Open-access Marco temporal e políticas do tempo: raízes de um equívoco histórico

Temporal Landmark and the Politics of Time: Roots of a Historical Blunder

RESUMO

O artigo analisa a política do tempo que fundamenta a criação, aplicação e justificação do “marco temporal de ocupação”. Argumento que essa política está centrada na imposição do critério da atualidade da ocupação indígena, tendo como referência a data da promulgação da Constituição. Demonstro que a principal justificativa histórica da tese está fundada em uma interpretação equivocada sobre a história de uma disputa conceitual ocorrida na Assembleia Nacional Constituinte (ANC) em torno do conceito de “posse imemorial”. Com base em pesquisa na documentação da ANC, jurisprudência do STF, documentos legislativos e matérias da imprensa, reconstituo essa história e mostro como esse equívoco se estabeleceu no discurso jurídico e político. Além de demonstrar a viabilidade analítica da categoria “políticas do tempo” para a pesquisa histórica, o argumento proposto neste artigo também reforça a inconstitucionalidade do marco temporal.

Palavras-chave:
Tempo histórico; Teoria da História; História do Tempo Presente; História dos Conceitos; História e Direito

ABSTRACT

The article analyzes the politics of time underlying the creation, application, and justification of the “temporal landmark of occupation”. I argue that this politics is centered on the criterion of the actuality of indigenous occupation, using the date of Brazil’s Constitution’s promulgation as its benchmark. I demonstrate that the main historical justification for the thesis is based on a misinterpretation of the history of a conceptual battle that took place in the National Constituent Assembly (ANC) over the concept of “immemorial possession”. Based on research into ANC documentation, Supreme Court jurisprudence, legislative records, and press articles, I reconstruct this history and show how this blunder has been established in legal and political discourse. Besides demonstrating the analytical viability of the category “politics of time” for historical research, the argument presented in this article also reinforces the unconstitutionality of the temporal landmark.

Keywords:
Historical Time; Theory of History; History of the Present; Conceptual History; Law and History

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Constituição da República Federativa do Brasil (Brasil, 1988a, grifamos).

DEFINIÇÃO PRELIMINAR DE “MARCO TEMPORAL”

O marco temporal de ocupação é uma tese jurídica formulada em 2009 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no contexto do julgamento do caso da Terra Indígena (TI) Raposa Serra do Sol (PET n. 3.388/RR)1. A tese estabelece que as populações indígenas do Brasil teriam reconhecidos seus “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam” apenas se essas comunidades estivessem presentes na área reivindicada na data da promulgação da Carta Magna - 05 de outubro de 1988. Assim, a comprovação da tradicionalidade de uma ocupação, conforme prevê o Artigo 231 da Constituição Federal citado na epígrafe, exigiria, segundo o marco temporal, a demarcação de uma data de referência para determinar se uma área estava efetivamente ocupada por comunidades indígenas. A definição canônica da tese foi estabelecida no acórdão da PET n. 3.388/RR, nos termos do ministro-relator do caso, Carlos Ayres Britto:

O marco temporal de ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. [...] É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro (Brasil, 2009, pp. 295-296).

Desde 2009, o marco temporal foi sistematicamente aplicado pelo STF para indeferir a demarcação de algumas terras indígenas e anular outras já homologadas pelo Estado brasileiro (cf. Cunha; Barbosa, 2018). Contudo, em setembro de 2023, a mesma corte estabeleceu a inconstitucionalidade do marco temporal, em decisão com direito a repercussão geral sobre o caso da TI Ibirama-La Klãnõ (RE n. 1.017.365/SC). No entanto, essa decisão não encerrou o assunto; de forma concomitante ao referido julgamento, a bancada conservadora do Congresso Nacional acelerou a aprovação do Projeto de Lei (PL) n. 2903/23, que gerou a Lei n. 14.701/23, um dispositivo infraconstitucional que legaliza o marco temporal. O veto do presidente Lula da Silva ao projeto de lei foi derrubado pelo parlamento, mas já corre no STF ações de inconstitucionalidade. Assim, a disputa política em torno do marco temporal está no centro da tensão entre os poderes da República que caracteriza o atual quadro de instabilidade política no país.

POLÍTICA DO TEMPO COMO CATEGORIA DE ANÁLISE HISTÓRICA

O marco temporal constitui uma das pautas centrais do debate político brasileiro nos últimos 15 anos. O tema mobiliza diversos atores e interage diretamente com outras questões centrais como a pauta ambiental, demandas por memória, reparação e justiça, a questão agrária, entre outras. Acadêmicos de diversas áreas participam ativamente desse debate, sobretudo da antropologia, do direito e dos estudos ambientais. Nota-se, no entanto, uma presença relativamente tímida dos historiadores nessa discussão - apesar do tempo estar tão explicitamente colocado no cerne da questão. Em que medida o conhecimento histórico pode participar de forma mais ativa na disputa política presente em torno da definição dos direitos territoriais indígenas?

Para Thiago Cavalcante, a importância da pesquisa histórica consistiria fundamentalmente em oferecer evidências e instrumentos metodológicos para comprovar a tradicionalidade de uma ocupação e/ou processos de esbulho de terras indígenas. O autor defende que “o domínio das metodologias de pesquisa histórica é imprescindível, e o historiador deve assumir um protagonismo maior nos Grupos Técnicos constituídos pela FUNAI” (Cavalcante, 2016, p. 16) para a elaboração dos laudos de demarcação. Samuel Barbosa (2018) entende que esse uso da história como fonte de provas e evidências sobre fatos ocorridos no passado é relevante, mas ainda restritivo. Ele argumenta em favor de um segundo uso da história, a saber, como parâmetro para a interpretação e aplicação do direito no presente. Esse segundo uso, ainda bastante raro nos tribunais, envolveria não apenas questões de fato, mas também questões de direito, isto é, a história pode funcionar como uma baliza hermenêutica para se chegar à melhor interpretação da Constituição. Dessa forma, a história poderia assumir um papel importante para “definir a extensão dos direitos [indígenas], para defender a passagem de um paradigma da assimilação ao paradigma da diversidade, para defender o direito ao futuro das formas de vida tradicionais” (Barbosa, 2018, p. 135).

