Acordo de não persecução penal e o poder negocial do Ministério Público: análise e propostas a partir de entrevistas com Promotore/as do MPDFTResumo
Este artigo pretende analisar a fase de negociações e o poder negocial do Ministério Público, especialmente quanto às cláusulas e condições determinadas em acordos de não persecução penal. Para tanto, além de revisão bibliográfica, foram realizadas entrevistas estruturadas com membros do MPDFT, de modo a verificar os seguintes problemas: (a) existem critérios para uniformizar a atuação do MP e a definição das cláusulas no ANPP de modo paritário em casos semelhantes?; (b) há negociação efetiva entre acusação e defesa para a estipulação das cláusulas do ANPP? A partir da narrativa do/as promotore/as entrevistados, constatou-se que não existem padrões uniformes e públicos para a determinação das condições das propostas, mas somente as normas gerais previstas no CPP. Além disso, foram relatadas resistências defensivas à definição do conteúdo necessário da confissão e à falta de comprovação dos danos a serem reparados. Portanto, sugere-se aprimorar a legislação e as normas internas dos Ministérios Públicos para prever critérios mais precisos, bem como consolidar mecanismos de controle mais efetivos.
Palavras-chave:
Acordo de não persecução penal; Negociações; Poder negocial; Ministério Público; Cláusulas; Condições; Controle.
Abstract
This article aims to analyze the negotiation phase and the bargaining power of the Public Prosecutor's Office, especially regarding the clauses and conditions stipulated in criminal non-prosecution agreements. To this end, in addition to a literature review, structured interviews were conducted with members of the Public Prosecutor's Office of the Federal District and Territories (MPDFT) to investigate the following issues: (a) Are there criteria to standardize the actions of the Public Prosecutor's Office and the definition of clauses in the criminal non-prosecution agreements ensuring equity in similar cases?; (b) Is there effective negotiation between the prosecution and the defense in defining the clauses of the agreement? Based on the narratives of the interviewed prosecutors, it was found that there are no uniform and publicly accessible standards for determining the conditions of proposals, but only general rules outlined in the Code of Criminal Procedure (CPP). Additionally, resistance from the defense was reported regarding the definition of the necessary content of the confession and the lack of evidence of damages to be repaired. Therefore, it is recommended to strengthen legislation and internal rules of Public Prosecutor's Offices to provide more clearly defined criteria, as well as implement more effective mechanisms for oversight.
Keywords:
Criminal non-prosecution agreement; Negotiations; Bargaining power; Public Prosecutor's Office; Clauses; Conditions; Control.
1. Introdução1
Os mecanismos negociais estão em expansão no ordenamento brasileiro e no mundo em geral, caracterizando fenômeno que Scarance Fernandes denomina de “cultura processual alternativa” (2005, p. 180-181). Contudo, eles podem gerar riscos ao sistema de justiça criminal, especialmente a partir de uma excessiva informalização do processo penal. No que se refere ao acordo de não persecução penal, após uma primeira regulamentação por meio da Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (BRANDALISE, ANDRADE, 2018), a Lei 13.964/19 inseriu no CPP o artigo 28-A e determinou um rito para o seu oferecimento, sendo necessária uma fase de negociação das condições do acordo.
Contudo, a legislação não se aprofunda ou regula como esse processo de negociação deve ser realizado, inexistindo maiores parâmetros para limitar os poderes do órgão acusador. Além disso, destaca-se a disparidade do Ministério Público se comparada ao do imputado nos mecanismos de justiça penal negocial. Diante disso, diversas são as críticas acerca da dificuldade de consenso entre as partes nos momentos de negociação (SARDINHA, 2020, p. 22).
Nesse viés, o legislador trouxe no artigo 28-A algumas exigências como forma de proteger o acusado no momento das tratativas e homologação do acordo de não persecução penal, como a exigência de presença da defesa técnica durante as discussões dos termos do acordo e a obrigatoriedade da audiência de homologação, onde o juiz deverá garantir que o acordo foi celebrado respeitando as garantias do imputado. Contudo, questiona-se como os acordos de não persecução penal são firmados na prática e se a presença da defesa técnica durante as tratativas e o posterior controle judicial no momento da homologação são suficientes para permitir que a negociação se dê efetivamente entre as partes.
O presente trabalho pretende investigar justamente o momento de negociação no âmbito do acordo de não persecução penal e a atuação das partes durante o debate das cláusulas do acordo. Questiona-se: (a) existem critérios para uniformizar a atuação do MP e a definição das cláusulas no ANPP de modo paritário em casos semelhantes?; (b) existe negociação efetiva entre acusação e defesa para a definição das cláusulas do ANPP?
Para analisar tais problemas, realizou-se uma pesquisa de campo, entrevistando promotores e promotoras que atuam no MPDFT em Brasília e que, diariamente, propõem e elaboram acordos de não persecução penal, a fim de que, com base nas respostas concedidas pelos membros ministeriais, seja possível traçar um panorama acerca do momento de negociação do acordo. Assim, a partir do cenário observado, serão apresentadas propostas de aprimoramentos.
2. Metodologia
A presente pesquisa foi realizada por meio de entrevistas estruturadas aos membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios acerca das audiências de negociação dos acordos de não persecução penal no período entre março e abril de 2023. O projeto foi submetido e aprovado em processo seletivo interno no Instituto dos autores, obtendo fomento institucional. As entrevistas foram limitadas aos promotores e promotoras lotados na Promotoria de Justiça Criminal de Brasília I, que contempla 16 (dezesseis) promotorias ao total. Solicitou-se entrevista com 15 (quinze) membros, obtendo êxito em entrevistar 5 (cinco) deles, visto que os demais não responderam ou recusaram o pedido. A despeito de serem 16 (dezesseis) promotore/as no total, à época da solicitação da entrevista, a 10ª Promotoria encontrava-se sem titular atuante naquele momento, razão pela qual foi solicitada a entrevista com 15 (quinze) membros do MPDFT.
O pedido de entrevista foi feito por meio de um ofício enviado para o e-mail institucional dos servidores da promotoria, que ficavam responsáveis por encaminhar a solicitação para os respectivos promotores. Havendo concordância do promotor em conceder a entrevista, os servidores estabeleciam contato com os pesquisadores para agendar o dia e o horário do encontro. Todas as entrevistas foram concedidas por videochamada, com a gravação autorizada por todos os participantes, a qual foi utilizada exclusivamente para os fins desta pesquisa.
Utilizou-se o método de entrevista estruturada, no qual todas as perguntas foram pré-estabelecidas e apresentadas da mesma maneira a todos os entrevistados, visando à avaliação dos depoimentos de forma mais igualitária possível. Foram elaboradas quatro perguntas para os membros do Parquet para melhor compreensão acerca da dinâmica na audiência de negociação do ANPP, e, principalmente, da atuação do Ministério Público, sendo elas: (i) Existe algum critério padrão que o Ministério Público utiliza para manter a isonomia entre os acordos? Se sim, qual?; (ii) Existe alguma cláusula que costuma ser mais ponderada pela defesa? Se sim, qual?; (iii) Nas hipóteses em que a defesa não concorda com alguma cláusula proposta, costuma ocorrer um diálogo entre as partes para chegar a um denominador comum?; e (iv) Na sua opinião, ocorre negociação efetiva entre a defesa e o Ministério Público nas audiências de tratativas do acordo?
