Liberdade de Expressão no Direito Americano: Fundamentos, Limites e o Problema da Recepção Acrítica no Brasil

Freedom of Expression in American Law: Foundations, Limits, and the Problem of Uncritical Reception in Brazil

Resumo

O artigo examina criticamente a percepção, difundida no discurso jurídico e político brasileiro, de que a liberdade de expressão no direito americano seria quase absoluta. Mediante a análise das principais teorias justificadoras — mercado de ideias, autogovernança democrática, autonomia individual, teoria negativa e consequencialismo — e da jurisprudência da Suprema Corte, com ênfase nas categorias de discurso desprotegido e nos critérios de escrutínio constitucional, demonstra-se que o sistema americano estabelece limites substantivos ao discurso, estruturalmente distintos dos do direito brasileiro. O artigo confronta esse quadro com o regime constitucional brasileiro, à luz da Constituição Federal de 1988 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — especialmente a ADPF 130 e o HC 82.424. Conclui-se que a imagem de uma liberdade de expressão americana irrestrita constitui um mito jurídico com consequências práticas no debate público brasileiro, cuja superação exige método comparado rigoroso e atenção às condições estruturais e institucionais que moldaram cada sistema.

Palavras-chave:
Liberdade de expressão; Direito constitucional comparado; Discurso de ódio

Abstract

This article critically examines the widespread perception in Brazilian legal and political discourse that freedom of expression in American law is virtually absolute. By analyzing the main theories justifying free speech — the marketplace of ideas, democratic self-governance, individual autonomy, negative theory, and consequentialism — and the United States Supreme Court's jurisprudence, with emphasis on unprotected speech categories and constitutional scrutiny standards, the article demonstrates that the American system establishes substantive limits on speech, structurally distinct from those of Brazilian law. The article confronts this framework with the Brazilian constitutional regime, in light of the 1988 Federal Constitution and the Federal Supreme Court's jurisprudence — particularly ADPF 130 and HC 82.424. The article concludes that the image of unrestricted American free speech constitutes a legal myth with practical consequences in Brazilian public debate, and that overcoming it requires rigorous comparative methodology and attention to the structural and institutional conditions that shaped each system.

Keywords:
Freedom of expression; Comparative constitutional law; Hate speech

1. Introdução

A liberdade de expressão ocupa posição central tanto no direito constitucional americano quanto no brasileiro, porém os contornos dessa proteção diferem em aspectos fundamentais que o debate público frequentemente obscurece. No Brasil, tornou-se recorrente a invocação do modelo americano — e, mais especificamente, da Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos — para sustentar que qualquer limitação ao discurso seria incompatível com a democracia liberal, quando não com o próprio constitucionalismo moderno. Essa percepção manifesta-se com especial frequência em debates sobre regulação do discurso de ódio, responsabilidade de plataformas digitais, proteção da honra de figuras públicas e combate à desinformação, pressupondo que a ordem jurídica americana confere proteção absoluta ou quase absoluta ao discurso.

Trata-se de percepção com assento verificável no debate público. Audiência pública realizada na Comissão de Comunicação da Câmara dos Deputados, em maio de 2023, foi dedicada a denunciar a suposta "institucionalização da censura" decorrente de iniciativas de regulação de plataformas digitais — enquadrando implicitamente qualquer regulação do discurso como desvio em relação a um padrão americano de liberdade irrestrita (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2023). Declarações de autoridades políticas (COLETTA; FERNANDES, 2019) e artigos de opinião na imprensa jornalística e jurídica (FRIAS, 2016; QUINTELA, 2023) têm alimentado, de forma recorrente, essa mesma imagem. Em todos esses contextos, o direito americano é apresentado como sistema no qual a expressão seria protegida sem limites — representação que não encontra correspondência no direito americano efetivamente vigente.

O presente artigo tem por objetivo demonstrar que essa percepção é equivocada e que sua circulação no debate jurídico e político brasileiro produz consequências práticas perniciosas. A tese central é que a liberdade de expressão no direito americano não é irrestrita: a Suprema Corte dos Estados Unidos construiu, ao longo de mais de um século de jurisprudência, um sistema sofisticado de categorias de discurso desprotegido, de níveis diferenciados de escrutínio judicial e de doutrinas que equilibram a proteção da expressão com outros valores constitucionais e sociais. Embora esse sistema seja indubitavelmente mais permissivo do que muitos outros sistemas democráticos ocidentais, ele está longe de constituir uma carta em branco para qualquer tipo de manifestação.

A argumentação desenvolve-se em seis partes. A primeira examina as principais teorias que justificam a proteção especial conferida ao discurso, desde a clássica metáfora do mercado de ideias até formulações contemporâneas como o consequencialismo e a teoria integrativa. A segunda analisa a estrutura técnica da proteção constitucional americana, com ênfase na distinção entre categorização e balanceamento, nos critérios de escrutínio e na teoria do discurso de baixo valor. A terceira mapeia as principais categorias de discurso que recebem proteção reduzida ou nenhuma proteção na ordem jurídica americana, percorrendo a jurisprudência da Suprema Corte sobre incitamento, fighting words, obscenidade, difamação e restrições prévias. A quarta apresenta o quadro constitucional brasileiro, com análise da Constituição Federal de 1988 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em diálogo com o sistema interamericano de direitos humanos. A quinta desenvolve a análise crítica do mito, identificando suas origens, funções discursivas e implicações, inclusive no debate contemporâneo sobre a regulação das plataformas digitais. A sexta parte apresenta as conclusões.

A metodologia adotada é a do direito constitucional comparado, com as cautelas epistemológicas que esse campo exige. A comparação constitucional não pode ser feita por transplante acrítico de soluções jurídicas de um sistema para outro sem atenção ao contexto institucional, histórico e político que lhes confere sentido.¹ O presente artigo adota essa perspectiva, buscando compreender o direito americano da liberdade de expressão em seus próprios termos antes de avaliar sua pertinência para o contexto brasileiro.

2. Teorias justificadoras da liberdade de expressão

A proteção constitucional da liberdade de expressão não é uma escolha arbitrária: ela repousa em fundamentos normativos que a justificam e que, ao mesmo tempo, definem os limites da proteção. A doutrina americana identificou pelo menos cinco grandes famílias de justificativas para a liberdade de expressão, que Greenawalt sistematizou em uma análise seminal de 1989 e que Tsesis retomou em perspectiva crítica e integrativa em 2015 (GREENAWALT, 1989; TSESIS, 2015). A compreensão dessas teorias é indispensável para avaliar quando e por que os tribunais americanos protegem ou deixam de proteger o discurso.

2.1. A Teoria do Mercado de Ideias

A justificativa mais influente para a proteção ampla da liberdade de expressão no direito americano é a metáfora do mercado de ideias (marketplace of ideas). Suas raízes filosóficas remontam a John Milton, que, no Areopagitica (MILTON, 2008), argumentou contra a censura prévia sustentando que a verdade não precisa de proteção estatal para triunfar, e a John Stuart Mill, que, em On Liberty de 1859, defendeu que somente o livre debate público permite à humanidade progredir no conhecimento e corrigir seus erros.

No direito americano, essa tradição filosófica foi incorporada na jurisprudência constitucional pelo Justice Oliver Wendell Holmes, especialmente em seus célebres votos vencidos nos casos Abrams v. United States (1919) e Gitlow v. New York (1925). Em Abrams, Holmes escreveu que "o melhor teste da verdade é o poder do pensamento de se fazer aceitar na concorrência do mercado" e que "essa, pelo menos, é a teoria de nossa Constituição" (ESTADOS UNIDOS, 1919a, p. 630, tradução nossa). A metáfora do mercado foi acolhida pela maioria da Corte em decisões posteriores e tornou-se, nas palavras de Feldman e Sullivan, um dos pilares da moderna doutrina da Primeira Emenda (FELDMAN; SULLIVAN, 2019, p. 935-936).

A teoria tem sido objeto de críticas substanciais — a desigualdade de acesso ao mercado (TSESIS, 2015, p. 1041-1042), o questionamento empírico da vitória automática da verdade sobre a falsidade (GOLDBERG, 2016, p. 690-695) e a desconsideração do custo distributivo que recai sobre as vítimas do discurso nocivo (SCHAUER, 1992, p. 1324-1328) — que não a invalidam, mas evidenciam que ela não pode funcionar como justificativa absoluta para a proteção irrestrita do discurso.² A teoria do mercado de ideias serve como princípio orientador que direciona a suspeita em relação à censura estatal — especialmente em matéria de discurso político — sem excluir a possibilidade de regulação em áreas onde os seus pressupostos não se verificam.

2.2. A Teoria da Autogovernança Democrática

A segunda grande família de justificativas vincula a proteção da liberdade de expressão à necessidade de assegurar o funcionamento adequado da democracia. Essa teoria, desenvolvida com particular vigor por Alexander Meiklejohn (1948), parte da premissa de que, em uma democracia, o soberano é o povo, e que a autogovernança popular exige que os cidadãos possam deliberar livremente sobre os assuntos que serão decididos no processo político. O discurso político, em sentido amplo, merece proteção máxima precisamente porque é o instrumento da soberania popular.

Para Meiklejohn, a Primeira Emenda protege de modo absoluto o discurso sobre assuntos "públicos" — questões de governo e política — enquanto o discurso "privado" recebe apenas a proteção procedimental da Quinta Emenda (MEIKLEJOHN, 1948, p. 58-60). Essa distinção teve influência duradoura na jurisprudência da Suprema Corte: a decisão em New York Times Co. v. Sullivan (1964), que criou o padrão de malícia real para difamação de figuras públicas, fundamentou-se explicitamente na necessidade de proteger o "debate sobre assuntos públicos" como pressuposto da democracia (ESTADOS UNIDOS, 1964).

Tsesis critica a teoria meiklejohniana por ser excessivamente estreita, na medida em que exclui da proteção máxima formas de expressão — arte, literatura, entretenimento — que têm relevância para a formação da opinião pública, e porque sua concentração no discurso político não capta a amplitude de valores protegidos pela Primeira Emenda (TSESIS, 2015, p. 1035-1037). A essa insuficiência acrescenta-se um problema de amplitude em sentido inverso: uma teoria que protege de modo absoluto todo discurso com relevância para o autogoverno pode, levada às últimas consequências, proteger inclusive o discurso que visa destruir as bases da democracia. O paradoxo da tolerância, formulado por Karl Popper (POPPER, 2011, p. 581), ilustra essa tensão: uma democracia que tolera todo discurso, inclusive o antidemocrático, corre o risco de minar sua própria existência.

