¿Es útil el concepto de injusticia epistémica para los procedimientos penales?¹

Is the concept of epistemic injustice useful for criminal procedures?

Resumen

Este texto aborda la pregunta de si el concepto de injusticia epistémica es útil para evaluar el diseño de los procedimientos penales. La irrupción de este concepto cobra especial sentido en un escenario en que juristas muestran creciente interés por la epistemología. El ejercicio de traslación de esta última hacia lo jurídico, sin embargo, ha sido incompleto, pues se ha descuidado su dimensión social y ética. Recientes precisiones de los contornos de la injusticia epistémica llevan a prestar atención a cuestiones de índole estructural. El concepto exhibe así su potencial para repensar los procedimientos penales, tanto desde su dimensión metodológica como simbólica, sobre todo si se presta atención a la noción de agencia epistémica.

Palabras claves
Credibilidad; Injusticia epistémica; Procesos penales; Instituciones; Agencia Epistémica

Abstract

This article addresses the question of whether the concept of epistemic injustice is useful in the evaluation of the design of criminal procedures. The irruption of this concept makes special sense in a scenario in which jurists show a growing interest in epistemology. The exercise of translation of the latter towards the legal, however, has been incomplete, since its social and ethical dimensions have been neglected. Recent clarifications of the contours of epistemic injustice, lead towards paying attention to issues structural in nature. The concept thus exhibits its potential to rethink criminal procedures, both from its methodological and symbolic dimension, especially if attention is paid to the notion of epistemic agency.

Keywords
Credibility; Epistemic Injustice; Criminal trials; Institutions; Epistemic Agency

Introducción

La noción de injusticia epistémica está en permanente evolución. Mucho trabajo académico (no sólo filosófico) se ha invertido para su depuración y, pese a ello, pareciera faltar bastante para exprimir todo su potencial. En los últimos años se han explorado tipos de injusticias epistémicas que no tenían espacio en las descripciones originales de Fricker en Epistemic Injustice. En este trabajo consideraremos algunos de estos conceptos refinados al tenor de lo siguiente: al reflexionar teóricamente sobre los procesos penales, ¿qué efectos tiene prestar atención a la noción de injusticia epistémica para evaluar su diseño y aplicación? La pregunta es interesante dado que las discusiones sobre el diseño de procesos penales suelen focalizarse en su eficiencia para provocar ciertos resultados, como también, evitar vulneraciones a derechos fundamentales. Sin embargo, se puede ir más allá. Así, nuestra perspectiva de análisis pone de relieve la relevancia epistémica del buen trato, y tiene a la vista no solo a las partes sino también a los testigos. Analizaremos entonces, si el uso de estos conceptos es útil no sólo por su versatilidad para comprender y mejorar algunas prácticas subóptimas que ocurren durante los juicios (perspectiva de la reducción de los errores), sino para repensar la experiencia del proceso penal (perspectiva del buen trato)

1. Procesos penales: Entre propósitos metodológicos y simbólicos

El desafío principal de los procesos penales es decidir si ciertas cargas (penas) deben o no ser impuestas sobre uno o más sujetos acusados de haber incurrido en una conducta u omisión jurídicamente punible. La responsabilidad institucional es alta y el diseño de los procesos judiciales es clave para su legitimación. La evaluación de su funcionamiento suele focalizarse en la calidad y oportunidad de los resultados (decisiones y discurso de justificación), como también en el respeto de mínimos de justicia (aquello se engloba en el concepto de proceso racional y justo). Más allá de desacuerdos casi inevitables, se observan niveles aceptables de consenso sobre estos últimos (presunción de inocencia, derecho a defensa, etc.).

La dispersión en los resultados de los juicios (problemas de ruido), enciende alarmas de posibles injusticias⁴. No sorprende, entonces, la reciente irrupción de la epistemología en el ámbito probatorio para la disminución de errores (ni, por ello, que se la conciba como una disciplina que releva su dimensión social y ética⁵, “en pos de la verdad”)⁶. Lo que parece importar es analizar qué aspectos de la práctica, en tanto práctica veritista⁷, son capaces de dar con la verdad y evitar el error de manera adecuada y cuáles no parecen poder hacerlo. En este sentido, surgen diagnósticos (a la Laudan⁸) según los cuales existen, dentro del proceso, aspectos contra-epistémicos —como la exclusión de la prueba ilícita— que, desde el punto de vista epistémico, convendría eliminar. En rigor, los diagnósticos de este tipo no van seguidos necesariamente de una prescripción, toda vez que se reconoce que el punto de vista epistémico es sólo uno de los relevantes para evaluar la práctica. Esta estrategia de “compartimentar” los ámbitos o las dimensiones de la práctica (epistémico, ético, social) para que luego alguien (el legislador) escoja la prescripción que realice un mejor balance de estas perspectivas, que no siempre confluyen en una misma dirección, es reduccionista, y como tal, produce no poca confusión.

Los problemas de los procesos judiciales, sin embargo, están lejos de agotarse en el análisis de la calidad de sus resultados y sus límites. También cabe evaluar los procesos judiciales como prácticas que impactan en la vida de sus participantes y, por ende, nos constituyen como comunidad. Por ello, prestaremos atención al incómodo⁹ concepto de injusticia epistémica que remece aspectos metodológicos y simbólicos (estos últimos, de escasa atención entre los juristas). Veamos brevemente en qué consisten.

1.1. Propósito metodológico (o instrumental) de los procesos judiciales en su vertiente probatoria.

Los procesos judiciales, en cuanto mecanismos productores de hechos en contextos de incertidumbre, estipulan una secuencia de actividades estandarizadas. Entre ellas se cuentan: i) Depuración de la conjetura a probar (pertinencia); ii) Selección de prueba que podrá ser rendida (admisibilidad); iii) Producción de prueba (relevancia); iv) Construcción de argumentos que correlacionan las pruebas rendidas con la conjetura a probar (valoración de la prueba); v) Toma de decisión respecto a si adscribir (o no) una conducta jurídicamente relevante sobre quien ha sido acusado (estándar de prueba); y vi) Redacción de texto de motivación de la decisión adoptada (justificación)¹⁰. Dependiendo de la manera en que se organicen tales actividades, se impacta en los costes de litigación, en los tiempos de respuesta, en la actitud de quienes reciben sentencias adversas, y/o en el prestigio del proceso judicial como mecanismo para la solución de controversias.

1.2. Propósito simbólico del proceso penal en su dimensión probatoria.

Los procesos canalizan institucionalmente la atribución de sentido a una experiencia traumática¹¹. Así, por ejemplo, en los procesos se juega la construcción de la memoria histórica y la recuperación de reputaciones dañadas¹². Lo simbólico amplía progresivamente su incidencia al día de hoy, no solo en el ámbito de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, sino también en casos de afectación de derechos a minorías en cuanto los procesos judiciales favorecen o dificultan su reconocimiento.

Hay casos menos evidentes, delitos que a nivel personal o de grupos pequeños son traumáticos, pero que no caben en las categorías precedentes. En principio, hay una conexión con el propósito metodológico de los procesos, pero se pueden producir tensiones. Desde la optimización de los recursos probatorios, puede ser que lo simbólico resulte inconducente. Así, la construcción de la memoria histórica o la reparación del daño en términos identitarios puede ser inútil para la aplicación de las normas jurídicas.

La relación entre lo metodológico y lo simbólico presenta traslapes que inciden en que la distinción no sea totalmente nítida, lo que no obsta a que, de todas formas, resulte útil para evaluar el diseño y aplicación de los procedimientos penales. Por un lado, lo metodológico es fuertemente dependiente de aquello que tiene sentido desde una perspectiva cultural determinada. El problema es que, pese a múltiples reacciones que se han producido en aras de una aproximación más holística en la producción de conocimientos¹³, la primacía del modelo cientificista-racionalista incide en que haya variables que pudiendo ser relevantes desde una perspectiva más amplia, no tengan mayor incidencia en la producción de conocimiento en el contexto de los juicios penales. Por otro lado, lo simbólico suele resultar difícil de comunicar para quienes se encuentran en una posición de marginación social, pues el lenguaje del que disponen muchas veces es inútil en términos de permear la comprensión de los tomadores de decisiones. En consecuencia, lo simbólico aun cuando podría tener una potencial incidencia en la construcción de conocimientos, tiende a mutar en metodológicamente irrelevante en un contexto en que el uso del tiempo es considerado como especialmente valioso. Habida cuenta de este escenario, lo simbólico si aprovecha un desarrollo teórico como el que se ha venido dando con los estudios de las injusticias epistémicas incidirá no solo en una percepción de mejor trato, sino que a nivel estructural contribuirá a a hacer visible aquello que metodológicamente está oculto.

1.3. La función de los casos concretos para ilustrar la totalidad.

Dado que aquello que presentaremos requiere de un soporte descriptivo¹⁴, esto es, debe ilustrar cómo los tribunales de justicia operan en la cotidianeidad, hemos seleccionado cuatro casos penales para ofrecer nuestro análisis¹⁵. En dos de ellos la sentencia es condenatoria, en una absolutoria, y en el restante lo que la corte de apelaciones decidió originalmente como absolución, pasó a ser una condena con la revisión de la corte suprema. La selección de tres de los casos ocurridos en Chile, se explica porque disponemos de los audios y transcripciones de las audiencias de prueba respectivas. Aquello permite hacer un análisis a nivel de detalle que no sería practicable si solo contásemos con las sentencias definitivas¹⁶. La selección del caso ocurrido en Argentina, en cambio, obedece a que la Corte Suprema de Tucumán aborda explícitamente la problemática que deseamos analizar, citando textos especializados. El nivel de impacto de los cuatro casos seleccionados es variable: uno de ellos provocó alta conmoción a nivel nacional¹⁷, otro de ellos fue relevante a nivel local ya que además de tratarse de un delito grave como lo es el homicidio, el cadáver no fue encontrado¹⁸. Los otros dos casos presentaban interés en el análisis, pues en ambos había un testimonio clave de cuya credibilidad se hizo depender el resultado del proceso.

Desde una perspectiva metodológica, la elección de los casos no habilita para indicar que nos encontramos con fallas a nivel sistémico. Sin perjuicio de ello, son suficientes como para generar una discusión acerca de la existencia de prácticas que a cualquier persona que frecuenta los tribunales de justicia no resultan extravagantes. Podríamos decir que se trata de micro-historias¹⁹ que ayudan a entender mejor nuestras culturas, pues nos encontramos atravesados en el día a día con problemas de reconocimiento de los otros; ello en su carácter de sujetos que caben dentro de categorías habitualmente afectadas por problemas de silenciamiento, invisibilidad o infravaloración²⁰.

En la siguiente sección presentamos estos ejemplos, en los cuales no parece haber total claridad respecto de qué va mal con ellos y dan la impresión de ser heterogéneos. Tras una breve discusión de cada uno, recurriremos, en la sección 3, a los conceptos de injusticia epistémica con miras a echar luz sobre esos casos y, a la vez, dar cuenta de aquello que habría en común en todos ellos. Un aspecto que aparece como especialmente prometedor para la comprensión de aquello que no estaría funcionando bien, es la recuperación de la “agencia epistémica” de quienes por distintas razones se ven privados de ella. En la sección 4 pensaremos el modo en que la incorporación de la noción de injusticia epistémica permite mejorar cuestiones de diseño, teniendo en cuenta una forma diferente de pensar las relaciones entre lo metodológico y lo simbólico desde la epistemología. Finalizaremos con unas breves conclusiones.

