NO LIMIAR DA ESCRAVIDÃO: UMA MIRADA GLOBAL SOBRE OS DEBATES EM TORNO DE COARTADOS EM CUBA (1856) E STATULIBERI NO BRASIL (1857)^*

ON THE EDGE OF SLAVERY: A GLOBAL VIEW ON DEBATES OVER COARTADOS IN CUBA (1856) AND STATULIBERI IN BRAZIL (1857)

Resumo

O objetivo do artigo é analisar conjuntamente dois debates jurídicos muito próximos no tempo, que trataram de circunstâncias em torno de pessoas escravizadas. Um deles, travado em Cuba em 1856, envolveu a coartación, que consistia na amortização gradual do montante correspondente à alforria. O outro, já bem conhecido em nossa historiografia, aconteceu no Brasil no ano seguinte, abordando aspectos da alforria condicional, que dizia respeito aos estado-livres (do latim statuliberi). Nos dois contextos, os juristas envolvidos entendiam diferentemente as prerrogativas dos indivíduos naquelas condições, alguns considerando-os mais próximos da escravidão, outros, mais próximos da liberdade. Após mapear as origens de princípios e normas fundamentais, destacando semelhanças estruturais e especificidades existentes entre as ordens normativas em vigor no escravismo cubano e brasileiro, o artigo se volta mais objetivamente para os argumentos tecidos nos debates. Em seu conjunto, o estudo busca explicitar a articulação de múltiplos tempos históricos na definição do quadro jurídico da escravidão em meados do século XIX.

Palavras-chave:
Escravidão ; alforria condicional ; coartação ; debates jurídicos ; tempos históricos plurais

Abstract

The aim of this article is to investigate the parallels between the legal debates of the 1850s on concrete circumstances involving individuals under coartación (which consisted in the gradual amortization of the amount corresponding to manumission) in Cuba and under conditional manumission (which concerned the so-called estado-livres, from the Latin statuliberi) in Brazil. Jurists understood differently the prerogatives of people who were in an intermediate condition between slavery and freedom, some regarding them as closer to slavery, others as closer to freedom. After exposing the origins of principles and essential norms, highlighting structural similarities, as well as particularities existing between the slave law in force in Brazil and in Cuba, the article turns to the arguments presented in the debates, explaining the articulation of different layers of time in the definition of the slavery legal framework in the mid-nineteenth century.

Keywords:
Slavery ; conditional manumission ; legal debates ; plural historical times; gradual self-purchase

Introdução

As discussões recentes sobre história global afluem para a ampliação da magnitude territorial dos objetos de pesquisa, manifestando na disciplina da História o chamado giro ou virada espacial. Michel Foucault, na conferência “De espaços outros” (1967), sustentou que a época atual - em contraste com a anterior, marcada por uma grande obsessão pelo devir histórico - é a época do espaço, na qual o mundo é experimentado menos como “uma grande vida que se desenvolveria através do tempo, do que como uma rede que liga pontos e entrecruza seu emaranhado”. Destaque-se, no entanto, que o filósofo francês prontamente alertou “que o espaço que aparece hoje no horizonte de nossas inquietações, de nossa teoria, de nossos sistemas não é uma inovação; o próprio espaço tem, na experiência ocidental, uma história, e não é possível ignorar esse entrecruzamento fatal do tempo com o espaço” (FOUCAULT, 2013, p. 113). Entende-se aqui ser este entrecruzamento fatal do tempo com o espaço, mais do que a dilatação dos recortes espaciais, a essência necessária da história global. O caráter global do enfoque deste artigo, registrado no título, certamente se encontra no feitio transnacional do objeto, que compreende Brasil e Cuba nos termos de sua inserção na dinâmica do escravismo oitocentista. Mas é a dialética da duração, a complexa trama temporal condensada nos espaços destacados e nos episódios analisados, a dimensão do global perseguida de forma mais obstinada neste estudo.