A vertente democrática recebeu reformulação influente em Robert Post. Para o autor, a Primeira Emenda protege, antes de tudo, o discurso público (public discourse), compreendido como o conjunto de processos comunicativos pelos quais uma sociedade heterogênea forma, de modo livre e não coagido, a opinião pública (POST, 1990, p. 633-639). O fundamento da proteção não é a descoberta da verdade, mas a legitimação democrática: o cidadão somente pode reconhecer como sua a ordem jurídica que o governa se lhe for assegurada participação livre na formação da opinião que a orienta (POST, 2011, p. 482-483). A teoria explica a primazia do discurso público no sistema americano e admite, em contrapartida, regulação mais intensa fora desse domínio.

2.3. A Teoria da Autonomia Individual

Uma terceira corrente justificativa centra a proteção da liberdade de expressão não nos benefícios sociais do discurso, mas no valor intrínseco que a expressão tem para o desenvolvimento e a realização da personalidade individual. Na vertente liberal-kantiana dessa teoria, o Estado que censura o discurso trata o indivíduo como incapaz de determinar seus próprios valores e escolhas, violando sua dignidade como ser racional e autônomo. Na vertente mais ancorada na filosofia da linguagem, a comunicação é constitutiva da identidade: o "eu" se forma e se expressa por meio da linguagem, de modo que censurar a expressão equivale a impedir o florescimento da personalidade.³

Greenawalt observa que a teoria da autonomia individual justifica, prima facie, a proteção de qualquer expressão que seja genuína manifestação da personalidade do falante, independentemente de seu valor social ou político (GREENAWALT, 1989, p. 143-145). Essa ampliação, contudo, tem atraído críticas: ela pode funcionar como escudo para discursos que causam danos concretos a terceiros sem qualquer benefício social identificável (GREENAWALT, 1989, p. 150-151). Além disso, como aponta Schauer, a proteção da autonomia do falante é frequentemente exercida às custas da autonomia dos destinatários e das pessoas mencionadas no discurso — uma distribuição de custos que não é neutra e que o direito não pode ignorar.⁴

2.4. Desconfiança Institucional, Consequencialismo, Teoria Integrativa e Politização do Debate

A essas três grandes famílias de justificativas somam-se desenvolvimentos teóricos que complexificam o quadro. Schauer examinou, em The Calculus of Distrust (1991), a lógica geral do argumento da desconfiança institucional no direito constitucional americano: a decisão de outorgar poderes decisórios a uma instituição exige calcular o dano esperado de seu mau exercício contra o benefício esperado de seu bom exercício (SCHAUER, 1991, p. 665-667). Transposta para o domínio da liberdade de expressão em trabalho posterior (SCHAUER, 2014, p. 557-558), essa estrutura analítica sustenta que o Estado não é árbitro confiável do valor do discurso e que a proteção ampla funciona como mecanismo de segunda ordem — não porque todo discurso mereça proteção, mas porque qualquer sistema que autorize restrições é suscetível de abuso.⁵ Em países com histórico de autoritarismo, essa desconfiança pode ser especialmente justificada, mas a questão relevante é se o sistema político e institucional oferece garantias suficientes contra o abuso da regulação.

Goldberg (2016) retoma o argumento consequencialista: o debate entre protecionistas e reguladores é, em larga medida, um debate sobre os efeitos concretos de proteger ou restringir o discurso. Ela propõe que os tribunais adotem abordagem consequencialista explícita, porém restrita a danos análogos aos que justificam a regulação de conduta — fraude, ameaça iminente, difamação (GOLDBERG, 2016, p. 712-725).

Tsesis (2015), por sua vez, propõe uma teoria integrativa que combina dimensões deontológica e consequencialista, sustentando que a Primeira Emenda protege tanto a liberdade individual quanto o bem comum de uma sociedade aberta; quando a expressão ameaça destruir o substrato social que torna possível a liberdade de expressão para todos, a regulação pode ser justificada.

Em sentido contraposto ao argumento da desconfiança institucional, Owen Fiss identificou o que denominou a ironia da liberdade de expressão americana: o Estado, usualmente retratado como inimigo natural da expressão, pode ser condição de sua efetividade. Quando forças privadas, como a concentração dos meios de comunicação ou o efeito silenciador do discurso de ódio sobre grupos vulneráveis, excluem determinadas vozes do debate, a intervenção estatal pode ampliar, e não restringir, a liberdade de expressão (FISS, 1996, p. 2-4). O argumento desloca o eixo da controvérsia: a proteção constitucional deixa de ser apenas escudo contra o Estado e passa a compreender a garantia da robustez do próprio debate público.

Sullivan (1994) documentou, por fim, uma importante transformação política: historicamente causa da esquerda, a liberdade de expressão passou, a partir dos anos 1980, a ser também associada a causas conservadoras, enquanto novos movimentos à esquerda passaram a pressionar por regulação do discurso. O diagnóstico importa para compreender o "mito" americano: o que se apresenta como consenso é, na verdade, resultado de debate político intenso e contingente, raramente considerado nas invocações brasileiras do modelo americano.

3. A estrutura da proteção constitucional americana

3.1. Origens Históricas e o Contexto da Primeira Emenda

A Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, ratificada em 1791 como parte da Bill of Rights, dispõe que "o Congresso não fará nenhuma lei [...] cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa".⁶ A adoção desse texto foi resultado de intensas negociações políticas entre os Federalistas, que inicialmente não achavam necessária uma declaração de direitos, e os Antifederalistas, que a exigiam como condição para ratificar a nova Constituição.⁷

O contexto histórico da Primeira Emenda é marcado pela tradição inglesa de prior restraint (censura prévia) e pela doutrina da seditious libel (libelo sedicioso), que criminalizava críticas ao governo. Feldman e Sullivan observam que, sob o common law inglês herdado pelos colonos americanos, a imprensa era formalmente livre de censura prévia, mas seus autores podiam ser criminalmente processados pelo conteúdo publicado. O paradoxo do sistema era que a ausência de censura prévia coexistia com a punição posterior das publicações consideradas sediciosas — e a verdade da afirmação não era defesa: the greater the truth, the greater the libel.⁸

A Sedition Act de 1798, aprovada pelo Congresso apenas sete anos após a ratificação da Primeira Emenda, criminalizou a publicação de escritos "falsos, escandalosos e maliciosos" contra o governo, o Congresso ou o Presidente. A lei foi aplicada rigorosamente contra os republicanos jeffersonianos, incluindo editores e escritores de seus principais jornais (FELDMAN; SULLIVAN, 2019, p. 933), e gerou intenso debate sobre o significado da Primeira Emenda. Os adversários republicanos de Adams, liderados por Madison e Jefferson, responderam com as Resoluções da Virgínia e Kentucky (1798-1799), defendendo que a Primeira Emenda protegia não apenas contra censura prévia, mas também contra punição posterior do discurso político.⁹ Esse debate fundacional estabeleceu a tensão permanente entre proteção e regulação do discurso que perpassa a história constitucional americana.

3.2. A Técnica de Categorização versus Balanceamento

O principal mecanismo técnico do direito americano da liberdade de expressão é a distinção entre categorias de discurso protegidas e desprotegidas. Ao contrário de muitos sistemas constitucionais — incluindo o brasileiro — que resolvem conflitos por balanceamento proporcional, o direito americano trabalha primordialmente com categorias. Determinadas categorias de discurso são excluídas aprioristicamente da proteção: discurso desprotegido pode ser regulado sem escrutínio especial; discurso protegido exige justificativa constitucionalmente adequada para restrição.

Essa abordagem foi explicitada pelo Justice Murphy em Chaplinsky v. New Hampshire (1942), num trecho que se tornou um dos mais citados na história do direito americano: "Existem certas classes bem definidas e estreitamente limitadas de discurso, a prevenção e punição das quais nunca foi entendida como um problema constitucional. Isso inclui as lascivas e obscenas, as profanas, as difamatórias, as insultuosas ou as fighting words — aquelas que por seu simples proferimento infligem dano ou tendem a provocar uma imediata ruptura da paz" (ESTADOS UNIDOS, 1942, p. 571-572, tradução nossa).

3.3. Os Níveis de Escrutínio Judicial

Quando uma lei ou ação governamental restringe o discurso de uma categoria protegida, os tribunais americanos aplicam diferentes níveis de escrutínio dependendo da natureza da restrição.

O escrutínio estrito (strict scrutiny) aplica-se quando a restrição é baseada no conteúdo do discurso (content-based restriction): o governo deve demonstrar que persegue interesse governamental imperioso (compelling government interest) e que a restrição é estritamente direcionada (narrowly tailored) ao alcance desse interesse. Esse escrutínio é, em teoria, quase fatal para a legislação impugnada — daí a máxima de que strict scrutiny is "strict in theory, fatal in fact".¹⁰ A regulação do discurso baseada no seu conteúdo é presumivelmente inconstitucional.

O escrutínio intermediário (intermediate scrutiny) aplica-se quando a restrição é baseada não no conteúdo, mas no tempo, lugar e modo da expressão (time, place and manner restrictions), ou quando a lei restringe discurso de valor reduzido, como a publicidade comercial. O governo deve demonstrar interesse governamental substancial (substantial government interest), relação direta entre a restrição e esse interesse, e alternativas adequadas de comunicação.

O escrutínio deferencial (rational basis review) aplica-se quando a restrição não afeta discurso protegido ou afeta apenas categorias de discurso desprotegido. O governo simplesmente precisa demonstrar uma base racional para a restrição. Feldman e Sullivan (2019, p. 1159-1163) destacam que a distinção entre restrições baseadas no conteúdo e restrições neutras quanto ao conteúdo é o eixo central do direito americano da Primeira Emenda.

3.4. A Teoria do Discurso de Baixo Valor

Shaman, em The Theory of Low-Value Speech (1995), oferece a análise mais sistemática da categoria de discurso de baixo valor (low-value speech). A partir da posição adotada pela Suprema Corte de que nem todo discurso tem igual relevância para a Primeira Emenda, o autor desenvolve uma teoria cujo funcionamento pode ser reconstruído em torno de dois eixos: de um lado, a avaliação de que o discurso não contribui de modo significativo para os valores que justificam a proteção constitucional — a descoberta da verdade, a democracia, a autonomia individual; de outro, a constatação de que os danos por ele causados são concretos e substanciais (SHAMAN, 1995, p. 298).

A teoria do low-value speech permite explicar por que determinadas categorias de discurso — fighting words, obscenidade, propaganda comercial enganosa, expressão que faz parte de conduta ilegal — recebem proteção constitucional menor ou nenhuma proteção, sem que seja necessário dizer que estão completamente fora do escopo da Primeira Emenda. Trata-se de um continuum de proteção, não de uma dicotomia rígida (SHAMAN, 1995, p. 329-332).