2. Sobre participantes invisibles, silenciados, minusvalorados y sobrevalorados. Una selección de casos.

En lo que inmediatamente sigue se presentarán algunos casos que ilustran problemas “habilitados” por los procesos penales, siguiendo diseños y modos de actuar imperantes. Luego de cada caso, se inserta una brevísima discusión para dar cuenta del problema en cuestión.

2.1. Imposibilidad de expresarse o de omitir.

La regulación de lo que debe/puede decirse y de lo que no, es un aspecto clave de los procesos judiciales. En asuntos probatorios, los conceptos de pertinencia y relevancia sirven a tales fines, pero se complejizan si se relacionan con el componente simbólico. Habrá asuntos impertinentes y/o irrelevantes para la producción de los resultados probatorios, pero que simbólicamente podrían ser importantes. A ello se suma que tratar en público asuntos pertinentes y potencialmente relevantes, significa, a veces, una carga demasiado pesada para la víctima, acusado o testigos.

Ejemplos de tensiones se observan frecuentemente en los contrainterrogatorios de testigos, cuyo valor epistémico es sobresaliente dentro del proceso. Desafiar y desambiguar lo ya dicho en un ambiente con escasas restricciones, como el del interrogatorio, suele sacar a la luz asuntos que han permanecido ocultos. Los contrainterrogatorios, en cambio, se caracterizan por ser el momento de hacer preguntas cerradas que no dan mayores espacios a matices o distinciones. Se controla, así, a quienes han declarado sin un soporte suficiente para sus afirmaciones. La práctica, sin embargo, demuestra que esta herramienta presenta serias limitaciones. Las/los abogadas/os manejan un lenguaje especializado y fácilmente pueden confundir o irritar al testigo haciendo que su experiencia se torne desagradable. Ya no se tiene la opción de decir aquello que interesa decir, pues el interrogador puede cortar las respuestas según su conveniencia. Por otra parte, no se puede callar aquello de lo que no se quiere hablar y que no debiera ser determinante para la constitución de un hecho con implicaciones jurídicas²¹. Ilustremos lo señalado con dos casos.

Caso 1: “NORA A.”²²

Defensor: [...] ¿quién le informa a usted que tiene que ir a esa diligencia?²³

Testigo: Bueno, ¿pero por qué lo tengo que decir?

Defensor: Trate de hacerlo.

Testigo: [Permanece en silencio]

Juez: Señora Nora (…)

Testigo: [enojada] No, no lo voy a decir.

Defensor: [rie]

Juez: Señora Nora, tiene que responder [...]

Testigo: [enojada] No, no voy a contestar.

Juez: [...]. Si usted no se acuerda, diga simplemente no me acuerdo, pero no puede decir que no quiere declarar, porque puede verse expuesta a las penas que establece el desacato. ¡Tiene que declarar! Continúe señor Defensor.

Defensor: Señora Nora, mire si es muy fácil. ¿Quién le dijo a usted que tenía que ir a declarar?

Testigo: Bueno, en todas partes tiene que llegar una citación que uno tiene que ir a declarar.

La víctima se niega a contestar una pregunta que, en principio, no le irroga daño alguno. Ella simplemente quiere callar, pues la experiencia con la justicia le parece incomprensible y desagradable. Le preguntan varias veces lo mismo y, el contrainterrogatorio se hace desde la sospecha, pese a que ella es la víctima. Ante su enojo, el defensor simplemente ríe (tal vez, desde el desconcierto) y, más adelante, le indica (desde su subjetividad) que lo que se le pide es “muy fácil”. La jueza que preside, le comunica que no es libre para callar. La situación es asimétrica y la única manera en que la víctima puede nivelarla es el silencio, pero ni siquiera eso se le concede. El caso se hace más patente, pues lo que se le está preguntando difícilmente llegará a tener trascendencia para la decisión.

Caso 2: MARCOS B. (1ª parte)²⁴

Defensor: […] Usted nos señala que estaba con temor, y estuvo todo el tiempo con temor y también nos señala que contó esta historia, estando bebido, a don Nicolás Montiel, el Nico.

Testigo: Sí.

[…]Defensor: Usted después se fue a trabajar a la Adonay II, como ya le señaló al tribunal.

Testigo: No.

Defensor: Perdón según usted, [Sixto] Pablo se fue a trabajar a la Adonay II.

Testigo: Sí.

Defensor: Y ahí usted ya no tenía contacto con él.

Testigo: No.

Defensor: Y según usted todavía seguía teniendo temor.

[…]

Testigo: Sí.

Defensor: Después vino el mes de abril y usted tampoco había visto a Sixto Pablo Ayancán. Y usted seguía teniendo temor.

Testigo: Sé a lo que quiere llegar.

Defensor: Mire, da lo mismo que usted sepa dónde quiero llegar. Yo le pido que responda mis preguntas.

Testigo: Sí.

Luego de otras 14 preguntas, el fiscal objeta lo preguntado diciendo:

Fiscal: Puntos sumamente reiterativos su Señoría, eso lo hemos escuchado de mi parte ahora del defensor 3 veces. ¿Vamos a seguir con el mismo punto 10 veces? [...]

Presidente del tribunal: Se rechaza la objeción.

Del testigo solo se espera que conteste sí o no. Dentro de esa dinámica, él sabe que el abogado quiere que cometa algún error que afecte el valor de lo ya declarado. A diferencia de lo que ocurre con Nora A., el testigo muestra resistencia a los intentos de reducir su participación a la de alguien imposibilitado de introducir matices, salvo que expresamente se le solicite. Un punto interesante se produce cuando el testigo se da la licencia para agregar: “Sé a lo que quiere llegar”. El defensor no le da tregua y no se sale de su rol, pues no espera del testigo más protagonismo de lo que está dispuesto a concederle. El tipo de relación obedece a un patrón estructural y quien preside la audiencia lo confirma al no dar lugar a la objeción del fiscal.

2.2. Credibilidad disminuida.

En la justicia abundan ejemplos de situaciones en las que una aserción resulta menos creíble que otra, por la sola pertenencia del declarante a una determinada categoría culturalmente infravalorada, o respecto de la cual existen estereotipos que hacen que el intérprete la mire con sospechas. Los prejuicios producen valoraciones erradas y es posible revertirlas en caso de que se comprueben. Sin embargo, hay casos en los que este diagnóstico resulta erróneo o incompleto. Veamos dos casos en esta dirección.

Caso 3: ANDREA D.²⁵

“El relato de Andrea Da Rosa²⁶, merece desde el inicio poca fe, toda vez que dice que fue secuestrada en su provincia natal, Misiones, cuando iba a comprar pan. Y es trasladada a la Provincia de La Rioja, es decir un viaje largo, sin recordar haber hecho paradas o haber visto registros policiales”²⁷

Cabe notar que en la misma sentencia se reconstruye la declaración de la psicóloga Zaida Gatti, coordinadora del programa nacional de rescate y acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de trata, quien, entre otras cosas, indica:

“No conozco a ninguna víctima que no haya sufrido de flash back y los otros síntomas [...] su relato es confuso y su memoria se ve alterada, pueden llegar a confundir las fechas, a veces están bajo efectos de sustancias [...] Pueden equivocarse pensando que estuvieron más o que estuvieron menos [...]

La Corte Suprema de Tucumán²⁸ en sentencia que revoca la dictada por la Cámara de Apelaciones señala que:

“… no constituye una deducción lógica que autorice la conclusión arribada, dado que no explica por qué la falta de memoria sobre el referido viaje permite descalificar a la testigo; en especial cuando A.D.R. fue captada con fines de trata, en cuya circunstancia no puede descartarse que le hayan suministrado alguna sustancia a fin de dormir a la testigo durante el viaje. Sobre este punto, la fiscalía señala como una vez más se omitió considerar lo expuesto por la Lic. Gatti en cuanto a la disociación, alteración y fragmentación en la memoria de las víctimas del delito de trata”.

El análisis de credibilidad por parte de la Cámara de Apelaciones recurre a una distinción errada entre personas honestas/creíbles y personas que no lo son, bastando un detalle para derrumbar todo el relato. No toma suficientemente en serio a la testigo para profundizar en el valor de lo que dice. Por supuesto, aquello podría obedecer a distintas razones, pero considerando la relevancia del testimonio, es deseable una mayor sofisticación. Cabe pensar que hay una credibilidad disminuida en la base por la condición de la testigo quien era obligada a ejercer la prostitución.

Caso 4. ELIZABETH B.²⁹

Interrogatorio de Elizabeth Basic Jaque (Asistente social de oficina de protección de San Francisco de Mostazal del SENAME y madre del acusado)

Defensor: […] ¿A qué hora llegan ellos a San Francisco de Mostazal? […]

Testigo: […] Ellos llegaron entre 18:00 y 19:00 […] Yo trabajo hasta las 18:00 horas. Cuando ellos regresaron, yo ya estaba en la casa […]Tomamos once y me pasaron el documento […]

Fragmento de sentencia

“Según se desprende de la declaración de la testigo Basic Jaque, ésta sitúa al acusado, en el lapso de tiempo en que se cometió el ilícito motivo de este juicio, en el domicilio común de ambos ubicado en San Francisco de Mostazal, resulta así, ser la única testigo de tal circunstancia, testimonio este que se desestimará en esta parte, teniendo para ello presente la calidad de madre del acusado, lo que hace aparecer dicha declaración carente de la imparcialidad [...] ya que no es posible asegurar que no hayan existido motivaciones subjetivas que pudieran haber enturbiado su testimonio en el sentido de beneficiar a su hijo, lo que no es objetivamente posible ni razonable reprochar a una madre en las circunstancias en que aquellas pudieron producirse, considerando además la falta de precisión en cuanto a la hora de llegada del hijo al San Francisco de Mostazal, ya que mencionó, como se dijo, que fue alrededor de las 18:30 a 19:00 horas, cálculo que hizo, según lo afirmó en la audiencia, en base a que ella trabaja hasta las 18:00 horas —no refiere haber mirado el reloj— y que cuando llegó a su domicilio éste ya estaba en la casa, de suyo, según los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, no es de normal ocurrencia irse del lugar de trabajo, todos los días, exactamente a la misma hora permitida y establecida como de salida.”

La testigo es considerada escasamente creíble dada su condición de madre, lo que le impide ser neutral (lo cual no se le reprocha). Se agrega como razón auxiliar para tal conclusión, el hecho de que las personas no se retiran a la misma hora de su trabajo, por lo que su inferencia no es válida. Aquello es sorprendente, pues lo normal en una funcionaria de un organismo público (como el SENAME) es tener un horario en que sí se retira siempre a la misma hora (salvo permisos o circunstancias extraordinarias). El tribunal convierte así en una máxima de la experiencia una práctica que para sus integrantes sí podría ser frecuente (retirarse a distinta hora), pese a pertenecer a una minoría.