No campo de estudos do Direito, há quem chame a atenção para este tipo de problemática, em um momento em que ganham fôlego proposições a respeito de métodos e abordagens de uma global legal history. Em artigo recente, o pesquisador alemão Andreas Thier assinalou a ausência de um debate mais denso a respeito de perspectivas temporais no campo da legal history research, produzindo uma excelente contribuição sobre a matéria, em estreito diálogo com teóricos da área da história, em especial, Fernand Braudel e Reinhart Koselleck, e da sociologia, como Norbert Elias e Niklas Luhmann. Como observa Thier, elementos temporais como continuidade e descontinuidade, bem como a distinção/mediação/articulação entre passado, presente e futuro, são fundamentais para a compreensão de sentidos e significados atribuídos a normas jurídicas, suas interpretações e aplicações. Em meio a uma tensão constante entre noções com pretensão de validade universal e o fluxo das transformações sociais, são forjados os entendimentos diversos em torno dos problemas jurídicos, ao mesmo tempo que se busca criar instrumentos para disciplinar o presente e, com frequência, colonizar o futuro, lançando-se as bases para que a sociedade possa chegar a um estágio ideal(izado) de organização e prosperidade (THIER, 2017).

Esse movimento se manifesta claramente nos episódios abordados neste artigo. Nos anos de 1856 e 1857, ocorreram intensos debates jurídicos na colônia espanhola de Cuba e no Império do Brasil, respectivamente, a respeito da condição das pessoas que se encontravam em posições intermediárias entre a escravidão e a liberdade. Tais posições decorriam de formas condicionais estabelecidas para a obtenção da alforria, que distanciava os indivíduos do cativeiro, mas não lhes conduzia imediatamente à liberdade. Mais objetivamente, as contendas giraram em torno das circunstâncias envolvendo a coartación (que consistia na amortização gradual do montante estabelecido pelo senhor para a libertação), em Cuba, e a alforria condicional, no Brasil. Vale dizer que o debate brasileiro é bem conhecido. A nossa historiografia, notadamente a partir dos estudos de Eduardo Spiller Pena, tem examinado bastante aquelas discussões havidas no âmbito do Instituto dos Advogados Brasileiros (PENA, 1996, 2005).¹ Já a polêmica gerada entre os juristas cubanos foi menos explorada. Os seus termos foram resumidos em um importante artigo de Alejandro de la Fuente sobre a coartación e a prática disseminada entre os escravos cubanos de pedir papel de venda para a busca de novos senhores, bem como em minha tese de doutorado (DE LA FUENTE, 2007; SILVA JÚNIOR, 2015, p. 267-289). Mas ainda não tinha figurado como o cerne de um estudo. A contribuição que se pretende dar aqui, além de um aprofundamento do exame do debate ocorrido em Cuba, consiste em propiciar uma aproximação entre dois eventos que ainda não tinham sido analisados de forma conjunta, evidenciando-se a maneira como, nesses dois espaços, naquela conjuntura, foram estabelecidas, pelo manejo de preceitos jurídicos, relações divergentes entre passado, presente e futuro. Desse modo, para além de uma exposição estrita dos termos dos debates, a intenção é evidenciar os múltiplos estratos de tempo articulados em seu contexto (KOSELLECK, 2014; MARQUESE; SILVA JÚNIOR, 2018).

O sincronismo dessas discussões não é fortuito. Dilemas muito semelhantes associados às transformações sociais e geopolíticas do período aproximavam aquelas sociedades, que estavam integradas de maneira semelhante à economia internacional. Como se sabe, as formas de reposição da mão de obra escrava sofreram alterações após a década de 1840. No Brasil, o fechamento definitivo do tráfico após a lei de 4 de setembro de 1850 pôs em xeque a continuidade do sistema de escravidão, causando a elevação progressiva dos preços dos cativos disponíveis. Em Cuba, muito embora o infame comércio continuasse aberto, os preços dos trabalhadores escravizados passavam por flutuações inéditas. Se a reposição de trabalhadores se tornava um obstáculo crítico, a compra da liberdade era progressivamente dificultada, já que as indenizações estipuladas para a alforria via de regra acompanhavam as variações de mercado (BERGAD et al., 1995, p. 38-78; KLEIN; LUNA, 2009, p. 79-294). Ao mesmo tempo, em ambos os espaços ganhavam corpo arranjos de trabalho que cada vez mais traziam para o centro das relações o grau do vínculo com a escravidão. Ter iniciado o processo de libertação ou colocar a liberdade no horizonte influía na definição das remunerações, nas jornadas e no período de trabalho, gerando conveniências, dificuldades e disputas. Tanto no cotidiano das relações sociais quanto no judiciário, cresciam pressões para o reconhecimento de uma margem mais ampla de prerrogativas àqueles que já tinham dado um passo rumo à liberdade e ganhado na prática social maior autonomia. Consequentemente, acumulavam-se, nos tribunais, contendas e interpretações distintas a respeito das regras a serem seguidas. Nesse contexto, a validade da tradição jurídica seria desafiada e reavaliada, talvez como nunca antes, polarizando os juristas, testando suas convicções e contrastando seus projetos.²