Em linha com esse segundo uso da história preconizado por Samuel Barbosa, Berber Bevernage (2014) argumentou que o discurso histórico participa da produção do direito não apenas estabelecendo “verdades objetivas” sobre fatos e processos passados ou atuando em sua função tradicional de “guardiã da memória” na “luta contra o esquecimento”. Para ele, é igualmente fundamental observar como os atores sociais concorrentes empregam certos “instrumentos de historicização” para disputar o sentido do direito. Isso significa analisar como esses atores constroem e disputam as fronteiras entre o presente e o passado - fenômeno que Bevernage, na esteira de outros trabalhos, chamou de políticas do tempo2. Isso significa compreender como os atores sociais instituem, atestam e/ou contestam o que deve ser considerado atual e válido no presente, e o que deve, ao contrário, ser visto como antigo, anacrônico e, nesse sentido, sem validade para definir a aplicação do direito.

Neste artigo, assumo a noção de política do tempo como uma categoria de análise histórica3. Ela compreende as múltiplas formas pelas quais os atores sociais, enredados em relações de poder, instituem significados sobre tempo e historicidade para, com esse gesto, produzir uma ação política em seu contexto prático. Em certas situações, esses atores se referem ao tempo e à história não somente para construir representações sobre o seu mundo, mas também para fazer alguma coisa, um “ato de fala” (Austin, 1990) que não é politicamente neutro. É essa força performativa que o discurso histórico pode assumir em determinados contextos de enunciação que a categoria política do tempo permite apreender. Sua aplicação no caso em análise envolve questões do tipo: Quais operações práticas sobre o tempo sustentam e motivam a criação, justificação e/ou contestação do marco temporal? O que essa tese efetivamente faz com o tempo? Quais significados sobre o tempo, a história e a memória são instituídos pelos atores concorrentes para construir e/ou desconstruir argumentos favoráveis e contrários ao marco temporal? Entender como as diferentes articulações entre passado, presente e futuro são instituídas na vida social abre uma via privilegiada para uma crítica efetiva do poder.

EXPOSIÇÃO SINTÉTICA DO ARGUMENTO

Este artigo tem como meta caracterizar e historicizar a política do tempo central que motiva a criação, aplicação e justificação do marco temporal de ocupação. Argumento que a operação política-temporal fundamental da tese consiste em restringir a extensão dos direitos territoriais indígenas aos limites geográficos das áreas que estavam atualmente ocupadas no dia 05 de outubro de 1988. Assim, o marco temporal realiza uma política anti-indígena ao exigir o critério da atualidade da ocupação para caracterizar o direito indígena, no sentido de que a presença indígena na área reivindicada deve estar dada como um fato atual no dia em que a Constituição foi promulgada. A próxima seção deste artigo oferece uma caracterização preliminar dessa política do tempo básica do marco temporal.

A sequência deste texto é dedicada a historicizar o principal argumento jurídico-político utilizado para justificar o marco temporal. Em virtualmente todas as iniciativas voltadas para institucionalizar a tese no STF e no Congresso, evoca-se o argumento de que o conceito constitucional de tradicionalidade deve ser definido a partir de sua oposição com o conceito de posse imemorial. Trata-se de um conceito antigo e há muito em desuso na tradição jurídica brasileira. Nos termos apresentados pelos apoiadores do marco temporal, “posse imemorial” implicaria ampliar desmesuradamente a extensão das terras indígenas, pois abrangeria todas as áreas que um dia, em “tempos imemoriais”, já foram ocupadas por povos indígenas - inclusive o bairro de Copacabana, como aludiu o ministro Gilmar Mendes em sessão de julgamento sobre a Terra Indígena Guyraroká (Brasil, 2014, p. 32). Para evitar tal cenário, a saída consistiria exatamente em distinguir tradicionalidade e imemorialidade, de modo que o primeiro conceito exigiria o critério da atualidade da ocupação a partir de uma data de referência.

Este artigo contesta diretamente esse argumento a favor do marco temporal. Com efeito, a escolha do termo “posse imemorial” para definir por oposição o conceito de tradicionalidade não é fortuita. Ela remete a uma forte disputa conceitual ocorrida durante a Assembleia Nacional Constituinte (ANC), quando o conceito de posse imemorial foi introduzido em versões preliminares do artigo 231 da Constituição. A partir do levantamento e da análise das emendas, pareceres e atas de reunião da ANC, bem como de matérias de jornal da época, o artigo reconstitui os termos nos quais se deu a querela em torno de “posse imemorial”. A interpretação defendida neste artigo permite afirmar que a maneira como os apoiadores do marco temporal apresentam a oposição tradicional/imemorial para justificar a sua política do tempo constitui um flagrante equívoco histórico. Demonstro que as tentativas de inserir a “posse imemorial” na ANC foram motivadas por uma política do tempo que também introduzia o mesmo critério restritivo da atualidade da ocupação indígena. O fato de a Constituição ter preterido “posse imemorial” significa que o constituinte não acolheu o critério restritivo da atualidade - exatamente o contrário do que os partidários do marco temporal alegam. Com essa demonstração, o artigo pretende alcançar um duplo objetivo: epistêmico (pôr à prova o potencial analítico de “política do tempo” para a pesquisa histórica) e ético-político (oferecer um argumento histórico que reforça o caráter inconstitucional do marco temporal).

ATUALIDADE COMO CRITÉRIO TEMPORAL RESTRITIVO AOS DIREITOS INDÍGENAS

O marco temporal tenta estabelecer os limites temporais precisos para determinar o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas pelo Estado brasileiro. Esses limites convergem na produção de um tipo de “tempo presente” que, definido por meio de sua datação, é consagrado como o “insubstituível referencial” (conforme a definição de Ayres Britto citada acima) para determinar a extensão das terras indígenas. Essa forma do tempo presente se traduz da seguinte forma: somente as áreas que estavam atualmente ocupadas no dia da promulgação da Constituição devem ser reconhecidas como “terra indígena”. O que existia antes (e o que existirá depois) daquela data pontual não deve ser considerado para efeitos legais. Apenas a atualidade de uma ocupação que estava dada como um fato em 05 de outubro de 1988 possuiria validade legal.