Shaman (1995, p. 333-335) também analisa a metodologia pela qual a Suprema Corte determina quais categorias de discurso pertencem ao grupo de baixo valor. O método não é explicitamente definido pela Corte, mas pode ser reconstruído a partir das decisões: a Corte examina a história (qual foi o tratamento jurídico dessa categoria no passado?), os valores em jogo (qual é o contributo desse discurso para os fins da Primeira Emenda?) e os efeitos (quais danos o discurso causa?). Esse método é necessariamente indeterminado e sujeito a contestação política, como ilustra a longa história das disputas sobre hate speech, pornografia e publicidade comercial.

4. Categorias de discurso não protegido ou de proteção reduzida

4.1. Incitamento ao Crime e à Violência: De Schenck a Brandenburg

A jurisprudência americana sobre incitamento é um dos exemplos mais ricos da tensão entre proteção do discurso político e prevenção de danos concretos. O ponto de partida é Schenck v. United States (1919), primeiro caso em que a Suprema Corte enfrentou diretamente a constitucionalidade de uma lei que restringia o discurso de conteúdo político.

Charles Schenck foi condenado por distribuir panfletos contrários ao recrutamento militar durante a Primeira Guerra Mundial. O Justice Holmes, escrevendo pela unanimidade da Corte, confirmou a condenação e formulou o "teste do perigo claro e presente" (clear and present danger test): a questão é "se as palavras são usadas em tais circunstâncias e são de tal natureza que criam um perigo claro e presente de que produzirão os males substanciais que o Congresso tem o direito de prevenir" (ESTADOS UNIDOS, 1919b, p. 52, tradução nossa). A metáfora usada por Holmes tornou-se célebre: gritar "fogo!" falsamente em um teatro, causando pânico, não é discurso protegido.

Poucos meses depois, em Abrams v. United States (1919), Holmes — agora em voto vencido — advertiu contra a aplicação excessivamente ampla do teste: sustentando que ninguém poderia supor que "a publicação clandestina de um panfleto tolo por um homem desconhecido" representasse qualquer perigo imediato de que suas opiniões prejudicassem o sucesso das armas do governo (ESTADOS UNIDOS, 1919a, p. 628, tradução nossa). O voto vencido de Holmes inaugurou uma tradição protetora do discurso dissidente que viria a se consolidar nas décadas seguintes.

A evolução culminou em Brandenburg v. Ohio (1969), considerado o marco definitivo da doutrina americana sobre incitamento. Brandenburg era membro da Ku Klux Klan que havia sido condenado por infringir lei estadual ao proferir discurso em reunião do grupo. A Suprema Corte, em decisão per curiam, reverteu a condenação e estabeleceu o chamado teste Brandenburg: o governo não pode proibir "a advocacia abstrata do uso da força ou da violação da lei", mas pode proibir apenas incitamento a ação ilegal iminente, quando o discurso é "direcionado a produzir" (directed to producing) ação ilegal "iminente" e é "provável de produzir" (likely to produce) tal ação (ESTADOS UNIDOS, 1969, p. 447-448, tradução nossa).

O teste Brandenburg é substancialmente mais protetivo do discurso do que o teste do perigo claro e presente de Schenck, pois exige iminência (não apenas probabilidade) e direcionamento intencional à produção da ação ilegal. Esse padrão torna muito difícil a punição constitucional do discurso político radical, mesmo quando esse discurso adota retórica violenta. Como se verá adiante, esse é um dos pontos de mais aguda divergência entre o direito americano e o direito comparado, inclusive o brasileiro.

4.2. Fighting Words, Discurso de Ódio e os Limites da Regulação

O conceito de fighting words foi introduzido pela Suprema Corte em Chaplinsky v. New Hampshire (1942). Chaplinsky havia insultado um funcionário público chamando-o de "fascista maldito", e foi condenado por lei estadual que proibia linguagem ofensiva em público. A Corte confirmou a condenação, sustentando que as fighting words — "palavras que por seu mero proferimento infligem dano ou tendem a provocar imediata ruptura da paz" — não têm proteção constitucional (ESTADOS UNIDOS, 1942, p. 572, tradução nossa).

A categoria das fighting words tem sido progressivamente restringida pela Corte nas décadas seguintes. Em R.A.V. v. City of St. Paul (1992), a Corte declarou inconstitucional lei municipal que criminalizava a exibição de símbolos que despertassem "raiva, alarma ou ressentimento em outros com base em raça, cor, credo, religião ou gênero". A lei havia sido aplicada a um jovem que havia colocado uma cruz em chamas no quintal de uma família negra. O Justice Scalia, escrevendo pela maioria, argumentou que a lei era inconstitucional não porque proibia fighting words (o que seria permitido), mas porque proibia somente um subconjunto de fighting words baseado no ponto de vista — aquelas motivadas por preconceito racial, religioso ou de gênero (ESTADOS UNIDOS, 1992).

A decisão em R.A.V. foi amplamente interpretada como sinal de que a Suprema Corte não admitiria regulação específica de discurso de ódio (hate speech) nos Estados Unidos — ao contrário de praticamente todos os países democráticos ocidentais, que possuem legislação de proibição de discurso de ódio. Essa interpretação é, em larga medida, correta: a Suprema Corte tem invalidado consistentemente tentativas de regulação baseadas no conteúdo racista, homofóbico ou sexista do discurso.

É importante, porém, notar os limites dessa proteção. Em Wisconsin v. Mitchell (1993), a Corte sustentou por unanimidade que a majoração de pena para crimes praticados com motivação discriminatória não violava a Primeira Emenda, pois regulava a conduta criminosa com motivo ilegal, não o discurso (ESTADOS UNIDOS, 1993).¹¹ Além disso, a proteção ao hate speech limita-se ao discurso que não constitui ameaça verdadeira (true threats), assédio, discriminação no emprego ou em habitação — categorias que podem ser reguladas independentemente de seu conteúdo expressivo.

A recusa americana em regular o discurso de ódio é objeto da crítica de Jeremy Waldron, que merece exame mais detido. Para o autor, o dano do discurso de ódio não se reduz à ofensa subjetiva: ele corrói um bem público, consistente na garantia (assurance), devida a cada membro da comunidade, de que será tratado como titular de igual dignidade e status social (WALDRON, 2012, p. 4-5, 82-96). Ao tolerar a difusão visível do discurso degradante, o sistema transfere às vítimas o custo da liberdade dos ofensores. A crítica não foi acolhida pela jurisprudência da Suprema Corte, mas evidencia que a singularidade americana é contestada no interior do próprio debate teórico daquele país.

4.3. Obscenidade e Material Sexualmente Explícito

A obscenidade constitui categoria historicamente desprotegida pela Primeira Emenda. Em Roth v. United States (1957), a Suprema Corte sustentou que "material obsceno não é expressão protegida pela Primeira Emenda" e que o teste para obscenidade é "se, para a pessoa comum, aplicando os padrões contemporâneos da comunidade, o tema dominante do material como um todo apela ao interesse libidinoso" (ESTADOS UNIDOS, 1957, p. 489, tradução nossa).

O teste de Roth foi refinado e substituído pelo teste de três partes estabelecido em Miller v. California (1973): material é obsceno e pode ser regulado quando (i) o homem médio, aplicando padrões contemporâneos da comunidade, constataria que o trabalho como um todo apela ao interesse libidinoso; (ii) o trabalho descreve ou representa condutas sexuais de modo patentemente ofensivo, conforme especificado por lei; e (iii) o trabalho como um todo carece de sério valor literário, artístico, político ou científico (o denominado SLAPS test) (ESTADOS UNIDOS, 1973).¹²

O teste de Miller substituiu a formulação aberta de Roth por um esquema tripartido mais estruturado. A referência a "padrões contemporâneos da comunidade" significa que o que é obsceno em um lugar pode não ser em outro, e o terceiro critério — ausência de valor sério — protege trabalhos que combinem conteúdo sexual explícito com elementos artísticos ou literários de relevo. Na prática, a regulação bem-sucedida de obscenidade adulta é rara no direito americano contemporâneo, embora a pornografia infantil permaneça amplamente proibida sob padrão diferente (ESTADOS UNIDOS, 1982).¹³

4.4. Difamação, Malícia Real e a Figura Pública

A difamação (defamation) é outra categoria de discurso que recebe proteção reduzida no direito americano, com importantes distinções baseadas na qualidade da vítima — se é uma figura pública (public figure) ou uma pessoa privada (private person).

O marco é New York Times Co. v. Sullivan (1964). Sullivan, Commissioner of Public Affairs de Montgomery, Alabama, processou o jornal por publicar anúncio sobre ações de autoridades contra manifestantes dos direitos civis. O Justice Brennan, escrevendo para a maioria, sustentou que o "debate sobre assuntos públicos deve ser desinibido, robusto e amplamente aberto" (ESTADOS UNIDOS, 1964, p. 270, tradução nossa), e que esse objetivo exige tolerância com eventuais declarações errôneas sobre a conduta de funcionários públicos. Para que um funcionário público obtenha indenização por difamação, deve demonstrar que a declaração foi feita com "malícia real" (actual malice) — conhecimento de sua falsidade ou com indiferença temerária (reckless disregard) quanto à sua verdade ou falsidade (ESTADOS UNIDOS, 1964, p. 279-280, tradução nossa).

Em Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974), a Corte refinou a doutrina, distinguindo entre "figuras públicas gerais" (all-purpose public figures) e "figuras públicas para fins limitados" (limited-purpose public figures) — ambas sujeitas ao padrão de actual malice — e pessoas privadas, para as quais os Estados podem estabelecer critério menos exigente. Esse padrão elevado de prova torna difícil, na prática, que figuras públicas americanas obtenham compensação por difamação, o que tem sido apontado como fator permissivo em relação a boatos e calúnias no debate político americano.

4.5. Restrições Prévias e Segurança Nacional: O Caso dos Pentagon Papers

A doutrina das restrições prévias (prior restraints) é um dos pilares mais sólidos da jurisprudência americana de liberdade de expressão. Como observam Feldman e Sullivan, a tradição jurídica americana é fortemente oposta à censura prévia: a Primeira Emenda foi, em sua origem, entendida primordialmente como proibição de prior restraint, e a presunção de inconstitucionalidade das restrições prévias é das mais fortes no direito americano.¹⁴

O teste foi aplicado na situação mais dramática possível em New York Times Co. v. United States (1971) — o Caso dos Pentagon Papers. O governo Nixon obtivera injunctions¹⁵ para impedir a publicação dos Pentagon Papers, estudo secreto do Departamento de Defesa sobre a história da guerra do Vietnã, vazado por Daniel Ellsberg. A Suprema Corte, em decisão per curiam, levantou as injunctions, sustentando que o governo não havia cumprido o "pesado ônus" (heavy burden) de justificar a restrição prévia (ESTADOS UNIDOS, 1971).