Do ponto de vista de sua organização, o artigo conta com duas seções preliminares, que são fundamentais para o entendimento dos elementos históricos presentes em 1856 e 1857. Na primeira seção, em diálogo com o pensamento braudeliano, é lançada a ideia de que o direito romano constituiu uma cultura jurídica mundo, um referencial integrador que forneceu as bases para o ordenamento de boa parte dos países mobilizados no processo de formação do capitalismo no longo século XVI.³ Essa cultura jurídica constituiu uma totalidade aberta, que incorporou novas práticas ao longo do tempo. Neste fluxo histórico, foram recolhidos e difundidos normas e princípios diversos a respeito da escravidão, que seriam manejados pelos jurisconsultos aqui mencionados. Na seção seguinte são trazidos esclarecimentos sintéticos a respeito da forma como a alforria foi regulada pelo direito colonial ibérico, chegando às normas em vigor na década de 1850. Dessa forma, o leitor poderá perceber, não apenas diferenças e semelhanças entre a ordem normativa vigente em Cuba e no Brasil, como também quais eram os fundamentos jurídicos para as posições tomadas pelos interlocutores oitocentistas. Finalmente, os termos dos debates são explorados de modo consecutivo. Nos dois espaços, travou-se uma oposição entre juristas mais firmemente ancorados nos pilares da antiga tradição e outros desejosos de ajustar aos novos tempos os marcos definidores da condição de coartados cubanos e statuliberi brasileiros (aqueles em cumprimento das condições estipuladas para a alforria).

Direito romano como cultura jurídica mundo , da Antiguidade ao medievo

Fernand Braudel (2009, p. 12) delineou o conceito de economia-mundo, pensando não na totalidade das práticas econômicas do planeta, mas num fragmento do planeta economicamente autônomo e integrado, “ao qual suas ligações e trocas internas conferem certa unidade orgânica”. É possível alargar esta formulação e enxergar outras unidades orgânicas relativas a diferentes esferas da existência. No campo do Direito, a tradição do direito romano, especificamente a partir de sua recepção pelo estudo do chamado Corpus Iuris Civilis no século XII - mesma época da gênese dos circuitos econômicos que levariam à formação da economia-mundo capitalista europeia - configuraria uma cultura jurídica mundo. Isto porque seus princípios subsidiaram um conjunto de formas de lidar com problemas pertinentes à normatividade das relações sociais que conferiu unidade (não obstante particularidades locais) a múltiplos (não a todos) ordenamentos jurídicos no Ocidente, ligando o Mediterrâneo ao Atlântico na longa duração. Novamente, não há coincidência no sincronismo (MASSAÚ, 2009). A recuperação dos textos romanos sistematizados no tempo do Imperador Justiniano (483-565) e o desenvolvimento primordial do capitalismo são movimentos integrados. Como observou António Manuel Hespanha (1996, p. 145),

os grandes princípios do sistema jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a visão capitalista das relações mercantis - liberdade de acção negocial, garantida pelo princípio da autonomia da vontade; possibilidade de associações maleáveis e funcionais, facultada pelas figuras romanísticas da personalidade jurídica ou colectiva (universitas, corpora, etc.); extensão ilimitada do poder de lançar os bens e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propriedade que desconhecia quaisquer limitações sociais ou morais ao uso das coisas.

