A ARBITRAGEM NA PERSPECTIVA DOS DANOS AMBIENTAISResumo
Esta pesquisa analisa a (in)aplicabilidade da arbitragem quando se está diante de conflitos oriundos de danos ambientais individuais e coletivos. Para tanto, este artigo foi elaborado com base no método de abordagem dedutivo e nas técnicas de pesquisas bibliográficas, legislativas e doutrinárias, com a finalidade de responder o seguinte questionamento: é possível se valer da arbitragem para solucionar danos individuais e coletivos que advém de lesões ao meio ambiente? A pertinência da pesquisa justifica-se em razão da relevância do tema envolvendo a proteção ao meio ambiente, já que é direito e dever de todos preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Igualmente, a arbitragem é um procedimento complementar à jurisdição estatal em constante desenvolvimento e aperfeiçoamento no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo no âmbito das relações que giram em torno do meio ambiente. Conclui-se, portanto, que a utilização da jurisdição arbitral no Direito Ambiental está limitada aos conflitos disponíveis e patrimoniais, de modo que resta impossibilitada quando o conflito resulta do meio ambiente enquanto direito difuso e indisponível.
Palavras-chave:
arbitragem; danos ambientais; meio ambiente
Abstract
This research analyzes the (in)applicability of arbitration when faced with conflicts arising from individual and collective environmental damage. Thus, using the deductive method and bibliographical, legislative, and doctrinal research techniques, we sought to answer the following question: is it possible to use arbitration to resolve individual and collective damages resulting from environmental harm? This research is justified by the importance of environmental protection, as preserving the environment is a collective right and duty for current and future generations. Likewise, arbitration is a complementary process to state jurisdiction that is constantly being developed and improved in the Brazilian legal system, especially in environment matters. In conclusion, the use of arbitration in Environmental Law is limited to available patrimonial conflicts, making it inapplicable when the dispute involves the environment as a diffuse and unavailable right.
Keywords:
arbitration; environmental damages; environment
Resumen
Esta investigación analiza la (in)aplicabilidad del arbitraje ante conflictos derivados de daños ambientales individuales y colectivos. Para ello, se ha elaborado este artículo utilizando un enfoque deductivo y técnicas de investigación bibliográfica, legislativa y doctrinal, con el objetivo de responder a la siguiente pregunta: ¿es posible recurrir al arbitraje para resolver las indemnizaciones individuales y colectivas derivadas de daños al medio ambiente? La pertinencia de la investigación se justifica por la relevancia del tema de la protección al medio ambiente, ya que es un derecho y un deber de todos preservarlo para las generaciones presentes y futuras. Asimismo, el arbitraje es un procedimiento complementario a la jurisdicción estatal que está en constante desarrollo y perfeccionamiento en el ordenamiento jurídico brasileño, especialmente en el contexto de las relaciones que giran en torno del medio ambiente. Se concluye, por tanto, que la utilización de la jurisdicción arbitral en derecho ambiental se limita a los litigios sobre la propiedad, y es por tanto imposible cuando el litigio se plantea sobre el medio ambiente como derecho difuso e indisponible.
Palabras clave:
arbitraje; daños ambientales; medio ambiente
Introdução
A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado resta assegurada na Constituição Federal de 1988. Cabe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Inúmeras condutas praticadas pelos indivíduos são lesivas ao ambiente, o que faz surgir os danos ambientais. Perante danos ao meio ambiente, os agentes poderão recorrer a mecanismos para buscar seus direitos, que vão além do Poder Judiciário, sobretudo à arbitragem, foco desta pesquisa.
Cumpre estudar o que vem a ser a arbitragem propriamente dita, na perspectiva da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/1996), especialmente voltando-se aos direitos patrimoniais e disponíveis transacionáveis pela via arbitral. Ainda, considerando que a pesquisa envolve jurisdição arbitral na perspectiva dos danos ambientais individuais e coletivos, há que se analisar o meio ambiente como um todo, a fim de, ao final, avaliar se a arbitragem é aplicável aos conflitos advindos de danos ao ambiente.
Este artigo propõe-se a examinar a (in)aplicabilidade da arbitragem enquanto método heterocompositivo de solução de conflitos advindos de danos ao meio ambiente, sob o viés da disponibilidade e da patrimonialidade de direitos. Assim, a pesquisa pretende responder o seguinte questionamento: é possível empregar a arbitragem para solucionar danos individuais e coletivos que advêm de lesões ao meio ambiente?
Dessa forma, considerando como tema central a arbitragem nas relações ambientais, esta pesquisa visa:
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compreender a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a partir da Constituição Federal de 1988 relacionada ao conceito de bem ambiental, além de entender a complexidade dos danos ambientais constituídos de microbens e de macrobens;
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estudar a arbitragem como método heterocompositivo de solução de conflitos e instrumento de uma política pública de acesso à justiça, bem como discorrer acerca de conceitos introdutórios a partir da perspectiva de conflitos patrimoniais e disponíveis;
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averiguar a aplicabilidade ou a inaplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais e coletivos oriundos de danos ao meio ambiente, especialmente sob o viés de (in)disponibilidade e (extra)patrimonialidade de direitos.
