Termo de consentimento informado: a visão dos advogados e tribunais

Resumos

BACKGROUND AND OBJECTIVES: An increase in malpractice lawsuits has been seen in Brazil over the past several years, mainly due to higher awareness of the population regarding the quality of the medical care provided. According to the 1988 Brazilian Constitution and Consumers' Defense Code, physicians cannot subject patients to any treatment or surgical procedure without proper consent. The objective of this article was to provide medical professionals the legal understanding on informed consent. CONSENTS: This report focuses on the history, concepts, and fundaments of the informed consent, and validity requirements such as: capacity, voluntariness, and understanding by the patient, and providing relevant information, as well as the circumstances in which the informed consent is not necessary. CONCLUSIONS: Signing an informed consent is a statement, by the patient, that he/she is aware of the nature of the medical intervention and corresponding risks, and he/she freely accepts those conditions and risks. With this article, we hope the medical community will be more aware of the legal aspects involving the matter to avoid misunderstandings that commonly transfer the sacred physician-patient relationship from medical offices and hospitals to the courts.

MEDICAL ETHICS

JUSTIFICATIVA Y OBJETIVOS: En los últimos años, se dio en Brasil un aumento del número de demandas judiciales en función de los errores médicos, principalmente, a causa de una concientización cada vez más fuerte de la población que busca la calidad en la atención que le ofrecen. De acuerdo con la Constitución de la República de 1988 y el Código de la Defensa del Consumidor, el médico no puede someter a su paciente a un tratamiento o procedimiento terapéutico sin que antes tenga su autorización. El objetivo de este artículo fue darles a los profesionales de la medicina una visión jurídica acerca del universo del consentimiento informado. CONTENIDO: El texto aborda el historial, los conceptos y los fundamentos del Término de Consentimiento, los requisitos para la validez, a saber: capacidad del paciente, voluntariedad, comprensión y prestación de las informaciones relevantes, como también las circunstancias que no necesitan ese Consentimiento. CONCLUSIONES: A través de la firma del Término de Consentimiento Informado, el paciente declara tener conocimiento de la naturaleza de la intervención médica y de los correspondientes riesgos, y los asume con plenitud de conciencia. Se espera que con este artículo, la clase médica esté más consciente de los aspectos legales que están en torno al tema, para que, a partir de ese momento, se puedan evitar las equivocaciones que a menudo hacen llevar la sagrada relación médico-paciente de los consultorios y hospitales, hasta los tribunales.

ÉTICA MÉDICA; Consentimiento Informado

ARQUIVO DIVERSO

Termo de consentimento informado: a visão dos advogados e tribunais^*

Adriano Marteleto Godinho^I; Lívia Hallack Lanziotti^II; Bruno Salome de Morais, TSA^III

^IMestre em Direito Civil pela UFMG; Doutorando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Lisboa; Advogado e Professor de Direito

^IIFonoaudióloga Pós-Graduada em Voz pelo CEV/SP; Graduanda em Direito

^IIIAnestesiologista do Hospital Lifecenter e do Grupo de Transplante do HC/ UFMG

^{Endereço para correspondência}

RESUMO

JUSTIFICATIVA E OBJETIVOS: Nos últimos anos, houve no Brasil um aumento do número de ações judiciais em função de erros médicos, devido, sobretudo, a uma conscientização cada vez maior da população em busca de qualidade no atendimento que lhe é oferecido. De acordo com a Constituição da República de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor, o médico não pode submeter o seu paciente a tratamento ou procedimento terapêutico sem antes obter seu consentimento. O objetivo deste artigo foi conferir aos profissionais da medicina uma visão jurídica acerca do universo do consentimento informado.

CONTEÚDO: O texto aborda o histórico, conceitos e fundamentos do Termo de Consentimento, requisitos para validade, a saber: capacidade do paciente, voluntariedade, compreensão e prestação das informações relevantes, assim como circunstâncias que dispensam o consentimento.