Além de contemplar demandas de ordem econômica, os princípios originários da tradição jurídica romana foram peça importante na organização político-administrativa de diversos estados, especialmente nos reinos ibéricos, fundamentando os poderes dos monarcas, a organização das jurisdições e a articulação entre as diferentes fontes do direito (leis e normas escritas, doutrina, jurisprudência e costumes). Entre os diversos aspectos e fenômenos sociais abarcados estava a escravidão, peça fundamental da sociedade romana na Antiguidade. Segundo os textos romanos, a servitus havia sido instituída pelo direito das gentes, isto é, era uma criação humana, não um dado da natureza. Por conseguinte, podia ser revertida. Os senhores tinham a prerrogativa de abrir mão de seu domínio, libertando seus escravos. Esse ato, chamado manumissão, podia ser realizado imediata ou condicionalmente. Neste último caso, a liberdade ficava em suspenso, mantendo-se a escravidão até a satisfação completa da contrapartida estipulada. Em tese, as pessoas nessa situação, os statuliberi, podiam ser vendidos (sem prejuízo da condição estabelecida) e os seus filhos eram considerados escravos plenos (BUCKLAND, 2010, p. 286-291). Estes e muitos outros enunciados antigos, compilados no Corpus Iuris Civilis, foram estudados, interpretados, referendados e comentados por juristas (glosadores e comentaristas), advogados, magistrados e legisladores ao longo de séculos, sempre preservando extraordinária autoridade. É preciso enfatizar, no entanto, que o direito romano não foi revitalizado em sua forma pura, por assim dizer. Antes, ele serviu de base para um sistema jurídico mais amplo conhecido como direito comum (ius commune), que envolvia também o direito canônico e os direitos locais. Esse direito comum, fruto muito mais da elaboração de juristas do que de legisladores, foi progressivamente validado na passagem do medievo para a modernidade em regiões das penínsulas Ibérica e Itálica, na França, no Sacro Império e na Escócia (CABRAL, 2013, p. 28).

Em Castela e em Portugal, que mais tarde protagonizariam as Grandes Navegações, o direito comum assumiu lugar essencial, mas com diferenças no tocante à forma de incorporação dos textos justinianeus. Os castelhanos, no reinado de Afonso X (1221-1284), promoveram a sua nacionalização por meio da edição das célebres Siete Partidas (1265), que traduziram, adaptaram e mesclaram os preceitos romanos a princípios e normas próprias do direito castelhano (GROSSI, 1996; TOMÁS Y VALIENTE, 1988). As Ordenações do Reino de Portugal não tiveram amplitude semelhante. Outorgadas bem mais tarde, foram compilações do direito positivo vigente à altura de sua publicação (1446, 1521 e 1603), com atualizações consecutivas. O direito romano foi mantido como direito subsidiário, em uma forma relativa e frágil de subordinação. Apesar da legislação extravagante, durante muito tempo e sobre diversas matérias, seriam as normas portuguesas que subsidiariam as romanas. O resultado foi que, enquanto os espanhóis recorriam às Partidas e a fórmulas jurídicas posteriores, os portugueses, na ausência do direito pátrio, fariam alusão direta aos textos romanos, especialmente ao Digesto, bem como às suas principais fontes secundárias, como a glosa de Acúrsio, os comentários de Bártolo e à opinio communis dos doutores, conforme o caso. No século XVIII, buscou-se alterar este quadro com a promulgação da lei de 18 de agosto de 1769, que redimensionou as fontes do direito lusitano, condicionando-as ao arbítrio real e à chamada Boa razão. A ideia era finalmente estabelecer a primazia do direito nacional. No entanto, especialmente no tocante à escravidão, a tradição romanista continuou bastante presente (HESPANHA, 1993, p. 14; POUSADA, 2006, p. 10).

A historiografia da escravidão já despejou muita tinta a respeito do grau e do impacto da transferência do arcabouço jurídico europeu na América. Frank Tannenbaum se notabilizou por ressaltar a importância da tradição jurídica para a formatação mais branda da escravidão ibero-americana, em seu ensaio de 1946. As críticas foram duras e, além de refutar definitivamente a imagem da brandura, variaram entre o quase apagamento, a relativização e a requalificação da importância do Direito para os arranjos assumidos pela escravidão nas Américas (DE LA FUENTE, 2010, p. 154-173). Um ponto imponte a ser extraído de todo o debate é a necessidade de se evitar a ideia de que houve uma transposição completa e estanque de precedentes jurídicos. O que se observa objetivamente é um processo contínuo e dialético que envolvia reprodução e transformação. Por um lado, os precedentes jurídicos mantidos em vigor ajudaram a moldar a sociedade escravista colonial, conservando um elo com o tempo antigo e mantendo de certo modo o passado presente. Por outro, a realidade americana impôs alterações, acréscimos e ressignificações aos antigos precedentes legais e costumeiros. Como aponta Marshall Sahlins (2011, p. 9-10), “a cultura é alterada historicamente na ação” ou “a cultura é uma aposta com a natureza, durante a qual voluntária ou involuntariamente - para parafrasear Marc Bloch - os nomes antigos, que estão na boca de todos, adquirem novas conotações, muito distantes de seus sentidos originais”.

