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Artigo da Lei Federal 8.069/1990 (ECA)
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Justificativa para a inconstitucionalidade do dispositivo
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| Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; |
“Isto quer dizer que as crianças carentes, ainda que integrantes deste quadro dantesco e desumano, não mais poderão ser recolhidas pois adquiriram o direito de permanecer na sarjeta. E os perambulantes, vadios e sem rumo na vida somente quando estivessem em flagrante de ato infracional [...] não podem ser submetidos a vexame ou constrangimento” (ADI nº 3446 – inicial, p. 8)
“A liberdade de locomoção, que significa o poder de coordenação e direção das próprias atividades, como é sabido, inclui também o direito de fixar residência. Pergunta-se: teria uma criança de 6 ou 8 anos ou um adolescente de 12 ou 13 anos o direito de fixar residência onde lhe aprouver?” (ADI nº 3446 – inicial, p. 9) |
| Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101. |
“Como é de conhecimento geral, frequentemente crianças praticam sucessivos atos infracionais graves, são apreendidas e encaminhadas dezenas de vezes aos Conselhos Tutelares. Levadas aos abrigos, que são instituições abertas e transitórias (ECA, art. 92 e 101) – verdadeiras casas de mãe Joana – entram e saem no mesmo dia ou no dia seguinte. O Estatuto não prevê uma advertência, situação que não existe em lugar nenhum do mundo.” (ADI nº 3446 – inicial, p. 14)
“[...] a inconstitucionalidade da exclusão do ato infracional da criança pelo Judiciário, uma vez que a Constituição Federal não estabeleceu, para efeito de apuração, e aplicabilidade das medidas, qualquer distinção entre criança e adolescente (art. 227, §3º, IV e V) [...] retira do judiciário a competência para a apreciação do ato infracional praticado por criança, atribuindo-a ao Conselho Tutelar que, segundo o art. 131, não é órgão jurisdicional” (ADI nº 3446 – inicial, p. 15) |
| Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. |
“A impugnação dos incisos referidos decorre, na espécie, em razão de flagrante inconstitucionalidade, por violação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (C.F, art. 5º, LIV).” (ADI nº 3446 – inicial, p. 17) |
| Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; |
“[...] Se o Conselho, por força do art. 136, I, tem por atribuição a apreciação do ato infracional cometido por criança, podendo aplicar as medidas cabíveis, obviamente pratica ato judiciário, abrindo uma exceção ao sistema brasileiro, que não tem o contencioso administrativo. Na verdade, o Conselho, com tal atribuição, exerce função tipicamente judiciária, convertendo-se num órgão com atribuições sui generis, no nosso sistema administrativo” (ADI nº 3446 – inicial, pp. 15-16) |
| Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147 |
mesma argumentação do artigo anterior.
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| Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. |
“Revela registrar, por outro giro, que em relação ao adolescente, inimputável (C.F., art. 228), pessoa com idade entre 12 e 18 anos (art. 2º da L. 8.069/90), não há na espécie, a prisão, a que se refere o art. 5º, LXI, da Constituição da República, sendo possível, em consonância com o princípio da razoabilidade (C.F., art. 5º), a apreensão para a averiguação, ou por motivo de perambulação, desde que determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (ECA, art. 106, in fine).” (ADI nº 3446 – inicial, p. 12)
“Salienta-se, por outro lado, que (art. 230, § único), em realidade, constitui infração penal que não afeta o nível de segurança coletiva e não se equipara aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida, à propriedade ou mesmo à liberdade, sobretudo, tendo em conta que o recolhimento visa o direito constitucional de proteção integral (C.F., art. 227).” (ADI nº 3446 – inicial, pp. 13-14) |
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Fonte: Elaboração dos autores, 2021.