O Caso dos Pentagon Papers é frequentemente invocado como prova do caráter absoluto da liberdade de imprensa americana. Mas a análise cuidadosa revela o contrário: seis justices concordaram com o resultado, mas apenas Black e Douglas sustentaram a tese absolutista; os demais reconheceram que poderia haver casos constitucionais de restrição prévia. O que sobreviveu como precedente vinculante é apenas que o governo deve demonstrar ônus extraordinariamente pesado para justificar qualquer prior restraint, não que prior restraints sejam sempre inconstitucionais.

A possibilidade concreta de uma restrição prévia constitucional foi confirmada em United States v. Progressive, Inc., 467 F. Supp. 990 (W.D. Wis. 1979). O governo federal obteve injunction impedindo a revista The Progressive de publicar artigo com detalhes técnicos sobre o funcionamento de uma bomba de hidrogênio. O juiz Robert Warren deferiu a medida, concluindo que o risco de proliferação nuclear satisfazia o ônus extraordinário: "Um erro ao decidir contra os Estados Unidos poderia abrir caminho para a aniquilação termonuclear de todos nós" (ESTADOS UNIDOS, 1979, tradução nossa). O caso foi arquivado antes de decisão de mérito, após terceiros publicarem as mesmas informações. Progressive permanece o principal exemplo histórico de prior restraint efetivamente concedido contra a imprensa americana, evidenciando que a presunção de inconstitucionalidade não é absoluta.

5. O regime constitucional brasileiro da liberdade de expressão

5.1. O Fundamento Constitucional

A Constituição Federal de 1988 abriga um dos mais completos sistemas normativos de proteção à liberdade de expressão do direito comparado. Diferentemente da Primeira Emenda americana, que se expressa em linguagem negativa e concisa, a Constituição brasileira positiva o direito à liberdade de expressão em múltiplas disposições que reconhecem tanto sua amplitude quanto seus limites.

O art. 5º, inciso IV, garante a "livre manifestação do pensamento", vedando o anonimato. O inciso IX assegura a "livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". O inciso XIV assegura o "acesso à informação" e o sigilo da fonte. O art. 220, por sua vez, dispõe que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição" — linguagem, a bem ver, ainda mais abrangente do que a cláusula americana.¹⁶

Porém, a própria Constituição estabelece limites explícitos que não têm paralelo na Constituição americana. O art. 5º, inciso X, protege a "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas", assegurando indenização por danos morais e materiais. O inciso XLII classifica o racismo como "crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". O art. 220, §4º, autoriza lei federal para regular publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas e agrotóxicos. Esses limites constitucionais explícitos revelam uma estrutura normativa mais balanceada do que a americana: a Constituição brasileira protege amplamente a liberdade de expressão, mas também reconhece que ela não é absoluta e deve ser harmonizada com outros direitos fundamentais.¹⁷

5.2. A Recepção do Regime de Imprensa: ADPF 130

O Supremo Tribunal Federal enfrentou, na ADPF 130/DF (2009), a questão da constitucionalidade da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), editada durante o regime militar. Por maioria de votos (7 a 4), o Tribunal declarou que a Lei de Imprensa como um todo não foi recepcionada pela Constituição de 1988, por ser incompatível com o "estado de liberdade" inaugurado pela nova ordem constitucional (BRASIL, 2009).

O voto do relator, Ministro Carlos Britto, é particularmente relevante. O Ministro sustentou que a Constituição de 1988 estabelece uma "plena liberdade de imprensa" como "direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e como a mais eloquente das liberdades individuais expressivas". O voto afirmou que a Constituição brasileira "proíbe o silenciamento da mídia como política de Estado", vedando a censura prévia de qualquer espécie.

Ao mesmo tempo, o STF reconheceu que a responsabilidade da imprensa é a posteriori: ela existe, mas opera depois da publicação, não antes. O Estado não pode impedir a publicação de conteúdo jornalístico, mas os responsáveis podem ser civil e criminalmente responsabilizados pelos danos causados. Essa lógica é estruturalmente análoga à dos Pentagon Papers, embora o STF brasileiro tenha chegado a conclusões mais categóricas: enquanto a Suprema Corte americana deixou aberta a possibilidade teórica de prior restraint em casos extremos, o STF, na ADPF 130, parece ter fechado essa porta de modo mais definitivo para a imprensa em geral.

O Ministro Gilmar Mendes, em voto parcialmente divergente, adotou posição mais matizada, sustentando que o STF deveria ter declarado apenas a não recepção das disposições incompatíveis com a Constituição de 1988, e não de toda a Lei. Esse debate interno ao STF é revelador de uma tensão que existe igualmente no direito americano: entre a lógica absolutista (que desconfia de qualquer regulação da imprensa) e a lógica de balanceamento (que admite regulação razoável da expressão).

5.3. Os Limites da Liberdade de Expressão: O Caso Ellwanger (HC 82.424)

O Habeas Corpus 82.424-2/RS (2003), conhecido como Caso Ellwanger, constitui o precedente mais importante do STF sobre os limites da liberdade de expressão. Siegfried Ellwanger era editor e escritor que publicou e comercializou obras de conteúdo antissemita, negacionistas do Holocausto. Condenado pelo crime de racismo previsto no art. 20 da Lei 7.716/1989, Ellwanger impetrou habeas corpus ao STF sustentando, entre outros argumentos, que judeus não seriam uma "raça" para fins do dispositivo constitucional que classifica o racismo como crime inafiançável e imprescritível (art. 5º, XLII, da Constituição brasileira), e que sua condenação violaria a liberdade de expressão (BRASIL, 2003).

O STF indeferiu o habeas corpus por 8 votos a 3. O acórdão é notável por pelo menos três aspectos. Primeiro, o Tribunal adotou um conceito de racismo que vai além da estrita acepção biológica, abrangendo a manifestação de preconceito ou discriminação contra grupos que partilham ancestralidade, identidade cultural ou características étnicas. Segundo, o Tribunal realizou expressamente o balanceamento entre liberdade de expressão e outros direitos fundamentais — dignidade da pessoa humana, igualdade, proteção das minorias — concluindo pela prevalência destes últimos no caso concreto. Terceiro, o Tribunal fixou o entendimento de que a liberdade de expressão "não se harmoniza com o racismo", afirmando que a Constituição não protege o discurso que instrumentaliza o preconceito e incita ao ódio e à discriminação.¹⁸

O voto do Ministro Gilmar Mendes merece destaque por sua metodologia explicitamente comparatista. O Ministro revisitou a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que possuem tradição de restrição ao discurso de ódio, bem como a jurisprudência da Suprema Corte americana, notando a divergência entre os dois modelos. Ao final, concluiu que o modelo europeu era mais compatível com a ordem constitucional brasileira, dada a proteção explícita que a Constituição brasileira confere à dignidade humana e a criminalização constitucional do racismo.

O contraste com a doutrina americana é flagrante. Nos Estados Unidos, a publicação e venda de obras negacionistas do Holocausto não apenas é permitida como é expressamente protegida pela Primeira Emenda, sendo inconstitucional qualquer lei que criminalize esse tipo de discurso. A distinção não é resultado de maior permissividade moral americana, mas de diferenças estruturais nas escolhas constitucionais dos dois países — diferenças que precisam ser compreendidas antes de qualquer transposição de soluções jurídicas.

Cumpre mencionar, ainda, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26/DF (2019), por meio da qual o STF reconheceu que a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito de racismo social, estando sujeitas às consequências jurídicas do art. 20 da Lei 7.716/1989 (BRASIL, 2019). Essa decisão ampliou o perímetro dos limites à liberdade de expressão no Brasil, sem qualquer paralelo no direito americano.²⁰

5.4. O Diálogo com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

O quadro constitucional brasileiro não se completa sem referência ao plano internacional. O Brasil deve conformidade à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada internamente pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, cujo art. 13 consagra estrutura normativa peculiar: veda a censura prévia e admite apenas responsabilidades ulteriores, fixadas em lei e necessárias à proteção dos direitos alheios, da segurança nacional, da ordem, da saúde ou da moral públicas (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969).²¹ O art. 13.5 determina, ademais, que a lei proíba toda propaganda de guerra e toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos confere densidade a esse regime. No caso A Última Tentação de Cristo (Olmedo Bustos e outros vs. Chile), a Corte condenou o Estado chileno pela proibição judicial de exibição da obra cinematográfica, assentando que o art. 13 veda de modo categórico a censura prévia (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2001, §§ 70-73). Em Herrera Ulloa vs. Costa Rica, firmou que as figuras públicas estão sujeitas a escrutínio mais intenso da opinião pública e que sanções penais desproporcionais por críticas a autoridades violam a Convenção, sem, contudo, impor o padrão americano da malícia real (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2004, §§ 127-129 e 132-135).

O parâmetro interamericano aproxima-se, assim, do desenho constitucional brasileiro (vedação categórica da censura prévia, responsabilização ulterior e dever de proibição da apologia ao ódio) e afasta-se, em pontos decisivos, do modelo da Primeira Emenda. Disso decorre consequência relevante para o argumento deste artigo: eventual transposição do padrão americano ao Brasil esbarraria não apenas na Constituição de 1988, mas também nas obrigações convencionais assumidas pelo Estado brasileiro, cuja observância se impõe inclusive em sede de controle de convencionalidade.

6. O mito da liberdade de expressão irrestrita: análise crítica

6.1. A Construção do Mito e Suas Funções Discursivas

A noção de "mito" empregada neste artigo não é fortuita. Ela se inspira, metodologicamente, na abordagem desenvolvida por Fernandes a propósito do direito do trabalho americano: o autor demonstrou como certas representações simplificadas dos Estados Unidos circulam no debate jurídico e político brasileiro com eficácia retórica inversamente proporcional ao seu rigor descritivo.²² A transposição desse instrumento analítico para o campo da liberdade de expressão revela estrutura argumentativa análoga: assim como o "mito EUA" do direito do trabalho projeta sobre o ordenamento americano a imagem de um país avesso a qualquer regulação social — imagem que não corresponde à complexidade real daquele sistema —, o "mito" da liberdade de expressão irrestrita projeta sobre a Primeira Emenda a imagem de uma proteção absolutamente ilimitada que, como se demonstrou ao longo deste artigo, tampouco corresponde ao que a jurisprudência e a doutrina americanas efetivamente estabelecem.

A análise precedente permite identificar com precisão o conteúdo desse mito: trata-se da crença de que a Primeira Emenda proíbe toda regulação do discurso, independentemente de seu conteúdo, contexto ou consequências, e de que esse seria o modelo a ser seguido por qualquer democracia liberal digna desse nome. Esse conjunto de crenças é empiricamente incorreto, como demonstram as inúmeras categorias de discurso desprotegido ou de proteção reduzida examinadas nas seções anteriores.

