Open-access Lei Pró-Negros, Interpretação Pró-Brancos: racismo institucional, jeitinhos e burlas para a não implementação da Lei n.º 12.990/2014 em universidades federais

Pro-Black Law, Pro-White Interpretation: institutional racism, shortcuts and swindles for the non-implementation of Law no. 12990/2014 in federal universities

Resumo

O debate aqui proposto sobre a implementação da Lei n.º 12.990/2014 nos concursos para o magistério superior nas universidades federais revela a fragilidade do Ministério Público (MP) na proteção de direitos à população Negra. O objetivo do presente trabalho é investigar a não-aplicação do art. 3º desta Lei nos concursos públicos para o magistério superior. Peticionado via Lei de Acesso à Informação, o MP tem referendado práticas que negam direitos à população Negra. Cargos efetivos e a aplicação do art. 3.º da Norma se transformaram em detalhes, passíveis de não implementação, diante da reivindicação das universidades de plena autonomia para interpretação da Norma. A manifestação do MP sobre oito editais de concurso público para o magistério superior, legitimando o sorteio como a metodologia para seleção das vagas que será aplicada à Norma não deixa dúvidas: o racismo institucional se desnudou dentro da instituição responsável por garantir o Estado Democrático de Direito (EDD).

Palavras-chave:
ações afirmativas; universidade; Ministério Público; concurso público; política pública

Abstract

The debate proposed herein on the implementation of Law No. 12990/2014 regarding the entrance examination for academic professorship in federal universities reveals the weakness of the Public Prosecutor's Office (PPO) in the protection of the Black population rights. The purpose of the present work is to further understand the interpretation behind the non-application of the art. 3 of the Law in public tenders for faculty positions in Brazilian higher education institutions. Inquired through the Law of Access to Information, the Public Prosecutor's Office has endorsed practices that deny rights to the Black population. Tenured positions and the application of art. 3 of the Norm have become mere details, susceptible to non-implementation, in face of the universities' claim that they have full autonomy concerning the interpretation of the Norm. The declarations from the Public Prosecutor's Office on eight public notices regarding higher academic teaching leaves no doubts: the institutional racism is laid bare within the institution responsible for ensuring the Democratic State of Law (DSL).

Keywords:
affirmative actions; university; Public Ministry; public tender; public policy

1. Introdução

A tentativa de enclausurar o direito à igualdade nos limites da igualdade formal, especialmente no debate sobre as ações afirmativas, não é reconhecida pelo Estado Democrático de Direito (EDD) pátrio. No que concerne a este tema, o EDD é resultado de um longo processo de amadurecimento produzido pela forte sinergia entre o direito internacional e a luta da população Negra pelo reconhecimento à igualdade material.

O bloqueio simbólico e cultural do direito à igualdade material se alimenta da negativa do racismo na sociedade Brasileira. Prevalecia então a tese de que a miscigenação era o antídoto perfeito às mazelas do racismo estrutural (Batista, 2020). A igualdade formal se fortalecia de forma cínica; não era necessário se falar em igualdade de oportunidade.

O Estado Brasileiro reconheceu, no dia 8 de dezembro de 1969, o direito previsto na Convenção Internacional referente à Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial através do Decreto n.º 65.810 (Brasil, 1969). Nele, a implementação de medidas que busquem a igualização de oportunidade (igualdade material/ações afirmativas), como preceito fundamental à igualdade formal, está legitimada no art. 1.º, item 41.

A primeira iniciativa genuína do Estado Brasileiro2 de reconhecer o direito à igualdade de oportunidade se deu com o Projeto de Lei n.º 6.264/2005, o Estatuto da Igualdade Racial, do Senador Negro Paulo Paim (Partido dos Trabalhadores do Rio Grande do Sul). As negociações para sua aprovação consumiram 5 anos e o Estatuto da Igualdade Racial acabou sendo promulgado apenas em 2010 com a Lei n.º 12.288/2010 (Brasil, 2010). No art. 1.º, inciso VI do referido diploma está estabelecido que as ações afirmativas são “[...] os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades”.

Enquanto esta Norma não efetivava políticas de igualdade material, ninguém ousava questionar a validade constitucional de nenhum dos dispositivos do diploma. Porém, quando a igualdade material começa a se materializar na seleção de estudantes para ingresso nos cursos da Universidade de Brasília por meio do critério étnico-racial, conforme a decisão que estruturara as bases da Lei n.º 12.711/20123 (Brasil, 2012a) e na Lei n.º 12.990/20144 (Brasil, 2014), sua constitucionalidade passa a ser questionada.

Por motivos que explicitam uma dificuldade de efetivar direitos de igualdade material à população Negra, realidade distinta experimentou a materialização do art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal do Brasil de 1988 (Brasil, 2017a). Até o presente momento, nenhum questionamento quanto à validade constitucional da Norma foi expresso. Pelo contrário, o Recurso Extraordinário 227299/MG, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, como segue na ementa abaixo, buscou preservar o direito das pessoas portadoras de deficiência (Brasil, 2000):

A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado.

Nas duas oportunidades em que o Superior Tribunal Federal (STF) foi chamado para se pronunciar sobre as iniciativas à igualdade material, atendeu aos interesses da população Negra na Ação Declaratória de Constitucionalidade 41 (ADC 41) (Brasil, 2017b) e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 (ADPF 186) (Brasil, 2012c). Em ambos os casos, o STF libertou o Brasil das amarras frágeis, porém ideologicamente combativas, da igualdade formal. Ratificou-se a validade, a necessidade e a importância de medidas que visem garantir a igualdade material através de ações afirmativas.