Para fins de cumprir os objetivos propostos, utiliza-se o método dedutivo, visto que a pesquisa parte da teoria e da legislação, ou seja, de uma análise geral, para obter as conclusões de cada premissa. As técnicas de pesquisa, por sua vez, são as bibliográficas, legislativas e doutrinárias, tendo em vista que o artigo é embasado em livros, artigos, periódicos e leis acerca do tema proposto.
Por fim, este trabalho justifica-se em razão da grande relevância do tema envolvendo o meio ambiente, que é essencial à qualidade de vida saudável e cuja proteção é um dever e um direito de todos, indistintamente. Aliada a isso, a arbitragem é um mecanismo complementar à jurisdição estatal em constante desenvolvimento e aperfeiçoamento no ordenamento jurídico brasileiro, constituindo-se num procedimento célere, eficaz e desburocratizado para a solução de conflitos oriundos de danos provocados ao meio ambiente.
Após esta abordagem inicial acerca da arbitragem como mecanismo heterocompositivo de solução de conflitos advindos de danos ambientais individuais e coletivos, passamos aos estudos pontuais propostos para a pesquisa.
1 O meio ambiente sob um viés de danos ambientais individuais e coletivos
O meio ambiente está protegido e resguardado constitucionalmente e a Constituição Federal de 1988 é sua principal tutela em termos de ordenamento jurídico brasileiro. A proteção ao meio ambiente também resta assegurada por meio de legislações infraconstitucionais1, com destaque para a Lei n. 12.651/2012 (Novo Código Florestal), a Lei n. 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), a Lei n. 9.433/1997 (Política Nacional dos Recursos Hídricos), a Lei n. 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), a Lei n. 9.985/2000 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação) e a Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
A proteção ao meio ambiente foi tutelada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Constituição Federal de 1946, cujos dispositivos tratavam sobre a competência da União para legislar sobre florestas, água e caça e pesca. Entretanto, foi a Constituição Federal de 1988 que estabeleceu inteiramente a proteção ao meio ambiente, o que se observa no art. 225 da referida Carta Política (Pinheiro, 2017). Nesse aspecto, dispõe o citado dispositivo legal que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito de todos, cabendo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e de preservá-lo (Brasil, 1988).
A Constituição Federal de 1988 também estabelece que o sujeito que praticar danos ao meio ambiente deverá recuperá-lo, sujeitando-se, inclusive, às sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis. É o que se verifica nos §§ 2º e 3º da Carta Política, isto é, aquele que explorar os recursos minerais disponíveis, ficará obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, e tais condutas lesivas sujeitarão o infrator a sanções penais e administrativas, além da obrigação de reparar os danos causados (sanção cível) (Brasil, 1988).
Nesse contexto, cabe discorrer sobre as definições de meio ambiente2. O art. 3º, I, da Lei n. 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) assevera tratar-se do “[…] o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (Brasil, 1981). É um conceito amplo e que abrange a vida humana, animal e vegetal. O meio ambiente é todo o entorno dos seres humanos: águas, mares, rios, lagos, montanhas, florestas, centros urbanos, atmosfera, subsolo. Isto é, engloba desde os elementos da natureza até os simples objetos de uso cotidiano (Souza, 2013).
A partir do art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988, observa-se a definição de meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (Brasil, 1988). O meio ambiente, assim, constitui-se em um bem, o que garante e não deixa dúvidas quanto à sua efetiva e concreta proteção por parte do Direito. Sob outro viés, o meio ambiente, na qualidade de bem de uso comum, está fora dos parâmetros do direito de propriedade e do direito público ou privado, pois não se trata de um bem disponível, mas, sim, indisponível e difuso (Coelho, 2020).
Dessa maneira, o meio ambiente é tutelado pelo Direito, porém, sua titularidade não pertence a um único indivíduo ou a um grupo de pessoas. Daí sua característica de um direito transindividual. O meio ambiente ecologicamente equilibrado se enquadra como um direito fundamental de terceira geração, na medida em que transcende o individual e o coletivo. O bem ambiental, protegido constitucionalmente, é difuso, de uso comum do povo e, portanto, indisponível, sendo os entes federativos - União, Estados, Distrito Federal e Municípios - responsáveis por administrá-lo e preservá-lo em prol de toda a coletividade. Não é um bem público e nem privado, mas, sim, difuso, coletivo, indisponível e transindividual (Leite; Belchior, 2019).
O bem ambiental não pode ser apropriado pelo indivíduo, por se tratar de um bem de utilização por toda a coletividade, conforme corrobora sua caracterização como bem de uso comum do povo, na forma da Constituição Federal de 1988. A partir dessa concepção, portanto, revelam-se os interesses difusos, uma vez que a proteção do meio ambiente não cabe exclusivamente a um único sujeito determinado, mas se espalha difusamente por toda a coletividade e todos os membros que a compõem (Milaré, 2018).
