Acesso à Justiça e melhor interesse da criança nas decisões da Terceira Turma do STJ envolvendo destituição do poder familiarResumo
Este artigo pretende verificar a utilização do melhor interesse da criança como princípio na argumentação jurídica em decisões proferidas em processos de adoção intuitu personae e de afastamento da família biológica, em especial de destituição do poder familiar, com manutenção ou colocação em acolhimento institucional como medida protetiva. Para tanto, o recorte foi temporal e espacial: julgados do ano de 2022 prolatados na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. A pesquisa teve uma parte quantitativa, em que se coletou rol de deliberações sobre os temas mencionados, culminando na seleção de cinco acórdãos e de 31 decisões. Após a análise qualitativa dessas deliberações, evidenciou-se o deferimento ou a manutenção do afastamento da família biológica em 93% dos casos. Lançando mão de pesquisas do Conselho Nacional de Justiça, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e da Clínica de Direitos Humanos Luiz Gama da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em incremento, aportou-se elementos importantes para a análise dos julgados, averiguando-se questões sociais, econômicas e culturais das partes no processo judicial em cotejo com as deliberações e respectivas argumentações centradas na subjetividade contida no princípio do melhor interesse da criança.
Palavras-chave
Fundamentação; destituição do poder familiar; melhor interesse; criança; STJ
Abstract
This paper intends to verify the use of the best interest of the child as a principle in arguments in judicial decisions in cases of direct adoption and separation from the biological family, especially in decisions to remove family power, with maintenance or placement of children in institutional care as a protective measure. Therefore, the cut was temporal and spatial: judgments of 2022 of the Third Section of the Superior Court of Justice. The research had a quantitative part, in which a list of deliberations on the mentioned topics was collected, culminating in the selection of five judgments and 31 decisions. Afterwards, the qualitative analysis of these deliberations, it was evidenced the deferment or maintenance of the removal of the biological family in 93% of the cases. Making use of research by the National Council of Justice, the Institute of Applied Economic Research and the Luiz Gama Human Rights Clinic of the University of São Paulo, in increments, important elements were provided for the analysis of judgments, investigating social, economic and cultural issues of parties in the judicial process are analyzed in comparison with the deliberations and arguments centered on the subjectivity contained in the principle of the best interest of the child.
Keywords
Legal basis; removal of family power; best interest; child; STJ
Resumen
Este artículo pretende verificar la utilización del interés superior del niño como principio en la argumentación jurídica de las decisiones dictadas en los procesos de adopción “intuitu personae” y separación de la familia biológica, especialmente en la toma de decisiones para remoción del poder familiar, con manutención o internamiento en instituciones como medida de protección. Por tanto, el corte fue temporal y espacial: sentencias electivas del año 2022 en la Sala Tercera de la Corte Superior de Justicia. La investigación tuvo una parte cuantitativa, en la cual se recopiló un listado de deliberaciones sobre los temas señalados, culminando con la selección de cinco sentencias y 31 decisiones. Posteriormente, del análisis cualitativo, se evidenció el diferimiento o mantenimiento de la separación de la familia biológica en 93% de los casos. Haciendo uso de investigaciones del Consejo Nacional de Justicia, el Instituto de Investigaciones Económicas Aplicadas y la Clínica de Derechos Humanos Luiz Gama de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, en incrementos, se proporcionaron elementos importantes para el análisis de las sentencias, indagando si las cuestiones sociales, económicas y culturales de las partes del proceso judicial en comparación con las deliberaciones y argumentaciones respectivas se centraron en la subjetividad contenida en el principio del interés superior del niño.
Palabras clave
Justificación; remoción del poder familiar; interés superior; niño; STJ
Introdução1
O melhor interesse da criança, apesar de não positivado em nenhuma lei brasileira, é considerado um dos princípios basilares de todo o sistema de proteção da infância e juventude, sendo parte integrada do dever do Estado, da família e da sociedade de garantir à criança e ao adolescente a defesa dos seus direitos, com absoluta prioridade, conforme previsto no art. 227 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) (Brasil, 1988).
Contudo, qual é o melhor interesse nos casos de adoção e destituição do poder familiar? Neste artigo, pretende-se compreender como o princípio foi aplicado nas decisões proferidas pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2022, comparando as decisões de manutenção de guarda irregulares, quando os autores das ações são pessoas com melhores condições financeiras, às decisões de retirada de guarda das famílias biológicas, quando em condições de vulnerabilidade social.
Podem ser aplicados princípios constitucionais de forma apartada do sistema de garantias de direitos previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)? É dizer: se o acolhimento de crianças é legítimo quando os pais são considerados inaptos pelo Estado, com base no melhor interesse da criança, por que o mesmo princípio é utilizado reiteradamente pelo STJ para afastar o acolhimento quando adotantes recebem crianças diretamente das mães de nascimento, sem estudo prévio do Poder Judiciário? Há igualdade no acesso à Justiça de ambos os grupos estudados? E, ainda, como as opções pessoais do julgador podem influenciar a forma com que os princípios são aplicados nos casos concretos?
Como se vê, são várias as indagações, todavia, não são simplórias as respostas. Nessa linha, pretende-se, aqui, verificar se há limites à interpretação do princípio do melhor interesse da criança, que é aplicado de forma tão diversa em situações semelhantes pelos tribunais.
1. O princípio do melhor interesse da criança e a interpretação constitucional
O princípio do melhor interesse da criança, conquanto amplamente utilizado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, não é expresso na Constituição Federal ou em nenhuma lei infraconstitucional brasileira.