De forma inaugural, o governo federal, o Congresso Nacional e o STF fincaram a igualdade material como um objetivo central na construção do EDD, reforçando seu compromisso com o que dispõe o art. 3.º, inciso III da CF/88. Para o controle de sua materialidade, o mesmo EDD construiu instrumentos para sua efetivação com o fortalecimento do Ministério Público na CF/88, como bem destaca Cruz e Alves (2015).

No entanto, especificamente em relação à implementação da Lei n.º 12.990/2014, objeto central do presente trabalho, a realidade desnudou o compromisso de muitas instituições (universidades e MPF) na garantia do status quo racial, na contramão do que estabelece o EDD. Uma série de mecanismos foram colocados em movimento para diminuir ou neutralizar o alcance da Norma. Passados mais de oito anos, estudos trazem evidências irrefutáveis de que barreiras foram e são criadas pelo aparato estatal para restringir direitos à população Negra.

Nesse sentido, este estudo pretende analisar uma destas barreiras: a interpretação do Ministério Público Federal (MPF) ao instituto do sorteio nos concursos públicos para o magistério superior de universidades federais na alocação das vagas destinadas à aplicação da Lei n.º 12.990/2014.

Para analisar esta realidade, o presente trabalho foi organizado em três seções. Na primeira, são discutidas as evidências trazidas pelos estudos sobre a implementação da Lei n.º 12.990/2014 nas universidades federais, que demonstram a dificuldade em garantir direitos plenos à população Negra. Na segunda, são apresentadas as manifestações do MP sobre as denúncias da utilização do sorteio como mecanismo eficaz para diminuir o alcance da Norma em oito editais de concursos públicos para o magistério superior. Por último, a partir dos dados coletados, o papel do MPF na fragilização do EDD à população Negra é aprofundado.

2. A implementação da Lei n.º 12.990/2014

A implementação da Lei n.º 12.990/2014 tem posicionamentos que auferem a incompletude da Norma como o principal motivo de sua baixa eficácia. O entendimento defendido aqui é que não há incompletude, ambiguidade ou qualquer tipo de inconsistência que justifique a falta de eficácia da Norma. A contrario sensu, diversas universidades públicas federais têm implementado a Norma de forma a respeitar todos os seus dispositivos.

Para legitimar esta realidade (da incompletude da Norma), é necessário alargar a discricionariedade, ultrapassando os limites da legalidade. É possível identificar, com muita nitidez, que a discricionariedade é utilizada para instituir dispositivos que contrariam a Lei n.º 12.990/2014. Assim, normas são flexibilizadas ou interditadas em nome da discricionariedade e da autonomia das universidades, como veremos mais adiante.

O alargamento da discricionariedade por parte do gestor público tem exigido enquadrá-la cada vez mais dentro do princípio da legalidade. Bonelli et al. (2019) e Dal Bosco e Valle (2006) apontam que ela só é possível se, no caso concreto, houver duas ou mais possibilidades de decisão, todas em conformidade com o direito. Há uma discricionariedade vinculada ao direito, prevista e limitada pela norma. Tal entendimento pressupõe que ela deve estar submetida ao império da Constituição (com suas regras e princípios); em hipótese alguma, em oposição.

Na mesma direção, Valério e Leal (2017) afirmam que a discricionariedade não é uma autorização para uma decisão extralegal. A margem de discricionariedade é estabelecida pelo legislador quando, em função de uma norma de conteúdo aberto, interpretações possam ser realizadas. Adicionalmente, Bonelli et al. (2019) entendem que a discricionariedade deve cumprir os objetivos definidos pelas políticas públicas, ou seja, a máxima efetividade da norma (todos os estudos sobre a Lei nº 12.990/2014 contrariam esta afirmação, como veremos mais adiante).

As evidências do caso em pauta indicam de que problemas estão ocorrendo na implementação da Lei n.º 12.990/2014, diminuindo seu alcance e eficácia (Dias Filho; Arruda, 2022, Fernandes et al., 2022, Gomes; Spolle, 2020, Maciel, 2020, Mello; Resende, 2019, 2020, Rodrigues, 2017, Santos et al., 2021a, 2021b, 2022, Santos; Souza, 2021, Bulhões; Arruda, 2021). Ademais, os trabalhos aqui consultados evidenciam que o objetivo central da política está sendo negado em nome de uma pretensa discricionariedade por parte das instituições.

Pereira (2019) e Ikawa (2004) sentenciam de forma muito clara que é preciso haver alguma lacuna na norma para que a mesma seja preenchida com a discricionariedade. A discricionariedade não pode ser interpretada como um salvo conduto para decisões que contrariam o marco legal ou que não o alcançam em toda a sua plenitude. A discricionariedade deve cumprir os objetivos definidos pelas políticas públicas que, no caso em foco, têm servido para esvaziar o alcance da Norma, restringindo o direito da população Negra.

Uma análise calcada em uma ideia de discricionariedade específica, distante dos marcos aqui propostos, explica os resultados da implementação da Lei n.º 12.990/2014. Ela tem servido de âncora para interpretações criativas que desfiguram a Norma para alcançar objetivos previamente determinados (negar o direito). Os elementos constitutivos da Norma evidenciam a inexistência do erro, do descuido ou da negligência em sua implementação. Com isto, restou apenas o racismo institucional.