Numa síntese do que foi discutido até aqui, Milaré (2018) define que:
O meio ambiente, bem de uso comum do povo, consistente no equilíbrio ecológico e na higidez do meio e dos recursos naturais, é bem público essencial, considerado communes omnium. É bem comum, geral, difuso, indissociável da qualidade dos seus constitutivos e, por conseguinte, indivisível, indisponível e impenhorável. Esse bem é alvo necessário da solicitude do Poder Público e da coletividade, que devem, em conjunto, zelar continuamente por ele.
Ainda que a Constituição Federal de 1988 estabeleça ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, muitas vezes, determinadas condutas praticadas pelos sujeitos são lesivas a ele. Decorrem dessas condutas os danos ambientais3, os quais podem atingir tanto a esfera individual quanto a coletiva, sujeitando os infratores a sanções penais, administrativas e cíveis.
Quando ocorrerem alterações nocivas ao meio ambiente, as quais, inclusive, provocam modificações nocivas na saúde dos sujeitos, estar-se-á diante de um dano ambiental. Em outras palavras, o dano ambiental ocorre quando o meio ambiente é alterado de maneira indesejável, provocando, assim, a violação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dessa forma, tudo o que causa lesão ao meio ambiente pode-se chamar de dano ambiental. Esse dano, por sua vez, pode atingir tanto a esfera coletiva - recaindo sobre o patrimônio ambiental - quanto a individual - que fere interesses de determinada pessoa. O dano ambiental individual, portanto, configura-se como um dano particular, o que incumbe o agente causador do dever de reparar o lesado pelo prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial (Leite; Ayala, 2020).
O dano ambiental é complexo, na medida que, muitas vezes, o agente causador não consegue recuperar o meio ambiente degradado, dada sua dificuldade ou até mesmo impossibilidade de recomposição ao estado anterior. Estudar meio ambiente também pressupõe entender a distinção entre microbem e macrobem. O primeiro associa-se ao dano ambiental individual e de reparabilidade direta; o segundo caracteriza-se pela supraindividualidade e/ou transindividualidade do ambiente. Nesse caso a vítima do dano é a coletividade, razão pela qual não se deve considerar o ressarcimento de interesses individuais, mas, sim, uma reparação relativa ao próprio bem ambiental lesado (Spengler Neto; Konzen; Aguiar, 2023).
Logo, “[…] pode-se dizer que o meio ambiente é constituído tanto de microbens quanto de macrobens, ou seja, danos ambientais emergidos da esfera privada dos indivíduos e danos ambientais efetivamente indisponíveis, relativos à coletividade e ao meio ambiente em si” (Spengler Neto; Konzen; Aguiar, 2023, p. 122). No caso de microbens, há de se considerar danos ambientais individuais, já os macrobens estão ligados a danos ambientais coletivos, diretamente vinculados ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A tutela jurisdicional individual do dano ambiental está respaldada na responsabilidade civil. Quando ocorre um dano ambiental ligado ao interesse individual próprio e do meio ambiente, o objetivo imediato do lesado não é a proteção do meio ambiente, mas é necessário mencionar a reparabilidade direta ante a lesão ao patrimônio e demais valores e/ou bens da pessoa (Leite; Ayala, 2020). Resta caracterizado o dano ambiental quando é atingida a saúde ou o patrimônio particular de um ou alguns lesados. A vítima, portanto, pode buscar a reparação do dano ambiental no âmbito de uma ação indenizatória de cunho individual (Milaré, 2018).
Também se deve analisar a dimensão coletiva propriamente dita do dano ambiental, a qual, em linhas gerais, ocorre quando há uma lesão ao macrobem ambiental difuso, cuja titularidade pertence à coletividade (Leite; Ayala, 2020). Dado o caráter coletivo da lesão ao meio ambiente, sua tutela poderá se dar por meio de uma ação civil pública ou de outros instrumentos processuais, tais como o mandado de segurança coletivo, cabendo ao Ministério Público o ajuizamento dessas demandas a fim de garantir a reparação do dano ambiental coletivo ou até mesmo de preveni-lo (Milaré, 2018).
O meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, o meio ambiente saudável, é um direito indisponível e difuso. A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, III, estabelece que cabe ao Ministério Público promover a ação civil pública e o inquérito civil para a proteção do meio ambiente como direito difuso e coletivo. Para exemplificar a atuação do Ministério Público, pode-se trazer à tona uma recente ação civil pública movida em razão do desastre ambiental ocasionado pelo rompimento da barragem da empresa Vale, em Brumadinho/MG, a qual justamente buscou uma indenização por danos morais coletivos (Coelho, 2020).