Conforme assinala Robin Blackburn, os sistemas de escravidão que despontaram no Novo Mundo são tributários da escravidão na Antiguidade, tendo assumido características importantes do direito romano:

assim, no caso da escravidão, a condição do filho seguia aquela de sua mãe, enquanto outras identidades sociais seguiam a condição do pai. A escravidão romana se distinguia por uma forte noção de propriedade privada e de posse. O escravo era uma propriedade, e também o era na escravidão do Novo Mundo. O prestígio da Antiguidade e o fato de que os ensinamentos cristãos consideravam normal a escravidão deram legitimidade à instituição. (MARQUESE; SALLES, 2016, p. 22)

A escravidão medieval, muito significativa na península Ibérica particularmente pela experiência de embate entre cristãos e muçulmanos, também seria incorporada. As relações de cativeiro estabelecidas no tempo da chamada Reconquista ajudaram a sedimentar práticas e princípios jurídicos que seriam invocados noutras épocas. O indício mais vívido disso talvez seja a origem árabe da palavra correspondente à manumissão, alforria, mas cabe realçar o teor de uma normativa como o tít. 11 das Ordenações Filipinas em seu famoso §4:

E porque em favor da liberdade são muitas coisas outorgadas contra as regras gerais: se alguma pessoa tiver algum mouro cativo, o qual seja pedido para na verdade se haver de dar e resgatar algum cristão cativo em terra de mouros, que por tal mouro se haja de cobrar e remir, mandamos que a pessoa que tal mouro tiver, seja obrigado de o vender e seja para isso pela Justiça constrangido. (LARA, 2000, p. 98)

Os leitores familiarizados com a historiografia das ações de liberdade no Brasil do século XIX certamente reconhecem a noção de que em favor da liberdade são muitas coisas outorgadas contra as regras gerais, mencionada em muitíssimas representações em benefício dos escravos e nos debates que veremos mais adiante (CASTRO, 2013; GRINBERG, 2002) - em uma época em que o resgate de cristãos em troca de mouros havia se perdido na noite dos tempos. Este quadro dá substância às frases de Immanuel Wallerstein (1974, p. 15) que abriram o primeiro volume de The modern world system, “a mudança é eterna. Nada muda, nunca”.

Regulação da alforria, da era colonial às transformações do século XIX

Do início do período colonial até a década de 1760, Portugal e Espanha validaram amplamente a manumissão como prerrogativa senhorial. Havia circunstâncias que poderiam hipoteticamente levar à libertação compulsória, como a prescrição (viver como pessoa livre por um período prolongado), a exploração da prostituição das escravas ou a denúncia de contrabando de diamantes, por exemplo. Mas não se tratava do reconhecimento das modalidades de alforria como direitos dos escravos propriamente. Alguns autores chegaram a atribuir às Siete Partidas a garantia da alforria onerosa para o caso castelhano, mas é um equívoco (BAYLE, 1942, p. 360; LEVAGGI, 1973, p. 121-122; TANNENBAUM, 2001, p. 50).

No século XVIII, houve algumas recomendações para um melhor tratamento jurídico da alforria na América portuguesa. Com vistas a melhorar a estabilidade social, religiosos e jurisconsultos importantes, como Manoel Ribeiro Rocha (1758), Pascoal de Melo Freire (1789) Luiz Antônio de Oliveira Mendes (1793), defenderam que a liberdade fosse concedida a todos os escravos após o cumprimento de certo tempo de trabalho ou o pagamento de uma compensação em dinheiro. De fato, na prática social, tempo de trabalho e compensação pecuniária alimentavam aspirações de liberdade entre os cativos. Não obstante, tais proposições não foram acolhidas pelo governo lusitano (LARA, 2010, p. 73-92).

Os espanhóis seguiram caminho distinto. Nos anos que se seguiram à recuperação de Havana das mãos inglesas, em 1763, o governo bourbônico se empenhou em impulsionar a economia escravista de Cuba (MARQUESE, 2004, p. 169-216). O imposto da alcabala, que incidia sobre as transações comerciais, foi elevado de 2% para 6% e houve um esforço efetivo para o seu recolhimento. Em consequência, algumas situações suscitaram dúvidas entre as autoridades locais, notadamente no tocante à venda de escravos e à compra da liberdade. A reboque da questão tributária, o governo espanhol acabou legislando sobre a prática da alforria. Em 21 de junho de 1768, a Coroa emitiu uma Real Cédula estabelecendo que nenhum senhor poderia se negar a conceder a carta de liberdade ao cativo que apresentasse o dinheiro correspondente ao seu valor, desde que obtido de forma lícita. A coartación também foi reconhecida. Ainda que a normativa não tenha instituído o direito à amortização gradual, fixando o valor mínimo a ser compensado para que a coartação iniciasse, ela validou os ajustes privados, estabelecendo que eles deveriam ser registrados por escrito em instrumento que serviria de título até a conclusão do pagamento (LUCENA SALMORAL, 2000, p. 279-287).