CONCLUSÕES: Por meio da assinatura do Termo de Consentimento Informado o paciente declara estar ciente da natureza da intervenção médica e dos correspondentes riscos, assumindo-os livremente. Espera-se com este artigo tornar a classe médica mais consciente dos aspectos legais que giram em torno do tema, para que, a partir daí, sejam evitados os equívocos que costumeiramente transferem a sagrada relação médico-paciente dos consultórios e hospitais para os fóruns e tribunais.

Unitermos: ÈTICA MÉDICA: termo de consentimento; consentimento informado.

INTRODUÇÃO

A informação aos pacientes sobre um diagnóstico, tratamento ou procedimento terapêutico e a maneira como apresentála de modo que a compreendam são grandes preocupações entre a classe médica nos dias atuais. De posse de tais informações, o paciente, de forma autônoma, pode decidir por se submeter ou não ao tratamento médico oferecido. Desta forma, almeja o médico, além do cumprimento de sua obrigação moral de informar tudo o que se passa com o seu paciente, eximir-se de eventual responsabilização civil em caso de insucesso no tratamento, sem que tenha havido culpa de sua parte. Nos últimos anos, houve no Brasil um aumento do número de ações judiciais em função de erros médicos. Os números demonstram uma conscientização cada vez maior da população em busca de qualidade no atendimento que lhe é oferecido.

Com o advento da Constituição da República ¹ de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor ² (Lei n. 8.078, de 1990), o médico não pode submeter o seu paciente a tratamento ou procedimento terapêutico sem antes obter seu consentimento.

Um dos primeiros casos de que se tem conhecimento sobre uma demanda judicial entre médico e paciente data de 1767, na Inglaterra. Os médicos, Dr. Baker e Dr. Stapleton, sem consultar o paciente, Sr. Slater, retiraram um calo ósseo que havia se formado em sua perna, após a recuperação de uma fratura, devido a uma má consolidação óssea ³. Tal procedimento acarretou nova ruptura do osso. Inconformado com os médicos, o paciente foi à justiça, imputando-lhes imperícia e imprudência no procedimento utilizado, bem como a falta de informação das possíveis consequências daquele tratamento. Alegou também que, durante o procedimento, solicitou aos médicos que parassem, protestando sobre a conduta utilizada. A corte inglesa condenou os médicos, reconhecendo na sentença a verificação de quebra de contrato na relação assistencial com o paciente.

Apesar desse relato, a utilização da expressão "consentimento informado" (CI) restringe-se ao final do século XX, existindo pouquíssimas informações dessa prática antes dos anos 1960 ⁴.

Os fundamentos da teoria do CI estão contidos de modo implícito na Declaração Universal dos Direitos Humanos ⁵ (1948), conforme demonstram seus artigos 1º - "todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade"; 3º - "todos têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal" e 5º - "ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante". O Código de Nuremberg ⁶ (1947) fala no "consentimento voluntário". A Declaração de Helsinque ⁷ (1964) consagra a expressão "consentimento informado".

Adotou-se por todo o mundo, portanto, o uso da expressão "consentimento informado". É ponto pacífico que cabe ao paciente, com base nas informações que lhe são prestadas pela equipe médica, decidir livremente se pretende ou não se submeter ao tratamento sugerido. Resta, assim, esclarecer alguns aspectos importantes sobre o tema, o que pode contribuir para diminuir as constantes demandas judiciais contra médicos, decorrentes do desconhecimento acerca dos requisitos necessários para a validade jurídica do Termo de Consentimento Informado (TCI). Para além dos requisitos exigidos para a validade deste termo, serão abordadas, ainda, a questão do nível de esclarecimento a ser prestado ao paciente e as situações que dispensam o consentimento, levando-se em conta que estas notas se reportam apenas às intervenções médicas feitas em vida, não se cogitando da disposição do corpo ou de seus órgãos post mortem. Em apertada síntese, esse será o objeto do presente artigo.

Consentimento Informado: conceito e fundamentos

Entre os princípios jurídicos mais elementares, figura com destaque o direito à autodeterminação, com especial relevo à denominada "autonomia privada", que confere às pessoas o direito de escolher por praticar ou não determinados atos da vida civil. Em outros termos, tal autonomia consiste na possibilidade de que os sujeitos possam tomar decisões livres e conscientes sobre sua própria pessoa e seus bens ⁸. Esse preceito, portanto, é um corolário da liberdade que têm as pessoas para reger seus interesses em conformidade com seus desígnios.