Nas palavras de Coelho (2020, p. 119) “[…] o (meio) ambiente saudável representa um instrumento de garantia de uma existência digna no mundo”, o que justifica seu caráter difuso, indisponível e transindividual. Logo, por ser direito fundamental, a proteção ao meio ambiente envolve todos os indivíduos indistintamente, não sendo possível renunciar a tal direito ante negociações circunstanciais, sob pena de infringir o dever de defendê-lo e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações (Coelho, 2020).
Embora seja o meio ambiente um direito difuso e indisponível, os danos advindos de sua lesão poderão atingir tanto a esfera coletiva quanto a individual de determinado indivíduo ou grupo de indivíduos, tendo em vista a existência de microbens e de macrobens. Quando ocorrem lesões ao meio ambiente, as partes, muitas vezes, recorrem aos instrumentos processuais adequados, a fim de buscar a reparação dos danos causados. Também é possível utilizar de mecanismos de resolução de conflitos fora do âmbito estatal.
Este artigo propõe analisar, na sequência, a possibilidade de valer-se (ou não) da arbitragem como forma de solucionar os danos ambientais individuais e coletivos. Todavia, antes de adentrar o estudo da jurisdição arbitral aplicada aos conflitos individuais e coletivos advindos de danos ao meio ambiente, é necessário compreender o que vem a ser o instituto da arbitragem como método heterocompositivo de solução de conflitos e quando ela poderá ser utilizada.
2 A arbitragem como método heterocompositivo de solução de conflitos patrimoniais e disponíveis
Antes de adentrar efetivamente no estudo da arbitragem, é essencial compreender esse método heterocompositivo de solução de conflitos como instrumento de uma política pública de acesso à justiça. Conceitualmente, as políticas públicas são iniciativas do Poder Público para atender demandas sociais relativas a problemas políticos de ordem pública ou coletiva. Quando se está perante um problema político que atinge a coletividade, cabe ao Estado promover iniciativas que atendam as demandas da sociedade, o que se dará por meio da criação de políticas públicas (Schmidt, 2018).
No viés da criação de políticas públicas, há que se pensar no direito a todos, igualmente, de um acesso à tutela jurisdicional. Ao analisar o acesso à justiça também é de grande relevância estudar as tradicionais limitações impostas ao ingresso na via judicial, refletindo em decepções aos indivíduos que acionam o Poder Judiciário. Tais limitações, por sua vez, privam inúmeras pessoas da tutela jurisdicional, pois acabam renunciando ao direito constitucional de acessar a justiça. Vencidas as limitações tradicionais de acesso ao processo, deve-se viabilizar o acesso a uma ordem jurídica justa, a qual se concretizará pela garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (Spengler, 2019).
Superadas as tradicionais limitações ao acesso à justiça, deve-se pensar em instrumentos complementares4 ao Poder Judiciário, os quais, por si só, viabilizam o direito do cidadão de ter seu conflito solucionado de maneira justa, efetiva e célere. A fim de superar a morosidade e a deficiência dos serviços jurisdicionais, foram criados mecanismos com a finalidade de resolver o problema jurisdicional. Advêm desse objetivo os métodos autocompositivos e heterocompositivos como meios complementares à jurisdição estatal.
A arbitragem e a jurisdição propriamente ditas são verificadas na heterocomposição. Nela sempre existirão vencedores e vencidos, ou seja, ganhadores e perdedores, sendo a decisão imposta por um terceiro e vinculatória/obrigatória para as partes envolvidas no conflito. Por seu turno, a mediação e a conciliação são observadas na autocomposição, sendo que nela não existe ganha-perde, pois as partes dialogarão, serão ouvidas e buscarão resolver a controvérsia por meio de um acordo/consenso que satisfaça ambas: é a lógica do ganha/ganha (Spengler; Spengler Neto, 2015). Esta pesquisa se limitará ao estudo de um método heterocompositivo de solução de conflitos em específico, qual seja, a arbitragem.
Carmona (2009, p. 31) define a arbitragem como um
[…] meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial - é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
A arbitragem pode ser entendida como um mecanismo que dá respostas à crise vivenciada pelo Poder Judiciário, na medida que tem como propósito promover a administração da justiça mais eficaz, mais célere, com julgamentos mais especializados, contribuindo para a pacificação dos conflitos. Além disso, há de se justificar a adoção da arbitragem no Estado contemporâneo como um instrumento complementar à jurisdição estatal, justamente em razão do crescimento da litigiosidade na sociedade atual (Nery, 2016).
Em linhas gerais, a arbitragem é um método extrajudicial de solução de conflitos por meio do qual as partes escolhem um terceiro imparcial para resolver a controvérsia. Este terceiro, por sua vez, é denominado árbitro e tem a incumbência de decidir o litígio, o que fará pela prolação de uma sentença, a qual valerá como título executivo judicial. A decisão é vinculatória e, portanto, deverá ser acatada pelas partes. O árbitro estará adstrito ao julgamento de demandas que envolvam bens patrimoniais disponíveis (Araújo, 2010).