O mito exerce funções específicas no debate público. Em primeiro lugar, funciona como argumento de autoridade: ao invocar o "modelo americano", o orador implicitamente posiciona seu interlocutor como adepto de uma posição menos liberal ou menos democrática do que a americana, criando um ônus de justificação que favorece o argumentador. Em segundo lugar, o mito simplifica um debate genuinamente complexo, substituindo a análise cuidadosa das condições históricas, institucionais e políticas que moldaram o direito americano por uma imagem estilizada e de fácil circulação pública.

Em terceiro lugar — e talvez mais importante —, o mito pode ser instrumentalizado por atores políticos que se beneficiam da ausência de regulação em determinadas áreas do discurso. Sullivan já identificava, em 1994, a tendência à instrumentalização do discurso da liberdade de expressão: quando a proteção ao discurso se converte em causa de determinados grupos políticos, ela perde sua neutralidade e passa a ser percebida como elemento de uma agenda mais ampla.²³ No Brasil, a invocação do modelo americano de liberdade de expressão ocorre predominantemente em contextos políticos específicos — debates sobre regulação de redes sociais, proteção de figuras públicas contra "censura" jornalística, ou oposição a legislação anti-desinformação —, o que sugere que o argumento não é politicamente neutro.

A dimensão empírica do fenômeno é documentável em instâncias concretas do debate público. A função de argumento de autoridade manifesta-se com nitidez no artigo "Como faz falta uma Primeira Emenda", publicado em 2023: ao postular que a ausência de dispositivo constitucional nos moldes americanos explicaria a precariedade da liberdade de expressão no Brasil, o argumento converte o modelo americano em padrão de excelência e toda restrição ao discurso em desvio injustificado — pressupondo, sem demonstração, que a Primeira Emenda opera de forma irrestrita.²⁴

A função de simplificação do debate complexo manifesta-se nos embates parlamentares em torno do Projeto de Lei n. 2.630/2020, que atribuía às plataformas digitais responsabilidades pela moderação de conteúdo. As críticas ao projeto invocavam sistematicamente a incompatibilidade da proposta com o constitucionalismo democrático avançado, representado, nessa narrativa, pelo modelo americano de liberdade irrestrita — narrativa que encontrou expressão institucional na audiência pública sobre "institucionalização da censura" realizada na Comissão de Comunicação da Câmara dos Deputados em maio de 2023.²⁵

A instrumentalização por atores políticos evidencia-se em declarações que afirmam a liberdade de expressão como "direito inviolável" em contextos de reação a decisões judiciais de moderação de conteúdo (COLETTA; FERNANDES, 2019), e em textos de entidades de orientação liberal (MAUAD, 2017; GARCIA, 2023; PARTIDO NOVO, 2020) que mobilizam o modelo americano para resistir a qualquer regulação do discurso. Merece nota, ainda, que o próprio STF, ao julgar casos de liberdade de expressão, tem recorrido à jurisprudência americana a título persuasivo,²⁶ o que demonstra que o mito penetra também instâncias qualificadas do discurso jurídico.

O mito também tem uma dimensão temporal: apresenta o direito americano como um todo coerente e imutável, ignorando a historicidade da jurisprudência da Suprema Corte. A comparação entre Schenck (1919) e Brandenburg (1969) já demonstra que o direito americano da Primeira Emenda não é estático: ele evoluiu ao longo de décadas de debate jurisprudencial, respondendo a mudanças políticas, sociais e tecnológicas. A imagem de uma liberdade de expressão americana irrestrita captura, no máximo, um determinado momento (ou aspecto) de uma jurisprudência muito mais complexa.

6.2. Diferenças Estruturais entre os Sistemas

As diferenças entre o direito americano e o brasileiro da liberdade de expressão não são meramente de grau, mas de estrutura. Identificar essas diferenças é o primeiro passo para uma recepção comparada responsável.

A primeira diferença diz respeito ao papel dos direitos em conflito. A Primeira Emenda americana é formulada como proibição absoluta dirigida ao Congresso; a Constituição de 1988 reconhece a liberdade de expressão como um entre vários direitos fundamentais que precisam ser harmonizados. O sistema americano tende a resolver conflitos entre liberdade de expressão e outros valores por meio de categorias (o discurso pertence ou não a uma categoria protegida?), enquanto o sistema brasileiro tende ao balanceamento proporcional. Nenhum dos dois sistemas é absolutamente fiel à sua tendência — a Suprema Corte americana balanceia em muitos casos, e o STF categoriza em outros —, mas a tendência estrutural é diferente e produz resultados distintos.

A segunda diferença concerne ao tratamento do discurso de ódio. O direito americano, como se viu, não proíbe o hate speech por si só: o discurso racista, homofóbico ou misógino é protegido pela Primeira Emenda quando não constitui true threat, fighting word ou incitamento iminente nos termos de Brandenburg. O direito brasileiro, por sua vez, criminaliza o racismo por imperativo constitucional (art. 5º, XLII) e foi além para reconhecer, na ADO 26 (2019), que a homofobia e a transfobia são formas de racismo social para fins de tipificação penal. Essa diferença estrutural reflete escolhas constitucionais distintas e não pode ser simplesmente ignorada em nome de um suposto "modelo americano".²⁷

A terceira diferença reside no padrão aplicável à difamação de figuras públicas. O padrão de malícia real estabelecido em NY Times v. Sullivan é peculiar ao sistema americano, resultante de escolhas históricas específicas — o contexto da luta pelos direitos civis, a desconfiança em relação ao uso do direito da difamação para silenciar o movimento civil. Esse padrão não é exigido pelo direito internacional dos direitos humanos²⁸ e não faz parte do quadro normativo brasileiro: no Brasil, a proteção à honra de figuras públicas é menor do que a de pessoas privadas, mas não requer demonstração de malícia real como condição de responsabilidade civil.

A quarta diferença é de ordem institucional. Parte do que explica a proteção ampla ao discurso nos Estados Unidos é de natureza institucional: a desconfiança no Estado como regulador do discurso (Schauer) é especialmente justificada em um sistema político marcado pelo bipartidarismo e pela tendência das maiorias temporárias a suprimir vozes dissidentes. O Brasil tem sua própria história de autoritarismo e censura, mas as condições institucionais são diferentes — o sistema multipartidário, a estrutura federativa, o papel do Ministério Público, o controle de constitucionalidade difuso e concentrado —, e essas diferenças afetam a análise do que é necessário para proteger a liberdade de expressão.

6.3. Os Riscos da Transposição Acrítica

A transposição acrítica do "modelo americano" de liberdade de expressão para o Brasil produz pelo menos três categorias de riscos.

O primeiro é o risco de falsidade empírica: a transposição parte de uma premissa falsa sobre o que é o direito americano. Como demonstrado ao longo deste artigo, o direito americano da liberdade de expressão estabelece limites substantivos ao discurso; a pretensão de que ele seria irrestrito é simplesmente incorreta. Argumentos jurídicos fundados em premissas falsas são tanto epistemicamente inaceitáveis quanto praticamente perigosos.

O segundo é o risco de descontextualização: mesmo que o direito americano fosse da forma descrita pelo mito, isso não implicaria que ele deveria ser importado pelo Brasil. O direito comparado ensina que soluções jurídicas fazem sentido no contexto de sistemas jurídicos, políticos e culturais específicos (TUSHNET, 1999, p. 1225-1235; FRANKENBERG, 2016, p. 28-55). O que funciona nos Estados Unidos — com seu sistema de controle difuso de constitucionalidade, sua desconfiança histórica no poder federal, sua tradição de common law e sua composição demográfica particular — não necessariamente funciona no Brasil, com suas instituições e história próprias.

O terceiro é o risco de instrumentalização: a invocação do modelo americano no debate brasileiro não é neutra. Ela tende a ser mobilizada por atores com interesses específicos na ausência de regulação do discurso — seja porque essa ausência lhes permite exercer poder sem accountability, seja porque lhes permite instrumentalizar o discurso de ódio ou a desinformação para fins políticos. Reconhecer esse risco não equivale a afirmar que toda invocação do modelo americano é de má-fé; equivale apenas a afirmar que o argumento comparado precisa ser examinado com atenção ao contexto e aos interesses em jogo.

Há ainda um quarto risco, de natureza mais abstrata: o risco da colonialidade jurídica. A adoção irrefletida de soluções jurídicas de países do Norte Global como padrão universal supõe, implicitamente, que sistemas como o americano estão na fronteira do desenvolvimento jurídico e que os demais sistemas devem convergir para eles. Essa premissa é questionável tanto descritivamente (outros sistemas, como o alemão e o sul-africano, oferecem soluções igualmente sofisticadas para os mesmos problemas)²⁹ quanto normativamente (a escolha constitucional de cada povo deve refletir sua própria história e seus próprios valores).

6.4. O Mito em Ação: a Regulação das Plataformas Digitais

O terreno em que o mito hoje opera com maior intensidade é o da regulação das plataformas digitais. O art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) condicionava a responsabilização civil do provedor de aplicações de internet, por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, ao descumprimento de ordem judicial específica de remoção, com o propósito declarado no próprio caput: "assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura" (BRASIL, 2014). A reserva de jurisdição buscava evitar a censura privada, ou colateral: sem ela, o provedor, premido pelo risco de responsabilização, tenderia a remover mais conteúdo do que o necessário (overblocking), inclusive manifestações lícitas.

Em 26 de junho de 2025, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do RE 1.037.396 (Tema 987) e do RE 1.057.258 (Tema 533), declarando a inconstitucionalidade parcial e progressiva do dispositivo, por entender que essa proteção se tornara insuficiente para direitos fundamentais e para a democracia, com atribuição de efeitos prospectivos à decisão (BRASIL, 2025a; BRASIL, 2025b). Enquanto não sobrevier legislação específica, a responsabilização civil dos provedores passa a seguir, como regra, o regime de notificação extrajudicial do art. 21 do mesmo diploma, preservada a exigência de ordem judicial para os crimes contra a honra.³⁰

A recepção da decisão confirmou, em escala ampliada, o funcionamento do mito. Durante o julgamento, editorial de grande jornal advertia que qualquer modificação do art. 19 pelo STF representaria uma "institucionalização do fim da liberdade de expressão no Brasil" (GAZETA DO POVO, 2024). Concluído o julgamento, sustentou-se que o país trocara "um modelo garantista da liberdade de expressão por um modelo marcado pela incerteza e vulnerável à censura", com invocação expressa de princípios da Primeira Emenda como parâmetro (SCHÜLER, 2025), e conclamou-se a magistratura brasileira a seguir o exemplo de Antonin Scalia, defensor do direito de queimar a bandeira americana como forma legítima de protesto (CORREA, 2025).