Ao pesquisar sua normatização, observa-se previsão na Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 1990, no art. 37, que determina aos Estados zelar pelo melhor interesse da criança privada da liberdade, e, no art. 40, indica que a autoridade ou o órgão judicial competente deve assegurar o melhor interesse da criança nos processos de apuração de responsabilidade infracional (Brasil, 1990a).
Destaca-se que, na Convenção, o termo “criança” é utilizado para designar todos os menores de 18 anos, razão pela qual também se aplica aos adolescentes em conflitos com a lei. Conforme o art. 1o da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto n. 99.710/1990, “[p]ara efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes” (Brasil, 1990a).
Portanto, não há expressamente nenhuma menção de aplicação do princípio a processos cíveis de perda ou suspensão do poder familiar ou de colocação em família substituta, apesar de seu uso frequente como fundamento para decisões nessas espécies de processos judiciais.
Prudente anotar que se trata de um princípio com alta carga de subjetividade, e sua aplicação pode ser modificada de acordo com o caso concreto, ocorrendo variações sociais, culturais e axiológicas. Quando utilizado pelo Poder Judiciário, cabe ao julgador o exame do que seria o melhor para a criança no momento e local, independentemente da vontade da família biológica, extensa, de terceiros ou até mesmo das convicções pessoais da pessoa menor.
Embora o princípio do melhor interesse da criança seja uma diretriz fundamental para proteger os direitos e o bem-estar das crianças, ele deve ser conjugado com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da não discriminação. Isso significa que as decisões dos tribunais devem levar em conta a diversidade e o pluralismo das estruturas familiares, evitando privilegiar modelos heteronormativos de família e abrangendo outros arranjos familiares, como famílias monoparentais, recompostas, homoafetivas, entre outras.
Atualmente, ele é o princípio mais utilizado pelos tribunais brasileiros com vistas a justificar diversas intervenções e decisões de retirada de crianças da família biológica ou de manutenção de guardas irregulares, o que pode ir de encontro ao foco do Sistema de Garantia de Direitos (SGD).
Isso porque o sistema da infância e juventude é complexo, sendo o Judiciário apenas uma parte, ainda que responsável pela decisão nos casos de conflitos. O SGD, criado por meio da Resolução n. 113/2006 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), estrutura-se, de acordo com o previsto no art. 5o, em três eixos principais: defesa, promoção e controle da efetivação dos direitos (Brasil, 2006).
Com isso, foi consolidada uma rede de proteção das crianças e dos adolescentes, que deveria promover o atendimento integral às necessidades dessa população. Entre as funções do sistema, uma das mais importantes é a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101 do ECA, destacando-se as medidas de acolhimento institucional ou em família acolhedora; e colocação em família substituta, que pode ocorrer pela adoção, tutela ou guarda, conforme art. 28 do mesmo diploma (Brasil, 1990b).
Apesar da responsabilidade da autoridade judiciária pela decisão final, é certo que esta deve estar fundamentada em relatórios emitidos pelas equipes técnicas multidisciplinares, compostas de psicólogas, assistentes sociais e outros profissionais do serviço de acolhimento, que fazem o acompanhamento diário das crianças e dos adolescentes, e estão subordinadas ao Poder Executivo, nos Centros de Referência Especializados de Assistência Social (Creas).
Segundo o art. 39, § 1o, do ECA, deve ser priorizada a manutenção de vínculos da criança com sua família de origem, uma vez que “a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa” (Brasil, 1990b).
O Estatuto prevê, em seu art. 23, que “[a] falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar” e, ainda em seu § 1o, que, “[n]ão existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção”, garantindo um atendimento a toda a família em situação de vulnerabilidade (Brasil, 1990b).
Dessa forma, em síntese, evidencia-se que o princípio do melhor interesse deveria privilegiar a permanência da criança em sua família biológica, quando possível no caso concreto. Contudo, observa-se que nem sempre é essa a interpretação adotada pelos tribunais brasileiros.
2. A aplicação do princípio do melhor interesse da criança no STJ
Após a sucinta análise de como funciona o SGD, merece nota a forma de aplicação do princípio do melhor interesse pelo STJ nos casos em que o Judiciário não é chamado a atuar previamente, mas apenas para legitimar ação realizada diretamente entre particulares, que consiste: (i) na entrega de bebês para adoção e (ii) nos casos de afastamento da família biológica, com a aplicação da medida protetiva de acolhimento. O art. 50 do ECA determina que o Judiciário deve implantar “um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção” (Brasil, 1990b). Em obediência ao previsto, o CNJ, por meio da Resolução n. 54, de 29 de abril de 2008 (Brasil, 2008), criou o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), substituído, posteriormente, pelo SNA, conforme Resolução CNJ n. 289, de 14 de agosto de 2019 (Brasil, 2019).
O objetivo desse sistema é garantir que apenas crianças cujas possibilidades de reintegração familiar tenham sido esgotadas sejam disponibilizadas para adoção, em conformidade com o que preceitua todo o ordenamento jurídico brasileiro, e que apenas pessoas consideradas aptas pelo Poder Judiciário possam assumir a guarda de crianças sob responsabilidade do Estado.
O procedimento de habilitação de pretendentes, previsto no art. 197-A e seguintes do ECA, determina diversos requisitos, como a apresentação de atestados de sanidade física e mental, comprovante de renda, comprovante de domicílio, certidão de antecedentes criminais, entrevistas com equipe técnica e cursos de preparação, fato que contribui para a ampliação do perfil desejado e para a diminuição das devoluções que ocorrem durante as guardas ou até mesmo após o deferimento da adoção (Brasil, 1990b).