No que se refere à regulamentação da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 não tratou expressamente sobre esse instituto, mas o art. 5º, XXXV regulamenta o direito de ação no sentido de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O fato de as partes se submeterem à jurisdição arbitral não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Isso porque tão somente os direitos disponíveis poderão ser objeto de convenção de arbitragem e, quando aderida pelas partes, estas renunciam à jurisdição estatal e optam pela jurisdição arbitral, tendo sua lide solucionada por um árbitro, não lhes sendo negada a atividade jurisdicional (Nery, 2016).
Finalmente, em 1996, foi promulgada a Lei n. 9.307, que dispõe sobre a arbitragem. O dispositivo legal que inaugura a Lei de Arbitragem disciplina que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (Brasil, 1996). Direitos patrimoniais disponíveis, segundo Verçosa (2013, p. 16), são “[…] aqueles relativos a bens integrantes do patrimônio e que, além disso, ainda possam ser objeto de disposição, o que significa alienação, venda, entrega como garantia, doação etc.”.
Quando a legislação arbitral assevera que a arbitragem está subordinada aos direitos patrimoniais disponíveis, refere-se à arbitrabilidade objetiva. É necessário distinguir a patrimonialidade do direito e a disponibilidade do direito. A primeira diz respeito ao que é passível, ou não, de valoração pecuniária, ou seja, todo o direito que tenha alguma consequência econômica. A segunda, ao que é alienável, transmissível, renunciável e transacionável, isto é, o titular desse direito pode dele dispor, alienando-o ou transmitindo-o, mas, também, podendo renunciar a esse direito. Nem todo direito patrimonial é direito disponível, na medida em que nem tudo que tem utilidade econômica/pecuniária é disponível (Nery, 2016).
Os direitos de cunho patrimonial são verificados nas relações jurídicas de direito obrigacional, originadas nos contratos, nos atos ilícitos e nas declarações unilaterais de vontade. Para que os litigantes possam empregar a arbitragem como meio de solução dos conflitos, as controvérsias deverão se limitar aos direitos patrimoniais e, sobretudo, aos direitos disponíveis. Estes últimos são ligados à possibilidade de alienação e de transação. Em contrapartida, cumpre esclarecer que, em certos casos, a afronta aos direitos indisponíveis é indenizável, sendo possível, nessas situações, a utilização do procedimento arbitral (Scavone Júnior, 2023).
Exemplificando, ninguém poderá transacionar seu direito à honra, eis que se trata de um direito de personalidade e, portanto, indisponível. Todavia, se alguém afrontar a honra de outrem, poderá ser compelido a pagar uma indenização por danos morais. Diante da afronta desse direito de personalidade e que gerou uma indenização de cunho patrimonial, nada impede que se utilize a via arbitral, ocasião em que o valor da reparação será arbitrado na forma da Lei de Arbitragem. Nesse caso, o árbitro não decidirá se o ofendido tem ou não o direito à honra, tendo em vista ser indisponível. O árbitro poderá decidir sobre o fato que ensejou a afronta ao direito à honra e quanto ao ressarcimento pecuniário dessa ofensa (Scavone Júnior, 2023).
Não se deve cogitar o procedimento arbitral sem que haja a convenção de arbitragem, seja ela na forma de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral. O art. 3º da Lei de Arbitragem expressa que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (Brasil, 1996).
A cláusula compromissória poderá ser inserida nos contratos conforme vontade das partes, por meio da qual os contratantes acordam e se comprometem a submeter à jurisdição arbitral eventuais e futuros litígios decorrentes da relação contratual (Figueira Júnior, 2019). E é justamente isso que dispõe o art. 4º da Lei de Arbitragem, ou seja, “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (Brasil, 1996).
Na forma do art. 9º da Lei de Arbitragem “o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (Brasil, 1996). O compromisso arbitral fixa as condições efetivas para a instauração da arbitragem, a partir do acordado pelas partes (Bacellar, 2016). Portanto, “[…] havendo cláusula compromissória ou compromisso arbitral, qualquer das partes contratantes que vier a postular perante o Estado-juiz terá o processo extinto, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto processual extrínseco de validade” (Figueira Júnior, 2019, p. 171).
Estudar a arbitragem também pressupõe compreender as atribuições dos árbitros. O caput do art. 13 da Lei de Arbitragem menciona que poderá ser árbitro qualquer sujeito capaz e que seja da confiança das partes (Brasil, 1996). Ser árbitro também pressupõe agir com seriedade; manter a imparcialidade e a independência; e manter sigilo sobre o que ocorreu durante o procedimento arbitral, exceto se a confidencialidade for renunciada pelas partes (Morais; Spengler, 2019).
O art. 19, caput, da Lei de Arbitragem expressa que o procedimento será instituído quando aceita a nomeação do(s) árbitro(s), momento a partir do qual se inicia a jurisdição arbitral (Brasil, 1996). Por fim, o árbitro proferirá a sentença arbitral, esta, por sua vez, um instrumento escrito por meio do qual o(s) árbitro(s) decide(m) o litígio que lhe(s) foi submetido (Morais; Spengler, 2019). A sentença será proferida no prazo estipulado pelas partes ou, nada tendo sido convencionado, o prazo para sua apresentação é de seis meses, conforme art. 23, caput, da Lei de Arbitragem (Brasil, 1996).