Em seguida, analisou-se o conteúdo das respostas, que foram degravadas e sistematizadas, para verificação de suas contribuições aos problemas em estudo neste artigo. As identidades dos participantes serão resguardadas, identificando-se os membros das promotorias como Promotor/a A, B, C, D e E.
3. Resultados: atuação do Ministério Público na audiência de negociação do ANPP
3.1. O Ministério Público possui critérios padrões para manter a isonomia entre os acordos?
Inicialmente, questionou-se se os membros do Ministério Público possuíam algum critério definido institucionalmente para a elaboração dos acordos, a fim de assegurar maior isonomia entre si. E, caso esses padrões existissem, quais seriam.
Promotor/a A esclareceu que cada membro tem seu jeito de atuar no que se refere a alguns pontos da proposta do acordo, citando como exemplo uma das suas colegas que apresenta as condições da proposta somente na audiência de negociação, enquanto que ele/a prefere juntar a proposta já nos autos do processo/investigação. Contudo, pontua que o único critério padrão definido para a elaboração da proposta do acordo é o próprio parâmetro trazido pela Lei no artigo 28-A do CPP. Assim, ele/a cita como faz com as cláusulas de prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, pois, além dos parâmetros definidos pela lei, é preciso realizar o cálculo conforme o caso em análise.
Sendo assim, promotor/a A revela que cada membro do Parquet utiliza um método de pesquisa para avaliar quanto o imputado pode pagar, mas que, para calcular o valor da prestação pecuniária ou da reparação do dano, ela/e marca a audiência para observar as condições do investigado e os fatos relacionados ao delito. Diante disso, relatou que:
Com relação à prestação pecuniária, quer dizer, que é pagar o valor para a entidade pública de interesse social, aí o que determina são as condições financeiras do indiciado. Evidentemente, o Ministério Público não deve, na minha opinião, fazer uma proposta que seja inviável para o indivíduo que está lá, o indiciado, o investigado. Tem que ser algo que seja viável, que seja possível dele aceitar. Aí há vários métodos de pesquisa. Tem gente que faz pesquisa patrimonial, tem gente que... eu confesso que eu, pela cara da história, você já sabe quais as condições financeiras da pessoa e aí eu parametrizo. A lei estabelece - o Código Penal - que o valor mínimo de prestação pecuniária é um salário mínimo. Então eu não estabeleço menos do que um salário mínimo (...)
Quando há, por exemplo, reparação de dano. Essa é uma condição também. (Nos casos de) reparação de dano, a gente chama a vítima para que ela diga quanto gastou... muitas vezes até, de uma maneira pouco formal, porque a pessoa mandou arrumar o carro e não pegou nota fiscal, ela não imaginava. Mas a gente, com base no princípio da boa-fé, chama ela e estabeleço, mas aí de acordo com o que ela disse. Bom, é nesses termos!
Há um app (aplicativo) que calcula isso, um app que foi desenvolvido por um colega, não me recordo se é do Pará ou do Maranhão, que faz o cálculo. Tem colegas que utilizam critérios matemáticos. Eu, sinceramente, prefiro dar uma olhada no fato e aí estabelecer dentre as características da pessoa, o carro que ela estava usando, por exemplo. Não adianta, a pessoa tem um carro mil novecentos e noventa e cinco, você estabelece quatro salários mínimos, ela não vai pagar. Ela dificilmente vai pagar. (destaques nossos)
Promotor/a A cita a existência de um aplicativo desenvolvido por um membro do MP que realiza o cálculo da reparação de danos, já que são utilizados critérios matemáticos para chegar a tal resultado. Entretanto, ressalta a sua preferência pelo acompanhamento na audiência e o contato direto com o caso para saber a situação econômica do imputado.
Já promotor/a B explica que a vara criminal em que atua é a única que realiza um procedimento de negociação diferente. Nas demais promotorias de Brasília I, a vara marca as audiências para que ocorram as tratativas, e, posteriormente, “o juiz entra rapidamente e faz homologação”. Já na sua promotoria, “a/o juiz/a não quer fazer na vara, ela quer que a gente faça uma audiência prévia aqui, depois ela agenda uma outra audiência que as partes entram e ela faz a homologação.”.
Segundo promotor/a B, não existe um consenso entre promotore/as quanto à forma de atuação acerca dos parâmetros para negociação do ANPP, mas que na sua promotoria segue-se o critério legal trazido pelo próprio artigo 28-A do CPP. Contudo, cita a existência de uma cartilha disponível no site do MPDFT, elaborada por alguns promotores, para auxiliar os membros durante a atuação em processos com ANPP:
(...) um trabalho muito interessante assim que começou esse negócio de ANPP, porque muita gente trabalha como se fosse a suspensão condicional do processo, mas são dois institutos distintos e totalmente dissociados, tem a questão da confissão, enfim tem todo o espaço. Então eu achei interessante, porque aí eu peguei por ela foi quando eu achei o parâmetro, porque eu queria quando a defesa fosse me questionar, eu teria exatamente a matemática da coisa pra mostrar, falar “a lei fala isso, eu tenho essa margem aqui para trabalhar, eu estou trabalhando nessa margem por conta da reprovabilidade... eu estou trabalhando essa outra por conta da reprovabilidade” então assim fica até mais difícil de ter uma discussão com a defesa de achar que a coisa está muito subjetiva né. Você consegue trazer um critério mais objetivo para as coisas.
O parâmetro mencionado, que auxiliou a adotar um critério mais objetivo e foi desenvolvido a partir da cartilha do MPDFT, consiste na elaboração de uma tabela - feita por ela/e própria/o - trazendo os valores para a prestação de serviço à comunidade com o cálculo já considerando a aplicação das frações mencionadas no inciso III, além de também trazer os valores para a prestação pecuniária de acordo com os delitos que mais costumam ser abarcados pelo ANPP.
A cartilha mencionada foi desenvolvida pela Comissão de Estudos do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para subsidiar os trabalhos dos encontros temáticos acerca do acordo de não persecução penal2. Ao consultá-la foi possível verificar uma série de modelos de documentos e manifestações próprias do órgão ministerial durante o ANPP, além de alguns fluxogramas explicando toda a tramitação do acordo, bem como orientando alguns atos mais administrativos, como o de contatar a vítima ou realizar uma audiência virtual.
Existe na cartilha um modelo de termo de acordo de não persecução penal, com espaços em branco para serem preenchidos e alternativas para serem escolhidas conforme o caso.
No capítulo 6 da cartilha, denominado “Balizas para a dosimetria da prestação de serviços à comunidade e da prestação pecuniária", é apresentada a tabela mencionada pelo/a promotor/a B. Entretanto, logo no início do capítulo traz-se a observação de que as instruções ali contidas servem como um guia para a fixação da prestação de serviço à comunidade e pecuniária, de modo que não se deve ignorar a natureza negocial do ANPP:
Considerando a necessidade de estabelecerem-se termos mais objetivos de celebração do acordo de não persecução penal, de forma a uniformizar a atuação dos promotores de Justiça, bem como de trazer maior segurança jurídica aos investigados beneficiários, são apresentadas as seguintes balizas.