Por isso, pode-se afirmar que, no âmbito das relações médicopaciente, o CI é a expressão dessa autonomia, uma vez que compete ao próprio paciente aceitar ou recusar determinados tratamentos ou intervenções médicas, com base nos esclarecimentos que lhe são prestados acerca dos riscos e dos procedimentos que serão seguidos. O CI é obrigatório e o formulário é escrito convenientemente para esmiuçar a responsabilidade de insucessos previsíveis, devendo aplicar-se qualquer que seja a magnitude da intervenção.

Embora não haja no ordenamento jurídico brasileiro qualquer alusão expressa ao termo "consentimento informado", é certa a consagração da noção de que o paciente é livre para optar pela realização ou pela recusa a quaisquer tipos de tratamentos ou intervenções médicas. Há precedentes legislativos e estatutários que confirmam essa assertiva: cabe referir, em particular, ao art. 15 do Código Civil ⁹, que estabelece que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica; também o Código de Defesa do Consumidor ² exige a prestação de esclarecimentos, em diversas disposições, destacando-se o art. 14, que impõe ao fornecedor de serviços a responsabilidade por prestar informações insuficientes e inadequadas. Finalmente, o CI encontra raízes em Resoluções do Conselho Federal de Medicina (n. 1.081/82, 1.358/92 e 1.890/09), do Conselho Nacional de Saúde (n. 196/96) e também no Código de Ética Médica, em especial em seus artigos 46 (a proibir a realização de qualquer procedimento médico sem esclarecimento e consentimento prévios, salvo iminente perigo de vida), 56 (que proíbe ao médico, salvo nos casos de iminente perigo de vida, desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas) e 59 (que veda ao médico deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, quando a comunicação deverá ser feita ao seu representante legal). Juridicamente, o CI não deixa de ser também uma decorrência da boa-fé, que deve nortear toda e qualquer relação contratual, inclusive aquela travada entre médicos e pacientes, o que impõe a ambos, em especial aos primeiros, uma obrigação de transmitir ao co-contratante com transparência e lealdade todas as informações relevantes de que dispõem.

Exatamente por faltar previsão legal à figura no Brasil, sua conceituação fica legada à tarefa do intérprete. No entanto, é possível obter da Lei n. 3/2001, promulgada na Comunidade Autônoma da Galícia, na Espanha, um conceito abrangente de consentimento informado, que seria a conformidade expressa do paciente, manifestada por escrito, mediante a obtenção da informação adequada, para a realização de um procedimento diagnóstico ou terapêutico que afete a sua pessoa e que comporte riscos importantes, notórios ou consideráveis. A própria lei avança e enuncia expressamente que a prestação do consentimento informado é um direito do paciente e um dever do médico.

O CI tem o condão de representar uma autorização para a ingerência sobre a integridade física do paciente, o que cassa qualquer ilicitude na conduta do médico, a não ser que se caracterize má atuação profissional, mediante a apuração de dolo ou culpa. Entretanto, há que se considerar que o paciente é a parte frágil na relação estabelecida com o médico, precisamente por ignorar os aspectos técnicos da medicina. Sendo o CI a expressão da vontade do paciente, exige-se que ele tenha plena consciência da natureza dos procedimentos propostos e dos riscos que lhes são inerentes, quando poderá, se for o caso, emitir a autorização para a prática do ato médico. Tal se dá por meio da assinatura do Termo de Consentimento Informado, que deve conter, em linguagem acessível ao paciente, as informações indispensáveis à formação da sua livre convicção. Ao lançar sua assinatura no referido termo, o paciente declara estar ciente do seu inteiro teor, assumindo livremente os riscos indicados.