A invocação mais ostensiva do padrão americano proveio dos próprios Estados Unidos. Em carta de 9 de julho de 2025 ao Presidente da República, o Presidente Donald Trump justificou a imposição de tarifa de 50% sobre produtos brasileiros, entre outras razões, pela "violação fundamental da liberdade de expressão dos norte-americanos", acusando o STF de emitir "centenas de ordens de censura secretas e ilegais" a plataformas, e determinou a abertura de investigação comercial com fundamento na Seção 301 (TRUMP, 2025). Relatório do Comitê Judiciário da Câmara dos Representantes, por sua vez, qualificou o sistema brasileiro de regime de censura e advertiu que, se um juiz brasileiro pode ordenar a empresas americanas a censura do discurso de residentes nos Estados Unidos, "a liberdade de expressão americana está em risco" (ESTADOS UNIDOS, 2026, tradução nossa).

Nesses documentos, o padrão da Primeira Emenda opera como régua universal de aferição da legitimidade de decisões de outro Estado soberano, na forma mais acabada do fenômeno descrito neste artigo. Os votos vencidos deram voz interna a preocupação análoga: o Ministro Edson Fachin defendeu a constitucionalidade integral do art. 19, ante o risco de censura privada, e o Ministro Nunes Marques asseverou que censura e bloqueio prévio do acesso a informações não se harmonizam com a liberdade de expressão (BRASIL, 2025a). A verificação do suposto padrão americano na jurisprudência recente da própria Suprema Corte revela, contudo, quadro consideravelmente mais matizado.

Em Moody v. NetChoice (2024), ao apreciar leis estaduais que pretendiam limitar a moderação de conteúdo, a Suprema Corte, embora tenha devolvido os feitos às instâncias de origem por razões processuais, afirmou que a curadoria realizada pelas plataformas constitui exercício de discricionariedade editorial protegido pela Primeira Emenda, que veda ao Estado impor a veiculação de mensagens que o veículo prefira excluir (ESTADOS UNIDOS, 2024). O precedente inverte o sentido que o mito atribui à Primeira Emenda: nos Estados Unidos, é a remoção de conteúdo pelas plataformas que recebe proteção constitucional, não um pretenso direito do usuário de nelas permanecer. Em TikTok v. Garland (2025), a Corte manteve, sob escrutínio intermediário, lei que impôs a alienação forçada da plataforma sob pena de banimento (ESTADOS UNIDOS, 2025b); em Free Speech Coalition v. Paxton (2025), validou, igualmente sob escrutínio intermediário, a exigência de verificação de idade para acesso a sítios de conteúdo sexual nocivo a menores (ESTADOS UNIDOS, 2025a).

Essas decisões não eliminam as diferenças estruturais entre os sistemas, mas evidenciam que ambos enfrentam o mesmo problema, a adaptação de doutrinas forjadas para a imprensa e para o discurso de rua ao ambiente digital, e que nenhum deles o resolve mediante proteção absoluta. A invocação do modelo americano contra o Tema 987, feita sem menção a Moody, a TikTok ou às categorias de discurso desprotegido, é exemplar do funcionamento prático do mito: seleciona-se do direito americano a imagem que convém ao argumento e omite-se o que a desmente.

7. Conclusão

O itinerário percorrido neste artigo demonstrou que a liberdade de expressão no direito americano não é irrestrita. A Primeira Emenda, interpretada pela Suprema Corte ao longo de mais de um século, é compatível com a existência de categorias de discurso desprotegido — incitamento iminente, fighting words, obscenidade, difamação com malícia real, ameaças verdadeiras, fraude ---, com restrições neutras quanto ao conteúdo baseadas em tempo, lugar e modo, e com escrutínio diferenciado para categorias de discurso de baixo valor. O sistema americano é mais permissivo do que a maioria dos sistemas democráticos ocidentais em áreas específicas — especialmente hate speech —, mas isso é resultado de escolhas históricas e institucionais particulares, não de um imperativo do constitucionalismo liberal.

As teorias que justificam a proteção da liberdade de expressão — o mercado de ideias, a autogovernança democrática, a autonomia individual, a desconfiança institucional no Estado e o consequencialismo — são plurais e muitas vezes em tensão entre si. Nenhuma delas justifica, por si só, a proteção absoluta a qualquer forma de discurso. Ao contrário, cada uma delas estabelece, implicitamente, os limites da proteção que justifica: o mercado de ideias não protege discurso que opera pela exclusão de vozes do mercado; a autogovernança democrática não protege o discurso que visa destruir as condições da democracia; a autonomia individual não protege o discurso que viola a autonomia de outros; a desconfiança no Estado não elimina a necessidade de proteção de indivíduos contra danos causados por terceiros.

O regime constitucional brasileiro da liberdade de expressão, por sua vez, é robusto e generoso: a Constituição brasileira protege amplamente a liberdade de expressão, veda a censura prévia e garante a plena liberdade de imprensa, como confirmado pelo STF na ADPF 130. Mas a Constituição também reconhece que a liberdade de expressão não é absoluta e deve ser harmonizada com outros direitos fundamentais — dignidade, igualdade, honra, privacidade. O STF desenvolveu uma jurisprudência que, sem equivalência no direito americano, admite a criminalização do discurso racista e a regulação do discurso que instrumentaliza o preconceito, como demonstrado no HC 82.424 e na ADO 26.

A consequência metodológica mais importante deste estudo é que o recurso ao direito comparado em matéria de liberdade de expressão exige rigor. Não é legítimo invocar "o modelo americano" como se ele fosse monolítico, irrestrito e universalmente aplicável, quando a realidade do direito americano é muito mais complexa e matizada. A comparação produtiva é aquela que examina as diferenças estruturais entre os sistemas, identifica as condições históricas e institucionais que explicam essas diferenças e avalia, com honestidade, quais lições podem ser aprendidas e quais não podem ser transplantadas.

Desse diagnóstico decorrem proposições normativas que convém explicitar. No plano metodológico, a invocação de direito estrangeiro em sede legislativa ou jurisdicional deve atender a um triplo ônus argumentativo: demonstrar o conteúdo efetivo do direito invocado, com apoio em fontes primárias; explicitar as diferenças estruturais entre os sistemas comparados; e justificar a compatibilidade da solução importada com a arquitetura constitucional brasileira e com as obrigações convencionais do Estado. Argumento comparado que não satisfaça esse ônus não deve ser admitido como razão de decidir, nem como fundamento técnico de proposição legislativa.

No plano regulatório, sustenta-se que a disciplina do discurso nas plataformas digitais deve conformidade simultânea à Constituição de 1988 e ao parâmetro interamericano, do que resultam quatro diretrizes: vedação de qualquer mecanismo que opere como censura prévia; preferência por obrigações procedimentais (transparência, devido processo na moderação de conteúdo e prestação de contas) sobre proibições substantivas de conteúdo; reserva de jurisdição para a remoção de discurso político e para os crimes contra a honra; e disciplina da matéria por legislação formal aprovada pelo Congresso Nacional, em substituição ao regime provisório resultante do Tema 987, cujo caráter transitório o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu ao apelar ao legislador.

No plano do debate público, propõe-se o abandono da oposição binária entre liberdade e censura que o mito alimenta. A pergunta pertinente não é se o discurso pode ser regulado, pois todos os sistemas democráticos o regulam, mas quais categorias de discurso podem sê-lo, por quais procedimentos e com quais salvaguardas institucionais. Reformular o debate nesses termos é condição para que a experiência americana seja aproveitada como repertório analítico, e não como slogan.

O debate brasileiro sobre liberdade de expressão é genuíno, urgente e importante — especialmente no contexto das redes sociais, da desinformação e das novas formas de discurso de ódio. Esse debate merece ser travado com base em argumentos precisos e em análise cuidadosa do direito comparado, não com base em mitos sobre o que o direito americano é ou exige.