No caso do marco temporal, o ato de datar o tempo significa, em termos práticos, introduzir a atualidade como um critério temporal restritivo aos direitos indígenas. Atualidade no sentido de um tipo de tempo presente subtraído de elos processuais significativos com passados e futuros. Essa forma de operar com o tempo impacta a compreensão sobre a historicidade das relações entre povos indígenas e o Estado nacional em diversos níveis. Ela tende a apagar a vigência do passado no presente em nome de uma atualidade pontual e isolada, ocultando assim os efeitos das violências, genocídio, expulsões e deslocamentos forçados a que os povos indígenas foram historicamente submetidos. É essa forma de presente des-historicizado que caracterizo aqui como atualidade4. Ela implica que as comunidades indígenas que foram removidas das suas terras no passado (inclusive por ações cometidas pelo próprio Estado ou por particulares) não teriam seus direitos territoriais reconhecidos.

Ao estabelecer a atualidade da ocupação como critério de validação dos direitos indígenas, o marco temporal realiza uma espécie de congelamento da história a partir da fixação de uma data, eliminando do horizonte do direito os processos históricos de deslocamento, retomada e resistência indígena. Sob essa ótica, a ocupação territorial indígena não é percebida de forma processual e histórica, mas como um “fato” simplesmente dado em uma data arbitrária, tal como uma “fotografia” ou “chapa radiográfica”, duas metáforas usadas pelos ministros do STF durante o julgamento da TI Raposa Serra do Sol em 2009 para justificar o marco temporal - e que notavelmente excluem a ideia de movimento da história5. Em suma, o marco temporal produz uma atualidade desprovida de densidade histórica. A tese des-historiciza o direito em nome da atualidade simplesmente dada em uma data arbitrariamente definida.

TRADICIONAL X IMEMORIAL

Conforme anunciado anteriormente, o principal argumento de justificação da tese do marco temporal passa por definir o sentido do conceito constitucional de tradicionalidade em oposição ao conceito de posse imemorial. Alega-se que a noção de “terras tradicionalmente ocupadas” não poderia abranger as áreas que, em “tempos imemoriais”, foram ocupadas por populações nativas, mas que não o são mais no presente/atualidade. Para evitar esse cenário, conclui o argumento, requerer-se-ia a demarcação de uma data de referência para definir a extensão exata das terras indígenas.

Esse argumento é frequentemente evocado tanto no âmbito do STF como também no Congresso Nacional. Vale reproduzir um trecho do voto de Gilmar Mendes no já mencionado julgamento sobre o caso de Guyraroká:

O marco temporal relaciona-se com a existência da comunidade e a efetiva e formal ocupação fundiária. Caso contrário, em nada adiantaria o estabelecimento de tais limites, que não serviriam para evitar a ocorrência de conflitos fundiários. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, repita-se, não compreende a palavra “tradicionalmente” como posse imemorial (Brasil, 2014, p. 25, grifos meus).

A ministra Cármen Lúcia endossou esse ponto naquele mesmo julgamento:

Entendo, igualmente, não ser possível o reconhecimento da tradicionalidade da ocupação indígena apenas pela posse imemorial, pois, fosse isso possível, seria instaurado quadro grave de insegurança jurídica [...] (Brasil, 2014, p. 52-53, grifos meus).

Essa não foi a primeira nem a última vez que a oposição tradicional X imemorial foi usada para legitimar o marco temporal. A senadora Soraya Thronicke levantou esse ponto para justificar seu parecer favorável ao PL n. 2903/23:

O Estado brasileiro precisa delimitar o entendimento acerca de “terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas”. Não se mostra razoável, proporcional e legítimo adotar para o conceito “tradicionalmente” uma ocupação que regresse a um marco temporal imemorial, ou seja, ocupação a tempo atávico, a períodos remotos, que, no limite, poderia gerar disputa sobre todo o território nacional (Brasil, 2023, p. 8, grifos meus).

O mesmo argumento já estava presente desde a formulação do marco temporal em 2009. Na ocasião, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito defendeu que a noção de “terras tradicionalmente ocupadas” deveria ser entendida como um “fato a ser verificado”, isto é, a ocupação deve ser persistente, permanente e atualmente dada como um fato no dia 05/10/1988. Ao formular a sua “teoria do fato indígena”, Menezes Direito tinha como intenção manifesta substituir o instituto do indigenato6, sistematizado por João Mendes em 1912, e que postula o caráter originário dos direitos indígenas sobre suas terras. Originário no sentido de serem anteriores à própria existência do Estado brasileiro, a quem cabe apenas reconhecer esse direito, e não o conceder ou outorgá-lo (Silva, 2018). A oposição tradicional X imemorial perpassa a defesa de Menezes sobre a primazia da teoria do fato indígena (marco temporal) sobre o indigenato:

A identificação do fato indígena, que por um lado dispensa considerações sobre a ocupação imemorial, por outro exige comprovação e demonstração, ou seja, presença na data da promulgação da Constituição de 1988 dos índios nas terras em questão, uma presença constante e persistente (Brasil, 2009, p. 383, grifos meus).

As reações dos opositores do marco temporal a esse argumento são diversas e nem sempre convergentes. Alguns reafirmam os termos da oposição entre tradicional e imemorial, mas defendendo a pertinência deste último (cf. por exemplo Mendes, 2017). Porém, há quem já contestou tais termos. Raquel Osowski (2017, p. 329) argumentou que a oposição conceitual foi “reinventada pelo STF” para fazer crer que a posse imemorial traduziria conceitualmente o instituto do indigenato e expressaria a posição política dos movimentos indigenistas. Porém, é “evidente que os conceitos [tradicional e imemorial] não se confundem, tanto que essa discussão foi superada ainda quando da elaboração da atual Constituição” (Osowski, 2017, p. 336). Neste ponto, Osowski faz referência a um artigo de Pádua Fernandes (2015), que já indicara que houve na ANC tentativas de inserir o conceito de posse imemorial para restringir - e não ampliar - os direitos indígenas.