Requisitos para a validade do Termo de Consentimento Informado

Para que se possa proclamar a validade do TCI, devem ser cumpridos os seguintes requisitos:

a) capacidade do paciente: de acordo com o art. 5º do Código Civil, a capacidade é atingida aos 18 anos completos ou pela emancipação, nos casos descritos pelo parágrafo único do mesmo dispositivo. Por vezes, contudo, o critério etário é insuficiente para aferir a capacidade, devendo ser considerados outros parâmetros, ligados à noção do discernimento do agente. Assim é que os artigos 3º e 4º do Código Civil, para além de vislumbrarem a proteção dos menores, também qualificam como incapazes, entre outras hipóteses, as pessoas que sofrem de enfermidades ou deficiências mentais e os ébrios habituais e viciados em tóxicos, cogitando-se até mesmo a hipótese da incapacidade transitória, como pode ocorrer com pacientes que estejam desacordados, em coma ou em estado de choque. No que toca estritamente às relações médicas, o rol dos incapazes descritos nas disposições legais referidas apenas não alcança os pródigos, uma vez que sua condição de perdulários apenas os priva da prática pessoal de atos jurídicos de conteúdo patrimonial, o que não se passa quando o que está em causa é a vida, saúde ou integridade física do paciente. Para todos os demais, portanto, é necessário obter o consentimento dos representantes legais, que podem ser os pais, tutores ou curadores. Observese que, no caso dos maiores incapazes, o próprio cônjuge (ou companheiro, no caso das uniões estáveis) será o curador preferencial, a não ser que tenha havido separação judicial ou de fato, conforme determina o art. 1.775 do Código Civil. Na falta dessas pessoas, o encargo recairá sobre os pais ou descendentes.

Ainda em matéria de incapacidade, há um derradeiro aspecto a referir: trata-se da chamada "capacidade para consentir". Em sede doutrinária, prevalece cada vez mais a tese de que somente cabe colher o consentimento de um representante legal quando o incapaz não é intelectual ou psicologicamente capaz de compreender a extensão e a gravidade do ato ¹⁰ cabe levar em conta que a análise fria das regras sobre a capacidade e incapacidade previstas pelo código civil, se parece bastar para a validação de atos de conteúdo patrimonial, não dá resposta cabal à possibilidade de tomar decisões médicas, por não atender à "variação das capacidades intelectuais, emotivas e volitivas dos menores e dos doentes psiquiátricos dos nossos dias" ¹⁰. Cabe apelar, portanto, à noção de discernimento do paciente, que diz respeito à "capacidade de tomar uma decisão racional sobre os riscos, sacrifícios dos seus próprios bens jurídicos" ¹¹. Quando se cogita a proteção a bens jurídicos como a vida, a saúde e a integridade física, competirá ao próprio titular desses direitos a primazia da escolha e, caso haja discrepância entre a vontade do incapaz e a opção de seus representantes, caberá ao Poder Judiciário em última análise dirimir a controvérsia.

b) voluntariedade: não basta aferir a mera capacidade ou discernimento do paciente, sendo também fundamental averiguar se o consentimento é prestado de forma livre e espontânea, isto é, isento de erro, dolo ou coação. Assim, viciará o consentimento a declaração prestada pelo paciente se decorrer de engano, ignorância ou de declarações falsas maliciosamente dirigidas a iludi-lo, bem como nos casos em que o paciente declarar sua concordância em virtude de intimidação física ou psicológica. Para todos esses casos, o art. 171, II, do Código Civil prescreve a anulabilidade do ato praticado, o que poderá acarretar a responsabilidade civil do médico.

c) compreensão: é inegável que o paciente ocupa posição desfavorável nas relações travadas com os médicos, por ser ele presumivelmente leigo. Entra em cena a noção de hipossuficiência, referida pelo Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 6º, inciso III, enuncia que a informação a ser prestada ao consumidor deve ser adequada e clara, além de especificar os riscos que os serviços apresentem.

Somente caberá falar em manifestação deliberada de vontade se houver, por parte do paciente, a devida compreensão acerca dos termos contidos no TCI, que devem se revestir da máxima transparência possível. Assim, um dos requisitos de validade do TCI, segundo a Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, é que este contenha linguagem acessível, clara e não tendenciosa, evitando-se assim que o paciente se submeta a qualquer tratamento sem tenha havido um esclarecimento satisfatório de todos os riscos aos quais irá se submeter.