Na forma do art. 31 da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, ou seja, é equiparada à sentença judicial. Inclusive, se for condenatória, a sentença arbitral constitui título executivo judicial (Brasil, 1996). Nota-se, portanto, que a sentença arbitral não depende de homologação do órgão jurisdicional para produzir seus efeitos, que vinculam e obrigam as partes envolvidas na controvérsia.
Feita essa explanação acerca da arbitragem, conclui-se que ela é passível de ser utilizada naqueles conflitos envolvendo direitos patrimoniais e dos quais possam dispor os litigantes (direitos disponíveis). Em se tratando de direitos indisponíveis e extrapatrimoniais - sem qualquer ressarcimento de cunho indenizatório -, não há que se falar em utilização da jurisdição arbitral. Caracterizado e compreendido o fenômeno da arbitragem, na sequência será analisada a aplicabilidade ou não desse instituto nos conflitos individuais e coletivos que emergem de danos ambientais, sob o viés da arbitrabilidade objetiva, ou seja, a disponibilidade e patrimonialidade de direitos.
3 A (in)aplicabilidade da Arbitragem nos conflitos individuais e coletivos advindos de danos ao Meio Ambiente
Esclareceu-se, no primeiro tópico desta pesquisa, que o meio ambiente é marcado por danos ambientais complexos, podendo estes, por sua vez, ser individuais e de reparabilidade direta (microbem), ou coletivos e de reparabilidade ao próprio bem ambiental lesado (macrobem). Pode-se afirmar que existem danos ambientais que atingem a esfera individual e privada de indivíduos, ao passo que outros refletem em toda a coletividade e no meio ambiente em si.
Quando ocorre uma lesão ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sempre resultarão direitos difusos e, portanto, indisponíveis, o que impede a utilização da via arbitral para solução do conflito (Lehfeld; Rodrigues; Marcolino, 2023). Assim, conforme já visto, no caso de um direito indisponível, não se deve recorrer à utilização da via arbitral. A arbitragem poderá ser utilizada, tão somente, quando o conflito é relativo a um direito disponível e patrimonial. Mesmo tratando-se de um direito indisponível, se da lesão surgiu um direito à indenização, o quantum dessa reparação é arbitrável.
Veja-se um exemplo: no dia 5 de novembro de 2015 houve o rompimento da barragem de Fundão da mineradora Samarco, ocorrido em Mariana/MG. Em razão disso, os rejeitos de minério despejados no Rio Doce provocaram uma série de consequências ambientais, sociais e econômicas. Tais consequências, por sua vez, ocasionaram a morte da fauna silvestre e da flora, além de alterar a qualidade e a quantidade de água na região. Esses fatos prejudicaram não somente a comunidade local, mas, também, o ecossistema, cuja reparação representa um interesse difuso. A partir da destruição das moradias e da morte de inúmeras pessoas, verificou-se um interesse coletivo em sentido estrito, na medida em que o lesado foi um grupo específico de pessoas que residia nessa região. Também foram pleiteadas indenizações em favor das vítimas, o que representa direitos individuais (Lehfeld; Rodrigues; Marcolino, 2023).
A partir da lesão ao meio ambiente ecologicamente equilibrado podem emergir direitos difusos, coletivos e individuais. Em casos de controvérsias patrimoniais e disponíveis advindas de danos ao meio ambiente, a arbitragem poderá ser utilizada. Por outro lado, quando a lesão é ao meio ambiente em si - ecossistema como um todo -, está-se diante de um interesse difuso e indisponível, razão pela qual é inviável valer-se da jurisdição arbitral. No caso do rompimento da barragem de Mariana/MG, quando se menciona a reparação direta às vítimas da região, não existe óbice para a utilização da arbitragem. No entanto, quando se trata dos danos provocados no ecossistema como um todo em razão dessa catástrofe ambiental, a utilização da via arbitral resta prejudicada e, portanto, inviável.
Dada a indisponibilidade do meio ambiente, em um primeiro momento, acredita-se que não seria possível recorrer à arbitragem em questões relativas a danos ambientais. Isso porque o meio ambiente se encontra previsto no rol dos direitos de terceira geração, isto é, os sujeitos afetados e beneficiados são indeterminados (Nobre; Pauseiro; Pereira, 2019). É justamente tal condição que preceitua o art. 225 da Constituição Federal de 1988, no sentido de que todos (indeterminado) têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito difuso), impondo-se ao Estado e à coletividade o dever de preservá-lo (Brasil, 1988).