Ao observar a centralidade que a oposição entre tradicional e imemorial possui para a justificação do marco temporal, e considerando os apontamentos de Osowski e Fernandes, realizei uma pesquisa sobre a documentação da ANC (especialmente as emendas, os pareceres, as atas de sessões e os diários) no intuito de reconstituir a história dessa querela conceitual. Além de oferecer uma narrativa detalhada sobre os termos em que a disputa foi travada na ANC, adoto como fio condutor do relato a análise das políticas do tempo que estavam envolvidas naquele contexto. Estabelecer o elo que ata essa disputa conceitual à formulação da tese do marco temporal constitui a intenção explicativa da narrativa a seguir.

A BATALHA CONCEITUAL NA ANC

A Constituição de 1988 marcou uma ruptura histórica importante por ter abandonado o paradigma assimilacionista que orientou historicamente a política indigenista do Estado brasileiro. O assimilacionismo define a condição indígena como provisória, um modo de vida transitório e fadado a desaparecer com a modernização do país (Kyrillos, 2015). Seu télos consiste em promover o “processo de integração do índio à comunhão nacional”, conforme estabelecido pela Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio). Por sua vez, a Constituição de 1988 inaugurou uma nova perspectiva na relação do Estado com as comunidades indígenas. Ela consagrou uma concepção pluralista da sociedade brasileira, passando a encarar os modos de vidas tradicionais dos setores socialmente minoritários como dotados de valor em si mesmos, evitando relegá-los ao passado. A Constituição de 1988 “abandona a tradição assimilacionista e encampa a ideia - a realidade dos fatos - de que os índios são sujeitos presentes e capazes de permanecer no futuro” (Santilli, 2000, p. 29).

Contudo, a ruptura com o assimilacionismo não se deu sem o enfrentamento das resistências poderosas por parte dos grupos conservadores da ANC, ligados principalmente aos ruralistas, às mineradoras e à influência dos militares que se mantiveram na estrutura do Estado com o fim da ditadura militar (Fernandes, 2015). A resistência conservadora teve dois focos principais. Inicialmente, a questão central girava em torno da mineração em terras indígenas. No decorrer do processo constituinte, a atenção voltou-se para restringir a definição das terras indígenas. O principal instrumento conceitual utilizado para promover essa política restritiva foi justamente a posse imemorial.

A tabela abaixo sintetiza as diferentes formulações do atual artigo 231, destacando os termos como são nomeados os direitos indígenas às suas terras.

Tabela
Modificações da formulação do artigo 231 da Constituição de 1988.

Pode-se perceber que, tanto na Constituição anterior de 1967, como também nos anteprojetos produzidos nas fases das subcomissões e comissões da ANC - entre fevereiro e junho de 1987 -, não havia uma especificação temporal para caracterizar o direito indígena (cf. Brasil, 1987a, p. 46). Essa especificação começou a ser gestada na ANC em junho de 1987, quando três constituintes apresentaram na Comissão da Ordem Social emendas propondo introduzir a expressão “posse imemorial”7.

Em 02 de julho de 1987, o constituinte Ervin Bonkoski (PMDB/PR) apresentou uma longa emenda (CS03594-1) que, entre outros aspectos, propunha a seguinte redação: “São reconhecidos aos índios direitos originários sobre as terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados” (Brasil, 1987b, p. 850, grifos meus). No mesmo dia, o constituinte Ricardo Fiuza (PFL/PE) protocolou a emenda CS04394-4 com uma formulação alternativa: “São terras indígenas aquelas onde se acham permanentemente localizados e de posse imemorial” (Brasil, 1987b, p. 1042, grifos meus).

O relator-geral da ANC, Bernardo Cabral (PMDB/AM), não conheceu as emendas naquele momento. Porém, elas seriam reapresentadas pelos constituintes na fase de discussão de emendas modificativas. A elas se somaram diversas outras propostas de inserir a “posse imemorial onde se acham localizados”, o que sugere a existência de um movimento combinado. Uma delas foi a 1P09851-3, de José Fernandes (PDT/AM), datada de 10 de agosto, que propunha a mesma formulação de Bonkoski: “São reconhecidos aos índios seus direitos originários sobre as terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados” (Brasil, 1987c, p. 1030, grifos meus). Essa emenda veio a ser aprovada pelo relator, que afirmou em seu parecer: “É da maior justeza a preocupação de conferir às populações indígenas os seus direitos originários sobre ‘as terras de posse imemorial’, garantindo-lhes a preservação física e cultural” (Brasil, 1987d, p. 290).

Não são claras as motivações que levaram Bernardo Cabral a acolher essa modificação. Porém, existem indícios de que os militares desempenharam papel de coordenação política para introduzir o conceito de posse imemorial na Constituição. Seguindo a trilha indicada no artigo de Pádua Fernandes (2015, p. 157 seq.), foi possível encontrar um dossiê elaborado em julho de 1987 pelo Conselho de Segurança Nacional (CSN) com dezenas de minutas de emendas para serem distribuídas aos constituintes, muitas delas no sentido de inserir a posse imemorial (cf. Brasil, 1987e, f. 374). Essas emendas foram efetivamente apresentadas por diversos constituintes da ala conservadora da ANC, e entre elas estava a já mencionada 1P09851-3, protocolada por José Fernandes e que veio a ser aprovada pelo relator.

A motivação política básica da proposição de “posse imemorial” consistia em restringir os direitos indígenas na Constituição por meio da imposição de um duplo critério temporal. O primeiro, explícito, era a própria imemorialidade da ocupação: somente as terras que os indígenas ocupam desde tempos imemoriais deveriam ser reconhecidas, excluindo os casos de ocupação mais recente. O segundo critério, implícito, se revela com a fórmula que acompanha a expressão: “terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados”, que remete à ideia de um estar atualmente aí, uma presença efetiva e factualmente dada na atualidade presente. Portanto, ao critério explícito da imemorialidade se somava a exigência da atualidade da posse, de modo que a “permanência” aludida na formulação acopla o passado remoto e o presente atual, des-historicizando o direito e a própria experiência indígena no país.