Referências bibliográficas

• BAKER, C. Edwin. Human liberty and freedom of speech. New York: Oxford University Press, 1989.
• BARROSO, Júlio. Liberdade de expressão e expressões de ódio. Revista Direito GV, São Paulo, v. 11, n. 1, p. 37-64, jan./jun. 2015.
• BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 235, p. 1-36, 2004.
• BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 2.630, de 2020. Institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2020. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2256735 Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2256735
• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 22 mar. 2026.
  » http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
• BRASIL. Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil (Marco Civil da Internet). Brasília, DF: Presidência da República, 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm Acesso em: 2 ago. 2026.
  » http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 13 jun. 2019.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130. Relator: Ministro Carlos Britto. Brasília, 30 abr. 2009.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Habeas Corpus 82.424. Relator para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, 17 set. 2003.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário 1.037.396 (Tema 987 da repercussão geral). Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, 26 jun. 2025a.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário 1.057.258 (Tema 533 da repercussão geral). Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 26 jun. 2025b.
• CÂMARA DOS DEPUTADOS. Transcrição da Audiência Pública sobre a "institucionalização da censura". Comissão de Comunicação. Brasília: Câmara dos Deputados, 11 maio 2023. Disponível em: https://escriba.camara.leg.br/escriba-servicosweb/html/67895 Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://escriba.camara.leg.br/escriba-servicosweb/html/67895
• COLETTA, Ricardo Della; FERNANDES, Talita. Liberdade de expressão é direito inviolável, diz Bolsonaro após caso de censura. Folha de S.Paulo, São Paulo, 16 abr. 2019. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/04/liberdade-de-expressao-e-direito-inviolavel-diz-bolsonaro-apos-caso-de-censura.shtml Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/04/liberdade-de-expressao-e-direito-inviolavel-diz-bolsonaro-apos-caso-de-censura.shtml
• CORREA, Leonardo. O julgamento da liberdade de expressão: o dia em que ela morrerá? Instituto Liberal, São Paulo, 3 jun. 2025. Disponível em: https://www.institutoliberal.org.br/blog/justica/o-julgamento-da-liberdade-de-expressao-o-dia-em-que-ela-morrera/ Acesso em: 9 ago. 2026.
  » https://www.institutoliberal.org.br/blog/justica/o-julgamento-da-liberdade-de-expressao-o-dia-em-que-ela-morrera/
• CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso "A Última Tentação de Cristo" (Olmedo Bustos e outros) vs. Chile. Sentença de 5 fev. 2001. Série C n. 73. São José: Corte IDH, 2001. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_73_por.pdf Acesso em: 2 ago. 2026.
  » https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_73_por.pdf
• CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentença de 2 jul. 2004. Série C n. 107. São José: Corte IDH, 2004. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf
• DIAZ RUIZ, Carlos. Disinformation on digital media platforms: a market-shaping approach. New Media & Society, Londres, v. 27, n. 4, p. 2188-2211, 2023.
• DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Abrams v. United States. 250 U.S. 616. 10 nov. 1919a.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Brandenburg v. Ohio. 395 U.S. 444. 9 jun. 1969.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Chaplinsky v. New Hampshire. 315 U.S. 568. 9 mar. 1942.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Free Speech Coalition, Inc. v. Paxton. 606 U.S. 461. 27 jun. 2025a.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323. 25 jun. 1974.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Miller v. California. 413 U.S. 15. 21 jun. 1973.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Moody v. NetChoice, LLC. 603 U.S. 707. 1 jul. 2024.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Near v. Minnesota. 283 U.S. 697. 1 jun. 1931.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. New York Times Co. v. Sullivan. 376 U.S. 254. 9 mar. 1964.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. New York Times Co. v. United States. 403 U.S. 713. 30 jun. 1971.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. New York v. Ferber. 458 U.S. 747. 2 jul. 1982.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Pope v. Illinois. 481 U.S. 497. 4 maio 1987.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. R.A.V. v. City of St. Paul. 505 U.S. 377. 22 jun. 1992.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Roth v. United States. 354 U.S. 476. 24 jun. 1957.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Schenck v. United States. 249 U.S. 47. 3 mar. 1919b.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. TikTok Inc. v. Garland. 604 U.S. 56. 17 jan. 2025b.
• ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Wisconsin v. Mitchell. 508 U.S. 476. 11 jun. 1993.
• ESTADOS UNIDOS. District Court, W.D. Wisconsin. United States v. Progressive, Inc. 467 F. Supp. 990. 28 mar. 1979.
• ESTADOS UNIDOS. House of Representatives. Committee on the Judiciary. The Attack on Free Speech Abroad: the Case of Brazil (Part III): interim staff report. Washington, D.C., 1º abr. 2026. Disponível em: https://judiciary.house.gov/sites/evo-subsites/republicans-judiciary.house.gov/files/evo-media-document/brazil-part-iii-report-final.pdf Acesso em: 9 ago. 2026.
  » https://judiciary.house.gov/sites/evo-subsites/republicans-judiciary.house.gov/files/evo-media-document/brazil-part-iii-report-final.pdf
• FELDMAN, Noah R.; SULLIVAN, Kathleen M. Constitutional Law. 20. ed. Nova York: Foundation Press, 2019.
• FERNANDES, João Renda Leal. O "mito EUA": um país sem direitos trabalhistas? 2020. 339 f. Dissertação (Mestrado em Direito) — Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2020.
• FISS, Owen M. The Irony of Free Speech. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
• FRANKENBERG, Günter. Comparative Law as Critique. Cheltenham: Edward Elgar, 2016.
• FRIAS, Otávio. Liberdade de expressão vem sendo atacada tanto pela esquerda quanto pela direita. Consultor Jurídico, 7 nov. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-07/otavio-frias-liberdade-expressao-atacada-esquerda-direita/ Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.conjur.com.br/2016-nov-07/otavio-frias-liberdade-expressao-atacada-esquerda-direita/
• GARCIA, Alexandre. Liberdade de expressão. Gazeta do Povo, Curitiba, 14 mar. 2023. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/alexandre-garcia/liberdade-de-expressao/ Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/alexandre-garcia/liberdade-de-expressao/
• GAZETA DO POVO. O Marco Civil da Internet e o novo ataque do STF à liberdade de expressão. Gazeta do Povo, Curitiba, 26 nov. 2024. Editorial. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/marco-civil-da-internet-ativismo-judicial-stf-liberdade-de-expressao/ Acesso em: 9 ago. 2026.
  » https://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/marco-civil-da-internet-ativismo-judicial-stf-liberdade-de-expressao/
• GOLDBERG, Erica. Free Speech Consequentialism. Columbia Law Review, Nova York, v. 116, n. 3, p. 687-756, abr. 2016.
• GREENAWALT, Kent. Free Speech Justifications. Columbia Law Review, Nova York, v. 89, n. 1, p. 119-155, jan. 1989.
• GUNTHER, Gerald. The Supreme Court, 1971 Term — Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court. Harvard Law Review, Cambridge, v. 86, n. 1, p. 1-48, 1972.
• HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist Papers. 1788. Disponível em: https://guides.loc.gov/federalist-papers/full-text Acesso em: 28 mar. 2026.
  » https://guides.loc.gov/federalist-papers/full-text
• HIRSCHL, Ran. Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2014.
• KETCHAM, Ralph. The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates. Nova York: Penguin, 2003.
• KLARMAN, Michael J. The Framers' Coup: The Making of the United States Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2016.
• KOMMERS, Donald P.; MILLER, Russell A. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 3. ed. Durham: Duke University Press, 2012.
• MAUAD, João Luiz. Liberdade de expressão sempre! Instituto Liberal, São Paulo, 30 out. 2017. Disponível em: https://www.institutoliberal.org.br/recente/liberdade-de-expressao-sempre/ Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.institutoliberal.org.br/recente/liberdade-de-expressao-sempre/
• MEIKLEJOHN, Alexander. Free Speech and Its Relation to Self-Government. Nova York: Harper & Brothers, 1948.
• MEIKLEJOHN, Alexander. The First Amendment Is an Absolute. The Supreme Court Review, Chicago, v. 1961, p. 245-266, 1961.
• MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Tradução de Pedro Madeira. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011.
• MILTON, John. Areopagitica: A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing to the Parliament of England. Rockville: Arc Manor, 2008. (Obra original publicada em 1644.)
• NORTON, Helen. Distrust, Negative First Amendment Theory, and the Regulation of Lies. Knight First Amendment Institute at Columbia University, Nova York, n. 22-07, out. 2022. Disponível em: https://knightcolumbia.org/content/distrust-negative-first-amendment-theory-and-the-regulation-of-lies Acesso em: 28 mar. 2026.
  » https://knightcolumbia.org/content/distrust-negative-first-amendment-theory-and-the-regulation-of-lies
• ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São José, 22 nov. 1969. Promulgada pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm Acesso em: 2 ago. 2026.
  » http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm
• PARTIDO NOVO. Quais os limites da liberdade de expressão? Partido Novo, 2020. Disponível em: https://novo.org.br/explica/quais-sao-os-limites-da-liberdade-de-expressao/ Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://novo.org.br/explica/quais-sao-os-limites-da-liberdade-de-expressao/
• POPPER, Karl R. The Open Society and Its Enemies. Princeton: Princeton University Press, 2011.
• POST, Robert C. The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell. Harvard Law Review, Cambridge, v. 103, n. 3, p. 601-686, jan. 1990.
• POST, Robert C. Participatory Democracy and Free Speech. Virginia Law Review, Charlottesville, v. 97, n. 3, p. 477-489, maio 2011.
• QUINTELA, Flávio. Como faz falta uma Primeira Emenda. Gazeta do Povo, Curitiba, 30 abr. 2023. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/flavio-quintela/constituicao-estados-unidos-brasil-primeira-emenda-liberdade-de-expressao/ Acesso em: 22 mar. 2026.
  » https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/flavio-quintela/constituicao-estados-unidos-brasil-primeira-emenda-liberdade-de-expressao/
• REALE JÚNIOR, Miguel. Limites à liberdade de expressão. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 17, n. 81, p. 61-91, nov./dez. 2009.
• ROSENFELD, Michel. Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis. Cardozo Law Review, Nova York, v. 24, n. 4, p. 1523-1567, 2003.
• SCHAUER, Frederick. The Calculus of Distrust. Virginia Law Review, Charlottesville, v. 77, n. 4, p. 653-667, maio 1991.
• SCHAUER, Frederick. Constitutions of Hope and Fear. Yale Law Journal, New Haven, v. 124, n. 2, p. 528-560, nov. 2014.
• SCHAUER, Frederick. Uncoupling Free Speech. Columbia Law Review, Nova York, v. 92, n. 6, p. 1321-1357, out. 1992.
• SCHÜLER, Fernando. Decisão do STF sobre o Marco Civil da Internet fragiliza a liberdade de expressão. [Entrevista]. Instituto Palavra Aberta, 3 jul. 2025. Disponível em: https://www.palavraaberta.org.br/entrevista/decisao-do-stf-sobre-o-marco-civil-da-internet-fragiliza-a-liberdade-de-expressao-alerta-fernando-schuler-professor-da-insper Acesso em: 9 ago. 2026.
  » https://www.palavraaberta.org.br/entrevista/decisao-do-stf-sobre-o-marco-civil-da-internet-fragiliza-a-liberdade-de-expressao-alerta-fernando-schuler-professor-da-insper
• SHAMAN, Jeffrey M. The Theory of Low-Value Speech. SMU Law Review, Dallas, v. 48, n. 2, p. 297-348, 1995.
• SULLIVAN, Kathleen M. Free Speech Wars. SMU Law Review, Dallas, v. 48, n. 1, p. 203-216, 1994.
• TAYLOR, Charles. Sources of the self: the making of the modern identity. Cambridge: Harvard University Press, 1989.
• TRUMP, Donald J. [Carta ao Presidente Luiz Inácio Lula da Silva]. Washington, D.C., 9 jul. 2025. Reproduzida em: Poder360, 9 jul. 2025. Disponível em: https://www.poder360.com.br/poder-internacional/leia-a-integra-da-carta-de-trump-a-lula-impondo-tarifa-de-50/ Acesso em: 9 ago. 2026.
  » https://www.poder360.com.br/poder-internacional/leia-a-integra-da-carta-de-trump-a-lula-impondo-tarifa-de-50/
• TSESIS, Alexander. Free Speech Constitutionalism. University of Illinois Law Review, Champaign, v. 2015, n. 3, p. 1015-1068, 2015.
• TUSHNET, Mark. The Possibilities of Comparative Constitutional Law. Yale Law Journal, New Haven, v. 108, n. 6, p. 1225-1309, 1999.
• WALDRON, Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge: Harvard University Press, 2012.

Declaração de Disponibilidade de Dados

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Informações sobre financiamento

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Declaração sobre o Uso de Inteligência Artificial

Foi utilizada ferramenta de IA (Claude) no desenvolvimento deste trabalho com o propósito de revisão de linguagem e de tradução.

¹

A advertência metodológica remonta às bases do direito comparado moderno. Tushnet (1999, p. 1225-1235) adverte que o transplante de soluções constitucionais de um sistema para outro é arriscado quando não se consideram as diferenças de contexto institucional e político que conferem sentido às normas no sistema de origem. No mesmo sentido, v. Hirschl (2014, p. 45-68).