O vocabulário utilizado no TCI, próprio da área médica, muitas vezes necessita ser explicado ao paciente para que haja um real entendimento. A estrutura de texto também é importante. A utilização de palavras, frases ou parágrafos longos dificultam o acompanhamento da leitura e a compreensão das ideias que estão sendo apresentadas. Ademais, a informação proporcionada ao paciente quanto à sua doença deve ser explicada de forma elementar e compreensível, não sendo permitido o uso de palavras abreviadas, nem de terminologia científica cujo significado não seja esclarecido.

Pesquisa recente ¹² demonstrou que indivíduos com melhor nível de escolaridade, habitualidade para leitura, facilidade de acesso à internet e melhor faixa salarial são os que possuem melhor compreensão sobre o TCI. O estudo mostrou baixa compreensão do Termo de Consentimento, mesmo quando utilizada linguagem clara e de fácil interpretação, não estando o entendimento relacionado à idade ou ao sexo. O TCI deve, então, ser redigido e apresentado de forma a permitir que mesmo o sujeito mais distante dessa realidade tenha o maior grau possível de entendimento. O texto deve adequarse ao nível intelectual da população para a qual se dirige, não devendo, no Brasil, superar o nível de educação primária. ¹² É necessário que o médico busque uma efetiva interação com seus pacientes, observando as condições e as limitações concretas de cada um, explicando-lhes cada aspecto do conteúdo do termo, para que este possa ser uma fonte de segurança para ambos.

d) prestação das informações relevantes: o aspecto mais delicado do TCI concerne ao âmbito do seu alcance. Nos Estados Unidos, constata-se que os médicos têm "hiperinformado" os pacientes com o único objetivo de prevenir eventuais responsabilidades, o que desvirtua a intencionalidade e a verdadeira função do consentimento informado na relação médico-paciente. É de todo indesejável levar a extremos a noção do CI, pois qualquer informação despicienda ou exagerada pode contribuir não para esclarecer, mas para deformar a opinião do paciente.

Por isso, no âmbito do dever de informar devem se conter os seguintes aspectos: nome e sobrenome do paciente e do médico informante; nome do procedimento a realizar; explicação dos benefícios que razoavelmente se podem esperar da intervenção e consequência da denegação, respeitandose as circunstâncias pessoais do paciente (seu histórico médico, estado de saúde, a existência de fatores agravantes, tais como alergias ou outras doenças, entre outras); os riscos significativos em condições normais (o que pode ser aferido, inclusive, por estimativas); prováveis complicações, mortalidade e sequelas; alternativas de tratamento comparadas com o tratamento proposto; explicação sobre o tipo de medicação exigível para a intervenção e seus riscos; o custo do tratamento (somente dispensável se previsto em outro documento, como um contrato); as contraindicações; possibilidade de revogação do consentimento em qualquer momento antes da intervenção; satisfação do paciente pela informação recebida e afastamento de todas as suas dúvidas; assinatura do médico, paciente e testemunhas, se houver, além da rubrica em todas as páginas. Também parece ser conveniente a indicação da possibilidade de verificação de outros riscos, embora imprevisíveis, o que dará ao paciente a dimensão de que as informações que lhe foram prestadas dizem respeito às consequências regulares do tratamento.

O TCI pode conter ainda, em parágrafo à parte, a opção de autorização para obtenção de fotografias, vídeos ou registros gráficos, antes, durante e pós-intervenção, para difundir os resultados ou iconografia em revistas médicas e/ou nos âmbitos científicos.