ARGUMENTOS CONCORRENTES

As reações dos constituintes mais próximos aos movimentos indigenistas contra a referida alteração foram imediatas. A emenda ES28336-7, do constituinte Koyu Iha (PMDB/SP), de 03 de setembro de 1987, propunha a supressão do conceito de “terras de posse imemorial onde se acham localizados”, porque “os nossos índios não estão avançando em territórios alheios, muito pelo contrário. Não são ‘grileiros’, sua cultura não permite tal ação” (Brasil, 1987f, p. 1830). Dois dias depois, Chagas Duarte (PFL/RR) apresentou três emendas nesse mesmo sentido, denunciando que a posse imemorial serviria “para prejudicar as populações indígenas” (Brasil, 1987g, p. 2959). Mais tarde, Duarte apresentou outra emenda (2P00132), com posição ainda mais explícita:

Não se deve falar em posse imemorial de terras onde estejam localizados os indígenas. Se, na verdade, é interesse desta Constituinte oferecer uma garantia eficaz às populações silvícolas, cumpre garantir as terras por elas habitadas, ainda que a posse não seja imemorial. Constando essa qualificação no texto constitucional, certamente muitas questões serão ajuizadas, buscando o exato alcance do que seja posse imemorial, e buscando restringir os direitos dos índios (Brasil, 1988b, p. 54).

Todas essas emendas foram rejeitadas pela CS-ANC. O debate se estendeu ao longo do último trimestre de 1987. Em sessão de 21 de setembro, Ruy Nedel (PMDB/RS) advertiu que manter o conceito de posse imemorial “ficará como uma mancha abjeta na nossa História e gerará a destruição final do povo nativo do Brasil”, e concluiu dizendo: “Só peço que não se mate, só isso” (Brasil, 1987h, p. 759). Um mês depois, Euclides Scalco (PMDB/PR) apresentou destaque (n. 4206-87) para retirar a “posse imemorial”. Severo Gomes (PMDB/SP) encaminhou a favor do destaque, argumentando que

São poucas as populações indígenas que hoje ocupam terras que poderiam ser qualificadas de “posse imemorial”. São populações que vêm sendo remanejadas ao longo de nossa História, desde os aldeamentos de Marquês de Pombal, até os mais recentes, quando a própria Funai transferiu populações indígenas de uma região para outra com intuito até de preservá-las (Brasil, 1987i, pp. 661-662).

O constituinte Gerson Peres (PDS/PA) tomou a palavra para contraditar, alertando para o “risco imenso que vamos correr se retirarmos a expressão ‘posse imemorial’” (Brasil, 1987i, p. 662). O risco, segundo ele, seria alocar “grupos de dezenas de índios” em áreas onde não estariam vivendo para transformá-las “em novas propriedades indígenas, para, mais adiante, multiplicar isso por dez” (Brasil, 1987i, p. 662). Peres foi explícito: “Há terras demais para pouco índio. Vamos ser honestos e sinceros com o nosso país” (Brasil, 1987i, p. 662). O destaque de Scalco foi rejeitado por falta de quórum qualificado - foram 43 votos favoráveis e 40 contrários.

O debate prosseguiu naquele mesmo dia com outros dois destaques que também propunham a retirada de “posse imemorial” - ambos igualmente rejeitados. Um dos que se manifestaram favoravelmente à retirada foi Nelson Jobim (PMDB/RS), argumentando que o conceito de posse imemorial já estava em desuso desde a promulgação do Código Civil em 1916. Ele também defendeu que a sua inserção implicaria que “todos os locais onde os índios estão situados e que não sejam de posse imemorial não se incluem nos bens da União. [...] Portanto, está-se criando um requisito a mais, que não existia no Direito brasileiro” (Brasil, 1987i, p. 668).

Gerson Peres novamente tomou a palavra para contraditar. Ele defendeu que os constituintes que o precederam estavam repetindo a fórmula usada na Constituição elaborada durante a ditadura militar, ao passo que a inserção de posse imemorial serviria para

[...] corrigir esse ato arbitrário do Estado sobre a posse imemorial dos índios. Queremos avançar, não queremos retroceder! O que está na Constituição de 1967 é fruto do autoritarismo sobre a propriedade imemorial dos índios e não compreendo por que os eminentes representantes do PMDB querem tirar a posse imemorial do texto Constitucional (Brasil, 1987i, p. 668)8.

A polêmica repercutiu na imprensa da época. O Jornal do Brasil reportou em 23 de outubro: “A esquerda da Comissão [de Sistematização] bateu-se para suprimir a expressão ‘de posse imemorial’ com receio de que, no futuro, ela pudesse vir a ser utilizada contra os índios. A direita e os moderados empenharem-se em manter o texto do projeto tal e qual” (Noblat, 1987). O Correio Braziliense abordou o tema em matéria de 16 de novembro:

Há alguns dias, parlamentares progressistas tentavam fechar acordo em que seriam retirados do texto a “posse imemorial” e “o elevado estágio de aculturação”. Em troca, esses constituintes se comprometiam [a] lutar pela manutenção da exploração de riquezas minerais em terras indígenas, pelas empresas privadas. Era uma forma de agradar as mineradoras. Esse grupo, coordenado pelo senador Severo Gomes, não conseguiu seu objetivo porque o acordo não chegou a se viabilizar (Moderados derrubam prorrogação, 1987, p. 8).

O ano de 1987 terminou e o conceito de posse imemorial prevalecia na ANC. Sua inserção significou uma vitória política dos grupos interessados em restringir a extensão das terras indígenas. O texto assim seguiu para a etapa de apreciação pelo Plenário, última ocasião em que se poderia fazer mudanças no projeto de Constituição.