Vamos considerar, para efeitos desta análise o conceito de racismo institucional já consolidado na literatura nacional. Em relação ao público-alvo da política de ação afirmativa, para o caso em pauta, o racismo não opera de forma explícita, o que seria suficiente para apontar o dolo. Mas não, ele vai interpondo um conjunto de práticas, conscientes ou não, que produz obstáculos ou desvantagens à população negra no acesso a algum direito (Silva, 2017). Exige-se apenas a materialidade da desvantagem. No caso em pauta, coube ao Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, em 2021, trazer de forma inequívoca o impacto do racismo institucional na negativa do direito da população negra à Lei nº 12.990/2014. O relatório apontou que no concurso à docência a eficácia da norma foi de 0,53%. Ou seja, a cada 1.000 pessoas negras beneficiárias da política de ação afirmativa, apenas 5 tomaram posse (http://repositorio.enap.gov.br/handle/1/6672). Para garantir esse estado de coisas é necessário interpretação pró-brancos, como forma de manutenção de seus privilégios.

No caso dos concursos públicos para o magistério superior nas universidades federais, o primeiro aspecto que não pode escapar da análise diz respeito ao objeto do concurso. Não é possível estabelecer qualquer incerteza quanto ao percentual de aplicação da Norma, que é 20%. Não cabe outro entendimento possível. O segundo aspecto exige uma leitura conjunta de dois elementos: concursos e cargos efetivos. O ingresso no serviço público federal se dá por meio de concurso, assim estabelece o art. 37, inciso II, da CF/88 (Brasil, 1988).

O concurso público se materializa através de um edital que detalha as regras à participação dos interessados. Quando a Norma diz que se deve aplicar 20%, é razoável que, diante de um determinado concurso, a base de aplicação do percentual deva ser o total disponibilizado por ele. Mas, simultâneamente, é preciso interpretar que a Lei instituiu um objeto específico para aferir a totalidade das vagas: os cargos efetivos.

Na administração federal, os cargos efetivos não são uma criação discricionária de gestores públicos. O instituto do cargo efetivo exige amparo legal da Lei n.º 3.780/1960 (Brasil, 1960), e são criados para atender a necessidades justificáveis do EDD. No caso dos concursos públicos para docentes nas universidades federais, existe uma Norma que estabelece quais são esses cargos efetivos, a Lei n.º 12.772/2012 (Brasil, 2012b). O art. 1.º, em seus incisos I e II, aponta os únicos dois cargos efetivos da docência universitária: (a) magistério superior; (b) titular-livre do magistério superior.

Portanto, a aplicação do percentual a que se refere a Lei n.º 12.990/2014 se dá sempre que houver um edital em que o objeto do concurso seja “a” ou “b”. Não há discricionariedade possível quando a Lei determina, com precisão, o objeto de sua aplicação: cargo efetivo. Não há incerteza, não há lacuna, não há ambiguidade.

O que acontece em larga escala nos concursos promovidos pelas universidades federais? As universidades, a despeito da rigidez do dispositivo normativo, criam seus próprios cargos com o claro propósito de limitar o alcance da Norma. Não há interpretação alternativa sobre o que significa cargo efetivo (Santos et al., 2021b). Todos os concursos realizados para o preenchimento de cargos efetivos à docência nas universidades federais tratam exclusivamente de dois cargos.

O que fazem muitas das universidades federais? Há uma especificidade nos concursos à docência. Os cargos efetivos estão distribuídos em áreas de conhecimento/atuação, porém, a área de conhecimento/atuação não inaugura um cargo efetivo, é apenas um desdobramento deste. Como bem dispõe Ikawa (2004), não há ausência de vinculação legal ao cargo efetivo, ele está posto e assegurado. Diante desta especificidade, o concurso deve criar uma estratégia que não fira e que respeite o núcleo da Norma: os cargos efetivos.

É também certo, preciso na Norma pelo art. 1.º, § 1.º, que a aplicação dos 20% se dará sempre que houver um número mínimo de três vagas para um dado cargo efetivo. Como, na maioria das vezes, as áreas de conhecimento/atuação não exigem mais do que uma vaga, esta estratégia de fracionamento, com o único objetivo de negar o direito, acabou prevalecendo, numa interpretação restritiva para limitar o alcance da Norma (em alguns casos impedindo). Substituir o cargo efetivo por área de conhecimento/atuação foi efetivado com o propósito de reduzir a oferta de vagas destinadas às cotas raciais.

Mesmo se houvesse algum ponto que dispusesse uma fissura nos elementos-chaves (vagas do concurso, cargo efetivo, 20%, mínimo três vagas), a interpretação, como bem reiterou o Ministro Luís Roberto Barroso no voto da ADC 41, deve ser favorável ao objetivo da lei. Em outras palavras, o fracionamento implica na redução das possibilidades de aplicação da Norma.

Outro dispositivo que as universidades costumam desconsiderar é o disposto no art. 3.º da Lei n.º 12.990/2014: “Os candidatos Negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”. O art. 3.º estabelece, dessarte, que há duas modalidades de concorrência para um mesmo cargo efetivo: a ampla concorrência e a reserva de vagas.

Não há margem para dúvida ou incerteza quanto ao direito de cada um dos(as) candidatos(as) Negros(as) de usufruírem dos direitos estabelecidos na Lei. Onde houver três vagas disponibilizadas em um concurso, duas listas deverão ser criadas. Considerando o dispositivo de classificação, os 20% Negros(as) mais bem posicionados na reserva de vaga, independentemente da área de conhecimento/atuação, desde que não sejam contemplados pela ampla concorrência, deverão ser efetivados(as).