Importante salientar que o ANPP é de natureza consensual, razão pela qual os termos podem ser ajustados ao caso concreto. As balizas, portanto, representam apenas um guia para a fixação das medidas (Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, 2020, p. 58).
A cartilha prevê artigos relevantes que devem ser considerados, como por exemplo o próprio artigo 28-A, inciso III do CPP e o 46, §2º do CP, os quais dispõem acerca da prestação de serviço à comunidade, como também menciona alguns exemplos para facilitar a compreensão do cálculo.
Dessa forma, com base nas orientações da cartilha, a/o promotor/a B explica que desenvolveu seu próprio método para facilitar o momento de proposta da cláusula de prestação de serviço e prestação pecuniária. Conforme apontado em sua entrevista:
É por isso que eu tenho esse meu papel aqui (mostra a tabela na folha de papel) que eu escrevo à mão, eu coloco todos os tipos penais, coloco quando diminui um terço, a metade e dois terços de cada crime. Então quando eu vou fazer a proposta... esse aqui são os crimes básicos né, tem embriaguez, desacato, desobediência, porte de arma, disparo de arma de fogo, posse de arma de fogo, furto, furto tentado, denunciação caluniosa, furto qualificado, adulteração de sinal de veículos... esses crimes que a gente usa mais. Então eu já deixo essa tabela aqui digamos, então quando chega o caso de uma pessoa que vai fazer o acordo, eu já faço a proposta de acordo com isso, porque não é justo uma embriaguez que a pena é de seis meses a três anos, ter a mesma prestação de um furto qualificado que a pena é de dois a oito.
No que se refere à reparação do dano, a/o promotor/a B esclarece que cada membro do MP opta por um modo de contatar a vítima para certificar o valor correspondente ao dano causado, e que, no seu caso, prefere entrar em contato com a vítima e elaborar uma certidão informando o interesse da vítima em ser reparada, qual o valor e os dados da conta bancária para depósito:
(...) cada colega faz de um jeito. Tem gente que chama a vítima para participar da audiência. Eu, particularmente, não gosto muito, porque, às vezes, dá alguns impasses, (...).
Então, assim eu vejo que o prejuízo da pessoa foi de 1.800 reais, eu entro em contato com ela e falo “fulano, você é vítima nesse processo, vamos fazer um acordo, você tem interesse em receber esse valor de reparação do dano? Esse valor pode ser dividido, certo? Você me fornece a sua conta bancária?” Ai nisso a gente faz uma certidão, a nossa secretária faz a certidão dizendo que entrou em contato com a vítima, que o prejuízo é esse e que a conta bancária dela é X e aí eu já guardo isso nos autos. Tem colega que (...) gosta de entrar a vítima, que aí negocia e fica gravado. Eu, particularmente... assim é jeito de trabalhar, não gosto porque acho que dá muita confusão e a coisa enrola (...)
No mesmo sentido das colocações dos membros anteriores, o/a promotor/a C explicou que a padronização dos critérios é mais voltada à parte da dosimetria das prestações pecuniárias, que são definidas por lei. Assim, a margem de discricionariedade do Parquet surge somente quando se trata de questões menos objetivas e mais voltadas para a análise do acusado, por exemplo, qual o tipo de prestação de serviço à comunidade será exigido.
Também, o/a promotor/a D menciona que os critérios padrões seguidos são os definidos pela legislação penal no artigo 28-A, cabendo aos promotores adaptarem algumas das condições para que seja possível o cumprimento do acordo no menor prazo possível. Entretanto, vale mencionar que ele/a relatou ter conhecimento de alguns Ministérios Públicos que colocam outras condições ao imputado, como a suspensão do acordo pelo mesmo período da suspensão condicional do processo, regulamentada pela Lei dos Juizados Especiais:
Existe na lei da também, lá no artigo 28, a previsão de você estabelecer um período para o cumprimento destas condições. O período normalmente varia em torno de quatro e seis meses. Mas alguns... eu tenho conhecimento que, em alguns ministérios públicos, eles fazem uma espécie de combinação com a Lei 9.099/90, com a suspensão do processo. E impõe, além da reparação do dano, além da questão da doação dos bens, além da prestação pecuniária, além, por exemplo, dessa participação em palestra, ainda suspende o processo por um período de mais ou menos um ou dois anos.
Este item nós não utilizamos aqui no MPDFT, porque senão você estaria fazendo uma junção de dois dispositivos, e na evolução da descriminalização, vamos dizer assim, ou da despenalização, essas medidas tendentes a não levar ao cárcere que vem lá desde a Lei n. 9.099/90, depois passou pela delação premiada, aí depois veio a lei de leniência e chegamos ao ANPP. Então, você fazer uma combinação, existe essa possibilidade, mas nós não utilizamos. (destaques nossos)
Por sua vez, a/o promotor/a E conta que na promotoria que atua a proposta é realizada por escrito, com base nas informações encontradas no inquérito policial, e, quando designada a audiência de negociação, ocorre uma conversa com a defesa e o indiciado para ver se a proposta feita se adequa às suas condições. Além disso, explica que tenta seguir ao máximo os padrões definidos pela lei no artigo 28-A, porém nem sempre isso se torna possível, pois é preciso perceber as condições do imputado de cumprir com a condição:
O Código Penal, no artigo 28-A, estabelece um critério para a fixação das propostas de ANPP, nem sempre é possível seguir direitinho o que é estabelecido na lei, por exemplo, aqui na prestação de serviço à comunidade, diz que a pena cominada, o período correspondente seria a pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juiz de execução. Nem sempre é possível seguir isso aqui, porque nós temos que observar a demanda também do indiciado, às vezes, ele não tem condições de cumprir uma prestação de serviço nesses moldes. Na condição de prestação pecuniária também auferimos, principalmente, a condição financeira, é lógico que a gente observa qual é a pena, procura seguir o que é exposto no artigo 28, mas nem sempre é possível. (...)
Nós procuramos tanto quanto possível, seguir o que está disposto na lei, fazemos a proposta com base nas informações do inquérito, mas por ocasião da audiência, nós ouvimos o indiciado, nós ouvimos a defesa para ver se é possível manter a aquela proposta que já foi feita ou se temos que adequar alguma coisa da situação pessoal de cada um.