Durante o processo judicial, os pretendentes aprendem sobre a importância de garantir que os adotados tenham conhecimento de sua origem biológica e superem mitos e preconceitos sobre a adoção, o que é inviabilizado quando o cadastro e a fila de pretendentes não são devidamente respeitados. Anota-se, inclusive, que o SNA possuía, em janeiro de 2025, o registro de mais de 37.163 mil pretendentes habilitados (Brasil, CNJ, 2025).
Assim, quando todo o procedimento previsto no art. 50 do ECA é obedecido e os pretendentes são previamente habilitados, nos termos do art. 197-A e seguintes do ECA, a adoção é chamada de “adoção pelo cadastro” (Brasil, 1990b). No entanto, existem casos em que a adoção é realizada por pessoas não cadastradas previamente nos termos da lei, sendo denominada “adoção intuitu personae”.
Pesquisando o histórico de julgamento da Terceira Turma do STJ por meio de mecanismos de busca de jurisprudência disponibilizados pela própria Corte, foram encontrados cinco acórdãos e 104 decisões monocráticas publicadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022, utilizando os seguintes parâmetros:2
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Termos: “melhor e interesse e criança e acolhimento”.
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Data de publicação: 01/01/2022 a 31/12/2022.
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Órgão julgador: Terceira Turma.
Ao examinar o teor das decisões, verificou-se que muitas estavam relacionadas ao direito de saúde de crianças com autismo e à prisão civil pelo não pagamento de pensão alimentícia. Por essa razão, a pesquisa foi refinada, removendo os termos “autismo”, “prisão” e “pensão”. Desse modo, identificaram-se sete acórdãos e 54 decisões monocráticas no mencionado período.
A escolha pela Terceira Turma ocorreu pois, apesar de não expresso no Regimento Interno do STJ, ao observar a jurisprudência da Corte, verificou-se que a Terceira Turma da Segunda Seção tem a competência para julgar as ações que envolvem guarda e acolhimento de crianças e adolescentes.
Destaca-se que a maioria dos processos, em primeiro grau, corresponde a ações de medida protetiva de acolhimento, de destituição do poder familiar, de adoção ou, ainda, de adoção combinada com destituição do poder familiar. Contudo, no STJ, os processos são, em sua grande maioria, de habeas corpus (HC) contra decisões monocráticas proferidas nos processos originais.
Um acórdão (HC n. 771.044/SC), que será objeto de análise mais detalhada, tratava de manutenção de acolhimento de criança, com afastamento dos pais biológicos. Já no HC n. 776.461/SC foi determinado o retorno da criança à guarda de sua genitora. Os demais cinco acórdãos tratavam de adoções intuitu personae, realizadas fora do cadastro, diretamente pelos pretendentes, sem a prévia intervenção do Poder Judiciário. Em dois casos (HC n. 747.318/RS e n. 735.525/SP), foram mantidas as guardas com as famílias adotantes, por atender ao melhor interesse da criança.
Em outros três processos (HC n. 731.440/MS, Recurso em Habeas Corpus [RHC] n. 165.534/SC e RHC n. 171.601/SC), foi determinada a manutenção do acolhimento institucional das crianças em razão do pouco tempo de convivência e da possibilidade de existência de “condutas impróprias e até ilícitas para a obtenção da sua guarda” (Brasil, STJ, 2022a).
Nas 54 decisões monocráticas, observou-se que 21 tratavam de outros assuntos, como regulamentação de visita, revisão de guarda de crianças. Ou seja, não se referiam à retirada da criança de família biológica ou adotiva. Já as demais 31 decisões podem ser sintetizadas conforme o Gráfico 1, a seguir.
Em resumo, as decisões e os acórdãos dividiram-se do modo apresentado no Quadro 1, a seguir.
Sem aprofundar a análise da motivação de todas as decisões, extrai-se que, nos casos examinados pela Terceira Turma do STJ, seja por decisão monocrática, seja por acórdão, foi deferido ou mantido o afastamento dos pais biológicos em 93% dos casos. Porém, no caso de famílias substitutas, em apenas 37% das decisões foi deferido ou mantido o afastamento, mesmo em situações de adoções realizadas fora do cadastro (ver Gráfico 2).
Percentual de retiradas de crianças de famílias nas ações julgadas pela Terceira Turma em 2022
Além disso, chamam a atenção decisões monocráticas que determinaram o afastamento de famílias adotivas que obtiveram a guarda irregularmente: em um caso de risco de fuga do Brasil (HC n. 731.440/SC) e em outro no qual o casal já havia devolvido uma criança em situação semelhante e havia indícios de pagamento à genitora biológica (HC n. 703.601/SP).
Ressalta-se que, de acordo com dados do SNA, somente em 2022 foram emitidas 37.487 guias de acolhimento de crianças e adolescentes. Ou seja, apenas 0,04% dos acolhimentos foram analisados pelo STJ. No mesmo período, foram ajuizadas 964 ações de adoções intuitu personae por hipóteses diversas das previstas no art. 50, § 13, do ECA. Dessas, 16 foram revisadas pelo STJ, o que representa 1,6% dos processos.
Esse índice é corroborado por outros estudos empíricos sobre acesso à Justiça. Conforme Sandefur (2008), pessoas de baixa renda - que, em regra, são o polo passivo das ações de destituição do poder familiar e aplicação de medidas protetivas de acolhimento - têm menores probabilidades de recorrer à Justiça para solucionar seus problemas, mesmo quando as ações não envolvem custos.
Diversos fatores afastam essa parte da população do Poder Judiciário, como falta de consciência sobre seus direitos, sentimento de impotência, além de diferenças nas experiências passadas com cizânias na Justiça.