O Ministro do STF Luís Roberto Barroso, relator da ADC 41, foi taxativo em seu voto: órgãos públicos são obrigados a ter uma interpretação favorável aos objetivos da lei. O Ministro do STF Alexandre do Moraes, também no julgamento da ADC 41, expôs um argumento certeiro: algumas instituições ainda irão inventar desculpas interpretativas para não aplicarem a Norma. Nesse sentido, a discricionariedade não pode servir como um gatilho para subverter o ordenamento jurídico no EDD (Bonelli et al., 2019, Dal Bosco; Valle, 2006, Pereira, 2019, Valério; Leal, 2017).

Diante dos constrangimentos cada vez mais seguros de que o fracionamento se configura numa ilegalidade, novas manobras são criadas com claro intuito de diminuir o alcance da Norma, como os sorteios. A estratégia do sorteio para a escolha da área de conhecimento/atuação que irá recepcionar a vaga do cotista, geralmente em audiências públicas, é construída sob bases falsas e frágeis tais como o discurso da pseudo-igualdade, como se a distribuição das vagas estivesse atrelada às áreas de conhecimento. Para que o sorteio sobrevenha, é necessário construir um argumento de que existe uma igualdade que precisa ser preservada. Qual igualdade? Aquela onde o concurso se refere às áreas de conhecimento/atuação e que é necessário escolher, de forma impessoal, aquela que deverá recepcionar o cotista.

Para evitar o constrangimento dos não-cotistas verem suas vagas serem passadas para outra pessoa que não àquela que aparece com maior mérito, pois possui uma nota superior ao do cotista, encontraram a seguinte alternativa: definir qual vaga será reservada de forma prioritária aos Negros. Assim, caso algum desavisado venha se inscrever em uma área de conhecimento/atuação reservada aos Negros e às Negras, a instituição pode se refugiar no argumento de que a área já estava pré-definida de forma impessoal. É uma tentativa de bloquear o acesso aos não-cotistas às áreas segregadas aos candidatos brancos, 80% das vagas. Argumento moralmente indefensável.

Qual é o problema do sorteio? Sua ilegalidade. A Lei n.º 12.990/2014 é muito clara quando estabelece no art. 3.º de que todos os candidatos Negros e as candidatas Negras terão direito aos benefícios que a Norma lhes outorga quando concorrem a um mesmo cargo efetivo. Quando há reserva de uma determinada vaga para cotistas, os Negros e as Negras das outras áreas, inscritos no concurso, estarão com seu direito cerceado. A eles restará apenas a ampla concorrência, o que é uma afronta ao direito constituído.

Se concerne a um único cargo, para que serve o sorteio? As instituições universitárias sabem do peso do racismo estrutural na sociedade Brasileira. Elas sabem que as oportunidades educacionais são ofertadas de forma desigual. Os Negros e as Negras são a maioria entre os analfabetos e a minoria entre os que possuem o título de doutorado. Com o sorteio, existe a chance de não haver candidato para a área sorteada, o que diminui o “risco” do “intruso”, o cotista, ser efetivado no cargo de magistério superior. Portanto, configura-se aqui uma prática de racismo institucional.

O discurso da impessoalidade deste procedimento esconde uma imoralidade: segregar a candidatura Negra a uma área pré-selecionada e impedir que os outros Negros reivindiquem acesso às áreas não sorteadas. É um desvirtuamento completo da Norma.

Se o cargo efetivo e o direito de todos os Negros e Negras de se candidatarem para as vagas de um mesmo cargo são condições à existência da Lei n.º 12.990/2014, sua subtração não compõe o quadro da discricionariedade, e sim da ilegalidade, em uma tentativa deliberada de diminuir seu alcance. Não há autorização normativa para esta manobra. As universidades não estão autorizadas a aboli-las em nome de sua autonomia. Só há arbitrariedade quando a autonomia serve para sustar a aplicação de um dispositivo normativo validado pelo controle concentrado de constitucionalidade.

3. Metodologia

Diante da persistência da não-aplicação da Norma, no ano de 2021 foi realizado o questionamento utilizado no presente estudo, via Lei de Acesso à Informação (LAI), com 45 universidades federais (71,4%) que publicaram concurso para o magistério superior 2019/2020 e não aplicaram todos os dispositivos da Lei n.º 12.990/2014. Para cada universidade que utilizou o sorteio como um dos critérios do edital de concurso para o magistério superior, foi elaborado um relatório e levado para representação perante o Ministério Público através da Sala de Atendimento ao Cidadão do MPF5.

O Quadro 1 apresenta os referidos editais por Instituições de Ensino Superior (IES), os protocolos dos pedidos de informação junto às instituições realizados via Lei de Acesso à Informação (LAI) e as notícias fatos abertas pelo MPF: Universidade Federal do Acre (UFAC); Universidade Federal de Alagoas (UFAL); Universidade Federal de Goiás (UFG); Universidade Federal do Paraná (UFPR); Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE); Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Universidade Federal de Itajuba (Unifei); e Universidade Federal da Integração latino-Americana (Unila).

Quadro 1
Pedidos de informação (LAI), notícia fato do MPF por IES

Nesses pedidos de informações, o questionamento estava associado ao instituto do sorteio. Com exceção de uma das representações (UFRPE), todas as notícias fato tiveram como conclusão a solicitação de arquivamento por falta de fundamento.