As promotorias aqui de Brasília não estão atuando uniformemente, tem promotorias que seguem exatamente esse critério, tem a tabelinhas de calcular as horas de prestação de serviço à comunidade, tem uma tabelinha lá para calcular o valor da prestação pecuniária. Eu utilizo muito nos casos de prestação pecuniária, quando é o caso de abrir fiança, a gente sempre procura estabelecer os valores da fiança. Primeiramente, a gente tenta a reparação de dano que é uma exigência da lei, então nem sempre é possível, aliás, na maioria dos casos isso não é possível. E, existindo fiança a gente procura destinar o valor da fiança ou para reparação do dano, se for o caso, ou mesmo para prestação pecuniária, como uma condição do ANPP. (...) (destaques nossos)
De acordo com o/a promotor/a E, não há uma atuação uniforme das promotorias em Brasília para a fixação dos valores referentes às prestações de serviço à comunidade e prestação pecuniária. Portanto, cada promotor/promotora desenvolve seu método para estipular o tempo e o valor da prestação. Ademais, ela/e menciona que, além das condições determinadas por lei, impõe, como uma das cláusulas do acordo, a participação em palestras de conscientização relacionadas à infração cometida:
(...) a gente faz o encaminhamento para palestras educativas, tem o cadastramento do instituto “Outra Opção”, então os delitos de trânsito, quando a gente estipula essa condição, a gente faz o encaminhamento para a palestra “Valorize a vida no trânsito”, e quando são os outros crimes que não relacionados a infrações de trânsito, também há o encaminhamento para palestra. No momento é ministrada a palestra “Liberdade vale muito, valorize!”, para que a pessoa possa refletir sobre a conduta praticada, sobre as vantagens ou desvantagens de persistir nesse caminho e uma opção de mudança, de trilhar um caminho novo. Aí, só é possível naqueles casos que o indiciado não tem folha penal, ele não pode ser reincidente, não pode ter que ele é persistente na atividade criminosa. Então essa palestra serve até com esse objetivo para a reflexão, se vale a pena ou não continuar nesse caminho.
Ante o exposto, é possível observar que todos promotores e promotoras entrevistados afirmam que não existem padrões definidos pelo próprio Ministério Público para a elaboração das cláusulas do acordo, de forma que procuram se pautar pela própria parametrização dada pela legislação no artigo 28-A do CPP. Além disso, nas cláusulas em que a legislação abre margem a uma atuação mais discricionária do órgão ministerial, cada membro desenvolve sua técnica para alcançar, por exemplo, o valor da prestação pecuniária.
3.2. Existe alguma cláusula que costuma ser mais ponderada pela defesa no momento da negociação?
Também, perguntou-se aos entrevistados se, durante a experiência de atuação em audiências de negociação do acordo, foi possível identificar uma ponderação ou resistência costumeira por parte da defesa em alguma cláusula da proposta. Segundo o/a promotor/a A, “a reparação de danos tem gerado alguma contestação”, principalmente, pela desconfiança do imputado quanto à despesa da vítima, pois muitas vezes ela exige um valor determinado, que alega ser correspondente ao dano, sem ter como comprovar que aquele realmente foi o gasto suportado (ex. ausência de nota fiscal):
Quando há, por exemplo, reparação de dano. Essa é uma condição também. (Nos casos de) reparação de dano, a gente chama a vítima para que ela diga quanto gastou... muitas vezes até, de uma maneira pouco formal, porque a pessoa mandou arrumar o carro e não pegou nota fiscal, ela não imaginava. Mas a gente, com base no princípio da boa-fé, chama ela e estabeleço, mas aí de acordo com o que ela disse.
Além disso, o/a promotor/a A acrescenta perceber uma resistência por parte da pessoa imputada quando há a imposição da cláusula de perda do bem utilizado como proveito ou resultado do crime:
Uma outra cláusula, e aí sou eu que coloco a cláusula e é uma coisa minha, né. Nos portes ilegais de arma de fogo, em todos eles eu estabeleço a perda da arma. Então a gente tem algumas situações que o sujeito tem o registro da arma de fogo, ou seja, ele pode possuir arma de fogo na residência dele ou no estabelecimento comercial, mas ele, na verdade, está portando arma, está levando a arma para a rua. E aí, quando ele é pego é crime do mesmo jeito e eu estabeleço a perda da arma.
Inclusive fiz algumas audiências na sexta-feira anterior, e um dos casos foi esse. O sujeito tentou de qualquer maneira, se livrar dessa cláusula da perda da arma de fogo. E, eu insisti, porque, na verdade, isso mostra a incapacidade de ter uma arma e eu expliquei para ele, mas as pessoas geralmente se ressentem com esse tipo de cláusula.
A/o promotor/a B também aponta a reparação de danos como a cláusula mais contestada pela defesa, principalmente pela dificuldade dos imputados, muitas vezes, em arcar com o pagamento do valor exigido:
A reparação dos danos. Quando os crimes têm a reparação do dano muito alta, e às vezes, são condutas reiteradas eu nem proponho porque eu não acho justo com a vítima. Às vezes, tem uns estelionatos aqui ou então furto, sei lá, alguém trabalha em uma clínica e vai… subtrai da clínica assim por um período constante, aí quando vai ver tem um rombo de vinte mil reais e a pessoa não tem como pagar esse valor, então eu não ofereço. Então, assim a reparação do dano é uma situação, e geralmente aqui, principalmente na época da pandemia, eu sempre coloco porque o ideal é que a gente fizesse um questionário socioeconômico antes da audiência, mas diante do volume de trabalho, fica difícil.
Ademais, a/o promotor/a B cita a orientação de que os membros ministeriais realizem um questionário socioeconômico antes de cada audiência de ANPP para saber das condições financeiras e sociais do imputado. Contudo, pontua que, diante da quantidade de processos que precisam ser analisados diariamente, a exigência de tal questionário torna-se inviável. Destaca-se que a orientação quanto ao preenchimento de questionário socioeconômico do imputado, mencionado pelo/a promotor/a, está citada no manual de procedimento do ANPP elaborado pelo MPDFT.
De acordo com o manual, para realizar o cálculo do valor da hora de trabalho do imputado deve-se considerar sua situação financeira e patrimonial. Para isso, além da documentação trazida pelo imputado na audiência (contracheque, carteira de trabalho e informes de rendimentos ou extrato bancário), pode o membro do MP consultar sistemas de dados da Receita Federal ou da CAGED, que trazem informações referentes ao valor do salário, como também pode-se utilizar meios mais informais para saber as condições de vida do investigado, como as redes sociais e o questionário socioeconômico (Ministério Público do Distrito Federal e Território, 2020, p. 63).
O manual também possui orientações para a situação de o imputado não conseguir pagar o valor da prestação pecuniária, sugerindo aos membros a substituição pela prestação de serviço à comunidade, ou ainda, em casos de existir fiança, converter o valor já recolhido na conta judicial para uma instituição pública ou de caridade. A conversão da fiança também pode ser aplicada nas hipóteses em que o imputado não consegue reparar o dano à vítima, podendo completar o valor restante, caso a fiança não cubra tudo, ou ainda, se houver saldo, ser transformado em prestação pecuniária em favor de uma entidade pública ou social:
Preliminarmente, é evidente que o beneficiário tentará pagar o menor valor possível para a celebração do acordo de não persecução penal, (...)
Diante da alegada impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária, a sugestão é a manutenção da prestação de serviços à comunidade, que mantém o beneficiário vinculado ao feito por tempo determinado.
Por fim, importante salientar a possibilidade de conversão da fiança em prestação pecuniária ou seu uso para a reparação do dano, conforme previsão do art. 336 do Código de Processo Penal.
Na prática, interessante priorizar o uso da fiança prestada para a reparação do dano à vítima, minimizando o risco de descumprimento da medida neste aspecto. Como o valor já está recolhido em conta judicial, o ressarcimento, mesmo que parcial, ocorrerá de maneira imediata.
Há ainda a possibilidade do uso dessa fiança para o pagamento da prestação pecuniária fixada conforme parâmetros apresentados. Se o valor for insuficiente, haverá necessidade de complemento, seja em horas, seja em pecúnia.