Há, ainda, barreiras culturais que dificultam o acesso ao Poder Judiciário, a exemplo “[d]a pouca familiaridade, [d]a desconfiança e mesmo [d]a distância geográfica de determinados segmentos sociais com relação a advogados (privados ou públicos) inviabilizando esclarecimentos que potencializam a litigação” (Fullin, 2013, p. 223).
Logo, apesar do avanço observado nos três acórdãos e nas três decisões monocráticas de afastamento da família adotiva e acolhimento das crianças ou manutenção da decisão de afastamento e acolhimento em casos de adoções intuitu personae publicados em 2022, nota-se que a maioria da Terceira Turma ainda entende que, mesmo quando estamos diante de uma adoção irregular, deve ser mantida a guarda em detrimento do acolhimento institucional ou familiar da criança, não havendo ainda uma mudança jurisprudencial.
Nesse sentido, importa trazer recente julgado que cita os precedentes atualmente aceitos pela Corte Superior:
CIVIL. HABEAS CORPUS. MEDIDA PROTETIVA PROMOVIDA EM FAVOR DE MENOR EM SITUAÇÃO DE GUARDA DE FATO E DE POSSÍVEL ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO LIMINAR DE DESEMBARGADOR RELATOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 691 DO STF. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXAME. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ACOLHIMENTO DE CRIANÇA DE TENRA IDADE EM VIRTUDE DE BURLA AO CADASTRO DO SISTEMA NACIONAL DE ADOÇÃO E DE INOBSERVÂNCIA DO PROCESSO DE ADOÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DA INFANTE SOB OS CUIDADOS DA FAMÍLIA ACOLHEDORA. CADASTRO DE ADOTANTES DEVE SER SOPESADO COM O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. FORMAÇÃO DE SUFICIENTE VÍNCULO AFETIVO ENTRE A RECÉM-NASCIDA E A FAMÍLIA SUBSTITUTA. PRIMAZIA DO ACOLHIMENTO FAMILIAR EM DETRIMENTO DA COLOCAÇÃO EM ABRIGO INSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STJ. ILEGALIDADE DA DECISÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. PERIGO DE CONTÁGIO PELO CORONAVÍRUS (COVID-19) DE CRIANÇA QUE AINDA NÃO PODE RECEBER A VACINA. ORDEM DE “HABEAS CORPUS” CONCEDIDA DE OFÍCIO, EXCEPCIONALMENTE, CONFIRMANDO A LIMINAR JÁ DEFERIDA, COM DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.
[...]
2. A jurisprudência desta eg. Corte Superior já decidiu que não é do melhor interesse da criança ou do adolescente o acolhimento temporário em abrigo institucional em detrimento do familiar, salvo quando houver evidente risco concreto à sua integridade física e psíquica, de modo a se preservar os laços afetivos eventualmente configurados com a família substituta. Precedentes.
3. A ordem cronológica de preferência das pessoas previamente cadastradas para adoção não tem um caráter absoluto, devendo ceder ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, razão de ser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedra basilar (HC n. 468.691/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe de 11/3/2019).
[...]
5. Ordem de habeas corpus, excepcionalmente, concedida de ofício, confirmando a liminar já deferida (HC 747.318/RS, relator ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 05/08/2022) (Brasil, 2022b, grifo nosso).
Igualmente, em três acórdãos publicados em 2021 - que tratam de adoções irregulares, sob os mesmos parâmetros descritos a seguir -, os ministros da mencionada Turma decidiram pela manutenção da criança com a família adotante:
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Termos: “melhor e interesse e criança e acolhimento não autismo não prisão não pensão”.
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Data de publicação: 01/01/2021 a 31/12/2021.
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Órgão julgador: Terceira Turma.
Assim, o STJ firmou jurisprudência de que o acolhimento de crianças nesses casos, ainda que temporário, apresentaria riscos à sua integridade física e psíquica, e decidiu pela manutenção da guarda com família substituta, mesmo que não houvesse análise prévia acerca das aptidões e da idoneidade dos adotantes.
Há, também, uma utilização equivocada da expressão “acolhimento familiar”, pois foi usada como sinônimo de guarda com os adotantes. Porém, o ECA é expresso em seu art. 34 ao asseverar que o acolhimento em família acolhedora depende da existência de equipe técnica que o organize e que as famílias sejam previamente selecionadas, capacitadas e acompanhadas (Brasil, 1990b).
Em posição diametralmente oposta, são tomadas as decisões nos casos de famílias biológicas em situação de vulnerabilidade. Como visto anteriormente, mais de 37 mil crianças e adolescentes foram acolhidos apenas em 2022 e, na maioria dos casos que chegou ao STJ (93%), foi mantido o acolhimento, sob a alegação de que se atenderá ao melhor interesse das crianças. Atualmente, conforme dados do SNA, 33.400 crianças e adolescentes estão acolhidos em todo o Brasil (Brasil, CNJ, 2025).
Para ilustrar a diferente visão do STJ quando há situação de rua e pobreza na família biológica, há recente decisão no HC n. 771.044/SC sobre pais venezuelanos, os quais estavam em situação de rua, mas, posteriormente, estabeleceram moradia e conseguiram trabalho com carteira assinada.