4. Com a palavra o Ministério Público

A primeira manifestação do MPF se refere à UFPR. No relatório de cada um dos processos supracitados, o MPF trata o sorteio como algo não-problemático, visto como um resultado de uma norma interna da instituição. O MPF presume a validade do procedimento porque há uma norma interna da universidade que o legitima ao reconhecer as áreas de conhecimento como cargos.

Na manifestação sobre os procedimentos da UFRPE, o MPF se pronunciou favorável ao instituto do sorteio, pois expressa a impessoalidade. A afirmação é de que não existe critério para a distribuição das vagas e que cabe à universidade, com base em sua autonomia, defini-lo, procedimento este que vai de encontro ao que estabelece o ordenamento jurídico. A legislação não atribuiu discricionariedade às universidades para adicionarem outro critério de distribuição das vagas. Mesmo que assim fizesse, a solução não poderia impedir que determinadas candidaturas Negras renunciassem ao direito previsto na Norma: todos os candidatos Negros e Negras têm direito à ampla concorrência e à reserva de vagas para um mesmo cargo efetivo.

No despacho da UFSC, o MPF reivindica a legalidade do sorteio público com passe em um Termo de Ajuste de Conduta (TAC), que versa sobre a distribuição das vagas de concurso para pessoas com deficiência. O que estabelece no art. 3.º se tornou uma filigrana do debate.

Não importa que o sorteio impeça a plena aplicação do art. 3.º da Lei n.º 12.990/2014, o importante, como diz em resposta à representação, é que se deve assegurar o direito do não-cotista, de forma a “[...] não prejudicar os candidatos de livre concorrência, pois de nada adiantaria beneficiar um e prejudicar outro”. Pela interpretação do texto, a Lei n.º 12.990/2014 avança no direito da população não-Negra, sendo assim, cabe ao MPF preservar os interesses afetados pela Norma.

A procuradoria da UFAL produziu um relatório bastante detalhado para justificar sua posição no caso. Primeiro, o MPF alega que em 2019, cinco anos após a publicação da Lei n.º 12.990/2014, fez uma recomendação à universidade para garantir a reserva legal de aplicação dos 20%, o total das vagas do concurso. Ou seja, durante cinco anos a UFAL teve a total liberdade (cabe ressaltar que não foi a única) para sustar um dispositivo da Lei n.º 12.990/2014. O MPF, em seu despacho, não antecipou qual foi a medida tomada para proteger os interesses daqueles(as) que foram prejudicados(as) durante esses cinco anos devido a uma interpretação errônea.

Sobre o sorteio, sem entrar no mérito do debate, o MPF faz uma exemplificação de que, se há ilegalidade, ela não é só desta ou daquela instituição. No EDD, o enfrentamento de um debate tão sensível à comunidade Negra não pode ser reduzido a “[...] muitos fazem assim, portanto ilegalidade não há”.

A alegação do sorteio, dito impessoal, afronta, sem nenhuma resistência por parte do MPF, o art. 3.º da Lei n.º 12.990/2014. Para facilitar o entendimento do impetrante da representação, ainda apresenta os links dos editais que também desrespeitam o art. 3.º, como se isso fosse um critério razoável de validade. Parece que a legalidade/ilegalidade dos procedimentos é aferida pelo número de instituições que referendam um dado procedimento, independente do que estabelece a Norma. O MPF inaugura um modelo de legalidade por mimetismo, avesso à essência do debate.

A Procuradoria da República da UFG reconhece que o julgamento da ADC 41 garantiu a validade de todos os preceitos normativos da Lei n.º 12.990/2014: a aplicação da Norma se dará sobre o total de vagas de um mesmo cargo efetivo; as candidaturas Negras terão direito à ampla concorrência. Porém, testemunha na parte do voto intitulado “Fraudes pela Administração”, logo, longe do debate sobre o mérito da questão, o Ministro Luís Roberto Barroso faz algumas ressalvas importantes para justificar a posição da instituição. Dentre elas, erroneamente, um alerta sobre o baixo número de vagas dos concursos para o magistério superior (não tratou o magistério superior como um cargo efetivo). Não obstante, indicando a necessidade de aglutinação das vagas para garantir a aplicação da Norma. O que escapou da acurácia do órgão foi a última frase do parágrafo: “Assim, seria necessário adotar medidas alternativas para ampliar a representação racial nesses cargos específicos, como a aglutinação das vagas”. Medidas alternativas não foram apresentadas para garantir maior eficácia da Norma.

Se uma medida alternativa se faz necessária, ela deve garantir a ampliação da representação racial, possível a partir de um reencontro com o texto normativo. O que não ficou provado, com sua argumentação, foi como a subtração do direito previsto a todos(as) os(as) candidatos(as) Negro(as) de terem a possibilidade de concorrer pela ampla concorrência e na reserva de vagas, amplia a representação. O sorteio, ao contrário, limita o acesso às áreas que irão recepcionar as candidaturas Negras; há uma clara restrição do direito.

Um novo entendimento, à revelia do que dispõe a lei, é então apresentado: a necessidade de garantir a aplicação da Lei n.º 12.990/2014 sempre que a prova for a mesma. A fragilidade deste argumento pode ser percebida no item 7.3 do edital de concurso em questão: “A ordem para o sorteio dos pontos a serem apresentados na prova didática e das demais etapas obedecerá à sequência crescente do número de inscrição dos candidatos”. Os candidatos não realizam a mesma prova didática.