DO IMEMORIAL AO TRADICIONAL

A queda do conceito de posse imemorial teve início em janeiro de 1988, quando os constituintes apresentaram as emendas de plenário. A reviravolta se deu após intensas pressões dos movimentos indigenistas que atuavam na ANC, especialmente a União das Nações Indígenas (UNI), o Conselho Indigenista Missionário (CIMI), a Associação Brasileira de Antropologia (ABA), a Comissão Pró-Índio de São Paulo (CPI-SP), além de aliados relevantes como o Movimento dos Sem Terra (MST), a Central Única dos Trabalhadores (CUT) e os membros da ala esquerda da ANC (Osowski, 2017; Fernandes, 2015, p. 150). Mas essa vitória também não teria sido possível sem a atuação de aliados inesperados da causa indígena. De fato, foi um eminente representante da bancada conservadora da ANC que apresentou a emenda responsável por retirar a posse imemorial, substituindo-a pela fórmula definitiva: “terras tradicionalmente ocupadas”.

Essa proposta consta na emenda 2P00281-1, protocolada em 08 de janeiro de 1988 por Jarbas Passarinho (PDS/PA). Militar e membro destacado da antiga ARENA, ex-governador do Pará e um dos signatários do AI-5, Passarinho foi reconhecido por sua atuação na ANC em favor dos direitos indígenas por alguns de seus adversários políticos9. Sua vinculação com os militares foi um fator preponderante para a aprovação da mudança conceitual. O ex-constituinte Fábio Feldmann lembrou: “O grande avalista do acordo com relação aos indígenas foi o Jarbas Passarinho, porque ele vinha do outro lado, era ligado aos militares” (Pereira, 2023).

A “conversão” de Passarinho à causa indígena foi relatada por dom Erwin Kräutler, então bispo de Altamira (PA) e presidente do CIMI entre 1983-1991. Em entrevista ao jornal El País em 2019, ele contou que o então senador havia ficado viúvo em 1987, e coube a ele presidir uma missa em memória de sua esposa Ruth Passarinho. Eles se reencontrariam dois dias depois em um voo para Brasília, ocasião em que o bispo agendou um encontro com Passarinho para tratar da “questão indígena” na ANC. Teria sido nessa reunião que Passarinho concordou em atuar pela retirada da expressão “posse imemorial” (cf. Betim, 2019)10.

A emenda de Passarinho foi aprovada em junho de 1988 com ampla maioria pelo plenário da ANC - foram 497 votos favoráveis e 5 contrários. Na justificativa da emenda, ele relembrou que o conceito de posse imemorial já estava em desuso desde o Código Civil de 1916, e seu retorno ensejaria “a expulsão ou perda do direito à terra pelas comunidades indígenas, inclusive prejudicando irreversivelmente aquelas já vitimadas por processos de transferência forçada” (Brasil, 1988b, p. 107). Essa alteração eliminou a política do tempo restritiva aos direitos indígenas que estava implicada na expressão “terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados”. A tradicionalidade não foi incluída para consagrar o critério restritivo da atualidade da ocupação, já que se referia fundamentalmente ao modo como se dá a ocupação - “tradicional” segundo os “seus usos, costumes e tradições”, conforme deixa expresso o atual artigo 231 da Constituição (cf. também Silva, 2018; 1993).

INTERLÚDIO

As tentativas de inserir o conceito de posse imemorial na Constituição partiram da ala conservadora da ANC, e contaram com a coordenação política dos militares ativos no Conselho de Segurança Nacional. O objetivo desse lance político-conceitual não era ampliar, mas restringir a extensão dos direitos territoriais indígenas. Tratava-se de limitar esses direitos impondo uma política do tempo baseada em dois critérios fundamentais: a exigência de que a posse deve ocorrer desde um passado remoto ou imemorial (critério explícito); e o requisito igualmente necessário da atualidade da posse (critério implícito). Como visto, o conceito de posse imemorial era seguido pela expressão “onde [os indígenas] se acham permanentemente localizados”, para indicar que o critério explícito da permanência nas terras que ocupam “desde tempos imemoriais” não se separava da exigência da presença atual dos indígenas na área reivindicada.

Foi exatamente por realizar uma política do tempo restritiva aos direitos indígenas que os membros da ANC mais próximos dos grupos e movimentos indigenistas se posicionaram contrariamente à “posse imemorial”. Um manifesto assinado por artistas, intelectuais, políticos e associações ligados às esquerdas, publicado em vários jornais em maio de 1988, ilustra essa oposição:

O tratamento dos direitos indígenas na futura Constituição foi prejudicado pelo choque entre interesses que não são os dos próprios índios. Esses interesses [...] colocaram o plenário da Assembleia Nacional Constituinte diante de formulações retrógradas e inaceitáveis, como os de “terra de posse imemorial” [...]. Nós apelamos aos Senhores Constituintes para que restabeleçam a possibilidade dos índios fazerem parte do futuro do Brasil - e não apenas do seu passado (CEDI, 1991, p. 12)

O conceito de posse imemorial não tinha qualquer relação com a tese do indigenato - outra alegação central dos apoiadores do marco temporal. Ao contrário, o indigenato está consagrado na Carta Magna com a expressão direitos originários. O caso da emenda 2P00494, apresentada em 11 de janeiro de 1988 por Moysés Pimentel (PMDB/CE), não deixa margem para dúvidas a esse respeito. Ele propôs suprimir o termo “originários” do texto constitucional, mas mantinha o conceito de “posse imemorial”, com base na seguinte justificativa: “A manter a expressão direitos originários, eleva-se o direito do índio acima da estrutura legal do Brasil e se consagra hoje um direito, que por ser original ou originário, é anterior à própria formação do Estado Brasileiro e portanto não alcançado, nem sujeito às suas leis” (Brasil, 1988b, p. 186). Ora, esse é exatamente o sentido do indigenato. Em sua tentativa de subtrair o indigenato da Constituição, Pimentel mirou (corretamente para seu intento) eliminar a expressão “direitos originários”, mas deixou intacta a expressão “posse imemorial” - exatamente por não haver qualquer relação entre esta última e o indigenato.