A priori, não seriam permitidas a renúncia e a transação sobre o meio ambiente, bem como somente seria possível a jurisdição estatal para dirimir os conflitos em matéria ambiental. Poder-se-ia pensar em limitação da arbitragem em danos ambientais em razão do que dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem, isto é, a jurisdição arbitral será utilizada pelos sujeitos com capacidade para contratar e desde que o conflito seja relativo a direito patrimonial disponível. Por outro lado, é necessário pensar na lógica de microbem e de macrobem, porquanto a disponibilidade daquela matéria ambiental recairá de acordo com a natureza do sistema afetado. Em que pese a indisponibilidade do bem ambiental e sua natureza difusa, em determinadas circunstâncias é possível, sim, empregar a arbitragem (Nobre; Pauseiro; Pereira, 2019).
Não se pode olvidar, portanto, que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um interesse difuso e indisponível. Parte da doutrina acredita que o bem ambiental não poderia ser objeto de transação e, por não ser disponível, também não poderia ser arbitrado. Em contrapartida, existem determinadas circunstâncias relativas ao bem ambiental que são disponíveis e transacionáveis, especialmente quando houver repercussões patrimoniais e a forma de ressarcimento dos danos ao meio ambiente. Não há impedimento em utilizar a jurisdição arbitral quando o assunto é a forma de cumprimento das obrigações advindas de danos ao meio ambiente. Nesses últimos casos, há a possibilidade de disposição (Bezerra; Gouvea, 2019).
Nesse mesmo sentido, afirmam Spengler Neto, Konzen e Aguiar (2023, p. 123), que:
[…] as questões relativas à aplicabilidade da arbitragem para resolução de conflitos ambientais, especialmente aqueles danos oriundos da coletividade, são controvertidas e discutíveis, razão pela qual devem ser analisadas de acordo com o caso concreto. Assim sendo, em tese, quando se refere a direitos coletivos e difusos, não há que se falar em aplicação da via arbitral, diante da indisponibilidade de tais direitos. De outro lado, em relação aos direitos individuais, em regra é possível a utilização de tal método heterocompositivo de resolução de conflitos, mormente quando há responsabilização civil para os danos ambientais.
Pode-se considerar a existência de um dano que fere a qualidade ambiental para a coletividade (macrobem), atingindo diretamente as características essenciais dos ecossistemas, bem como a de um dano ambiental individual (microbem), cuja lesão decorre da degradação do meio ambiente, recaindo sobre interesses do próprio lesado. Esse particular que foi lesado poderá requerer uma indenização, a qual não se refere, de maneira direta, à proteção do meio ambiente, mas, sim, diz respeito às lesões patrimoniais ou extrapatrimoniais. Quanto à arbitrabilidade do dano ambiental, diz-se que os interesses individuais referentes ao meio ambiente - por serem patrimoniais, individuais e disponíveis - podem ser objeto de arbitragem (Bezerra; Gouvea, 2019).
Veja-se um exemplo prático da possibilidade de utilização da arbitragem como meio de solucionar conflitos ambientais que atingem a esfera privada dos indivíduos:
Outro exemplo que, a nosso ver, pode perfeitamente ser arbitrado, é o caso no qual o proprietário de um terreno com contaminação ambiental contrata uma empresa de remediação com o objetivo de recuperar a área, mas o contrato é descumprido, uma vez que a empresa de remediação não obtém êxito em reabilitar a área. Nesse caso, o conflito envolve exclusivamente particulares e interesses patrimoniais, não havendo dúvidas a respeito da necessidade de recuperação do meio ambiente, de modo que não se discute a disponibilidade da integridade do bem ambiental, somente a forma de recuperação e o inadimplemento contratual (Bezerra; Gouvea, 2019, p. 185).
Um caso semelhante de um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos em matéria ambiental, tal qual a arbitragem, é o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). A utilização de TAC não implica disposição ao direito ao meio ambiente, pois, como já abordado, o direito ao meio ambiente é indisponível. Esses termos preveem alternativas - formas, modos e prazos - para a tutela do direito coletivo. Exemplificando, poderá ser objeto de um TAC o prazo ou o modo como a recuperação do meio ambiente ocorrerá, mas, é claro, sem renunciar à tutela ambiental difusa. Assim como é aceita a utilização dos Termos de Ajustamento de Conduta em matéria ambiental, também deverá ser admitida a utilização da via arbitral, sendo que, em ambos os casos, estar-se-á definindo a maneira como a reparação do direito ambiental deve ocorrer (Coelho; Rezende, 2016).
No âmbito internacional, o Brasil firmou tratados e convenções que permitem o uso da arbitragem para a composição de conflitos ambientais. Entre estes, destacam-se a Convenção de Viena para a proteção da Camada de Ozônio, a Convenção sobre Mudança de Clima, a Convenção de Basiléia sobre o controle de movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos e seu depósito, e a Convenção sobre Diversidade Biológica (Assis; Araújo, 2011). Ainda que o ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo a Constituição Federal de 1988 e a Lei de Arbitragem, não tenha estabelecido expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem para dirimir conflitos relativos ao meio ambiente, a incorporação desses tratados e convenções internacionais ao cenário nacional reforça, mais uma vez, a arbitrabilidade em termos ambientais, ou seja, a possibilidade de arbitragem em matérias relacionadas ao meio ambiente.