No entanto, o teor desta Real Cédula trouxe novas dúvidas. Ao tratar do pagamento da alcabala nas circunstâncias de venda de coartados, o documento mencionava a mudança de senhor por su voluntad, o la de su dueño, gerando questionamentos entre autoridades locais e proprietários. Teriam os coartados certos privilégios em relação aos outros? Poderiam trocar de dono por sua vontade? Essa foi a pergunta que passou a ressoar a partir de então. Nova Real Cédula, emitida em 27 de setembro de 1769, esclareceu que as mesmas regras valiam para enteros e coartados. Ambos permaneciam, igualmente, escravos. De maneira alguma poderia haver transferência de amo contra a vontade senhorial, a não ser nos casos já previstos pelo direito envolvendo abusos e maus-tratos (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 72-102). Outra polêmica girou em torno da quantia a ser paga pela alforria. Nas cédulas de 1768 e 1769, determinou-se que o preço original de compra seria o preço da liberdade, o que provocou forte reação (LUCENA SALMORAL, 2000, p. 1012-1013). A Real Cédula de 8 de abril de 1778 encerraria o assunto por vários anos, confirmando que os senhores ficariam obrigados a conceder a liberdade sempre que lhes fosse apresentado, não o preço inicial de compra, mas o valor de mercado atualizado. Em caso de discórdia, uma avaliação judicial deveria ser realizada (SILVA JÚNIOR, 2018, p. 178-179).

Na América portuguesa, a legislação colonial continuou sucinta quanto ao tratamento do tema. A principal normativa que regulava a libertação era o tít. 63 do livro 4 das Ordenações Filipinas, “das doações e alforria que se podem revogar por causa de ingratidão”. Em seus termos, como indicado no título, a alforria era tratada como uma doação que poderia ser revogada em caso de ingratidão. A fundação da ordem constitucional brasileira abriu a possibilidade de mudanças. José Bonifácio de Andrada e Silva, uma das principais personagens do processo de Independência do Brasil, redigiu uma Representação à Assembleia Geral Constituinte, que previa, entre uma série de outros aspectos, o reconhecimento legal do direito à alforria por pagamento (1825). De modo convergente, o artigo 265 do Projeto de Constituição reconhecia “contratos entre os senhores e os escravos” (MARTINS, 2008, p. 192). Isto representaria uma mudança importante, pois, ainda que no âmbito das relações cotidianas houvesse margem para negociações e fossem corriqueiros os ajustes com a pressuposição de obrigações mútuas entre livres e cativos, a capacidade contratual dos escravos era derivada da vontade senhorial. As questões políticas em jogo eram mais amplas, mas o fechamento da constituinte, em 1823, teve consequências diretas para o futuro da escravidão no país, abrindo caminho para sua perpetuação ancorada no direito constitucional à propriedade privada, nos termos da Carta outorgada por d. Pedro I em 1824 (BERBEL et al., 2010, p. 95-182). A legislação pertinente às formas da alforria (graciosas e condicionais, em vida ou por testamento) permaneceu lacunar, dependente de fontes subsidiárias variadas e suscetível a interpretações bastantes distintas nos tribunais, muito embora houvesse limites à hermenêutica jurídica e os textos romanos fossem substituídos gradativamente por normativas “modernas” na fundamentação dos processos judiciais (GRINBERG, 2002, p. 233-289).