2.3. Limitaciones en la comprensión del mensaje.

Abogados y jueces presentan déficits en sus competencias de atribuir significados a una declaración cuando la persona a la que enfrentan no comparte sus mismos códigos hermenéuticos. Respecto de los peritos hay una larga discusión respecto de cómo sortear los problemas vinculados a la falta de experticia del juez en las áreas relevantes³⁰. En el caso de los testigos, en cambio, es inusual que se preste atención a la falta de dominio de los códigos comunicativos de la víctima, testigo, o acusado, salvo por ejemplo que hable otra lengua y/o pertenezca a una etnia cuyas prácticas no son cercanas al tribunal y/o litigantes³¹.

Caso 5: VICTORIA M.³²

Fragmento de sentencia:

“[…] Del mismo modo las tendencias fabuladoras y fantasiosas de orden sexual de la menor³³ quedaron de manifiesto cuando se le hicieron leer notas que reconoció haber escrito en un cuaderno y cuyo siguiente tenor, las demuestra por sí solo: «[…] Y empezamos a atracar en trío. Fue súper sexy...» además de otras palabras de clara y notoria connotación sexual con referencia explícita a un miembro viril de determinadas características que leyó de su cuaderno, señalando que lo inventó inspirándose en historias que escuchó de un programa radial, pero basta leer lo demás que escribió para dudar que algo así se divulgue en una radio ni siquiera por el conocido animador que individualizó³⁴”.

Interrogatorio:

Fiscal: Victoria te voy a mostrar esto y quiero que me digas a qué corresponde (…)

Víctima: Sí, es un cuaderno en que yo escribía a veces cosas que imaginaba, que pensaba o cosas que me sucedían. Era como un libro, porque mi profesora, en una oportunidad, me dijo que los grandes escritores casi siempre se desahogaban escribiendo; entonces ahí tomé la decisión de escribir este cuaderno para desahogarme y sentirme un poco mejor.

Fiscal: ¿Qué más escribías en ese cuaderno?

Víctima: Escribía hartas cosas, todo lo que era importante para mí, todo lo que pasaba, todo lo que yo soñaba, que imaginaba que escribía en un libro [...]

Contrainterrogatorio:

Defensor: ¿Por qué razón inventaste una historia así para ponerlo en tu diario de vida?

Víctima: Es que realmente este no es mi diario de vida. Yo escribía cosas que imaginaba, pensaba o me pasaban.

Defensor: ¿Debemos entender que eso lo imaginaste?

Víctima: Fue algo así.

Defensor: ¿De dónde sacaste fuente para imaginarte algo así?

Víctima: (…) Cuando yo escribía esas cosas, escuchaba la radio del Rumpy.

Defensor: ¿Qué es eso de la radio del Rumpy?

Víctima: Era el Club del Cangrejo. Ahí llamaban personas contando cosas que le pasaban (…) en sus matrimonios, que se encontraban con parejas que tenían antes y terminaban separándose de su esposa, juntándose con la otra persona o sueños eróticos que tenían muchas veces. Contaban de todo un poco.

Defensor: Y entre esas historias, ¿contaban historias de niñas que habían sido abusadas o violadas?, ¿hubo algunas historias de esas?

Víctima: No. Al menos en el momento en que yo escuchaba, porque llamaban más personas grandes.

El contrainterrogatorio no inhibe las declaraciones de la testigo-víctima, quien puede comunicar sin mayores restricciones su punto de vista (no hay intentos de silenciamiento). Llama la atención la interpretación del tribunal de lo que la víctima dice. Desde su perspectiva, no es una conclusión admisible que, si ella tiene un cuaderno que sirve simultáneamente para escribir experiencias vividas, como también historias inventadas, pueda diferenciar claramente unas de otras. Cabe intuir que, desde las creencias del tribunal, la existencia de un cuaderno con relatos de una mujer menor de edad con un contenido sexual mayor al que imaginaría en una persona de esas características, sencillamente es señal de que no puede creérsele.

2.4. Sesgo de la confirmación y atribución excesiva de credibilidad.

A veces se asigna credibilidad en exceso a la palabra de un testigo, ya sea por una incapacidad del oyente de comprender el discurso del hablante (por ejemplo, en el caso de los peritos), o porque el testigo presenta características que facilitan el sesgo de la confirmación. Es difícil, con las herramientas actuales, identificar exactamente qué es lo que estaría mal en estos casos.

Caso 6 (continuación del caso MARCOS B.)

Fragmento de sentencia:

“[…] el relato de este testigo directo y presencial de los hechos nos pareció sincero, de manera pausada y simple fue explicando cada uno de los hechos que acontecen. Así entonces, su narración es apta para formar convicción, coherente con otras pruebas de cargo, impresionó favorablemente a estos sentenciadores, es sistemática, viable, creíble, verosímil de momento que no hay antecedentes que hagan dudar de su credibilidad al no presentar tendencia fabuladora […] En síntesis, esta narración es rica en detalles, aceptable, racional, lúcida, verosímil de momento que no hay antecedente que admita poner en tela de juicio la credibilidad de Marcos Barría Ruiz por presentar tendencias fabuladores, fantasiosas, quimeras y, cómo se ha referido precedentemente, nos permitió imponernos de los hechos tal cual acontecieron, cómo se desarrollaron y la manera como se concadenan (sic) unos a otros”.

Contrainterrogatorio:³⁵

Defensor: Usted gobernaba la nave cuando se acerca a este lugar de piedras.

Testigo: Sí.

Defensor: Y de acuerdo a su versión Sixto Pablo Ayancán salta hacia ese lugar de piedras.

Testigo: Sí.

Defensor: Y saltó. Y como saltó y tenía que traer piedras, saltó sin la escopeta.

Testigo: Sí. […]

Defensor: Usted en ese minuto estando solo en la nave; usted con la escopeta en la nave, sentía temor [...]

Defensor: Usted señala que estuvieron prácticamente 3 días en la mar.

Testigo: Sí.. […]

Defensor: 72 horas. ¿Y usted quiere hacernos creer que en 72 horas Sixto Pablo Ayancán no durmió? […]

Testigo: No. [...]

Defensor: ¿Y después llegó a tierra e hizo todo con el Manino? ¿O sea, pasó 72 horas sin dormir? ¡Casi un superhéroe!

Testigo: Igual que yo. Para su conocimiento, disculpe que se lo diga, en la mar se han pasado hasta 5 días sin dormir cuando se ha tenido que naufragar y estar a la intemperie. En la situación en la que estábamos, ¿usted cree que podíamos dormir?

Esta secuencia sigue la misma dinámica que la exhibida en el caso Marcos B. (1ª parte). Es interesante porque: a) el testigo muestra un límite a los intentos del defensor de controlar su declaración en términos de no ir más allá de respuestas que siguen la lógica binaria sí/no. Aquello ocurre cuando es llevado a lo que implica la vida de tripulante de una nave; b) el tribunal atribuye credibilidad general al testigo, pese a que en su relato hay antecedentes que requerirían de una explicación para aceptarlos. Se trata del desaprovechamiento de la posición ventajosa de Marcos respecto a Sixto cuando baja de la nave sin la escopeta, como también, de la afirmación de que Sixto estuvo 72 horas despierto. Por cierto, ambos acontecimientos podrían ser explicados asumiendo la posición de temor en que se encontraba Marcos B., pero supone un razonamiento bastante más complejo que simplemente sostener que Marcos es sincero, que su relato es pausado, etc. Se trataría de la forma opuesta que utiliza el tribunal en el caso de Victoria M. para desacreditar a la víctima.

3. ¿Y qué se quiere decir con injusticia epistémica?

Los casos analizados refieren a situaciones en las que los intercambios dentro del juicio son subóptimos. Las situaciones ilustran elementos de la práctica que sería deseable mejorar, pero no es claro cómo podría alcanzarse ese objetivo. Hasta qué punto, entonces, podrían evitarse estos intercambios dependerá de (a) los conceptos que utilicemos para comprenderlos y (b) si comprenderlos de ese modo permite identificar herramientas o medidas concretas para minimizar su ocurrencia, sin que ello vaya en detrimento de otros elementos centrales de la práctica.

En esta sección consideraremos si la noción de injusticia epistémica puede minimizar la ocurrencia de casos como los analizados teniendo en cuenta el punto (a) si nos ayuda a comprenderlos mejor. En la sección siguiente, teniendo en cuenta el punto (b) cabrá la pregunta de si es capaz de tener injerencia en cuestiones de diseño.

3.1. Los casos originales: una primera aproximación

La génesis del concepto «injusticia epistémica» comienza con Fricker, quien lo desarrolló en profundidad en su libro Epistemic Injustice. ³⁶ Los ajustes conceptuales que se han producido en trabajos posteriores se hacen cargo de las múltiples observaciones que, con el correr de los años, ha ido recibiendo.

Las injusticias epistémicas tienen dos variantes: una involucra un intercambio entre dos agentes (el que causa el daño y el que lo recibe), y la otra involucra una cierta situación estructural y un agente que es víctima de dicha situación.

La primera es la injusticia testimonial, caracterizada, en primer lugar, por no reconocer a un hablante el crédito que debería serle asignado desde el punto de vista epistémico. Pero no todo error en este punto da lugar a una injusticia epistémica. En los casos de injusticia epistémica, el daño se produce en concordancia con la arbitrariedad de un prejuicio identitario que el oyente tiene hacia el hablante, es decir, un prejuicio en virtud de alguna identidad social de éste: sexo-genérica, étnico-racial, religiosa, edad, etc. Esto explica la dimensión del daño, en tanto el oyente ejerce, mediante el prejuicio, una forma de poder identitario que restringe al hablante sus posibilidades de transmitir conocimiento y ser tenido como tal ante sus pares. En este sentido, la producción de una injusticia epistémica está asociada a un tipo especial de error epistémico: el que es cometido en virtud de la posesión de un prejuicio negativo hacia el oyente, repercutiendo en la correcta apreciación de su credibilidad. Cuanto más “sabueso” sea el prejuicio identitario (cuanto más acompañe a la persona dicho prejuicio en todas las dimensiones de su humanidad) más sistemática será la injusticia epistémica cometida.

La injusticia hermenéutica, en cambio, requiere considerar a las sociedades reales, donde existen grupos que ejercen poder sobre otros en distintas dimensiones de la vida (materiales y simbólicas), desde una perspectiva estructural. La marginación a la que los grupos oprimidos se ven sometidos tiene consecuencias patentemente graves en el acceso a derechos básicos de salud, justicia, vivienda digna, y otras menos patentes en el acceso a espacios de reconocimiento, lugares institucionales o ciertos tipos de trabajos. Esto puede producir un estado de marginación hermenéutica, donde las personas de grupos oprimidos no tienen acceso a los lugares estratégicos de producción conceptual (academia, universidades, periodismo, ciencia, medios de comunicación masiva, parlamento, etc.). En estos casos, los conceptos que circulan y están a disposición de todas las personas (poderosas y oprimidas) tienden a estar destinados a explicar y dar cuenta de las experiencias más cercanas a quienes están en posiciones hermenéuticas privilegiadas. Como contracara, también hay lagunas conceptuales para dar cuenta de las experiencias sociales más cercanas a los grupos marginados³⁷. La injusticia epistémica hermenéutica ocurre cuando una persona intenta dar cuenta de sus experiencias sociales significativas de manera fallida, insuficiente, e impotente, en virtud de esa falta de recursos hermenéuticos, producida por una marginación prejuiciosa. No puede, por lo tanto, ser sujeto pleno de conocimiento, en relación con aquellas experiencias que le son más cercanas. En este caso, no hay agentes individuales responsables de perpetrar la injusticia porque tiene un origen estructural.