O fato de o poder constituinte ter evitado o conceito de “posse imemorial das terras onde se acham permanentemente localizados” não justifica, mas desautoriza a interpretação histórica-jurídica encampada pelos apoiadores do marco temporal. Isso porque o critério da atualidade, implícito no conceito de posse imemorial (e explicitado no marco temporal) foi rejeitado pela Constituição, que preferiu falar em “terras tradicionalmente ocupadas”. Isso implica que o poder constituinte acolheu a possibilidade de comunidades indígenas retornarem às áreas que ocupavam antes de 1988, uma vez que o sentido primário do conceito não se refere à atualidade da posse, mas, como dito acima, ao modo como se dá a ocupação (Silva, 2018; 1993). Esses aspectos permitem concluir que a suposta identificação entre posse imemorial e indigenato resulta de uma interpretação equivocada sobre a história da formulação do artigo 231 da Carta Magna. Mas ainda resta a tarefa de demonstrar como esse equívoco aparece no discurso jurídico e político no período entre a promulgação da Constituição até a formulação da tese do marco temporal em 2009.

DA POSSE IMEMORIAL AO MARCO TEMPORAL

Na jurisprudência do STF, a querela envolvendo a “posse imemorial” foi retomada no julgamento do RE n. 219.983/SP, ocorrido em 08 de dezembro de 1998, e que envolvia o domínio dos aldeamentos extintos de São Miguel e Guarulhos, no estado de São Paulo. Trata-se mais exatamente do voto do ministro Nelson Jobim, que, conforme relatado acima, participara da disputa conceitual na ANC, posicionando-se contrariamente ao conceito de posse imemorial. Uma década mais tarde, Jobim retomou essa mesma questão: “Em 1988, começou a aparecer esta expressão, rejeitada amplamente na Assembleia Constituinte e repetida pelo Ministro Moreira Alves, a chamada ‘posse imemorial’”, acrescentando na sequência que “esse conceito nada tinha a ver com o jurídico, mas com o antropológico, e os grupos indigenistas pretendiam com isso retomar o conceito de posse imemorial para recuperar o indigenato de João Mendes, na famosa conferência de 1912” (Brasil, 1999, p. 648, grifos meus).

Encontra-se aqui uma inversão decisiva: ao atribuir a proposição de “posse imemorial” aos grupos indigenistas interessados politicamente em ampliar a extensão dos direitos indígenas, o sentido original do conceito, no contexto do seu uso na ANC, foi transfigurado, como se ele traduzisse o instituto do indigenato. Esta é uma leitura equivocada da história da formulação do artigo 231 da Constituição, pois, embora a ideia de posse imemorial seja relativamente comum no discurso antropológico, ela também figurou no debate constitucional, e essa diferença entre as ordens discursivas (antropológica e jurídica) modifica os usos e significados assumidos pelo conceito. Mais ainda, existe um forte nexo histórico entre esse equívoco e a criação do marco temporal de ocupação. Antecipando a formulação de Menezes Direito de 2009 sobre a “teoria do fato indígena”, Jobim afirmou em seu voto:

Há um dado fático necessário: estarem os índios na posse da área. É um dado efetivo em que se leva em conta o conceito objetivo de haver a posse. É preciso deixar claro, também que a palavra “tradicionalmente” não é a posse imemorial, é a forma de possuir; não é a posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da comunidade indígena. Quer dizer, o conceito de posse é o conceito tradicional indígena, mas há um requisito fático e histórico da atualidade dessa posse, possuída de forma tradicional (Brasil, 1999, p. 649, grifos meus).

Nota-se na passagem como o critério da atualidade é explicitamente incorporado ao conceito de tradicionalidade, como se ela marcasse o caráter “histórico” da posse indígena. Trata-se, no entanto, de uma interpretação imprópria desse elemento histórico, pois, conforme argumentei acima, o critério da atualidade implica uma des-historicização dos direitos indígenas. Mas, além de imprópria, tal interpretação está fundamentada no já apontado equívoco histórico de associar “posse imemorial” com os “grupos indigenistas” para “recuperar o indigenato”. Vale destacar ainda que o voto de Nelson Jobim foi um importante precedente jurisdicional para a criação do marco temporal de ocupação.

Outro capítulo importante dessa história se encontra em um discurso proferido pelo deputado Gervásio Silva (PFL/SC) no dia 20 de outubro de 200511. Na ocasião, Silva expressou sua indignação quando a FUNAI compôs um Grupo Técnico para apresentar relatório sobre uma área localizada no oeste de Santa Catarina, entre os municípios de Cunha Porã e Saudades12. Tal localidade, segundo ele, “há mais de 80 anos é cultivada e cuidada por descendentes de alemães, italianos, poloneses, espanhóis e portugueses” que agora se viam diante de uma “injustiça” (Brasil, 2005). Isso estaria acontecendo porque

As autoridades do Ministério da Justiça, da FUNAI e do Governo Federal, de modo equivocado fazem uma interpretação e aplicação inadequada do Direito Indígena; confundem posse imemorial, tradicionalidade histórica, com o princípio constitucional de: terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e as por eles ocupadas em caráter permanente (Brasil, 2005, grifos meus).

O deputado repisou esse ponto em outros momentos de seu discurso. Inclusive, ele chegou a citar o voto de Nelson Jobim no RE n. 219.983/SP para argumentar que o STF “não reconhece a doutrina de posse imemorial e consagra o princípio jurídico da ocupação atual e permanente das terras tradicionais de ocupação indígena” (Brasil, 2005, grifos meus). Observe-se mais uma vez a presença explícita da política do tempo calcada no critério da atualidade para definir a demarcação de terras indígenas. Esse critério sustenta a mesma política do tempo que, durante a ANC, estava concentrada no conceito de posse imemorial - apesar de Silva rejeitar agora esse conceito.

Mas, de forma ainda mais interessante, Silva deu um passo adicional ao caracterizar a atualidade da ocupação a partir da definição de uma data:

[...] Os supostos direitos da suposta comunidade indígena de Araçá só mereciam o abrigo constitucional se os índios lá estivessem em 05 de outubro de 1988. Como se sabe, isto não ocorreu, pois eles lá somente foram postos em 10 de julho de 2000, tentando legitimar uma operação criada e montada por algumas instituições que à custa da boa-fé alheia tenta vender o nosso País ao interesse antinacional (Brasil, 2005, grifos meus).