E se houver saldo? (...)
Nesse sentido, possível a conversão do valor remanescente em prestação pecuniária a ser destinada em favor de entidade pública ou de interesse social, de forma a dar maior efetividade à individualização da medida de acordo com a situação econômica do investigado (Ministério Público do Distrito Federal e Território, 2020, p. 68).
No mesmo sentido que os entrevistados já mencionados, o/a promotor/a C também aponta a cláusula de prestação pecuniária como a mais contestada pela defesa nas audiências de tratativas do acordo. Dessa forma, mencionou que em sua atuação busca a imposição de cláusulas que sejam mais qualitativas do que quantitativas, ou seja, que a condição exigida seja, de fato, revertida em alguma atividade proveitosa para a sociedade, ou até mesmo, para o próprio imputado. Nesse viés, o/a promotor/a cita a existência de orientações que trazem essa mesma perspectiva acerca das condições exigidas do imputado. Por exemplo, a Resolução n. 30 de 1º/12/2022 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que propõe a doação de sangue como uma proposta de serviço à comunidade.
Da mesma forma, o/a promotor/a D aponta o valor da prestação pecuniária como um ponto de divergência com a defesa, pois, ainda que o valor mínimo exigido seja de um salário mínimo, para muitos imputados é um valor alto e difícil de ser quitado de uma vez, e ainda que se parcele o valor, o acordo permaneceria aguardando o cumprimento por muito tempo. Por essa razão, revela já preferir adequar o valor com a defesa para uma quantia que o imputado consiga pagar e fique razoável para ambas as partes.
O/a promotor/a D relata que, inicialmente, percebia um questionamento da defesa quanto à exigência da confissão do imputado para a celebração do acordo, mas que em sua vara foi admitida a confissão sintética acerca dos fatos, ou seja, confirmar que o fato objeto da apuração ocorreu, e segundo ele, por conta desse ajuste tal pressuposto não mais gerou embates e possibilitou a realização dos acordos:
Olha, no começo um dos problemas era a questão da exigência da confissão circunstanciada. Eu tenho posição pessoal que essa parte da norma, ela é de constitucionalidade discutível, porque você exigir que a pessoa confesse algo, logo no início da fase do processo, sem que tenha um contraditório, muitas vezes você evita de beneficiar uma pessoa que ela gostaria, digamos, de poder discutir a questão, mas este alongar do processo seria prejudicial a ela, então, a pessoa fala assim “olha, se eu não tiver confessar de maneira circunstanciada, eu poderia fazer um acordo”, (...). Então, para evitar, digamos assim esta impossibilidade de fazer um acordo, o que nós pedimos na promotoria em que eu atuo e perante o juiz que eu atuo que ele também tem essa mesma interpretação é que a pessoa admita o fato objeto da apuração. Então, por exemplo, “admite que no dia tal praticou a subtração do bem tal na loja tal?” então é admitir o fato sinteticamente, essa admissão já seria possível. (...) então o fato está aí, evitando-se aí essa confissão circunstanciada.
No começo essa confissão criava algum problema, mas em razão dessa, digamos, adaptação que nós fizemos... admitir o fato de maneira sintética, ficou mais fácil então firmar os acordos. (destaques nossos)
Por derradeiro, a/o promotor/a E relata que, na sua experiência, não é comum que a defesa se insurja contra alguma cláusula, mas que, em eventuais momentos de dificuldades vislumbradas no cumprimento do acordo, as partes dialogam e se adequam no que for necessário. Ainda, entende não ser constitucional condicionar a celebração do acordo à obrigatoriedade de confissão, razão pela qual, caso a defesa se oponha, também dispensa a exigência e passa à negociação das demais cláusulas:
Eu entendo que é admissível a dispensa do interrogatório em respeito à Constituição Federal, que diz que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Existe entendimento no sentido contrário, eu respeito. Mas particularmente, eu entendo assim. (...) e, nesses casos em que a defesa se insurge contra o interrogatório, eu mantenho a proposta por esse entendimento. (...) Eu só acho que não é possível condicionar a proposta à obrigatoriedade da confissão, mas se o indiciado quer confessar não tem problema nenhum, entendeu? (...)
Entretanto, a pessoa entrevistada relata que se recorda de um momento de dificuldade em firmar o acordo por descontentamento do advogado que acompanhava a vítima na audiência. Segundo ela, o advogado se opôs ao oferecimento do ANPP no caso, que consistia na prática do crime de injúria racial, além de não concordar com a dispensa do interrogatório:
(...) mas eu tive um caso em que era até uma injúria racial e a defesa, primeiramente... o advogado estava assistindo a vítima, ele se insurgiu quanto a possibilidade do ANPP naquele tipo de crime e eu insisti que era cabível porque a lei, o artigo 28 dispõe quais são as hipóteses que não cabe o acordo, então na minha visão, é possível, sim, fazer o ANPP no crime de injúria racial, que agora já até mudou a nomenclatura, né? Então a defesa se insurgiu primeiramente contra a possibilidade do ANPP, e depois, quanto à dispensa de interrogatório (...)
Portanto, observa-se que a maioria dos entrevistados apontou as cláusulas de reparação de danos (em razão da falta de comprovação dos valores pela vítima) e de prestação pecuniária como as mais questionadas nos momentos de negociação. Além disso, foram relatadas oposição da defesa quanto à renúncia do bem utilizado como instrumento do crime (arma legalizada) e impugnação à exigência da confissão circunstanciada para a celebração do acordo.
3.3. Há diálogo e negociação efetiva entre as partes nos momentos de divergência?
Os entrevistados foram questionados se, nas hipóteses em que a defesa não concorda com alguma cláusula proposta, ocorre diálogo e negociação efetiva entre as partes para possibilitar um resultado agradável para ambos. Para o/a promotor/a A, quando se trata das condições para a procedibilidade do acordo, na maioria dos casos ocorre um diálogo com a defesa a ponto de se alcançar um resultado positivo para todos. Porém, destaca que, em algumas vezes, o acordo não foi fechado por negativa do imputado quanto à confissão da prática do crime:
Sim (...) Na integralidade dos casos, o acordo foi fechado. Só não foi fechado quando o indiciado contestava a autoria da infração penal, do crime. Então ele dizia: ‘não, não vou aceitar porque eu sou inocente’, e aí é uma possibilidade evidentemente.
Mas, por conta das cláusulas, a gente sempre discutiu... Mesmo valor de prestação pecuniária, até o prazo de... o tempo de prestação de serviços à comunidade. Na verdade, está tudo sobre a mesa. Eu costumo conversar com as pessoas: ‘Olha, isso é um acordo, isso não é uma rendição. Você não tem que aceitar exatamente do jeito que tá. Você não é obrigado a aceitar, a gente pode até conversar’. Mas, evidentemente, que tem que haver alguma justificativa porque eu, previamente como falei, eu faço a análise do caso. (...) as condições que eu estabeleço inicialmente, evidentemente estão abertas. Mas, desde que haja uma justificativa, alguma ponderação, né. Porque, na verdade, assim como o indiciado não precisa aceitar o acordo, nós também não precisamos nos render à vontade, ao capricho do indiciado. Na verdade, ele é o investigado criminal, ele vai virar o réu. O interesse primário em fazer o acordo é dele. Claro que nós temos o interesse também, porque isso alivia o sistema de justiça criminal, isso dá uma eficiência porque você evita o processo.
