• 36
  Taylor, 2007; Da Ros, 2017.
• 37
  e.g., Garoupa & Ginsburg, 2015.
• 38
  Weinshall & Epstein, 2020.
• 39
  Fontainha et al., 2015; Canello, 2016b; Mariano Silva, 2018b.
• 40
  Taylor, 2007, p. 230.
• 41
  Da Ros, 2017, p. 85.

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  22 Ago 2022
• Data do Fascículo
  2022

Histórico

• Recebido
  06 Set 2021
• Aceito
  03 Fev 2022
• Revisado
  09 Fev 2022