A novidade aportada por Gervásio Silva nesse discurso de 2005 foi acrescentar o requisito da datação para caracterizar a atualidade da ocupação, tomando como referência a data da promulgação da Constituição. A tese do marco temporal já se encontra aqui plenamente formulada, apesar de ainda não receber essa nomenclatura.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A política do tempo que motivou a inserção de “posse imemorial” na formulação dos direitos constitucionais dos povos indígenas visava restringir a demarcação de terras indígenas apenas às áreas as quais uma comunidade estava atualmente ocupando desde tempos imemoriais. Tratava-se de um conceito estático, que apagava a historicidade dos direitos indígenas por meio do duplo critério da imemorialidade e da atualidade da ocupação. A Constituição de 1988 rejeitou tal política do tempo, e é precisamente por isso que ela preferiu falar em “terras tradicionalmente ocupadas”.

Ora, é justamente essa exigência da atualidade que caracteriza a política do tempo subjacente à tese do marco temporal de ocupação. A raiz conceitual do marco temporal não reside na tradicionalidade, mas na posse imemorial. A distorção histórica presente na principal justificação do marco temporal reside em atribuir a iniciativa e o significado político-temporal de “posse imemorial” a sujeitos e intenções que lhes são alheios. Esse equívoco histórico teve o efeito de distorcer a semântica temporal do conceito constitucional de tradicionalidade, como se ele tivesse a intenção de introduzir (em vez de eliminar) o critério da atualidade da ocupação indígena. Revelar essa distorção presente oferece um argumento histórico importante para caracterizar a inconstitucionalidade do marco temporal.

O nexo histórico que liga o conceito de posse imemorial e a tese do marco temporal restou encoberto graças à presença dessa distorção. Para desencobri-lo, faz-se necessária uma abordagem atenta ao que o conceito e a tese efetivamente fazem com o tempo, evidenciando as suas implicações políticas. Portanto, o conhecimento histórico pode sim participar de forma mais ativa da disputa presente sobre os direitos indígenas, servindo como uma baliza para interpretar o sentido da Constituição. Mas, para cumprir esse papel, acredito que o lugar da reflexão teórica sobre tempo e historicidade deve assumir maior protagonismo. Um estudo sobre as políticas do tempo envolvidas em disputas por direitos pode funcionar como um dos caminhos potenciais para alcançar esse objetivo epistêmico-ético-político.

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  • TAIAR, Estevão. Marina faz homenagem a Jarbas Passarinho e sofre críticas na internet. Valor econômico, 6 jun. 2016. Disponível em: Disponível em: https://valor.globo.com/politica/noticia/2016/06/06/marina-faz-homenagem-a-jarbas-passarinho-e-sofre-criticas-na-internet.ghtml Acesso em: 23 jan. 2024.
    » https://valor.globo.com/politica/noticia/2016/06/06/marina-faz-homenagem-a-jarbas-passarinho-e-sofre-criticas-na-internet.ghtml
  • YAMADA, Erica Magami; VILLARES, Luiz Fernando. Julgamento da Terra Indígena Raposa Serra do Sol: todo dia era dia de índio. Revista Direito GV, v. 6, pp. 143-157, 2010.
  • 1
    A Petição n. 3.388/RR é uma ação popular impetrada na Suprema Corte pelo estado de Roraima, que demandou a anulação de portarias de demarcação da TI Raposa Serra do Sol. Após um longo e complexo julgamento, a Corte decidiu o litígio pela demarcação em área contínua da TI (cf. Yamada; Villares, 2010).
  • 2
    Sobre a categoria “políticas do tempo”, cf. também Mudrovcic (2019).
  • 3
    A pesquisa que balizou a produção deste artigo se insere em uma agenda de pesquisa situada nas fronteiras entre Teoria da História e História do Tempo Presente, cujos contornos teóricos mais gerais foram expostos em Ramalho (2023).
  • 4
    Para uma reflexão teórica sobre a ideia de atualidade e atualização, cf. Araujo e Pereira (2019).
  • 5
    As metáforas aparecem respectivamente nos votos de Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto (cf. Brasil, 2009, pp. 861 e 296).
  • 6
    A tese do indigenato foi formulada por João Mendes Junior em uma conferência da antiga Sociedade Etnográfica e Civilização dos Índios em 1902. Ela estabelece que o direito dos povos indígenas às suas terras é congênito, natural e independente de legitimação ou outorga do Estado. O instituto do indigenato está consagrado na tradição jurídica brasileira desde o Alvará Régio de 1 abr. 1680, o qual reconheceu os indígenas como primários e naturais senhores das terras que ocupam. O indigenato adquiriu status constitucional no Brasil a partir de 1934, sendo reafirmado em todas as Constituições posteriores, inclusive a de 1988 (cf. Silva, 1993).
  • 7
    As seguintes emendas apresentadas nessa fase da ANC propuseram a inserção de “posse imemorial”, todas elas datadas de 09 de junho de 1987: Emenda 7S0429-2 (Oswaldo Almeida, PL/RJ); Emenda 7S1014-4 (Cunha Bueno, PDS/SP); Emenda 7S1443-3 (Lourival Batista, PFL/SE); Emenda 7S1446-8 (idem).
  • 8
    Esta fala de Peres é capciosa. O constituinte fora líder da ARENA na Assembleia Legislativa do Pará, e chegou a presidir o partido naquele estado. Em 1985, assumiu a presidência estadual do PDS, e foi nessa condição que assumiu sua cadeira na ANC.
  • 9
    Por ocasião do falecimento de Jarbas Passarinho, em 05 de junho de 2016, a ex-senadora Marina Silva assim se pronunciou sobre ele: “Pouca gente sabe também que, na Assembleia Constituinte, ele assumiu a defesa de alguns direitos importantes das populações indígenas, que sem seu apoio dificilmente seriam aprovados” (cf. Taiar, 2016).
  • 10
    A professora Manuela Carneiro da Cunha relata essa mesma história (cf. Fontes, 2023, p. 188).
  • 11
    Encontrei esse discurso após a leitura do trabalho de Eloy Terena (2020).
  • 12
    Trata-se da TI Guarani de Araçá’í.

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    28 Abr 2025
  • Data do Fascículo
    2025

Histórico

  • Recebido
    23 Jun 2024
  • Aceito
    19 Dez 2024
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