No HC, a defensoria pública requereu a reintegração familiar das crianças e, subsidiariamente, o restabelecimento das visitas. No caso, em decisão monocrática, foi mantido o acolhimento institucional, apesar de deferido o pedido de suspensão da colocação em adoção:
HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR DO RECURSO DE APELAÇÃO. MITIGAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691/STF. NECESSIDADE, IN CASU. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, SOBRETUDO EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO ATUAL DOS GENITORES (IMIGRANTES VENEZUELANOS) QUE, SEGUNDO NOTÍCIAS CONSTANTES DOS AUTOS, COM APOIO DOS PROGRAMAS OFICIAIS DE ORIENTAÇÃO E DE PROMOÇÃO PESSOAL, SUPERARAM A “SITUAÇÃO DE RUA”, ENCONTRANDO-SE COM MORADIA E EMPREGO COM CARTEIRA ASSINADA. SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA SENTENÇA QUE DETERMINOU O IMEDIATO ENCAMINHAMENTO DAS CRIANÇAS À ADOÇÃO. NECESSIDADE. RESTABELECIMENTO, URGENTE, DAS VISITAS DOS GENITORES NA INSTITUIÇÃO DE ACOLHIMENTO, A FIM DE PRESERVAR OS LAÇOS DE AFETIVIDADE. NECESSIDADE. PEDIDOS LIMINARES PARCIALMENTE DEFERIDOS.
[...]
2. É preciso fazer o registro que o decisum combatido encerra notável (e elogiável) prudência ao determinar a conversão do julgamento do recurso de apelação em diligências, a fim de promover estudo social atualizado dos genitores, o que permitirá, em atenção aos melhores interesses dos infantes, melhor sopesar a gravidade da medida de destituição do Poder familiar, possivelmente desproporcional - digo eu - aos fatos imputados aos genitores, os quais poderiam não revelar, em princípio, abandono dos menores em questão ou situação de risco a sua integridade, mas, sim, de situação de incontroversa dificuldade econômica de algum modo contemporizada, atualmente, pela inclusão da família em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção pessoal e, principalmente, pelo exercício de emprego pelo genitor com carteira assinada e moradia condigna.
3. Todavia, o decisum impugnado, a despeito de reputar indispensável a complementação da instrução probatória, permitiu, expressamente, o cumprimento do comando ali contido, concernente ao imediato encaminhamento das crianças para uma família substituta, em adoção - no caso, sem qualquer viés de acautelamento -, o que tem o condão de romper, em tese e em definitivo, o vínculo de filiação dos genitores, a prejudicar sobremaneira o julgamento do próprio recurso de apelação (convertido em diligência). A inserção imediata das crianças em processo de adoção, promovendo, em tese, a criação de vínculos afetivos com terceiros, passíveis de serem rompidos a qualquer tempo, a considerar a precariedade da decisão que a subsidia, não labora em favor da segurança jurídica e, muitos menos, converge com os interesses prioritários das crianças, submetendo-as, nessa hipótese, a uma nova ruptura dos laços afetivos que tendem a se formar com os pretensos adotantes.
4. Nesse quadro, ganha relevância, ainda, a argumentação expendida pela Defensoria Pública quanto à necessidade de se promover - desde que ausente qualquer risco ao bem-estar das crianças - a preservação da convivência familiar por meio da realização de visitas em ambiente coletivo e junto à equipe técnica da instituição de acolhimento, o que contribui para a manutenção dos laços familiares e pode fornecer, principalmente, mais elementos à equipe técnica para a elaboração dos estudos e dos correlatos relatórios.
5. Pedido liminar parcialmente deferido, para restabelecer as visitas dos genitores às crianças na instituição de acolhimento, em harmonia com a decisão do TJSC que determinou a realização de novo estudo social e sobrestar os efeitos da sentença no tocante à determinação de encaminhamento imediato das crianças para adoção, até o trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar subjacente (HC 771.044/SC, ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 22/09/2022) (Brasil, 2022c, grifo nosso).
Outro caso interessante foi o julgamento do HC n. 776.660/SC. O recurso também foi interposto pela defensoria após o acolhimento de uma criança de dois anos, afastada de sua mãe biológica, que era vítima de violência doméstica. Nesse caso, foi suspensa a colocação da criança para adoção e permitida a visitação da mãe biológica. Porém, o acolhimento foi mantido sob o argumento de que essa medida atenderia ao melhor interesse da criança.
Apesar da decisão, datada de outubro de 2022, após 20 dias, foi necessário que a defensoria formulasse novo pedido liminar, visto que a Secretaria de Desenvolvimento Social (Semudes) utilizou a liminar para permitir, equivocadamente, a aproximação da criança também com o genitor - responsável por graves atos de violência - e com a família substituta, que recebeu de forma irregular a guarda da criança. Foi determinado pela Secretaria que a mãe biológica pudesse visitar seu filho apenas uma vez a cada 15 dias, por apenas uma hora.
Na segunda decisão do ministro relator, foi determinado que as visitas da mãe ocorressem com frequência mínima de duas vezes por semana, contudo, foram indeferidos os demais pedidos, sob o argumento de que:
[...]
Com relação ao genitor, a destituição de seu poder familiar, decretada simultaneamente à de A M K, também não transitou em julgado, não estando claro dos documentos constantes dos autos se a questão relativa à violência doméstica supostamente sofrida por A M K chegou a ser efetivamente decidida pelo Poder Judiciário.
No que diz respeito à família substituta, não seria possível impedir a visitação sem que antes fosse realizado laudo psicológico para verificação da possibilidade de tais visitas trazerem qualquer espécie de prejuízo à criança, o que, diferentemente do que alega o ilustre Defensor Público, não pode ser presumido.
Com efeito, para uma criança em acolhimento institucional, ao menos à primeira vista, impedir a visitação significa reduzir as oportunidades de desenvolver relações de afeto e de receber carinho e atenção, de quem quer que seja.
É bem verdade que o intuito da liminar concedida foi o de possibilitar à criança, em primeiro lugar e preferencialmente, a convivência com sua família natural. Isso não significa, no entanto, que se deva necessária e subitamente impedir a visitação da família substituta, mormente considerando que ainda está em aberto, também, a possibilidade de transitar em julgado a decisão de destituição do poder familiar (HC 776.660/SC, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 11/11/2022) (Brasil, 2022d).