Igualmente, a/o promotor/a B consignou que procura sempre estar aberta/o às ponderações da defesa para fazer os eventuais ajustes que forem possíveis, sem “abrir mão de tudo”, pois é preciso observar o que determina a legislação. Do mesmo modo, o/a promotor/a C apontou que o Ministério Público costuma estabelecer um bom diálogo com a outra parte, contudo sempre mantendo respeito às determinações legais. A pessoa entrevistada ressaltou que o acordo possui um espaço para debate, mas que, diferentemente do âmbito civil, tal discussão não ocorre de forma tão ampla. Como se trata de um processo penal, os debates devem se dar dentro das limitações trazidas em lei, mas ainda assim é possível ter um diálogo positivo com a defesa.
O/a promotor/a B acredita que as negociações são parcialmente efetivas, pois devido aos critérios objetivos trazidos pela lei fica mais difícil discutir alguns pontos, então acaba ocorrendo uma “negociação superficial” quanto a certos critérios. Porém, ressalta que a tratativa não é ampla, portanto, se a defesa pede algo, por exemplo, muito abaixo do que estipula a lei, não é possível fazer a negociação: “Tem um parâmetro fixado por lei que é “x”, a gente consegue trabalhar dentro desse padrão (..) mas assim, você consegue negociar um prazo, você consegue negociar o local onde a pessoa mora, tem uma situação peculiar de trabalho, viagem, enfim... a gente tenta negociar sem perder os parâmetros legais”.
Similarmente, o/a promotor/a C relata que sua experiência tem sido satisfatória, relembrando que em três anos de atuação, somente encontrou dificuldade em dialogar com a defesa em dois casos, mas foi a defesa dos ofendidos. No primeiro, a defesa da vítima do crime de injúria racial se opôs ao oferecimento do acordo no caso, enquanto que no segundo não concordou com o valor da reparação dos danos que, para atender a condição do imputado de pagar, foi bem abaixo do valor do prejuízo causado:
(...) eu tive duas discussões um pouco mais acaloradas. Uma foi (...) envolvendo injúria racial, porque dentro do Ministério Público tem uma corrente que entende que a injúria racial, depois daquela decisão do Supremo Tribunal Federal, não seria cabível ANPP. (..) Como existe no Ministério Público uma corrente que não aceita... tem até uma recomendação, algo mais ou menos assim que considera não válido, mas eu entendo que vale e não caberia ao promotor ficar... nem ao magistrado ficar, digamos assim, fazendo uma interpretação ampliativa das impossibilidades de oferecimento do ANPP, porque já tem lá... Não cabe, se for a questão, envolvendo violação penal, reincidente, criminoso habitual, a questão de crimes hediondos, violência doméstica, essas questões todas. Então, ali se você ampliar o rol de não cabimento, você está fazendo uma interpretação em mala partem. E aí seria de, no mínimo, duvidosa possibilidade. Então, a discussão foi relacionada a isso. (...)
Eu não encontrei razões para esse impedimento, eu entendo que a injúria racial é um crime grave, entendo que a injúria racial precisa de um combate. Penso que o combate está mais no campo da educação e da cultura do que da repressão penal. Daí porque eu penso que é possível propor acordo de não persecução penal nessa questão de injúria racial. Então nós tivemos um caso do qual eu participei, (...) não era advogado do indiciado, era advogado da vítima, então ele como advogado da vítima, ele queria impedir, literalmente, o acordo. Eu disse pra ele: “Doutor, olha a atuação do advogado da vítima aqui, não é de assistente de acusação. Primeiro que não existe assistente de acusação, porque não tem acusação.” Então, ele é advogado da vítima. O maior interesse do advogado da vítima, em qualquer procedimento, tem mais a ver com a questão de reparação de danos do que efetivamente, como a imposição de pena, porque se não ele estará substituindo a atuação do Ministério Público. (...)
E uma outra questão foi relacionada a uma empresa de telefonia que teria tido um prejuízo em torno de quinhentos mil reais e ela disse que a pessoa oferecia, dentro das condições dela, em torno de quinze a vinte mil reais. (...) a reparação do dano tem que ser na proporção da possibilidade e não aceitou, prosseguiu-se o ANPP. Ele recorreu ao tribunal e o tribunal até a semana passada, recebi o acórdão do tribunal, dizendo que ele não tem legitimidade para apelar em relação ao ANPP, porque além de não ter previsão legal, ele não atua como assistente da acusação, porque não existe acusação e que, superada a reparação de dano, volta a possibilidade de você estabelecer as demais cláusulas. Mas, em regra, não tem havido muitas discussões em relação à possibilidade de aplicação, não.
A/o promotor/a C afirmou que a negociação costuma ser efetiva, mas não deixa de observar o espaço de debate estabelecido pela lei, o que não permite que as negociações sejam amplas. Sendo assim, observa-se que as negociações costumam ser mais flexíveis quando se trata das cláusulas mais subjetivas do acordo. Também, na visão do/a promotor/a D, a negociação entre defesa e acusação é efetiva, e isso se dá, principalmente, pela mentalidade que as partes passaram a desenvolver de que os mecanismos da justiça penal negocial são mais positivos para todos: “as pessoas se acostumaram, os operadores do direito com essa justiça mais humanizada, uma justiça mais negociada, uma justiça diria menos vingativa, do que um direito penal mais punitivista”.
Assim como os demais, a/o promotor/a E também relatou perceber na sua experiência um diálogo entre acusação e defesa. Afirmou que as condições de cumprimento do acordo já são estipuladas conforme a possibilidade do imputado, pois avalia a situação do caso antes da audiência. Assim, no momento da audiência quase não há discordâncias, mas, na hipótese de modificação de alguma cláusula, ela se mantém disposta a ouvir a defesa o quanto possível, mas sempre atendendo as normas do ANPP estabelecidas na legislação.
Dessa forma, nota-se que todos os entrevistados relataram ter um diálogo positivo com a defesa em suas participações em audiências de negociação do acordo de não persecução penal, conseguindo um resultado bom para ambas as partes em eventual discordância. Logo, observa-se que a maioria dos entrevistados concordam com a afirmação de que a negociação entre defesa e acusação durante a negociação dos termos do acordo de não persecução penal é efetiva. Contudo, todos pontuaram que, por mais dispostos que estejam a conversar com a defesa, o debate ocorre dentro do espaço limitado pelo artigo 28-A do CPP, não sendo possível flexibilizar tudo o que é ponderado.
4. Discussão
A justiça criminal negocial (ou consensual) define-se como: “(...) modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes - acusação e defesa - a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes” (VASCONCELLOS, 2017, p. 50). Nesse sentido, o ANPP caracteriza-se como um exemplo de mecanismo negocial, pois consolida um instrumento de facilitação da persecução penal por meio do incentivo à não resistência do acusado, com sua conformidade à acusação, em troca de benefício/prêmio (como a redução da pena).