Ainda no tocante ao dever de informar, é fundamental firmar a necessidade da verificação de boa-fé bilateral: do mesmo modo como compete ao médico prestar os devidos esclarecimentos ao paciente, caberá também a este dispor de todas as informações que estejam ao seu alcance e que possam interferir sobre a eficácia do tratamento. Tal certificação de veracidade das informações prestadas pode vir ao final do termo, declarando o paciente ter, durante a anamnese e todo o processo até então, cumprido com a verdade para com seu médico. A sonegação de dados relevantes por parte do paciente poderá reverter a perspectiva até aqui delineada, fazendo com que o médico incorra em indesejável engano, o que somente poderá levar à responsabilização desse caso reste provada sua atuação culposa, por negligência ou imperícia - o que pode ocorrer, por exemplo, se deixar de realizar um exame rotineiro por confiar na veracidade das informações prestadas pelo paciente.

Em síntese, a inobservância de qualquer dos requisitos enumerados não permite dizer que houve o consentimento esclarecido, o que poderá acarretar a responsabilidade civil e penal do médico, seja pelos eventuais danos provocados ao paciente, seja pela intervenção não consentida sobre a sua integridade física. Nesses casos, mesmo que não haja danos à incolumidade física, caberá atestar, quando menos, a existência de ato ilícito praticado contra o direito à autodeterminação do paciente.

Circunstâncias que dispensam o consentimento

Há situações excepcionais que permitem ao médico agir de imediato, independentemente da anuência do paciente ou de seus representantes legais. Em caso de iminente perigo de vida ou de lesões graves e irreversíveis, quando o paciente não está apto a prestar o consentimento, a urgência para a tentativa de preservar a vida ou integridade física justifica a intervenção médica imediata. Os próprios artigos 46, 56 e 59 do Código de Ética Médica, já analisados, legitimam essa conduta.

Além disso, estando o paciente impossibilitado de prestar o consentimento em situações de risco intermediário, e não havendo ou não sendo encontrado o responsável legal que possa autorizar a intervenção, entende-se que o médico estará legitimado a agir de pronto, também com o intuito de salvaguardar a incolumidade do paciente.

Nas situações descritas, não caberá falar na prática de ato ilícito, seja nas esferas civil, penal ou administrativa. O médico estará amparado por figuras jurídicas que excluem a ilicitude - no caso, o estado de necessidade e o exercício regular de um direito, que encontram guarida nos art. 23 do Código Penal e 188 do Código Civil.

CONCLUSÃO

O consentimento informado, que presta relevante tributo ao direito à autodeterminação do paciente, é um fenômeno de consagração relativamente recente, mas de ampla aceitação por todo o mundo. Por meio da assinatura do TCI, o paciente declara estar ciente da natureza da intervenção médica e dos correspondentes riscos, assumindo-os livremente.

Para que a vontade do paciente seja validamente declarada, contudo, o TCI deve conter certos requisitos: a capacidade do agente, com especial abertura para a aludida "capacidade para consentir"; a voluntariedade, a impor a manifestação de vontade isenta e livre de vícios; a compreensão, que permite ao paciente formular pleno juízo do ato para cuja prática deve consentir ou dissentir; finalmente, a prestação das informações fundamentais à formação da livre convicção por parte do paciente.

Excepcionalmente, admitem-se hipóteses em que o médico poderá agir legitimamente, sem que tenha de recorrer ao expediente do consentimento informado e da assinatura do respectivo Termo. São casos em que a urgência de agir, visando à salvaguarda da vida e da integridade física do paciente, permite a intervenção imediata do médico sem que se caracterize a prática de ato ilícito em qualquer esfera jurídica.

O propósito destas notas, enfim, é o de conferir aos profissionais da medicina uma visão jurídica acerca do universo do consentimento informado. Espera-se, com isso, ter sido alcançado escopo fundamental que alicerçou o traçar destas linhas: tornar a classe médica mais consciente dos aspectos legais que giram em torno do tema, para que, a partir daí, sejam evitados os equívocos que costumeiramente transferem a sagrada relação médico-paciente dos consultórios e hospitais para os fóruns e tribunais.

Apresentado em 20 de março de 2009

Aceito para publicação em 24 de dezembro de 2009

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Recebido do Hospital Lifecenter, Belo Horizonte, MG

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  10 Maio 2010
• Data do Fascículo
  Abr 2010

Histórico

• Recebido
  20 Mar 2009
• Aceito
  24 Dez 2009