A situação é ainda mais precária para mulheres grávidas ou puérperas em situação de rua. Conforme estudo realizado pela Clínica de Direitos Humanos Luiz Gama (CDHLG) da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, com mulheres gestantes e mães de crianças na primeira infância, apesar de o ECA preconizar a manutenção de laços da família biológica, no município de São Paulo, existiam mais vagas para crianças acolhidas afastadas do convívio familiar do que junto às suas famílias de origem, a demonstrar a existência de políticas discriminantes em relação às mulheres nessa situação (Gomes, 2017).
Além disso, no momento do parto, na maioria das vezes, essas mulheres chegam desacompanhadas, com condições precárias de higiene, sem documentos e sem acompanhamento pré-natal. Nesses casos, após o parto, o setor do serviço social da maternidade é informado e inicia-se o trabalho polêmico de investigação se a mulher teria condições de exercer a maternidade. Com medo de serem responsabilizadas por alguma situação de negligência, as maternidades preferem justificar a retirada da guarda das crianças de suas mães (Gomes, 2017).
Já no Judiciário, a continuidade da visão de que o melhor interesse da criança nesses casos seria a adoção faz com que os processos sejam adaptados. Muitos magistrados optam por citações das mães biológicas por edital, alegando impossibilidade de encontrá-las devido à situação de rua.
No entanto, muitas genitoras nem sequer são informadas sobre onde estão seus filhos ou como chegar à vara para realização da audiência. Também não há efetiva busca da família extensa, o que contraria o previsto no art. 31, § 5o, da Resolução CNJ n. 425/2021, segundo o qual “[a] situação de rua e/ou uso de substâncias psicoativas por gestantes ou mães não deve, por si só, constituir motivo para o acolhimento institucional compulsório de seus filhos” (Brasil, 2021).
Tais casos raramente chegam aos tribunais, visto que o acesso a direitos pela população de rua é limitado e cerceado, não havendo jurisprudência consolidada, diferentemente dos adotantes irregulares de bebês, os quais possuem recursos que lhes permitem levar às cortes superiores seus pleitos.
Logo, conquanto as questões de guarda tenham origem no campo social, elas são levadas ao Poder Judiciário para que se obtenha uma solução jurídica. O problema ocorre quando, no sistema decisório, um mesmo princípio é utilizado para decidir de forma distinta fatos sociais semelhantes com base em valores pessoais do julgador.
No caso de adotantes com boas condições socioeconômicas, o melhor interesse da criança muitas vezes se traduz na conservação dos vínculos e no afastamento do acolhimento. Entretanto, no caso de famílias biológicas em condições de vulnerabilidade, o mesmo princípio, na maioria das vezes, é interpretado como justificativa para o acolhimento institucional da criança.
3. A “igualdade” do acesso à Justiça
Na seção anterior deste artigo, analisou-se como a Terceira Turma do STJ tem aplicado o princípio do melhor interesse da criança nos casos de acolhimento de crianças afastadas da família biológica e das famílias substitutas em situações de adoções irregulares.
Observa-se que, apesar de todas as famílias terem a mesma proteção legal prevista no art. 226 da Constituição Federal e nos demais princípios e normas de regência, o acesso à Justiça revela-se bastante diverso para os dois grupos estudados neste artigo.
A concepção limitada de que o acesso à Justiça se limita à possibilidade de ingressar no Poder Judiciário e, assim, utilizar os procedimentos e instrumentos formais acaba por reafirmar a ordem social e desigual vigente, como explicam Igreja e Rampin (2021, p. 215-216):
Essa forma de conceber a justiça e seu acesso reforça alguns pilares essenciais para a manutenção de certas relações desiguais de poder que, historicamente, foram instituídas nos mais diversos contextos. Aceitar que a justiça está sob monopólio legítimo do Estado, e que denota uma maneira específica de resolver conflitos e pacificar a sociedade, implica reafirmar algumas suposições como a essencialidade e a irreversibilidade da estrutura social em torno do estado-nação; a existência de um momento germinativo-racional no qual os membros da sociedade formulam e se submetem a um pacto social com termos que discutem e aceitam deliberadamente; o pressuposto da igualdade (não substantiva) entre indivíduos que, uma vez incorporados à lógica da organização estatal, serão convertidos em sujeitos do direito; a ideia de supremacia de um interesse público no bojo de um Estado de Direito que é fundado em uma legalidade, seletiva e com força de imposição, sendo, inclusive, considerada legítima a invocar o uso da violência para a sua observação; a incorporação de ideais de liberdade, de igualdade e de fraternidade, anunciados em um plano formal, anunciativo, bem como, de princípios liberais tais como o da livre-escolha, o da segurança jurídica, o da liberdade de comércio e propriedade privada que, novamente, aproximam-se de garantias formais e não adentram na esfera das relações reais de poder.
É necessário expandir a concepção clássica instaurada no Brasil, que utiliza os estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988) sobre as três ondas renovatórias como o marco teórico. Embora muito importantes, essas pesquisas foram conduzidas na década de 1970, sem nenhum dado do Brasil, e são insuficientes para compreender o contexto brasileiro de desigualdade (Gabbay; Costa; Asperti, 2019).
Novos estudos empíricos, como os realizados pela CDHLG sobre a população de rua, pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça (DPJ/CNJ), pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), entre outros, apontam diversos fatores que dificultam o ingresso da população em situação de vulnerabilidade no sistema de justiça formal, tais como falta de capilarização do sistema judiciário, dificuldade de acesso à representação jurídica, falta de informações, falta de acesso às políticas públicas de assistência social, preconceito dos operadores do Direito contra realidades diferentes (Igreja; Rampin, 2021).