Conforme apontado na doutrina, a justiça negocial ocasiona a supervalorização de escolhas táticas durante o processo, afastando a determinação da sanção penal em razão do fato criminoso praticado e aproxima seus critérios à postura das partes durante o processo, a investigação e a negociação (ALSCHULER, 1981, p. 657). Segundo Gustavo Badaró, “desloca-se a centralidade da legitimação do exercício do poder de punir de um instrumento cognitivo fundado no saber construído em contraditório, com o funcionamento de um mecanismo dialético de verificação e confronto entre tese e antítese, baseado na prova produzida que supere cada uma delas, para um modelo em que haverá apenas uma ‘verdade’ preestabelecida por uma escolha discricionária” (2017, p. 143).
No Brasil, a expansão dos acordos ocorre há alguns anos. Um marco importante foi a inserção da Lei 9.099/1995, com a criação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, ambos exemplos de justiça criminal negocial. Desde então, pesquisas empíricas indicam tendências de abusos na implementação prática de tal sistema, narrando posturas indevidas dos atores da persecução penal. Muitas vezes a imposição da sanção penal ocorre sem qualquer motivação adequada (PRADO, 2006, p. 142), tanto em sua quantificação na proposta oferecida pelo acusador público quanto em sua legitimidade probatória para fundamentar a intervenção punitiva estatal (ALMEIDA, 2014, p. 158). A partir de entrevistas realizadas, Vera Almeida narra:
Comprova este argumento a última entrevista acima transcrita, onde o operador admite que até quando não existem provas, ele oferece a transação penal. A inversão dos ritos por ele assumida (primeiro oferece a transação penal, depois busca as provas) demonstra que procedem as afirmações já apresentadas sobre o caráter inquisitorial da transação penal e a inversão da presunção de inocência, que transformam o instituto - de origem despenalizadora - em punição/castigo (2014, p. 158).
Em regra, o posicionamento do MP é fundamentalmente determinado pelas informações contidas no termo circunstanciado produzido pela autoridade policial, ou seja, elemento de investigação preliminar que, além de ilegítimo para a fundamentação de uma condenação, é geralmente deficiente na sua redação (FULLIN, 2011).
Conforme relatado nas entrevistas sobre ANPP que foram objeto deste artigo, não existem padrões uniformes e públicos para a determinação das condições das propostas, mas somente a regulamentação do CPP, que é insuficiente na definição de critérios para assegurar a isonomia entre casos e imputados em condições semelhantes. Portanto, deve-se avançar no aprimoramento da legislação e das normativas internas dos próprios MPs, além de implementar mecanismos para uma maior transparência e publicidade dos acordos firmados, de modo a permitir o controle e fomentar a isonomia de tratamento.
Embora existam críticas na doutrina (RESENDE, 2020; BIZZOTTO, SILVA, 2020, p. 73), na jurisprudência reiterou-se a posição já consolidada em relação aos mecanismos da Lei 9.099/1995, afirmando-se que o ANPP não constitui direito subjetivo do imputado que possa ser concedido contra a vontade do MP. Ambas as turmas do STF já afirmaram que: “esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo” e, negando o pedido da defesa pelo reconhecimento do direito ao acordo, que “a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é dado ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo em âmbito penal”. Nesse sentido, adota-se posição que prioriza o poder discricionário do MP na definição dos termos e do cabimento do acordo.
Contudo, isso não pode significar que tal decisão será relegada a um subjetivismo individual e incontrolável, ao passo que tais parâmetros devem ser definidos de modo público, objetivo e controlável (GONTIJO, 2021, p. 2017). A definição de pautas prioritárias de política criminal precisa se dar de modo objetivo e uniforme, por meio de normativas internas, debatidas e decididas em órgãos colegiados no Ministério Público. Não se pode admitir que decisões importantes como o oferecimento ou não de uma denúncia ou de um acordo sejam relegadas a critérios subjetivos, imprevisíveis e incontroláveis de um/a promotor/a individual, sob pena de ocorrência de inaceitável disparidade e desigualdade de tratamento entre casos semelhantes (CASTRO, HOFFMAN, 2021).
Portanto, impõe-se o aprimoramento da legislação para a definição de maiores critérios para a fixação de condições do ANPP. Ademais, as condições impostas no acordo devem refletir, ainda que indiretamente, as premissas gerais da teoria da pena e dos critérios da dosimetria determinados no sistema brasileiro, com a aplicação da redução devida em razão do consenso e da confissão (DE-LORENZI, 2020, p. 182). Por fim, a publicidade dos atos (tanto negociações, quanto os termos formalizados e homologados) é indispensável como medida para resguardar a paridade de tratamento (KUPFER SCHNEIDER, ALKON, 2019).
Nos termos verificados por meio das entrevistas, a participação das vítimas para indicação (e comprovação) dos danos sofridos precisa ser priorizada e ampliada, visto que assim seriam apresentados parâmetros concretos para a definição da condição de reparação do dano a ser prevista no ANPP. Segundo relatado, um ponto de tensão nas negociações costuma ser a definição do valor do dano a ser reparado. Para tanto, uma maior participação da vítima pode ser um possível aprimoramento ao sistema, juntamente com o dever de produzir as provas viáveis para a comprovação do valor indicado.
A primeira condição possível de ser prevista no ANPP é a reparação do dano ou a restituição da coisa à vítima (art. 28-A, inc. I, CPP). Trata-se de medida fundamental para priorizar a proteção efetiva e a tentativa de retomar a situação anterior ao fato delituoso (VASCONCELLOS, 2022, p. 130). Idealmente a participação da vítima é importante para que se possa definir e quantificar o dano causado (SOUSA, 2022; TREVISAN, 2023), ainda que não vinculante ao MP. Embora a legislação preveja a intimação do ofendido somente em relação à homologação e à rescisão do acordo, nada impede que ocorra a sua oitiva anterior para participar da definição da reparação do dano.
Conforme descrito, não há um procedimento padrão para a verificação das condições socioeconômicas do imputado a quem será oferecida a proposta de ANPP. Uma possível alternativa é a definição de um questionário padrão, a ser preenchido pelo/a autor/a do fato, o que permitiria a definição da situação a partir de balizas mais precisas. Segundo o art. 28-A do CPP, a reparação do dano é uma cláusula obrigatória como regra, salvo quando o autor do fato restar impossibilitado de fazê-lo, como em caso de hipossuficiência (PONTE, TURESSI, 2023, p. 22). Nos termos da Orientação Conjunta n. 03/2018 do MPF, “a impossibilidade econômico-financeira de reparar o dano deverá ser demonstrada pelo interessado com base em documentos, tais como, extratos de conta corrente, conta de luz, imposto de renda ou outros documentos, sem prejuízo de consulta à ASSPA”. Para tanto, “poderá ser exigido do investigado o preenchimento de formulário de avaliação socioeconômica, no qual constará que eventual informação falsa poderá caracterizar infração penal, bem como motivo para rescisão do acordo”.
Nos termos relatados nas entrevistas apresentadas neste artigo, outro ponto de tensão nas negociações costuma ser a questão da confissão circunstanciada e seu conteúdo, visto que diversos imputados não se sentem confortáveis em aprofundar o relato. Diferentemente dos demais mecanismos negociais existentes no processo penal brasileiro (como a transação penal e a suspensão condicional do processo), o ANPP inovou ao requerer a confissão do imputado como pressuposto para a sua realização. Conforme o art. 28-A, caput, do CPP deverá o autor do fato confessar formal e circunstancialmente a prática de infração penal (SCHIETTI CRUZ, MARTINS NEIVA MONTEIRO, 2024).