O argumento de que as áreas têm provas diferentes não resiste ao fato de o MPF nunca ter questionado os concursos em função das diferentes provas didáticas realizadas. É um argumento de ocasião que ajuda a explicitar a fragilidade do parecer. Entretanto, a despeito dos avaliadores que reconhecemos ter fé pública, todos os procedimentos do concurso são os mesmos para todos os candidatos, sem importar as áreas de conhecimento/atuação. Condicionar a aglutinação de vagas à identidade das provas inviabiliza a própria realização do concurso como um todo.

No parecer da Procuradoria da República no caso da UFAC, o primeiro argumento apresentado é de que a Lei não é clara na definição dos critérios para reserva de vagas, permitindo duas interpretações: que cargos efetivos são a mesma coisa que cargo por especialidade (o que permite traçar a analogia para a necessidade de três vagas por especialidade), e que o total de vagas de um determinado cargo não é o total de vagas de um determinado cargo, mas as especialidades.

No relatório da Unifei, a Procuradoria da República reforça que o entendimento da instituição está albergado na autonomia administrativa da universidade e que foi conferido às candidaturas Negras o direito de preencher as vagas selecionadas de forma impessoal. Aos outros, não contemplados pela seleção impessoal, há apenas a sustação do direito previsto no art. 3.º. Instituiu-se áreas segregadas apenas às candidaturas não-Negras, 80% delas.

Faltou explicar o quão razoável é subtrair o direito dos(as) candidatos(as) Negro(as) de usufruírem do que dispõe o art. 3º. Autonomia pressupõe responsabilidade com o EDD. Como nos ensinam Dal Bosco e Valle (2006, p. 16), a norma “[...] não pode ser substituída por um suposto 'melhor saber burocrático’, na tutela dos administrados”.

A Procuradoria da República, no caso Unila, encerra o debate na autonomia da universidade em criar seus próprios procedimentos, aqueles que avaliarem como mais adequados. Não se trata de encontrar a forma mais adequada, como se diante de um cálculo utilitarista. A justiça no EDD segue outro princípio.

Ao garantir o sorteio, acredita-se que está preservada uma isonomia entre as áreas do conhecimento, como se elas tivessem algum valor para a Norma e para a disputa em questão. Nenhuma digressão foi feita para se contrapor ao fato de que as áreas do conhecimento não inauguram cargos efetivos distintos, base imponderável de aplicação da Norma. Com o sorteio, assevera o procurador, há uma escolha aleatória de quem receberá o(a) candidato(a) cotista. Quanto à aplicação do art. 3.º, nenhuma defesa do direito desta coletividade foi esboçada. O que o argumento esconde é que o sorteio preserva 80% das áreas da participação incômoda dos(as) cotistas Negros e Negras. Assim como outros procuradores, sustenta sua argumentação alegando que outras instituições, não interessando se elas contemplam ou não o que dispõe o referido diploma, também se utilizam do sorteio.

O ordenamento constitucional garantiu uma série de prerrogativas ao MPF para que fosse o guardião intransigente do EDD. Ao não enfrentarem as duas questões centrais em todas as manifestações aqui expostas, o cargo efetivo e o art. 3.º do diploma, o MPF se deixou levar por uma prática e uma narrativa incapaz de responder ao fato de que todos os estudos publicados sobre a implementação da Lei n.º 12.990/2014 nos concursos para o magistério superior indicam que não chegamos nem próximo da aplicação dos 20% das vagas disponibilizadas. Como explicar o relatório produzido pela Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), em 2021, dando conta de que a eficácia da implementação da Lei n.º 12.990/2014 é de 0,53%? A culpa será depositada em quem?

Convidado a interpretar a extensão interpretativa do objeto cargos efetivos às áreas de conhecimento/atuação e da aplicação do art. 3.º da Lei n.º 12.990/2014, o MPF abdicou de enfrentar o mérito destas questões. Abandonou as candidaturas Negras a sua própria sorte. Prescindiu de garantir um direito duramente conquistado. Podemos conferir a estas justificativas dadas pelo MPF uma das características do racismo institucional? A resposta é assertiva, como aprofundado a seguir.

5. Racismo institucional e estado democrático de direito

O art. 127 da CF/88 traduz com bastante precisão o valor do Ministério Público para formação do Estado Democrático de Direito. A defesa da ordem jurídica expõe com nitidez o seu compromisso com os desafios colocados à justiça social. Nele está incluida a difícil missão de ajudar a construir a tão sonhada democracia racial no Brasil. Como revela a Ministra Rosa Weber, em seu voto na ADC 41, a igualdade formal entre Negros e Brancos não pode ser presumida.

O direito postado na Lei n.º 12.990/2014 não pode ser interpretado apenas como um compromisso moral com a democratização da sociedade Brasileira. Ele precisa ir além, precisa ser efetivado. O voto do relator da ADC 41, Ministro Luís Roberto Barroso, anuncia a última barreira a ser enfrentada à implementação da lei: a fraude como mecanismo de diminuir o alcance da Norma. Portanto, é no terreno da implementação que o direito às cotas necessita ser protegido e o seu guardião, como destaca Gonçalves (2013), é o MPF.

As prerrogativas funcionais garantidas aos procuradores do MPF, longe de serem privilégios, são uma espécie de escudo protetor necessário para defesa intransigente e segura do EDD. Aspecto comum a qualquer instituição de controle, como indicam Vieira (2014) e Almeida (2013). Para Silva Neto e Tabak (2017).

Consequentemente, nada justifica que, em nenhuma das manifestações do MP aqui apresentadas, o bem jurídico garantido pela Lei n.º 12.990/2014 foi protegido. Houve esquivo do MPF em discutir o mérito da demanda e um alinhamento rápido à manobra discursiva das universidades para não garantir direitos à população Negra. O MPF ofereceu um muro de contenção para manutenção do status quo e materializou a retirada de direitos à população Negra, configurando racismo institucional.