Ahora bien, estas nociones originarias deben ser ampliadas, tanto en su capacidad para dar cuenta de casos como los referidos en la sección anterior, como en sus limitaciones.

3.2. Ampliando algunas nociones: Instituciones, excesos de credibilidad y agencia epistémica

3.2.1. La relación categórica entre lo ético y lo epistémico

Existen ramificaciones, deslices semánticos (a veces exagerados, según los cuales todo acto injusto que involucre a personas y sus conocimientos son injusticias epistémicas) y nuevas formas de injusticia epistémica que los conceptos originarios no detectan.³⁸ Entre estas últimas se encuentran las injusticias epistémicas institucionales³⁹ y los casos de injusticia testimonial agencial identificados por Lackey en la institución de la justicia criminal⁴⁰. Ambas resultan importantes para atender a la utilidad del concepto de injusticia epistémica para el diseño y mejoramiento institucional.

Parte de la fuerza de la noción de injusticia epistémica tiene que ver con el reconocimiento explícito de formas específicamente epistémicas de dañar a las personas. La comprensión de los modos en que esto ocurre pone de relieve dos cuestiones adicionales importantes. La primera tiene que ver con el componente epistémico del fenómeno, y la segunda con el componente injusto. Así, al menos hay tres elementos epistémicos en juego: (i) el daño epistémico: dañar a personas en su calidad de sujetos cognoscentes capaces de poseer y transmitir conocimiento; (ii) una carencia epistémica en lo que de otro modo habría sido la ganancia de un conocimiento (en el caso testimonial), o bien, una mala comprensión de un fenómeno que repercute en la producción de conocimientos en un sentido más amplio (en el caso de la hermenéutica). (iii) Una falla ético-epistémica, que es la que da lugar tanto a (i) como a (ii). Según el caso, ésta será atribuible a distintos tipos de entidades, ya sean personas, grupos, comunidades o instituciones, con posibilidad de atribuir culpa o no, en casos en los que la falla es caracterizable en términos estructurales. Si queremos evitar (i) y (ii), debemos intentar analizar qué ocurre a nivel (iii) y cómo es posible mejorarlo.

El aspecto injusto del fenómeno tiene que ver con que la evaluación de algunas prácticas epistémicas y sus posibles fallas, acarrea una dimensión ética. Cuando el tratamiento teórico de este aspecto ético-epistémico, además, tiene lugar en un contexto metodológico no ideal, que toma como punto de partida agentes epistémicos socializados en contextos reales de opresión, es posible tener una apreciación suficientemente clara del carácter sistemático y estructural que adquieren las injusticias epistémicas.

Una relación positiva entre las dimensiones epistémicas y no epistémicas de nuestros deberes —hacer las cosas bien desde el punto de vista epistémico redunda en hacer las cosas bien desde el punto de vista ético y esto tiene consecuencias positivas en la calidad de nuestros productos epistémicos— choca con la visión extendida de que lo valorativo es una intrusión en las evaluaciones epistémicas de prácticas o formas de pensar⁴¹. Una correcta apreciación de la noción de injusticia epistémica hace patente el hecho de que no es sólo que la dimensión epistémica y ética de ciertas prácticas apuntan concomitantemente en la misma dirección, sino que las dimensiones ética y epistémica están relacionadas de manera categórica.

3.2.2. Las limitaciones de los conceptos originales

Los casos de la sección anterior exhiben una gama amplia y heterogénea de características que parecen ser inconexas y, quizás, poco importantes. Excepciones, o “males menores” de un proceso que resulta ser un balance de valores y objetivos que no siempre apuntan en la misma dirección. Sin embargo, mostraremos que, a la luz de los conceptos de injusticia epistémica apropiados, los casos parecen responder a patrones frecuentemente reproducidos a nivel institucional. Esto permitiría pensar en la posibilidad de una mejora a nivel de diseño.

Como ya hemos mencionado, las cuestiones de diseño apuntan a gestionar mejor una práctica compleja entendida como un sistema que debe arrojar ciertos resultados. Por supuesto, en la medida en que las personas forman parte importante de esa práctica, todas aquellas consideraciones relevantes acerca de los individuos (cómo razonamos, qué sesgos, reglas heurísticas, o prejuicios, son más comunes, bajo qué condiciones somos capaces de identificar exitosamente a otras personas, o de valorar mejor ciertos elementos evidenciales tales como estadísticas o probabilidades, de comprender mejor la idea de duda razonable, y un largo etcétera) que puedan ser generalizadas y elaboradas para mejorar una práctica general (instanciada en muchas prácticas específicas) serán útiles, por ejemplo, para pensar cómo capacitar a operadores para organizar ruedas de reconocimiento o decidir qué prueba excluir. Sin embargo, muchas otras consideraciones no tienen que ver con individuos, sino con regulaciones, máximas de experiencia, y otras tantas cuestiones que forman parte, o son atributos, de un sistema más que de individuos. Existen desarrollos ulteriores a las nociones de injusticia epistémica que poseen mucho potencial en ese punto.

3.2.3. Injusticia epistémica testimonial transaccional

La injusticia epistémica testimonial descrita por Fricker involucra, fundamentalmente, a dos agentes en una transacción testimonial, y la presencia de un prejuicio identitario en el oyente que le impide valorar adecuadamente la credibilidad del hablante. Si pensamos una interacción así en un contexto institucional, podemos pensar los modos en que dicho intercambio defectuoso afecta a la institución como tal. Una institución interesada por la verdad es un sistema epistémico, y en este sentido, al caracterizar los elementos epistémicos en juego cuando una injusticia epistémica testimonial tiene lugar, podemos suponer que existirá una carencia al nivel del sistema.

Fricker conecta las carencias a nivel de sistemas epistémicos a la ocurrencia de interacciones testimoniales injustas⁴². En particular, estas carencias serían meramente “ausencias” de ítems informativos que podrían cumplir distintos roles evidenciales; una suerte de ignorancia, entendida como un estado pasivo, donde un ítem epistémicamente valioso no tiene lugar. Los ejemplos a nivel sistema, en el contexto judicial, serían todos aquellos pedazos de información que son interceptados por prejuicios a nivel individual de operadores en posición de escucha, desde el momento en que se toma una denuncia hasta que se valora lo dicho por un testigo en el proceso.

Sin embargo, esta forma de concebir los modos en los que un sistema epistémico puede estar viciado de injusticias epistémicas es poco interesante, al menos desde el punto de vista del diseño. Ello se debe a que la carencia epistémica será del sistema en un sentido muy reducido, será un proceso particular el que se encontrará viciado (aquel proceso en el que la injusticia epistémica tuvo lugar). Por esta razón, sería difícil utilizar el concepto de injusticia epistémica para mejorar el diseño institucional, toda vez que no existe nada que unifique los modos en que trozos de información relevantes se ven interceptados y no llegan a formar parte del conjunto de elementos de prueba, por encima y por debajo de los prejuicios y sesgos a nivel individual, que ya forman parte del acervo conceptual que permite pensar en capacitaciones, cursos obligatorios, ciertas condiciones de adecuación para la fundamentación de fallos que utilicen categorías “sospechosas” como premisas, o contenidos específicos para la preparación de los jurados que tiendan a minimizar el efecto de los prejuicios en la valoración de las pruebas presentadas.

3.2.4. Prejuicios sabueso e injusticia hermenéutica

Al prestar atención a los prejuicios “sabueso” (aquellos que acompañan a las personas a lo largo de las distintas dimensiones de su vida), las categorías de injusticia testimonial y hermenéutica originales permiten comprender algunos aspectos del proceso judicial a nivel sistema. El razonamiento es simple: los prejuicios sabueso, justamente por su carácter sistemático, suelen ser los más compartidos, y por ello, las personas con ciertos rasgos identitarios suelen ser con frecuencia víctimas de injusticias epistémicas testimoniales. Si esto es así, entonces, aunque no podamos realizar generalizaciones basadas en los contenidos o trozos de información “bloqueados”, sí es posible generalizar qué puntos de vista, conocimientos y perspectivas son sistemáticamente bloqueados del flujo de información que circula. En este sentido, Fricker afirma: “(...) la injusticia testimonial puede crear o sostener la marginación hermenéutica bloqueando el flujo de informes, ideas y perspectivas que ayudarían generar recursos hermenéuticos compartidos más ricos y diversificados que todos pueden usar para su comprensión social, sea de sus propias experiencias o de las ajenas.”⁴³

En el caso de la justicia, es claro que la marginación hermenéutica de ciertos grupos produce lagunas conceptuales, o formas erradas de comprender e interpretar fenómenos, identidades y experiencias vividas, que han sido llamados “espejismos hermenéuticos”⁴⁴. Esto puede tener efectos muy problemáticos a la hora de garantizar que ciertas personas puedan ejercer sus derechos plenamente si quienes son responsables del modo en que esas nociones están articuladas en la ley (o en los distintos manuales para su implementación) carecen de una adecuada comprensión producto de la marginación hermenéutica de las personas a quienes se busca nivelar.⁴⁵

Ahora bien, en lo que refiere a los procesos criminales, las injusticias hermenéuticas se manifiestan de manera solapada en lo que sería el “sentido común” predominante, el cual permea no sólo las máximas de experiencia, sino también el modo en que la forma y el contenido de lo dicho es reconstruido. Muchas veces produciendo un déficit de credibilidad respecto de quienes están testificando, pero además con consecuencias epistémicas a nivel del sistema, transformándolo en un sistema de averiguación de verdad viciado o defectuoso.

En relación con las máximas de experiencia⁴⁶, las lagunas o errores hermenéuticos son en parte consecuencia de la marginación hermenéutica general (no sólo a nivel justicia). Sin embargo, si la mayoría de los operadores judiciales —y en particular los jueces— pertenecen a grupos de privilegio (pongamos por caso personas blancas cisgénero de clase media), entonces su razonamiento representará de manera más cercana a las experiencias vividas por su clase de personas. Gonzales Rose señala, como ejemplo, el modo en que la idea, en apariencia de sentido común, de que el mero acto de huir de la policía es índice de culpabilidad, tiene por detrás un fenómeno de marginación hermenéutica de personas racializadas, cuya experiencia vivida no se condice con eso⁴⁷. Esto repercute de múltiples formas en los procesos criminales, produciendo valoraciones equivocadas de la evidencia (ya sea testimonial, cuando alguien explica que huyó de la policía por miedo y no se le cree, o bien al considerar el mero acto de huir como aumentando la probabilidad de culpabilidad), e imponiendo cargas evidenciales desproporcionadas y costos excesivos en las partes cuyas narrativas se alejan de ese “sentido común”. En este sentido, es el sistema entero el que resulta viciado epistémicamente, pues estos errores y tendencias son sistemáticas, y no atribuibles a vicios o errores individuales.