Os tribunais devem garantir o acesso à Justiça, assegurando que as decisões sejam tomadas de forma transparente, fundamentada e justa, considerando todas as conjunturas relevantes e respeitando os direitos das partes envolvidas. Para haver acesso à Justiça, não basta apenas ter o Poder Judiciário à disposição. É necessário que o Estado disponha de condições reais (econômicas, culturais, institucionais) para ser acionado (Fullin, 2013).
No caso do acolhimento de crianças e adolescentes, o problema torna-se ainda mais grave. As famílias biológicas de baixa renda são penalizadas pela sua situação de vulnerabilidade social, que decorre da ausência de políticas públicas para acessar seus direitos mais básicos de alimentação, moradia e saúde.
Em pesquisas sobre os direitos das crianças e dos adolescentes, Fávero e Matsumoto (2020) aduzem que, apesar dos avanços legislativos desde a publicação do ECA, a Doutrina da Proteção Integral não se concretiza para todas as crianças e adolescentes. Existe uma clara distinção entre aqueles que são ou não reconhecidos como sujeitos de direitos pela sociedade, resultando em concretas violações de direitos dos filhos de famílias da classe trabalhadora, em especial crianças e adolescentes negros.
Assim, os diferentes modelos de famílias são desclassificados. Isso ocorre porque as camadas populares estabelecem redes de ajuda mútua, que não se limitam às unidades domésticas, e incluem relações que vão além da ideia tradicional de casa, casamento e consanguinidade. Contudo, tais modelos não são aceitos socialmente, e essas famílias são consideradas “desestruturadas”, o que leva à intervenção estatal e à consequente institucionalização da infância e da juventude pobre (Fonseca, 2005).
Fávero (2018) destaca que há uma intensificação na responsabilização e na culpabilização de indivíduos e famílias por situações de desproteção social e “risco”. Essa tendência acompanha uma crescente demanda por avaliações sociais para subsidiar decisões judiciais nos âmbitos da Justiça da infância e juventude, da família, dos idosos, da violência doméstica e da área criminal, ficando claro o aumento da judicialização de questões sociais, sendo os estudos e as avaliações sociais utilizados para justificar e potencializar violações de direitos.
Já Cardoso (2019) aduz que a medida de acolhimento, utilizada como forma de proteção de crianças e adolescentes, sob o argumento de melhorar suas condições materiais e socioafetivas, não é capaz de superar a desigualdade social em que as famílias estão, o que causa a responsabilização exclusiva delas pela desproteção de seus filhos.
Nesse contexto, o Poder Judiciário intervém, por vezes, utilizando o princípio do melhor interesse da criança para afastá-las do convívio familiar, desconsiderando seus modelos familiares e negligenciando a realização de um acompanhamento efetivo das famílias biológicas, de modo a garantir que haja um ambiente saudável para o retorno aos lares originários.
Como retratado nos julgados citados, é perceptível a preocupação do julgador com a integridade física e psicológica das crianças diante das negligências vivenciadas na família de origem. Porém, as questões familiares, tratadas de forma enviesada pelo Poder Judiciário, precisam ser debatidas à luz da proteção social das crianças, como explica Gomes (2022, p. 205):
Famílias privadas do convívio com suas crianças, consideradas incapazes para os cuidados, por vezes são apenas famílias pobres buscando sobreviver. O olhar de responsabilização individual pela pobreza, a falta de políticas, e o abismo entre a[s] ideias, idealizações e expectativas acerca da pobreza e condições materiais para a vida das crianças implica, da perspectiva desta reflexão, na produção de decisões deletérias e impeditivas do convívio familiar em razão da privação material.
Conforme achados do diagnóstico sobre a “Destituição do poder familiar e adoção de crianças”, embora o ECA preveja a prioridade do retorno à família de origem e desconsidere a pobreza nas motivações dos processos de destituição do poder familiar, vários atores ouvidos na pesquisa do CNJ afirmam que, ainda que haja investimento em algumas famílias biológicas (apenas as consideradas viáveis para possíveis reintegrações), na maioria das vezes, foram identificados casos de excesso de acolhimento, decisões de suspensão do poder familiar prematuras ou infundadas, imputação de culpa às famílias pobres pela situação de vulnerabilidade e outras situações que demonstram como o Judiciário desconhece as políticas de assistência social e o funcionamento dos demais eixos do SGD (Brasil, 2022e).
Apesar de, na teoria, todos terem acesso ao Poder Judiciário, as experiências e as opiniões pessoais do julgador sobre o que é bom ou ruim, certo ou errado, podem se expressar via julgamentos contraditórios, nos quais se interpreta livremente o que seja o melhor interesse da criança, para justificar a retirada ou a manutenção das crianças nas famílias de origem ou substitutas, por vezes destacadas de todo o sistema de garantias que foi construído de maneira interdisciplinar e intersetorial.
O que se percebe nas decisões analisadas na seção 2 é que o princípio em tela é utilizado frequentemente como a única fonte de argumentação jurídica, afastando-se a aplicação da racionalidade das decisões judiciais e, consequentemente, a segurança jurídica.
Argumentar e decidir um caso com base em apenas um princípio é uma prática ultrapassada, que não é capaz de atender às expectativas dos cidadãos em relação à segurança e à justiça das decisões judiciais. Essa abordagem não considera a complexidade e a pluralidade de princípios e normas que compõem o sistema jurídico, o que pode resultar em decisões equivocadas ou injustas (Pardo, 2002).