Essa operação que vai da negação do direito à oferta do muro de contenção para manutenção do status quo é chamada aqui de racismo institucional, e se encaixa perfeitamente no conceito trazido pelo relatório do inquérito sobre o caso Stephen Lawrence na Inglaterra, publicado em 24 de fevereiro de 1999:

O fracasso coletivo de uma organização em fornecer um serviço adequado e profissional em função da cor, cultura ou origem étnica de um dado indivíduo. Isso pode ser observado ou detectado em processos, atitudes e comportamentos que caracterizam discriminação por meio de preconceito involuntário, ignorância, insensatez e estereótipos racistas que prejudicam pessoas de minorias étnicas (Cluny, 1999, p. 49, tradução nossa).

O serviço profissional adequado (appropriate service) é a garantia, por parte da burocracia estatal, do direito da população Negra (neste caso, a implementação da Lei n.º 12.990/2014). O fracasso está em universidades negarem a aplicação da Norma e o MP referendar este comportamento.

Nos casos em pauta, não houve resistência do MP em chancelar a manobra ilegal que foi transformar as especialidades, área de conhecimento/atuação, em cargos efetivos. Se, em regra, as instituições universitárias disponibilizam não mais do que duas vagas por especialidade em cada concurso, a substituição de cargos efetivos por especialidades representou o bloqueio da Norma. Esse alerta ficou muito evidenciado no voto do Ministro Alexandre de Moraes na ADC 41, quando afirmou que invenções interpretativas dissonantes com o que está escrito no diploma cumprem um único intento: sua não aplicação. Desta forma é possível explicar a efetivação apenas de 0,53% dos cargos destinados à reserva de vagas nos concursos para o magistério superior nas universidades federais (Fernandes et al., 2022).

Para reforçar a ilegalidade, o MP sustenta a falsa tese de que este procedimento está assentado na autonomia das universidades federais, em sua discricionariedade. É uma grave anomalia justificar que as universidades tenham autonomia para alterar uma norma assegurada pelo EDD. Segundo Valério e Leal (2017), a discricionariedade está associada à melhor escolha dentre as disponíveis. O resultado de todas as pesquisas expõe, ou deveria expor, a falsidade da argumentação: como a melhor escolha pode ter gerado um fracasso tão retumbante na aplicação da Norma? Ao contrário, ela cumpriu um papel na engrenagem do racismo institucional. Como uma escolha que elimina o potencial transformador da Norma pode ser enquadrada como a melhor opção? Os mesmos autores asseveram que a discricionariedade não é uma autorização para decisão extralegal. Para Pereira (2019), a discricionariedade está subordinada à lei. Ikawa (2004) chama atenção para a necessidade, não é o caso aqui para o cargo efetivo magistério superior, de incompletude da norma para que decisões discricionárias sejam tomadas. Dal Bosco e Valle (2006, p. 10) afirmam que: “Não se pode tomar a discricionariedade como um pretexto para decisões ineficientes, sejam as que não atendam, ou que atendam de forma deficiente ao interesse público implícito na finalidade legal”.

Neste quadro, a crítica de Lamenha e Lima (2021) de que a tutela coletiva tem sido secundarizada pelo MP em nome do combate a corrupção encontra abrigo aqui. Ao não discutir o mérito atrelado ao cargo efetivo, houve omissão lesiva aos interesses da população Negra e um ataque feito ao EDD por quem tem a missão constitucional de protegê-lo.

O conteúdo do presente artigo está encerrado em alguns dispositivos incontestáveis. Primeiro, candidaturas Negras e não outras. Segundo, que essas candidaturas, ao realizarem suas inscrições, têm direito de participar da ampla concorrência e da reserva de vagas. Com apenas uma inscrição, as candidaturas Negras concorrem a duas modalidades de participação no certame.

Inexiste na Norma condicionante que restrinja a participação das candidaturas Negras a um determinado cenário não previsto, as áreas sorteadas. Para tentar apagar os rastros que ligam este procedimento a uma ilegalidade, universidades e MP lançam mão do argumento da impessoalidade. As universidades e o MP alegam que o sorteio é uma forma mais justa para escolher a vaga que irá abrigar a reserva. Todos os Negros e as Negras inscritas nos concursos com mais de três vagas por cargo efetivo têm direito à dupla porta de entrada. Realidade esta que está prevista em todos os editais que deram origem à manifestação do MP.

Nenhum aceno foi feito nas manifestações do MPF em defesa dos interesses da coletividade Negra. Como nos lembra Almeida (2013), a Constituição não é uma ideia, é um direito. Sua concretização é dever de todas as instituições, inclusive das universidades federais e, principalmente, do MP.

Chama atenção que oito procuradores tenham convergido em não enfrentar o mérito dos cargos efetivos e do art. 3.º; que todos tenham se alinhado aos argumentos das universidades federais de constituírem um novo direito a partir de suas interpretações, e que todos tenham chancelado uma prática que restringiu direitos, maculando a finalidade imposta ao MP no art. 127 da CF/88. O que restou foi apenas a materialização do racismo institucional, e ele pode ser observado na manifestação da Procuradoria da República quando sentencia que o sorteio visa “[...] não prejudicar os candidatos de livre concorrência, pois de nada adiantaria beneficiar um e prejudicar o outro”.