Del mismo modo, formas de hablar o de expresarse “no privilegiadas” tenderán a ser consideradas como sospechosas o menos creíbles por alejarse de una concepción de ‘testigo ideal’ (un testigo que, básicamente, se expresa con las formas, tonos y maneras de hablar de un hombre blanco de clase media) y esto no se desprende únicamente de estereotipos y sesgos a nivel individual⁴⁸, sino también de máximas de experiencia (como aquellas que apuntan a interpretar como más coherentes y sólidos relatos construidos de manera gramaticalmente correcta, o como más precisos relatos que contengan palabras sofisticadas, o, en relación con víctimas de abuso, cómo deberían expresar su relato en presencia de su presunto agresor⁴⁹) que no hacen sino representar errores hermenéuticos a nivel del sistema judicial como institución epistémica.

Lo anterior tiene consecuencias directas en la valoración de la prueba. De esta forma, es posible ver cómo la ocurrencia de injusticias epistémicas tiene consecuencias en procesos criminales puntuales, a pesar de no haber tenido lugar en éste, sino por su ocurrencia sistemática en todas las instancias de la justicia. En los casos analizados de Victoria M. y Elizabeth B. se valora inadecuadamente un testimonio en virtud de las características epistémicamente fallidas del sistema judicial.

No obstante, lo anterior, pareciera que los casos Victoria M. y Elizabeth B. son en sí mismos injusticias epistémicas testimoniales. ¿Acaso no se está dañando a Victoria y a Elizabeth en tanto sujetos de conocimiento, al infravalorar su testimonio en virtud de malas comprensiones generalizadas al punto de ser parte del “sentido común” de todas las personas involucradas en el proceso? El modo habitual de valorar ciertas formas de expresión o identidades en el contexto judicial es lo que explica la disminución de credibilidad: es decir, incluso si existe un prejuicio a nivel individual, éste no parece ser el principal responsable de la valoración injusta. Es la dimensión institucional la que preocupa, pues parece que el juez, si desea seguir las reglas del sistema, debería valorar de esa forma a los testimonios. Prestando atención a estos casos, es que podemos considerar las elaboraciones conceptuales que tienden a contemplar las dimensiones institucionales de la injusticia epistémica.

3.2.5. Injusticia epistémica testimonial institucional y el rol de los excesos de credibilidad en la distribución institucional de la credibilidad

Anderson puso de relieve la existencia de casos estructurales de injusticia epistémica testimonial⁵⁰. En ellos, la injusticia no se explica por una falla epistémica culpable prejuiciosa al nivel del oyente, sino que depende de características estructurales del contexto donde ocurre el intercambio testimonial. Así, una persona no culpable epistémicamente puede asignar menor credibilidad de la adecuada a una persona en virtud de indicadores de credibilidad que, si bien podrían no ser arbitrarios (formas de expresión gramaticalmente incorrectas podrían ser índice de baja educación en un contexto en que se requiere que quien brinda testimonio posea un cierto grado de educación) afectan de manera desproporcionada a personas que quedan sistemáticamente al margen de espacios de educación. En este sentido, indicadores de credibilidad “genuinos” (como el uso correcto de la gramática) se tornan perversamente rasgos identitarios, generando un tipo de injusticia testimonial estructural cada vez que repercute en el descrédito hacia alguien en virtud de dicho rasgo.

Aquellos casos ponen de relieve problemas epistémicos difíciles de detectar, puesto que mirando la conducta epistémica de quien escucha, pasan completamente desapercibidos. El proceso judicial, como sistema epistémico, en este sentido, adolece de todas aquellas formas de injusticia testimonial estructural donde rasgos de credibilidad “genuinos” confluyen injustamente con rasgos identitarios. Según la (por cierto cuestionable) regla 609 de las FRE en Estados Unidos, las condenas anteriores de una persona pueden servir para impugnar su testimonio. Si la cantidad de condenas de personas racializadas es desproporcionadamente mayor que la de personas blancas (y, además, dentro de estas condenas, hay más probabilidades de que hayan sido injustas)⁵¹, al valorar deficitariamente el testimonio de alguien racializado en virtud de que ha sido condenado en el pasado, se produce una injusticia epistémica.

Ahora, queremos considerar la ocurrencia de casos de injusticia epistémica atribuibles a rasgos específicos del sistema judicial como sistema epistémico. En este caso, la causa fundamental de la injusticia testimonial no será una injusticia estructural, sino normas (más o menos explícitas) que delimitan roles institucionales, sus características fundamentales, y regulan el modo en que éstos deben interactuar. Son injusticias cometidas en virtud de una asignación arbitraria de credibilidad no tanto hacia una identidad social, sino hacia un rol institucional. La persona que ocupa ese rol padece la injusticia sistemática a pesar de que no exista un prejuicio “sabueso” que la acompañe en otras instancias de su vida. ¿Cabría pensar los casos de Victoria M. y Elizabeth B. desde esta perspectiva?

En el contexto legal tenemos roles explícitamente regulados para los funcionarios, peritos, policías, jueces, fiscales, presuntas víctimas, acusados, y testigos. Pareciera que la práctica indica (de manera más o menos explícita) que algunos roles conllevan en sí mismos rasgos de credibilidad. Suele leerse en sentencias, como razón para aceptar un testimonio, el hecho de que éste ha sido provisto por un funcionario público, un perito de oficio, e incluso un oficial de policía.⁵² Cabe entonces la pregunta de si ciertos roles, como el del acusado, o identidades semi-institucionalizadas, como los familiares del acusado, en especial sus madres, podrían llegar a tener rasgos de credibilidad negativos asociados. En todos los casos, lo que importa es si los rasgos institucionales de credibilidad, que pueden funcionar como razón legítima para creer o descreer según el caso⁵³, tienen un fundamento epistémico legítimo, o tienen un origen de otro tipo. Aunque esta discusión puntual excede los propósitos de este trabajo, convendría pensar si lo que el abogado refiere sobre Elizabeth B. en su rol de madre puede analizarse en estos términos. ¿Es legítimo suponer, prima facie, que las madres que declaran a favor de sus hijos, siendo estos acusados, tenderán a ser insensibles a la verdad?⁵⁴

Algo similar podemos preguntar respecto de los funcionarios públicos o judiciales. ¿Ellos tienden de hecho a ser veraces en virtud de su rol (es decir, como aseveración empírica o fundada en argumentos epistémicos), o debemos presuponer que esto es así para sostener la confianza en el sistema en su totalidad? En ambos casos, el testimonio de una persona “común” que contradiga los dichos de un funcionario público no está en pie de igualdad en términos de credibilidad. Es decir, se produciría una disminución de credibilidad relacional basada en la identidad de quien declara en oposición a la otra.

La idea de que los excesos de credibilidad también pueden dar lugar a injusticias epistémicas ha sido puesta sobre la mesa por variados autores⁵⁵. Cuando la credibilidad está distribuida social o institucionalmente, como es el caso de un juicio en el que declaran personas que suelen discrepar sobre lo ocurrido, un error en la valoración de un testigo repercute en la credibilidad de quien afirma lo contrario, incluso cuando esta persona ha recibido una valoración conforme. Por ejemplo, al asignar una credibilidad desproporcionadamente alta a un perito oficial, se afecta a quien se opone a su testimonio, como un perito de parte, porque incluso cuando éste ha recibido una valoración adecuada, ante la discrepancia se tenderá a no creer en él, priorizando lo dicho por el perito oficial.⁵⁶

Los roles oficiales, al tener un rasgo de credibilidad asociado, nos hacen prestar atención a su complemento: el rol institucional de “los no oficiales” que incluso sin rasgos de credibilidad asociados, tienen una desventaja relacional sistémica. La posible arbitrariedad de esto, en un contexto tan crucial para las personas como es el de un proceso judicial, da lugar a la idea de injusticia epistémica institucional. Además, si tenemos en cuenta que algunos roles, como el del acusado o las madres de los acusados, pueden construirse en parte en virtud de características asociadas a rasgos identitarios (quizás cierta idea exagerada, romántica o sexista acerca de lo que las madres están dispuestas a hacer por sus hijos), ciertas injusticias institucionales tendrán como correlato injusticias testimoniales transaccionales en otros ámbitos.

Hay otro aspecto en que los roles podrían explicar algunas injusticias epistémicas sistemáticas. Si volvemos a prestar atención al modo en que la marginación hermenéutica de grupos no privilegiados delimita los contornos del sentido común presente en operadores judiciales, objetivado y sistematizado en forma de máximas de experiencia e incluso en el contenido de algunas leyes y materiales complementarios oficiales, cabe preguntar si el testigo ideal no constituye un rol institucionalmente regulado, dando cuenta de la forma en que un testigo debería expresarse tanto en sus formas externas (gestos, ademanes, entonaciones, silencios, etc.) e internas al contenido de lo dicho (estructura narrativa, formas gramaticales, expresiones utilizadas, claridad expresiva). También importa tener en mente cuestiones relacionales que implican su capacidad para sostener su versión ante preguntas, evidencia contradictoria y cambios en la temporalidad de lo dicho. ¿Cuántos de estos atributos son genuinos indicadores de credibilidad, y cuántos son, solapadamente, indicadores de un sentido común sesgado por una carencia conceptual? ¿Hasta qué punto las personas que se alejan de esta imagen pueden recibir menor credibilidad de manera arbitraria y sistemática dentro de la institución judicial? Los casos de Victoria A. y Andrea D. caerían bajo esta interpretación.⁵⁷ En el caso 6, la descripción caricaturesca del testimonio de Marcos B. es coincidente con el modo en que se concibe al testigo ideal.

3.2.6. Injusticia epistémica agencial.

Queremos poner de relieve una forma de injusticia epistémica que se aleja sustancialmente de la concepción original de Fricker, y fue identificada recientemente por Jennifer Lackey⁵⁸, primero aplicada al caso de las falsas confesiones y luego expandida a otras interacciones, como el caso de los testigos oculares dentro del sistema criminal. Esta forma de injusticia epistémica es de sumo interés porque es presentada como un caso de injusticia específicamente asociada a la Justicia en sus distintas facetas epistémicas, no sólo durante el juicio criminal, sino también en instancias previas, como los interrogatorios y etapas de averiguación realizados por la policía.

La noción de agencia epistémica es simple, aunque no fácil de teorizar. Decir que las personas son agentes epistémicos es un poco más fuerte que decir que nuestras creencias son sensibles a la evidencia, en el sentido de que tendemos a creer en concordancia con la evidencia y que la presentación de evidencia en contra nos hace dudar. La idea es que, si bien las creencias no son actos voluntarios, tampoco son estados o procesos pasivos que tienen lugar “a espaldas” de nosotros, como si fueran un sarpullido o una reacción alérgica que “aparecen” tras la exposición a la evidencia. Según Reed, entre la pasividad inerte y la acción voluntaria, existe un espacio intermedio, del que forman parte las creencias y el conocimiento, en el que se pone en juego un cierto carácter intelectual del agente o “naturaleza cognitiva interna”⁵⁹. En este sentido, somos responsables epistémicamente de lo que creemos: somos capaces de evaluar nuestra propia situación epistémica y sus limitaciones, y de ponernos personalmente a cargo de la verdad de lo que creemos y de lo que decimos.