Por fim, o art. 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988 estabelece que as condutas lesivas ao meio ambiente “[…] sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (Brasil, 1988). Nessa perspectiva, observa-se que o dano ambiental poderá conduzir à responsabilização administrativa, penal e civil. As duas primeiras, referentes ao direito público, estão vinculadas à tutela ambiental coletiva, encontram-se fora do campo da disponibilidade. A última, por sua vez, que diz respeito à responsabilidade civil, apresenta tanto a dimensão coletiva quanto a individual, sendo esta última passível de arbitragem, pois interligada as esferas privada e patrimonial dos sujeitos (Salim; Silva, 2014).
Conclui-se, na perspectiva de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - um interesse difuso, coletivo e indisponível -, que os danos ambientais lesivos ao ecossistema como um todo não são arbitráveis. Por outro lado, nos casos de danos ambientais que atingem a esfera privada dos indivíduos, não há dúvidas de que é possível utilizar-se arbitragem, mormente quando tais danos são de reparabilidade direta e atingem a esfera patrimonial. Nesse último caso, os conflitantes poderão se valer da arbitragem, que é um procedimento célere, eficaz, informal, desburocratizado, flexível, sigiloso e que produz resultados socialmente justos e desejáveis.
Conclusão
A pesquisa abordou, inicialmente, o meio ambiente a partir da perspectiva de danos ambientais individuais e coletivos. Constatou-se que a proteção ao meio ambiente foi tutelada no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo com o advento da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art. 225. O meio ambiente corresponde ao conjunto de interações que regem todas as formas de vida, para além dos elementos da natureza.
Ponderou-se, inclusive, que a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito difuso, transindividual e indisponível, consistindo num direito fundamental de terceira dimensão. Determinadas ações ou omissões de pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, podem ser capazes de provocar danos profundos no ambiente, alterando-o de maneira indesejável. As lesões ao meio ambiente correspondem aos danos ambientais, os quais poderão recair tanto sobre a esfera individual quanto coletiva dos sujeitos. Aquele que causar danos ao meio ambiente tem o dever de repará-lo, sob pena de lhe serem aplicadas sanções administrativas, penais ou cíveis.
Diante da existência de danos ambientais individuais e coletivos, a pesquisa discorreu acerca da utilização da arbitragem como meio de solucioná-los. Na sequência, tratou-se da jurisdição arbitral propriamente dita. Esta se refere a um mecanismo complementar à jurisdição estatal que tem na figura de um terceiro imparcial (árbitro) o poder para decidir sobre a controvérsia das partes envolvidas no litígio. Esclareceu-se que a arbitragem restou inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n. 9.307/1996, cujos dispositivos expõem o que vem a ser esse mecanismo de solução de conflitos, quando poderá ser utilizado e como se dará o procedimento.
Constatou-se que a utilização da arbitragem está adstrita aos direitos patrimoniais e disponíveis, ou seja, somente serão objeto da jurisdição arbitral aqueles conflitos que tratam de questões que podem ser alienadas, transmitidas, renunciadas e transacionadas, sendo possível mensurar seu valor pecuniário, o que justifica a noção de arbitrabilidade objetiva. Concluiu-se que o procedimento arbitral poderá ser utilizado desde que o conflito envolva questões patrimoniais e por meio das quais possam dispor os ligantes (patrimonialidade e disponibilidade de direitos).
Na sequência, a pesquisa tratou sobre a (in)aplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais e coletivos advindos de danos ao meio ambiente, respondendo, efetivamente, ao problema de pesquisa proposto, qual seja, é possível recorrer à arbitragem para solucionar danos individuais e coletivos que advém de lesões ao meio ambiente? Ao que se concluiu que sim, é possível, desde que seja observada a arbitrabilidade objetiva, isto é, a patrimonialidade e a disponibilidade dos direitos advindos do meio ambiente.
Em um primeiro momento, narrou-se que, quando ocorre uma lesão ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, resultando em direitos difusos e indisponíveis, não seria possível valer-se da via arbitral para solução do conflito ambiental, na medida em que somente poderão ser arbitrados conflitos patrimoniais e disponíveis. Embora prevaleça a concepção de indisponibilidade do bem ambiental e sua natureza transindividual, em determinadas circunstâncias é possível empregar a arbitragem, desde que o dano ambiental tenha reflexos patrimoniais e disponíveis.
Constatou-se que, quando o dano ambiental fere a proteção ao meio ambiente, refletindo na coletividade (macrobem), está-se perante a indisponibilidade de direitos, o que inviabiliza a utilização da via arbitral. Em contrapartida, quando a lesão ao meio ambiente atinge a esfera privada dos indivíduos (microbem), estes poderão requerer indenizações pecuniárias, ocasião em que o dano ambiental faz surgir um conflito com características patrimoniais e disponíveis, sendo a controvérsia, dessa forma, passível de solução pela arbitragem.
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