Soa estranho que esse mesmo argumento seja portador dos interesses ideológicos daqueles que se pronunciam contra as cotas, como o bacharel em direito e comentarista político Caio Copolla quando, no debate na TV CNN sobre as cotas na universidade, declara, no minuto 3:59, que: “[...] para cada pessoa que ocupa uma vaga, ou conquista um cargo pelo sistema de cotas, outra é prejudicada. Isto é usar a lei para prejudicar pessoas em detrimento de outras” (Copolla, 2021).

6. Considerações finais

A argumentação aqui desenvolvida visa demonstrar que as duas manobras das universidades federais analisadas no presente artigo serviram para diminuir o alcance da Lei n.º 12.990/2014, sendo legitimadas pela instituição que tem o dever constitucional de garantir sua máxima aplicação. O dado fático não corresponde a nenhuma novidade ou a um grande achado, pois todos os estudos de avaliação da Lei n.º 12.990/2014 aqui apresentados chegaram às mesmas conclusões. É preciso salientar que outras manobras, não tratadas aqui, colaboraram sobremaneira à consecução desta realidade, como a publicação de editais com uma única vaga no mesmo dia ou semana, por exemplo. Essas instituições jamais foram incomodadas pelo MPF.

Mais do que constatar a tragédia, é preciso avançar na construção de uma nova agenda política para este debate. Os setores contrários à Norma, a despeito do fato que 10 anos é um tempo curto demais para alcançar o objetivo proposto (os Ministros Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, em seus votos na ADC 41 reconhecem que 10 anos é um tempo insuficiente para que mudanças efetivas possam ocorrer), farão grande pressão para que ela não seja prorrogada. Restará aos seus defensores a demonstração de que houve um boicote das instituições na implementação da Lei n.º 12.990/2014. Tal boicote não foi somente relativo aos cargos de magistério superior. Diante dos questionamentos, o MPF preferiu ser uma peça da engrenagem que reduz os direitos da população Negra, legitimando, inclusive, áreas de apartheid. O racismo institucional pode aparecer sem cortes.

Para tanto, é necessário que o art. 5.º do diploma seja efetivado. Apesar das pesquisas utilizarem diferentes metodologias, muitas são limitadas pelo acesso aos dados oficiais, e é urgente garantir que a complexidade da implementação por diferentes órgãos tenha um escrutínio descentralizado por uma métrica central (um sistema único de coleta das informações). A quem cabe tal tarefa, a própria Lei indicou o destinatário (art. 5.º): o Ministério da Igualdade Racial. Sua inépcia chancelará as manobras para a não-implementação da Norma, o fechamento do circuito de fragilização dos direitos à população Negra. As instituições precisam prestar esclarecimentos à sociedade e reconhecer, caso existam limitações de implementação, a potência do racismo institucional6. O que aconteceu com a implementação da Lei n.º 12.990/2014, como base nas avaliações já publicadas, é grave para o EDD.

Com isso em mente, três aspectos aqui analisados evidenciam a potência do racismo institucional. Primeiro, uma ideia de discricionariedade incompatível com o EDD que afeta o direito da população Negra. Segundo, a prática do sorteio negando frontalmente o que dispõe o art. 3º da Lei nº 12.990/2014. Por último, a interpretação pró-Branco do sorteio realizada pelo MPF.

  • 1
    Decreto nº 65.810, art. 1º, item 4º: Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sidos alcançados os seus objetivos.
  • 2
    O Projeto de Lei nº 1332/1983, do Senador Abdias do Nascimento, representou o primeiro esforço nesta direção, no entanto, não conseguiu obter a chancela do Estado.
  • 3
    Ementa: Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio e estabelece outras providências.
  • 4
    Reserva aos Negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
  • 5
    Exceto o caso da UFRPE, nas outras instituições o MPF abriu procedimentos para averiguação da representação (notícia fato). Na UFRPE o MPF abriu um Procedimento Administrativo de Acompanhamento com a finalidade de: “acompanhar se os critérios adotados no Edital Geral do Concurso atualizado, publicado em 1º abril de 2019, garantem a efetiva implementação da Lei n.º 12.990/2014 [...]”. Portanto, o MPF não estabeleceu o procedimento notícia fato para este caso.
  • 6
    No dia 23 de fevereiro de 2022 as Instituições de Ensino Superior Universidade Federal do Vale do São Francisco, Universidade Federal de Pernambuco, Universidade Federal Rural de Pernambuco, Universidade Federal de Sergipe, Universidade Federal de Alagoas, Universidade Federal do Recôncavo da Bahia e Universidade Federal de Pelotas apresentaram ao Ministério da Igualdade Racial, por e-mail, uma proposta de avaliação nacional da Lei n.º 12.990/2014. O cadastro via Sistema Eletrônico de Informação (SEI) não pôde ser realizado, motivo pelo qual o número do protocolo não pôde ser publicizado pois, até a data de registro do documento, o ministério ainda não tinha cadastro no sistema.
  • Fonte de financiamento:
    Nenhuma.
  • Aprovação do Comitê de Ética:
    não houve necessidade pelo desenho da pesquisa.
  • Disponibilidade de Dados:
    o banco de dados não está disponível publicamente.

Referências

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Editado por

  • Editor:
    Everton Garcia da Costa.

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Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    20 Jun 2025
  • Data do Fascículo
    2025

Histórico

  • Recebido
    01 Abr 2023
  • Aceito
    03 Jul 2024
Creative Common - by 4.0
Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative Commons Attribution (https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/), que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer meio, sem restrições desde que o trabalho original seja corretamente citado.
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