La idea de agencia epistémica está involucrada en el concepto mismo de dar testimonio, toda vez que es un acto libre por el cual una persona le dice algo a otra con la intención de ser creída. En la ley, esta idea parece estar reflejada en varios puntos centrales de los sistemas procesales, como el juramento, los límites del testimonio (nunca una persona hipnotizada podría ser considerada como dando testimonio), el principio de oralidad, y algunas limitaciones al interrogatorio impuestas por la ley.⁶⁰

Para comprender en qué consiste la injusticia epistémica agencial, prestemos atención a uno de los casos centrales que interesan a Lackey. El de las falsas confesiones constituye, según la autora, un caso de este tipo, toda vez que existe una valoración excesiva e injustificada de la confesión, sobre todo cuando ésta ha sido “extraída” de la persona de maneras que anulan la posibilidad de que ésta ejerza plenamente su agencia epistémica. Cuando los interrogatorios se prolongan, la persona está privada de sueño, cansada y bajo estrés, cuando se le puede hacer creer —al menos en Estados Unidos— que se tiene información que no se tiene, e incluso amenazarla, es claro que la persona no está en condiciones de ejercer su agencia epistémica plenamente, y el testimonio es “extraído” a sus espaldas. Lo interesante (y dramático) del caso, es que los testimonios obtenidos de esta forma son vistos como más valiosos que los testimonios obtenidos cuando la persona está en pleno ejercicio de su agencia epistémica. Tal como señala la autora, nunca una retractación libre tendrá tanto peso como una confesión “extraída”. Este excesivo peso es altamente resistente a la contraevidencia, manifestando un error epistémico viciado prejuiciosamente.⁶¹ Además, el que la valoración excesiva esté anclada precisamente en el modo “extractivo” de obtener el testimonio, tiene como consecuencia un daño hacia la persona en tanto agente epistémico: “(…) aquí, uno es epistémicamente agraviado en virtud de ser considerado un testimoniante, un dador de conocimiento, solo cuando se extrae el propio testimonio y, por lo tanto, cuando éste es el producto de un proceso que subvierte la propia agencia epistémica”⁶².

Esta idea de que accedemos a “los estados más verdaderos de la persona” restringiendo su agencia epistémica es suficientemente ubicua como para motivarnos a pensar en otras prácticas del proceso judicial donde podríamos encontrarlas. Así, la práctica del contraexamen puede y debe ser analizada bajo esta óptica.⁶³ Al prestar atención a la forma estandarizada en la que los contrainterrogatorios ocurren (manuales, cursos, e incluso estrategias habilitadas por la ley, por ejemplo, las de las preguntas cerradas) se habla de “controlar” al testigo utilizando metáforas bélicas, y métodos que parecen apuntar a subvertir la agencia epistémica del testigo. En las clases sobre cómo realizar un buen contrainterrogatorio podemos encontrar las siguientes recomendaciones para controlar al testigo: Preguntas cerradas; velocidad y ritmo rápido (“que no permita que el testigo, entre comillas, piense”), interrogatorio temático (“porque el testigo así no puede seguir el orden que estamos haciendo”); no crear espacios de silencio (“no darle tiempo al testigo para que vuelva a cobrar fuerza e intentar tirar de su interrogatorio que ya conoce”).⁶⁴

Dada la centralidad del contraexamen en los sistemas actuales, merece la pena analizar con más detalle la posibilidad de que, tal y como está diseñado actualmente, el contraexamen sea una práctica epistémica extractiva que da lugar a injusticias epistémicas agenciales sistemáticas hacia partes centrales del proceso, como son los testigos. A todas luces, los casos Nora y, hasta cierto punto, Marcos B., muestran tanto la resistencia de los testigos a ser tomados como un mero medio evidencial para extraer una cierta información, como la escasa efectividad epistémica que puede tener el contraexamen entendido como control del testigo.

4. Diseño institucional e injusticias epistémicas.

Los casos relevados en la sección 2 ilustran situaciones no deseables en los procesos penales. La noción de injusticia epistémica es una herramienta útil para echar luz sobre las mismas, toda vez que permite ver qué es lo que podría estar mal (un daño y una carencia epistémica) y qué las produce (una falla ético-epistémica). En este escenario el concepto de injusticia epistémica es prometedor para enfrentar problemas de diseño y evaluación de los procesos penales; sobre todo en comunidades en que los que deciden son incapaces de advertir prácticas injustas sobre quienes no comparten su identidad social. En esta sección, ofrecemos un esbozo de lo que cabe aprender de las injusticias epistémicas para el diseño y evaluación de los procesos penales, enumerando algunas estrategias posibles que abordan las categorías presentadas en los acápites 2.1-2.4.

4.1. Posibles remedios frente al riesgo de privación a un sujeto de la posibilidad de comunicar/callar un mensaje funcional a su reconocimiento.

i. Regular el uso de las preguntas cerradas, permitiendo su uso siempre y cuando éste conduzca a un contraexamen que no desvirtúe las características de un intercambio testimonial normal. Para esto, el juez podría tener la potestad plena de modificar las condiciones del contraexamen durante el transcurso del mismo, si nota que, mediante las estrategias ya conocidas (preguntas cerradas, poco tiempo para pensar la respuesta, preguntas sugestivas o engañosas) el testigo no está pudiendo expresarse y ejercer plenamente su agencia epistémica. Y esto no es abstracto, la persona tiene derecho a tomarse el tiempo para procesar la pregunta, y pensar y acomodar las contradicciones de su relato señaladas por el abogado, ya sea internas a éste o en relación con otras evidencias.

ii. Espacio final para desambiguar relatos producidos por víctimas, testigos o peritos. Esto ya se encuentra disponible para los acusados. Por supuesto que tendría que ceñirse a tiempos máximos y reglas estrictas.

iii. Estandarizar la forma de presentar relatos de testigos y víctimas. El texto de la sentencia suele ser la única pieza disponible para quienes no participan directamente en los procesos judiciales. Salvo excepciones es difícil acceder a lo que ha sido dicho en las audiencias de prueba⁶⁵, a excepción de lo que se reconstruye en las sentencias. En sistemas en que operan jueces que justifican sus decisiones hay una enorme diversidad en la manera de presentar las declaraciones rendidas. La tecnología disponible permite conservar lo que ha sido dicho por los distintos participantes, aun cuando sea difícil de revisar por los lectores que deberán buscar en un extenso registro. Por cierto, cabe explorar formas de búsqueda dentro de esos archivos que eviten que lo que ha sido dicho, simplemente se pierda. El asunto no termina ahí, pues un mayor nivel de sofisticación en la manera de reconstruir lo que ha sido dicho, en términos de que sirva de soporte a las decisiones podría constituir un gran avance. La noción de injusticia epistémica podría contribuir a la elección de qué es lo que se debiera conservar en el texto de la sentencia y de que se podrá prescindir. En ciertos casos especialmente sensibles podría darse al declarante la opción de rescatar algunos párrafos que se estimen especialmente importantes. Por otra parte, aquellas declaraciones desde las cuales se hagan inferencias debieran ser incorporadas. Un ejemplo, podría ser en el caso de Andrea D. en lo que concierne a las preguntas y respuestas realizadas respecto a su experiencia mientras estaba siendo trasladada de Misiones a La Rioja.

4.2. Posibles remedios a los problemas de credibilidad disminuida en razón de prejuicios.

i. Prohibición de privar de valor a la declaración de un testigo como un todo. Este sería el caso de Andrea D. y de Victoria M. Si hay algo que dentro de una declaración no es sostenible, será solo ese fragmento el que podrá ser privado de valor. Una medida como la indicada es una forma de resguardar que prejuicios (a veces, inconscientes) sean los que priven de credibilidad a una persona.

ii. Repensar formas de deliberación de los tribunales colegiados. Hacer posible que se hagan transparentes lo que podrían ser incapacidades de comprender trasfondos desde los cuales, víctimas, acusados y testigos están operando. La deliberación pública, o al menos realizada frente a quienes han sido sus participantes, probablemente hará más sensible al tribunal al momento de asignar valor a las declaraciones recibidas, teniendo especial cuidado en que los prejuicios no determinen las decisiones.

4.3. Posibles remedios a limitaciones en la comprensión del mensaje.

Los procesos judiciales establecen jerarquías que parecen ineludibles en un contexto de toma de decisiones dotadas del carácter de definitivas. El resguardo para que quienes se encuentran en posiciones de superioridad (sobre todo, el tribunal) no hagan un mal uso de su primacía hermenéutica es considerar instancias en que la errónea comprensión del mensaje no resulte inmune a la crítica.

i. Obligación de tribunal que dicta la decisión de desambiguar párrafos en que se reconstruye lo declarado por testigos o se presentan inferencias. Se trataría de una actuación previa a la interposición de recurso ante tribunal superior, en que deberían seleccionarse fragmentos relevantes en que las partes tengan la oportunidad de hacer visible un defecto en la comprensión del mensaje. Por supuesto, que sería preciso establecer restricciones que afecten las respuestas oportunas del sistema y en que la recurrente tenga una importante carga de la argumentación. Así, por ejemplo, respecto de la manera de sacar conclusiones a partir de un cuaderno como el de Victoria M. sería útil que se cuente con la posibilidad de desafiar en orden a que está yendo demasiado lejos en sus conclusiones y que hay una bastante más simple que lo explicaría. Esto se vincula con lo que se indica a continuación.

ii. Estandarizar la forma de presentar las máximas de la experiencia. Uno de los espacios más problemáticos de la elaboración del discurso de motivación es el uso de las máximas de la experiencia. En tal sentido, hablar de ellas como necesarias pero peligrosas aparece como una reconstrucción especialmente afortunada⁶⁶. Según ya se ha advertido en líneas previas, para enfrentarse a ese escenario sería preciso dar razones que no parezcan de mero sentido común (en su sentido más débil) para poder hacer uso de ellas, pero tampoco imponer una carga de argumentación insoportable a quienes las sostengan. Una posibilidad sería consolidar una estructura lógica que obligue a litigantes y jueces a hacerse responsable de sus dichos⁶⁷.

4.4. Posibles remedios a problemas de credibilidad disminuida en razón de roles institucionalmente validados.

No se trata de personas que son sospechosas como fuente de información en términos generales, sino por una posición específica en la que están participando. La razón obedece a ciertas creencias extendidas, pero que no están demostradas.

i. Obligación de dar razones para considerar una cierta condición como determinante de la falta de credibilidad, incluso cuando éstas parezcan de sentido común. Así, si se sospecha, por ejemplo, que una madre no está dispuesta a perjudicar a su hijo mediante su testimonio, o que un acusado no está diciendo la verdad, habrá que hacer transparente por qué aquello ocurriría.

ii Regular la valoración prima facie positiva del testimonio de funcionarios públicos por su mero rol institucional, limitando su ocurrencia a casos específicos y contextualmente justificados, en los que sea demostrable que para la persona en cuestión el rol público que detenta tiene un peso en relación con su credibilidad.

5. Conclusión

En este trabajo hemos puesto de relieve dos modos en que la noción de injusticia epistémica es útil para repensar los procedimientos penales. En un primer sentido, hemos examinado casos que exhiben distintas formas en las que el diseño institucional, tal como está articulado, puede dar lugar a escenarios subóptimos, tanto en relación con la información obtenida como en relación con el trato dispensado hacia las personas involucradas. Hemos mostrado que estos casos pueden esclarecerse a la luz de la noción de injusticia epistémica en sus distintas formas, y que comprenderlos de tal manera permite pensar en mejoras de diseño que apunten a minimizar errores (lo que hemos llamado “aspecto metodológico”) y a mejorar la experiencia de las personas involucradas en el proceso (“aspecto simbólico”). En un segundo sentido, la relación categórica que existe en la injusticia epistémica entre los aspectos epistémicos y éticos de dicho fenómeno, permite poner en cuestión una forma usual de comprender la labor de la epistemología en los procesos judiciales (y de lo epistémico en general) como ajeno (e incluso opuesto) a sus preocupaciones sociales o éticas. Esta forma “compartimentada” de ver las cosas es, creemos, contraproducente, y oscurece relaciones que son centrales para pensar el mejor diseño posible. En el caso que compete a este trabajo, dificulta apreciar adecuadamente la relevancia epistémica del trato digno.