²

O ceticismo em relação à teoria do mercado de ideias aprofunda-se em ambientes de comunicação digital. Cf. Diaz Ruiz (2023, p. 2201-2202): a combinação de fragmentação algorítmica, monetização por engajamento e extração de dados cria incentivos sistêmicos para a desinformação em escala, tornando o ambiente das plataformas estruturalmente incompatível com as condições de deliberação racional pressupostas pela teoria.

³

A fundamentação da teoria da autonomia com base no direito de independência moral foi desenvolvida por Dworkin (1985, cap. 17). A vertente expressivista tem como referência Taylor (1989, p. 374-376), para quem a identidade individual se define no ato de exprimir-se. Baker (1989, p. 53) transpõe essa premissa para a Primeira Emenda.

⁴

Cf. Schauer (1992, p. 1324-1328). O sistema de liberdade de expressão distribui ônus de modo não neutro: o custo recai desproporcionalmente sobre as vítimas do discurso nocivo, não sobre a sociedade como um todo.

⁵

Schauer (1991, p. 653) observa que apenas nos EUA o argumento contra a autoridade governamental a partir da possibilidade de abuso tem força tão arrasadora. Em trabalho posterior (2014, p. 558), articula a oposição entre “constituição do medo” e “constituição da esperança”. A teoria negativa é sistematizada por Norton (2022).

⁶

Sobre a história da adoção da Primeira Emenda, v. Feldman e Sullivan (2019, p. 932-935).

⁷

V. Klarman (2016) sobre a elaboração da Constituição e o compromisso que resultou na Bill of Rights. Os textos originais do debate estão em Hamilton, Jay e Madison (1788) e Ketcham (2003, p. 14-18).

⁸

Cf. Feldman e Sullivan (2019, p. 932), que observam: “Truth was not a defense.” A máxima the greater the truth, the greater the libel, atribuída à tradição jurisprudencial inglesa, refletia essa lógica: afirmações verdadeiras sobre o governo eram consideradas mais perigosas do que afirmações falsas, pois poderiam causar maior descrédito às autoridades.

⁹

A Sedition Act de 1798 nunca foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte, mas foi historicamente repudiada. Sobre as Resoluções da Virgínia e Kentucky, v. Feldman e Sullivan (2019, p. 934).

¹⁰

A máxima "strict in theory, fatal in fact" é atribuída ao Prof. Gerald Gunther, que a formulou originalmente no contexto do escrutínio estrito em matéria de equal protection. Cf. Gunther (1972, p. 8). A expressão foi posteriormente incorporada ao vocabulário da Primeira Emenda pela doutrina e pela própria Suprema Corte.

¹¹

A Corte distinguiu R.A.V. sustentando que os sentencing enhancement statutes não visam punir o discurso, mas o crime motivado por preconceito, que é conduta suscetível de maior punição independente de qualquer expressão que o acompanhe (ESTADOS UNIDOS, 1993).

¹²

O terceiro critério (ausência de serious literary, artistic, political, or scientific value — SLAPS) é medido por padrão nacional, não local, conforme Pope v. Illinois (ESTADOS UNIDOS, 1987).

¹³

A Corte sustentou por unanimidade que o Estado tem interesse imperioso (compelling government interest) na proteção de crianças contra exploração sexual e que esse interesse justifica a proibição de pornografia infantil independentemente do padrão Miller. A pornografia infantil é uma categoria à parte, desprotegida pela Primeira Emenda sem necessidade de passar pelo teste de obscenidade (ESTADOS UNIDOS, 1982).

¹⁴

Cf. Feldman e Sullivan (2019, p. 1365-1370). Os autores observam que a doutrina do prior restraint remonta a Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931), onde a Corte, pela primeira vez, reconheceu que injunctions que impedissem publicações eram restrições prévias inconstitucionais.

¹⁵

Injunction é a ordem judicial de abstenção ou prática de ato. No contexto de restrições prévias, opera como proibição de publicação. Não se confunde com o mandado de injunção brasileiro (art. 5º, LXXI, da Constituição brasileira), que supre omissão regulamentadora. O equivalente funcional mais próximo no direito brasileiro seria a tutela inibitória (arts. 497 e 536, CPC/2015).

¹⁶

Cf. arts. 5º, IV, IX, XIV, e 220, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). O art. 220, §2º, veda qualquer “censura de natureza política, ideológica e artística”. O §1º ressalva o direito de resposta e as indenizações previstas em lei; os §§ 3º a 5º tratam de publicidade de tabaco, bebidas, agrotóxicos e diversões públicas.

¹⁷

Sobre ponderação entre liberdade de expressão e direitos da personalidade, ver BARROSO, Luís Roberto (2004, p. 1-36).

¹⁸

Para uma análise doutrinária das relações entre liberdade de expressão e discurso de ódio no direito brasileiro, ver BARROSO, Júlio (2015), que examina os fundamentos e os limites da proteção constitucional à liberdade de expressão diante de expressões de ódio, considerando o quadro normativo brasileiro e as tensões entre dignidade, igualdade e liberdade.

¹⁹

O Tribunal, por maioria, reconheceu que a omissão legislativa do Congresso em criminalizar atos de homofobia e transfobia contraria a Constituição de 1988, enquadrando essas condutas, até a edição de lei específica, no tipo penal do art. 20 da Lei 7.716/1989 (BRASIL, 2019).

²⁰

Sobre os limites da liberdade de expressão no direito brasileiro, ver REALE JÚNIOR (2009), que analisa os julgamentos do Caso Ellwanger e da ADPF 130 à luz da ponderação de princípios constitucionais e do postulado da proporcionalidade, discutindo as diversas posições assumidas pelos ministros do STF quanto à tensão entre liberdade de expressão, dignidade da pessoa humana e igualdade.

²¹

A vedação da censura prévia comporta única exceção expressa: a classificação de espetáculos públicos, por lei, para a proteção moral da infância e da adolescência (art. 13.4 da Convenção Americana).

²²

Cf. Fernandes (2020). Fernandes demonstrou que a representação dos Estados Unidos como país avesso a direitos sociais e trabalhistas opera no debate brasileiro com função retórica precisa: serve de argumento para resistir à manutenção e expansão de direitos, ao sugerir que a suposta ausência de regulação nos EUA não teria impedido o desenvolvimento econômico daquele país. A mesma estrutura argumentativa se reproduz no campo da liberdade de expressão: a representação do direito americano como absolutamente irrestrito serve para bloquear qualquer regulação do discurso no Brasil, sugerindo que tal regulação seria incompatível com os padrões do constitucionalismo democrático avançado.

²³

Cf. Sullivan (1994, p. 203-216). A autora documenta como a proteção ao discurso passou a ser mobilizada por interesses políticos opostos: enquanto historicamente era bandeira da esquerda na luta contra a censura governamental, nos anos 1980-1990 tornou-se também instrumento da direita para resistir à regulação do discurso comercial, universitário e midiático — evidenciando que o argumento da liberdade de expressão nunca é politicamente neutro.

²⁴

Cf. Quintela (2023). A operação retórica é recorrente: pressupõe-se que a Primeira Emenda garante liberdade absoluta, e a partir dessa premissa se conclui que qualquer restrição ao discurso seria incompatível com os padrões do constitucionalismo democrático avançado.

²⁵

A audiência pública sobre “institucionalização da censura” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2023) foi convocada no contexto da tramitação do PL 2.630/2020, conhecido como “PL das Fake News”. Para a tramitação legislativa, v. BRASIL. Câmara dos Deputados (2020).

²⁶

No julgamento do caso Ellwanger (BRASIL, 2003), o Min. Marco Aurélio invocou, em seu voto dissidente, a amplitude do modelo americano de proteção à liberdade de expressão para sustentar solução distinta da adotada pela maioria — ilustrando como o mito penetra também instâncias qualificadas do discurso jurídico. Cf. voto do Min. Marco Aurélio no HC 82.424/RS.

²⁷

V., por todos, Waldron (2012), que argumenta que a erosão da igual dignidade dos membros de grupos vulneráveis é razão suficiente para regulação que o sistema americano recusa a reconhecer.

²⁸

A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que o padrão de malícia real (actual malice) estabelecido em Sullivan pode ser uma referência útil em casos envolvendo figuras públicas e discurso político, mas não o impôs como padrão obrigatório. Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos (2004, Parágrafos 128-133).

²⁹

O direito alemão ancora os limites à liberdade de expressão na dignidade humana — inviolável e absoluta nos termos do art. 1 da Lei Fundamental (Grundgesetz) — e no conceito de streitbare Demokratie (democracia militante), que autoriza restrições a discursos destinados a destruir a ordem democrática. O Tribunal Constitucional Federal construiu, desde o caso Lüth (BVerfGE 7, 198, 1958), uma dogmática de balanceamento por proporcionalidade que é hoje referência mundial; a negação do Holocausto é tipificada criminalmente (§ 130 do Código Penal alemão). Cf. Kommers e Miller (2012). O direito sul-africano, por sua vez, exclui expressamente da proteção constitucional a propaganda de guerra, a incitação à violência iminente e o discurso de ódio fundado em raça, etnia, gênero ou religião que constitua incitamento a causar dano (art. 16(2) da Constituição de 1996), e prevê cláusula geral de limitação de direitos fundada na dignidade humana, igualdade e liberdade (art. 36). A história do apartheid é constitutivamente relevante para essa arquitetura normativa. Em perspectiva comparada, v. Rosenfeld (2003).

³⁰

A tese fixada estabelece, ainda: (i) presunção de responsabilidade em caso de anúncios e impulsionamentos pagos e de rede artificial de distribuição (robôs), elidível pela comprovação de atuação diligente e tempestiva; (ii) responsabilidade por falha sistêmica na hipótese de circulação massiva de conteúdos configuradores dos crimes graves de rol taxativo (atos antidemocráticos, terrorismo, induzimento ao suicídio ou à automutilação, incitação à discriminação em razão de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, sexualidade ou identidade de gênero, crimes contra a mulher, crimes sexuais contra vulneráveis e pornografia infantil, e tráfico de pessoas); e (iii) deveres de autorregulação, com sistema de notificações, devido processo e relatórios anuais de transparência. O art. 19 permanece aplicável aos provedores de e-mail, de reuniões fechadas por vídeo ou voz e de mensageria instantânea, quanto às comunicações interpessoais; os marketplaces respondem nos termos do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2025a).

Declaração sobre conflito de interesses

Não há possíveis conflitos de interesse na realização e comunicação das pesquisas.

Editoras Responsáveis pela Avaliação e Editoração

Carolina Alves Vestena e Bruna Bataglia

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  30 Out 2026
• Data do Fascículo
  2026

Histórico

• Recebido
  06 Abr 2026
• Aceito
  09 Ago 2026