Diante disso, torna-se necessária a revisão da utilização do princípio do melhor interesse da criança nos casos de afastamento do convívio familiar e na manutenção de guardas em situações de adoções irregulares. Essa revisão deve buscar uma argumentação jurídica coerente do julgador, que aplique todas as normas previstas sobre o SGD com vistas ao atendimento integral à criança e à sua família, e prime, ainda, pela maior segurança jurídica das decisões e menor carga de subjetividade ao utilizar os princípios, sem descurar dos fatos e das circunstâncias específicas de cada caso.
Conclusão
A aplicação do princípio do melhor interesse da criança pelo Judiciário não pode ser seletiva. Há de existir maior consistência na fundamentação jurídica, garantindo segurança jurídica e igualdade no acesso à Justiça para adotantes e famílias biológicas.
O princípio do melhor interesse da criança deve nortear todas as decisões e ser interpretado de forma integrada ao SGD, considerando os aspectos emocionais, psicológicos, sociais e culturais de cada caso, para assegurar o desenvolvimento pleno e saudável da criança.
O argumento de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica da criança, configura o melhor interesse da criança sua manutenção com os guardiões de fato - ou seja, não inscritos no SNA e sob suspeita de fraude no registro de nascimento - causa preocupação e exige análise mais aprofundada, principalmente porque o acolhimento é medida mantida em muitos casos em que a família biológica é considerada inapta, mesmo quando inexistentes indícios de riscos à integridade infantojuvenil.
As decisões que desconsideram o contexto socioeconômico e cultural da família biológica, favorecendo a manutenção da criança acolhida, podem perpetuar situações de vulnerabilidade e violar os direitos fundamentais da criança e de toda a família biológica, o que também fere o princípio do melhor interesse da criança.
Diversos estudos, em especial o diagnóstico sobre a “Destituição do poder familiar e adoção de crianças” (Brasil, 2022e), evidenciam que muitas dessas adoções intuitu personae envolvem troca de valores, interesses ou favores, intermediação de terceiros e até mesmo violência, julgamento e negação de direitos às mulheres que realizam a entrega.
Esses dados ressaltam a importância de uma análise criteriosa dos casos pelo Poder Judiciário, que não se limite apenas ao aspecto formal da guarda ou adoção, mas que realmente considere o melhor interesse da criança em sua totalidade, evitando que as decisões se tornem facilitadoras de práticas abusivas ou fraudulentas.
Além disso, o entendimento que valida entregas irregulares e diretas de crianças fere não apenas o melhor interesse da criança, mas também os direitos das mães biológicas, que não dispõem do acompanhamento necessário e apto a evitar a preponderância de fatores socioculturais e/ou socioeconômicos sobre suas opções e decisões. Ainda, o acompanhamento profissional propicia a essas mães melhores condições emocionais e psicológicas, e possibilita que se analise se “os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal” impedem a tomada de uma decisão amadurecida, conforme previsto no art. 19-A, § 1o, do ECA (Brasil, 1990b).
Em acréscimo, a guarda deferida em sede de liminar em ações de adoção pode gerar ou fortalecer os vínculos afetivos entre a criança e os adotantes, o que causa dificuldades para que a rede de proteção investigue a real motivação para a entrega da criança e para que sejam restabelecidos os laços com a família biológica, que havia sido afastada da criança, muitas vezes de forma prematura.
Essa atenção deve também ser aplicada aos casos de afastamento das crianças de suas famílias biológicas, como observado no HC n. 771.044/SC e no HC n. 776.660/SC. A colocação precoce de crianças com pretendentes à adoção pode causar danos à criança e à sua relação com seus genitores. É fundamental que as decisões priorizem a estabilidade emocional e o direito da criança de manter contato com sua família de origem, sempre que possível e seguro.
Além disso, a retirada de crianças de suas famílias naturais deve ser precedida de investimentos na família biológica e considerar fatores como rede de apoio social e a existência de políticas públicas efetivas, que fortaleçam o protagonismo, a autonomia e a resiliência dos diferentes arranjos familiares. É importante que os tribunais interpretem o princípio do melhor interesse da criança de forma sensível, integrada e inclusiva, respeitando a diversidade e os direitos de todas as pessoas envolvidas no processo.
Com isso, espera-se que as decisões judiciais apresentem uma argumentação jurídica sólida, que traga segurança e estabilidade às relações sociais. Isso exige que os princípios sejam aplicados de forma adequada à realidade das famílias, e não imponham conceitos predefinidos de cuidado e afeto baseados nas condições socioeconômicas, garantindo, de fato, o melhor interesse da criança e o acesso à Justiça.
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1
As autoras agradecem aos integrantes do Comitê de Apoio ao Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA), que atuam na defesa dos direitos das mais de 30 mil crianças e adolescentes acolhidos em todo o Brasil. Agradecem ainda ao conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Dr. Richard Pae Kim e à magistrada Sandra Aparecida Silvestre de Frias Torres, cujos trabalhos foram fundamentais para a implantação de políticas judiciárias nos tribunais brasileiros voltadas para os direitos das crianças e dos adolescentes acolhidos.
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2
Nota metodológica: a escolha do STJ deu-se pela experiência das autoras com a temática da infância e juventude, como gestoras do SNA desde sua criação, em 2019, uma vez que perceberam que as decisões de primeiro grau muitas vezes são revertidas pelos tribunais estaduais e pelo STJ sob o manto do melhor interesse da criança. Apesar disso, não há na academia trabalhos que abordem o posicionamento do STJ ou problematizem o uso do princípio para decisões com maior carga de subjetividade. Por fim, a escolha dos termos de busca também se baseou nas palavras mais utilizadas em decisões de manutenção e destituição do poder familiar.
Fonte: Elaboração própria a partir dos dados da 
Fonte: Elaboração própria a partir dos dados da