• 1
  Este artículo es producto de las investigaciones de «Imputatio: Centro de Análisis sobre la atribución de intenciones y la imputación de responsabilidades» de la Universidad Alberto Hurtado, y del proyecto UBACyT “Injusticia epistémica y epistemología del testimonio”, de la Universidad de Buenos Aires. El orden de autoría es estrictamente alfabético. La contribución al texto final es equivalente.
• 4
  KAHNEMAN, Daniel; SIBONY, Olivier; SUNSTEIN, Cass. Ruido. Un fallo en el juicio humano. Santiago: Debate, 2021, p. 18.
• 5
  El ejemplo más saliente de esta forma de comprender la labor epistemológica es LAUDAN, Larry. Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, quien afirma que: (a) la relación entre epistemología y ley es asimétrica, en el sentido de que las reglas y prescripciones epistémicas son objeto de estudio del epistemólogo, que posteriormente puede analizar prácticas epistémicas institucionales (como un juicio criminal) desde esta óptica; y (b) frente a situaciones en las una herramienta o práctica institucional (actual o posible) aumentase las chances de dar con la verdad pero violando algún derecho fundamental o garantía procesal, existe un único diagnóstico posible: Desde el punto de vista epistémico esa práctica es sostenible, aunque no resulta recomendable en una mirada integral. Esta forma de entender lo epistémico (en términos de (a)) y su influencia en el diseño (en términos de (b)) es lo que cuestionamos en este trabajo a la luz de la noción de injusticia epistémica. La preminencia en el ámbito latinoamericano de perspectivas en que lo que se espera de lo epistémico es la reducción del error es presentada por ACCATINO, Daniela. Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? Revus [Online], v. 39, p. 85-102, 2019.
• 6
  Aunque existen excepciones a esta visión general, como ALLEN, Ronald; LEITER, Brian. Naturalized epistemology and the law of evidence. Virginia Law Review, v. 87, n. 8, p. 1491-1550, 2001, o ALLEN, Ronald. Naturalized Epistemology and the Law of Evidence Revisited. Quaestio facti: Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio, v. 2, pp. 253-284, 2021, los avances en el ámbito de la epistemología social (muy importante en el mainstream de los últimos 20 años), que asume que el conocimiento y las prácticas epistémicas son fenómenos que tienen componentes ético-sociales intrínsecos, no han sido incorporados a nivel de diseño de los procedimientos.
• 7
  Una práctica veritista es una práctica que tiene ciertos fines epistémicos específicos como dar con la verdad. Ver GOLDMAN, Alvin. Why Social Epistemology is Real Epistemology. En MILLAR, Alan y PRITCHARD, Duncan (eds.). Social Epistemology. USA: Oxford University Press, pp. 18-21.
• 8
  Ver nota 6.
• 9
  Lo calificamos como incómodo porque pone en jaque algunas categorías, al forzarnos a revisar nuestras prácticas desde otra perspectiva.
• 10
  Una reconstrucción más detallada en COLOMA, Rodrigo. Conceptos y razonamientos probatorios. Revista de Derecho (Valdivia), v. 30, n. 2, pp. 31-56, 2017, pp. 33-53.
• 11
  Ver FEIERSTEIN, Daniel. Juicios. Sobre la elaboración del genocidio II. Buenos Aires: FCE, 2015, p. 254.
• 12
  Ver, por ejemplo, el art. 474 del Código Procesal Penal chileno que reconoce la acción de revisión para declarar inocente a una persona fallecida. Hay códigos de otros países con disposiciones similares.
• 13
  Las reacciones frente al modelo reduccionista impulsado por planteamientos como los de Descartes o Newton han recibido reparos desde casi sus orígenes. Sobre distintas aproximaciones ver, a modo de ejemplo: VON WRIGHT, G. H. Ciencia y razón. Valparaíso, Universidad de Valparaíso, 1995.
• 14
  Esta dimensión es la que nos permite pasar, más adelante, a una perspectiva prescriptiv.
• 15
  Dos de estos casos son subdivididos según el foco de atención. Por eso observarán, más adelante seis situaciones.
• 16
  A pesar de que los registros de audios son públicos (salvo excepciones), es necesario hacer solicitudes para disponer de ellos. A lo expresado se suma el exigente trabajo de transcripción (c/u de los casos consta de cientos de páginas).
• 17
  Caso Andrea D.
• 18
  Caso Marcos B.
• 19
  El género de la micro-historia contribuye a hacer visibles fenómenos que, de otra manera, pasarían inadvertidos. Solo a modo de ejemplo, considérese la historia de Domenico Scandella (Menocchio) condenado como hereje en el siglo XVI. La investigación de Carlo Ginzburg, contribuye al conocimiento de creencias y valores de quienes en esa época no pertenecían a las esferas de poder GINZBURG, Carlo. El queso y los gusanos. Barcelona: Península, 2016.
• 20
  Fricker y otros estudiosos de las injusticias epistémicas recurren regularmente a micro-historias. En sus palabras: “[e]n cualquier caso, empezar por examinar lo que sucede en el nivel micro suele ser un buen punto de partida, ya que difícilmente se comprenderá lo estructural, ni se sabrá cómo combatirlo si no se tiene comprensión clara qué está en juego en el nivel micro”. FRICKER, Miranda (2022). “Conceptos de injusticia epistémica en evolución”, en DE BRASI, Leandro y SANTIBÁÑEZ, Cristián (eds.). Injusticias epistémicas: Análisis y contextos. Lima: Palestra, p. 28.
• 21
  Un caso polémico respecto al uso de preguntas (sucias) en contrainterrogatorio fue Dalkon Shield, pues muchas víctimas prefirieron retirarse y no verse expuestas. LUBAN, David; WENDEL, Bradley. La filosofía de la ética profesional: una historia entrañable. Revista de Derecho (Valdivia), Vol.XXXI II - Nº 2, 2020, pp. 60-63.
• 22
  Las declaraciones que se presentarán a continuación corresponden a transcripciones de registros de audio de las audiencias respectivas. Sentencia de 03 de abril de 2007, RIT 28-2007 Tercer tribunal oral en lo penal de Santiago.
• 23
  Es un caso de robo con violencia. Nora es una de las víctimas, pues le habrían robado objetos de su propiedad. Ella realizaba labores domésticas en una casa de un barrio acomodado. La pregunta propiamente tal es casi irrelevante y Nora ya se había mostrado incómoda y cansada con el contrainterrogatorio. Hay, además, indicios de que le costaba seguir el hilo de lo que se le preguntaba.
• 24
  Sentencia de 13 de agosto de 2011, RIT 35-2011 Tribunal oral en lo penal de Punta Arenas.
• 25
  En este caso de alto impacto (conocido entre el público argentino como el caso “Marita Verón”) no tenemos acceso al registro del audio de los interrogatorios y contrainterrogatorios.
• 26
  Testigo que, según se indica en el juicio, también fue víctima del delito de trata. Habría sido secuestrada en Misiones y llevada a La Rioja donde era obligada a ejercer la prostitución.
• 27
  Sentencia 13 de diciembre de 2012 de Cámara de Apelaciones de Tucumán en caso de Privación ilegítima de libertad y corrupción en contra de David Gustavo Íñigo y otros. Expte 23554-2002.
• 28
  Sentencia de Corte Suprema de Tucumán 1098 - 2013, en caso de Privación ilegítima de libertad y corrupción en contra de David Gustavo Íñigo y otros, de fecha 17 de diciembre de 2013.
• 29
  Este caso es el mismo que fue presentado como caso Nora A. Acá lo llamamos caso Elizabeth B porque el foco está puesto en esta interviniente. Sentencia de 03 de abril de 2007, RIT 28-2007 Tercer tribunal oral en lo penal de Santiago.
• 30
  Ver por todos HUBER, Peter. Galileo’s Revenge. New York: BasicBooks, 1993.
• 31
  Ver entre otros para el caso chileno: LE BONNIEC, Fabien; NAHUELCHEO, Pamela. La mediación lingüístico-cultural en los tribunales en materia penal de la Araucanía. Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, v. 67, p. 279-293.
• 32
  Sentencia de 17 de octubre de 2005, RIT 107-2005 Tribunal oral en lo penal de Rancagua.
• 33
  La víctima es menor de edad con una infancia y adolescencia muy difíciles. Ella acusa a la pareja de su hermana de abusos sexuales (en un comienzo no tenía intenciones de hacer la denuncia, pero las circunstancias la forzaron a ello).
• 34
  Una historia como la del cuaderno de la víctima podría haber sido relatada en el programa aludido, si la hubiera protagonizado alguien mayor y hubiera tenido algún ingrediente de infidelidad. De este programa surgen las tres historias que aparecen en la película chilena El chacotero sentimental.
• 35
  La declaración presenta problemas respecto a: i) la pérdida de oportunidad de salvarse de la amenaza que representaba Ayancán para el testigo. Así, a menos que se explique la afectación que puede producir en una persona la experiencia relatada (o la imposibilidad de navegar solo), no aprovechar ese momento para huir parece irracional; ii) lo que podría estar queriendo decirse cuando se pregunta cuánto tiempo estuvieron sin dormir. Fisiológicamente no se puede estar sin dormir durante 72 horas. Sin embargo, sí se puede dormir muy poco durante 72 horas (algunos minutos pueden ser suficientes). Lo expresado, por cierto, podría no caer de lleno en problemas de injusticia epistémica, sino en sesgo de la confirmación.
• 36
  FRICKER, Miranda. Epistemic Injustice: Power and the Ethics of Knowing. Oxford: Oxford University Press, 2007.
• 37
  Una aproximación en que el problema de déficits en asignación de significados asume la perspectiva, tanto de quienes se encuentran en posición de desventaja como también de quienes están dotados de poder, puede verse en BEEBY, Laura. A Critique of Hermeneutical Injustice: Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, v. 111, pp. 479-486, 2011.
• 38
  La incorporación del concepto de ignorancia activa ha sido central para la comprensión cabal de los fenómenos de injusticia epistémica, pero otros conceptos relevantes han ido surgiendo, como el de silenciamiento epistémico, ‘gaslighting’ epistémico, traición epistémica, entre otros, que dan cuenta de la fertilidad del campo de injusticias epistémicas identificado por Fricker. Ver: MEDINA, José. The Epistemology of Resistance: Gender and Racial Oppression, Epistemic Injustice, and Resistance Imaginations. Oxford: Oxford University Press, 2013 y KIDD, Ian; MEDINA; POHLHAUS, Gaile (eds.). The Routledge Handbook of Epistemic Injustice. New York: Routledge, 2017.
• 39
  ANDERSON, Elisabeth. Epistemic Justice as a Virtue of Social Institutions. Social Epistemology: A Journal of Knowledge, Culture and Policy v. 26, n. 2, pp. 163-173, 2012.
• 40