Por um lado, há quem afirme que a Lei utilizou outra expressão por “erro de português”: “circunstancialmente” não teria qualquer sentido e deveria ser lido como “circunstanciadamente” (CABRAL, 2021, p. 122), que significa detalhadamente, pormenorizadamente (GUARAGNI, 2020, p. 233). Contudo, “circunstancialmente” poderia ser interpretado como relativo/restrito a uma circunstância, o que seria um argumento a favor da tese de que tal confissão não pode ser utilizada em outros processos ou esferas (VASCONCELLOS, 2022, p. 99). Ou seja, a legislação é imprecisa quanto à definição do requisito. Portanto, é importante aprimorar o regramento da temática na legislação e nos regramentos internos no MP.
Por fim, conclui-se que a vontade do MP deve ser submetida a critérios objetivos e previstos, preferencialmente, na legislação ou, subsidiariamente, em normativas internas da instituição. Assim, tanto eventual recusa quanto os parâmetros para definição das cláusulas e condições devem ser justificados pelo MP, de modo a assegurar transparência e possibilitar eventual controle. Ou seja, o imputado tem “direito a ter sua situação adequada e devidamente avaliada e a obter do órgão acusador as respectivas justificativas” (CUNHA, 2020, p. 306). Ademais, embora a legislação (art. 28-A, § 14, CPP) preveja expressamente a revisão ministerial somente para o caso de “recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo”, tal dispositivo também deve ser interpretado quando houver discordância entre as partes em relação às cláusulas e condições a serem previstas no termo (VASCONCELLOS, 2022, p. 178; GEBRAN NETO, ARENHARDT, MARONA, 2021, p. 245). Nesse sentido, inclusive, há enunciado do MPDFT: “a exigência de condições sem respaldo legal caracteriza a recusa em propor acordo, permitindo que o investigado requeira a remessa dos autos ao órgão de revisão do Ministério Público” (102.XXVII).
5. Conclusão
Diante do exposto, retomam-se os problemas que orientaram esta pesquisa: (a) existem critérios para uniformizar a atuação do MP e a definição das cláusulas no ANPP de modo paritário em casos semelhantes?; (b) há negociação efetiva entre acusação e defesa para a estipulação das cláusulas do ANPP? A partir da narrativa do/as promotore/as entrevistados, considerando a amostra de membros do MPDFT, constatou-se que não existem padrões uniformes e públicos para a determinação das condições das propostas, mas somente as normas gerais previstas no CPP. Além disso, foram relatadas resistências defensivas à definição do conteúdo necessário da confissão e à falta de comprovação dos danos a serem reparados. Portanto, sugere-se aprimoração da legislação e das normas internas dos Ministérios Públicos para prever critérios mais precisos, bem como consolidar mecanismos de controle mais efetivos.
Ainda que jurisprudencialmente se afirme que o ANPP é um poder negocial do MP e não um direito subjetivo do réu, isso não pode significar que a decisão do membro do MP será relegada a um subjetivismo individual e incontrolável, ao passo que tais parâmetros devem ser fixados de modo público e controlável. A definição de pautas prioritárias de política criminal precisa se dar de modo objetivo e uniforme, por meio de normativas internas, debatidas e decididas em órgãos colegiados no Ministério Público.
Portanto, impõe-se o aprimoramento da legislação para a definição de maiores critérios para a fixação de condições do ANPP. Ademais, as condições impostas no acordo devem refletir, ainda que indiretamente, as premissas gerais da teoria da pena e dos critérios da dosimetria determinados no sistema brasileiro. A vontade do MP deve ser submetida a critérios objetivos e previstos, preferencialmente, na legislação ou, subsidiariamente, em normativas internas da instituição. Assim, tanto eventual recusa quanto os parâmetros para definição das cláusulas e condições devem ser justificados pelo MP, de modo a assegurar transparência e possibilitar eventual controle, interpretando-se o art. 28-A, § 14, CPP por analogia também nas hipóteses em que houver discordância entre as partes em relação às cláusulas e condições a serem previstas no termo.
Após a finalização desta pesquisa, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 289, em 16 de abril de 2024, a qual alterou a Resolução 181/17 e aprimorou o regramento sobre o acordo de não persecução penal. Destaca-se, no sentido aqui sugerido, a previsão de que se deve notificar a vítima para participar da negociação do ANPP, especialmente para indicação dos valores de reparação de dano, embora sua concordância não seja indispensável ao acordo. As entrevistas aqui relatadas foram realizadas em momento anterior a tal modificação.
As conclusões e os resultados desta pesquisa possuem limites quanto à sua capacidade de generalização, visto que restritos à amostra analisada no período delimitado. Contudo, podem ser indicadas outros trabalhos que apontam para tendências e resultados semelhantes.4 Por fim, considerando os limites da metodologia adotada e da amostra analisada nesta pesquisa, recomenda-se a expansão do estudo sobre a temática em relação a outros órgãos acusatórios e estados do Brasil. Sem dúvidas, trata-se de objeto relevante à pesquisa em justiça criminal negocial, visto que os limites ao poder negocial do Ministério Público e os padrões para uniformização de cláusulas são medidas essenciais para legitimação dos acordos no processo penal.
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O/as autore/as agradecem os fomentos do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP, Brasília, DF, Brasil) (edital PROIC) e da Fundação de Apoio à Pesquisa do Distrito Federal (FAPDF, Brasília, DF, Brasil) no edital 05/2024 (Demanda Espontânea).
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Segundo a cartilha: “Ao longo de aproximadamente seis meses de funcionamento, a comissão subsidiou os trabalhos do Encontro Temático acerca do acordo de não persecução penal realizado em 05 de março de 2020, com a apresentação e a consolidação de propostas de enunciados para votação pela Classe. (...) Por fim, foi desenvolvido importante trabalho para fornecer subsídios para os membros e servidores do MPDFT na celebração e fiscalização do cumprimento de acordos de não persecução penal, por meio da confecção de fluxogramas, de folders, de modelos de documentos e de manifestações, assim como com a produção de protocolos de contato com a vítima e com o investigado. Além disso, também foram criadas balizas para orientar os membros na fixação de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária. (Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, 2020)
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Ver, por exemplo, relatório de pesquisa em âmbito nacional realizada com fomento do CNJ (Brasil, 2023), a qual recomendou “o aprimoramento do regime legal das negociações entre as partes, por exemplo, a partir do estabelecimento de critérios para as condições a serem acordadas e a necessidade de gravação audiovisual dos atos de negociação”. Também nesse sentido são os resultados de pesquisa realizada em Maracanaú/CE, em que foram analisados termos de ANPP e se concluiu que “os resultados indicam discrepâncias no uso dos ANPPs entre as unidades ministeriais e, em certos casos, diferenças significativas nos valores estipulados nas prestações pecuniárias, levantando questões sobre a observância do princípio da isonomia” (SANTIAGO; SOARES FILHO; ROCHA LEITÃO, 2024).
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