  LACKEY, Jennifer. False Confessions and Testimonial Injustice. Journal of Criminal Law & Criminology v. 110, n. 1, p. 43–68, 2020; LACKEY, Jennifer. Eyewitness Testimony and Epistemic Agency. Noûs v. 56, n. 3, pp. 696-715, 2022; LACKEY, Jennifer. Criminal Testimonial Injustice, Oxford: Oxford University Press, 2023.
• 41
  Por supuesto, la idea de que perseguir valores justos (por ejemplo, la igualdad de las personas) delimita mejores prácticas epistémicas se ha defendido de muchas maneras y desde muchas corrientes de pensamiento. Epistemologías provenientes del feminismo, teoría crítica de la raza y estudios postcoloniales han hecho hincapié en este punto enfatizando distintas formas en las que concepciones “objetivistas” del conocimiento, además de ocultar sus orígenes socio-políticos y mostrarse como de sentido común, producen carencias epistémicas en múltiples lugares de la investigación científica. Ver KUKLA, Quill. Situated Knowledge, Purity and Moral Panic. En: LACKEY, Jennifer (ed.). Applied Epistemology. Oxford: Oxford University Press, 2021, p. 37-68.
• 42
  FRICKER, Miranda. Epistemic Injustice and the Preservation of Ignorance. En: BLAAUW, Martijn; PEELS, Rik (eds.). The Epistemic Dimensions of Ignorance. Cambridge: Cambridge University Press, 2016, p. 162-163.
• 43
  FRICKER, Miranda. Epistemic Injustice and the Preservation of Ignorance. Op Cit, p. 164. La traducción es nuestra.
• 44
  PÉREZ, Moira; RADI, Blas. El concepto de ‘violencia de género’ como espejismo hermenéutico. Igualdad, autonomía personal y derechos sociales, v. 8, 2018, p. 69-88; RADI, Blas. Injusticia hermenéutica: un ejercicio de precisión conceptual. Estudios de Filosofía v. 66, 2022, p. 97-110.
• 45
  Además del texto de Radi y Perez arriba mencionado, puede verse AULTMAN, Lee. Epistemic Injustice and the Construction of Transgender Legal Subjects, Wagadu: A journal of Transnational Women’s and Gender Studies, v. 15, 2016, pp. 12-34, para el caso de las leyes que involucran identidades trans. Para el caso de las cuestiones de vivienda digna, ver ESCOFFIÉ, Carla. El racismo en la política de vivienda. Disponible en: https://www.animalpolitico.com/hojas-en-el-cenicero/el-racismo-en-la-politica-de-vivienda/. Acceso en: 13. dic. 2022, quien, si bien no habla explícitamente de injusticias hermenéuticas, el caso referido por la autora en relación con las poblaciones mayas cae claramente bajo dicho concepto.
• 46
  Sobre cargas de argumentación que podrían hacerse recaer sobre abogados y jueces que pretenden usar una cierta máxima de la experiencia, ver SANDOVAL, Sebastián (en prensa). El sentido común y las máximas de la experiencia. Ius et Praxis.
• 47
  GONZALES ROSE, Jasmine. Race, Evidence, and Epistemic Injustice. En: DAHLMAN, Christian; STEIN, Alex; TUZET, Giovanni (eds.). Philosophical Foundations of Evidence Law. Oxford: Oxford University Press, 2021, p. 460-463.
• 48
  Ver FRUMKIN, Lara; STONE, Anna. Not all Eyewitnesses are Equal: Accent Status, Race and Age Interact to Influence Evaluations of Testimony. Journal of Ethnicity in Criminal Justice, v. 18, pp. 123-45, 2020; y JOHNSON, Sheri Lynn. The Color of Truth: Race and the Assessment of Credibility. Michigan Journal of Race & Law v. 1, pp. 261-346, 1996, mencionados en el artículo de Gonzales Rose referido anteriormente.
• 49
  Si bien esto se asocia usualmente a prejuicios compartidos socialmente sobre cómo debería comportarse o testificar una “buena víctima”, también puede explicarse apelando a una mala comprensión a nivel sistema de la realidad vivida de las víctimas de abuso. Ver: ASENSIO, Raquel; DI CORLETO, Julieta; PICCO, Valeria; TANDETER, Leah; ZOLD, Magdalena. Discriminación de género en las decisiones judiciales: justicia penal y violencia de género. Buenos Aires: Defensoría General de la Nación, 2010.
• 50
  ANDERSON, Elisabeth. Epistemic Justice as a Virtue of Social Institutions. Social Epistemology: A Journal of Knowledge, Culture and Policy v. 26, n. 2, pp. 163-173, 2012.
• 51
  GONZALES ROSE, Jasmine. Race, Evidence, and Epistemic Injustice, Op Cit, p. 457-458.
• 52
  Como pequeña muestra considérese: “Que estos sentenciadores han dado plena credibilidad a los dichos de los testigos de cargo, por cuanto además de ser claros y precisos, son concordantes entre sí y emanan de funcionarios públicos, sin interés en el juicio, que se limitan a dar cuenta de lo por ellos oído y observado en el cumplimiento de sus labores profesionales; como es el caso de la directora del Jardín Infantil al que asistía el ofendido y de los policías encargados del procedimiento.” Sentencia de 13 de mayo de 2011 del Tribunal de juicio oral en lo penal de Talca, RIT N° 156-2010.
• 53
  Por supuesto, no decimos con esto que funcionan como razones concluyentes, sino como razones que deben ponderarse con otros elementos para derivar un juicio de credibilidad determinado sobre la persona en cuestión. El punto es que ciertos roles brindan una razón prima facie para creer o descreer, que se tomará en cuenta a la hora de analizar la credibilidad, y puede ser derrotada por otras razones de mayor peso relacionadas al caso o persona particular.
• 54
  Es decir, no es necesariamente el caso de que mientan, sino algo diferente, que es testificar a favor de su hijo, con independencia de si éste es o no culpable. Su testimonio no sería confiable, prima facie, por no ser suficientemente sensible a la verdad.
• 55
  MEDINA, José. The Relevance of Credibility Excess in a Proportional View of Epistemic Injustice: Differential Epistemic Authority and the Social Imaginary. Social Epistemology, v. 25, n. 1, 2011 p. 15–35; DAVIS, Emmalon. Typecasts, Tokens, and Spokespersons: A Case for Credibility Excess as Testimonial Injustice. Hypatia: A Journal of Feminist Philosophy, v. 31, n. 3, 2016, pp. 485-501; LACKEY, Jennifer. False Confessions and Testimonial Injustice. Journal of Criminal Law & Criminology v. 110, n. 1, p. 43–68, 2020; LACKEY, Jennifer. Eyewitness Testimony and Epistemic Agency. Noûs v. 56, n. 3, pp. 696-715, 2022; LACKEY, Jennifer. Criminal Testimonial Injustice, Oxford: Oxford University Press, 2023.
• 56
  Este caso puede construirse alternativamente como un caso de “exceso de credibilidad entre pares” o de “exceso de credibilidad hacia el experto”, referidos por LACKEY, Jennifer. Criminal Testimonial Injustice, Oxford: Oxford University Press, 2023.
• 57
  Sin por ello reducirlo a este fenómeno, toda vez que en la desestimación del testimonio de las víctimas de trata en el caso Marita Verón se puso en juego mucho más que esto, sobre todo prejuicios e ignorancia activa por parte de los jueces involucrados.
• 58
  Aunque, en rigor, en POHLHAUS, Gaile. Varieties of Epistemic Injustice. Op. Cit. ya se habla de injusticia epistémica agencial, ésta refiere a un fenómeno más amplio y está muy poco desarrollada.
• 59
  REED, Baron. Who Knows? En: FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (ed.). Performance Epistemology: Foundations and Applications. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 110.
• 60
  En Argentina: Art. 297 (CPPF) “En el examen directo no se admitirán preguntas sugestivas o indicativas salvo que se autorice el tratamiento para el testigo hostil. En el contraexamen las partes podrán confrontar al testigo o perito con sus propios dichos o con otras versiones. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, ambiguas o destinadas a coaccionar al testigo o perito” (el énfasis es nuestro). Para el caso chileno ver art. 330 (CPP).
• 61
  Lackey trata esta cuestión con sumo cuidado, argumentando detalladamente en contra de interpretaciones “epistémicamente aceptables” del alto valor asignado a la confesión.
• 62
  Lackey, False Confessions and Testimonial Injustice. Op.Cit., p: 61. La traducción es nuestra.
• 63
  En lo que sigue seguiremos el abordaje hacia el contraexamen ofrecido por RIMOLDI, Florencia. Epistemología del testimonio en el contexto legal. Tendencias contrapuestas en el juicio criminal. Disertación en Seminario de Derecho y Lenguaje de la Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de San Luis, Argentina, 2022.
• 64
  Técnicas de Interrogatorio y contrainterrogatorio, por Oscar Fernández de León: https://www.youtube.com/watch?v=AjGXQdzJlHU Última visita: 26 de diciembre de 2022.
• 65
  Los relatos de testigos y víctimas incorporados en este texto supusieron la solicitud de los registros de audio y realizar transcripciones. Se trata de una opción de difícil acceso a la ciudadanía, en general. El relato completo permite un conocimiento mucho más profundo del caso en concreto y, por tanto, la experiencia de reconocimiento puede perdurar en la medida que se tenga un mejor acceso a las declaraciones (al menos, en lo relevante).
• 66
  Refiriéndose a generalizaciones y relatos, la expresión es de ANDERSON, Terence; SCHUM, David TWINING, William, Análisis de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 321-350.
• 67
  Las posibilidades son múltiples. Un ejemplo tomado de la India antigua es el siguiente: “(1) ¿Hay fuego en la montaña? (2) La montaña echa humo. (3) Y a donde hay humo hay fuego, como en la cocina, y a diferencia del lago. (4) Dado que de aquella montaña sale humo, tiene por tanto fuego. (5) Hay fuego en la montaña.” ARNAU, Juan. Arte de probar. Ironía y lógica en la India antigua. México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 2008, pp. 39 – 40.

Acknowledgement

Este artículo es producto de las investigaciones de «Imputatio: Centro de Análisis sobre la atribución de intenciones y la imputación de responsabilidades» de la Universidad Alberto Hurtado, y del proyecto UBACyT “Injusticia epistémica y epistemología del testimonio”, de la Universidad de Buenos Aires. Agradecemos a Renato Lira por la paciente lectura y contribución en la edición final del texto.

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How to cite (ABNT Brazil):

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• VON WRIGHT, G. H. Ciencia y razón. Valparaíso, Universidad de Valparaíso, 1995.

Editado por

Editorial team

• Editor-in-chief: 1 (VGV)

• Associated-editor: 2 (JM, AP)

• Reviewers: 3

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  15 Mayo 2023
• Fecha del número
  Jan-Apr 2023

Histórico

• Recibido
  30 Dic 2022
• Revisado
  31 Dic 2022
• Revisado
  11 Ene 2023
• Revisado
  22 Ene 2023
• Revisado
  23 Ene 2023
• Revisado
  12 Feb 2023
• Corregido
  02 Mar 2023
• Acepto
  15 Mar 2023