Mesmo alijada de uma ordem constitucional autônoma, Cuba chegaria muito mais perto de uma sistematização do direito escravista com a promulgação do extenso Reglamento de esclavos editado pelo capitão-general Jerónimo Valdés em 1842. Além de reafirmar os direitos previstos pelas Reais Cédulas do século anterior, a normativa trouxe acréscimos e esclarecimentos importantes sobre os procedimentos, como também referendou muito do que já se praticava. O artigo 32 reforçou a previsão antiga, já existente em Roma, no sentido de que os amos poderiam ser judicialmente obrigados a vender seus escravos quando cometessem atos “desumanos e irracionais”, explicando que o preço de venda seria aferido por peritos indicados por ambas as partes, com a nomeação de um terceiro pela justiça em caso de discórdia. O artigo 34 determinou que nenhum amo poderia se negar a coartar o escravo de sua propriedade que entregasse ao menos 50 pesos para o rebaixamento do seu preço. Não se tratava de uma quantia percentual e flutuante, mas de um valor fixo, sem correção inflacionária, que equivalia, já naquela época, apenas à oitava parte do preço de um escravo adulto. Assim, por exemplo, um escravo do valor de 400 pesos, após haver pago 50 pesos, ficava coartado em 350 pesos fixos. O artigo 35 estipulou que os coartados não poderiam ser vendidos por um preço maior do que o afixado em sua última contribuição para o rebaixamento do seu preço, “y con esta condición pasarán de comprador a comprador”. Porém, especificava que

Si el esclavo quisiera ser vendido contra la voluntad de su amo, sin justo motivo para ello, o diere margen con su mal proceder a la enajenación, podrá el amo aumentar al precio de la coartación el importe de la alcabala y los derechos de la escritura que causare su venta. (LUCENA SALMORAL, 2000, p. 1262)

Coartados em Cuba

No dia 2 de novembro de 1856, o jornal Diario de la Marina, sediado em Havana, publicou uma comunicação intitulada “Cuestión local” escrita pelo proprietário Juan Antonio Olavarría, de Santiago de Cuba, com algumas ponderações sobre certos “abusos” da coartação, especialmente no que dizia respeito à troca de amo pelos coartados. Olavarría destacava especialmente que os síndicos procuradores, os funcionários encarregados de representar os escravos, efetuavam uma interpretação equivocada do artigo 35 do Reglamento de 1842, presumindo que “todo siervo coartado tiene derecho a ser vendido obligatoriamente por su sola voluntad, y sin que existan los motivos que el artigo 32 explica”. Esta interpretação equivocada teria dado vazão ao “deploravel abuso que diariamente palpamos y que justamente indigna a las gentes de ánimo recto, de que cualquier individuo poco delicado que desea hacerse de un criado que le conviene, y que de otra manera no podría adquirir, lo seduce dándole cincuenta pesos para su coartación”.⁴

Reconhecendo-se o direito dos coartados à troca de amo, indagava Olavarría, “¿Habrá quien desconozca que ese mismo principio puede hacerse extensivo a la dotación entera de un ingenio?”.⁵ Para ele, era preciso cortar o mal pela raiz antes que aquela prática passasse da cidade, onde era mais frequente, ao campo, afetando a estabilidade da produção açucareira. Como as oportunidades de formar pecúlio por sua própria indústria no meio rural eram menores, os recursos para o início da coartación dos escravos das plantações, segundo aquele senhor, viriam da iniciativa de vecinos desejosos de usurpar cativos dos outros. Aliado a isso, o autor questionava se os síndicos não atuavam intencionalmente para desestabilizar ou mesmo destruir a propriedade escrava. Caso contrário, deveriam imediatamente corrigir sua conduta, atentando para a real intenção do legislador, que de modo algum passaria por instituir a venda forçosa dos escravos, inteiros ou coartados, sem motivo grave. A missão dos síndicos, na avaliação dele, seria tão somente a de proteger os escravos contra a sevícia e fazer com que fosse admitido o preço de sua liberdade quando tivessem o dinheiro suficiente para adquiri-la ou o mínimo de 50 pesos para a coartação. Afora isto, os coartados deveriam ser tratados como os escravos inteiros, não cabendo a eles nenhum direito a mais.⁶ O que estava em jogo nessa fala não era o direito à coartação em si, mas a garantia do domínio senhorial sobre os coartados e o modo de sua penetração no mercado de trabalhadores cativos. Estima-se que os coartados chegaram a representar 13% das vendas totais de escravizados na ilha de Cuba. O percentual não sustenta a retórica extremamente alarmista de Olavarría, mas é sem dúvida relevante, sobretudo quando se considera que os coartados entravam no mercado a preços inferiores em relação aos demais. Em 1855, o preço médio de um coartado para a região de Santiago de Cuba girava em torno de 260 pesos, enquanto que os inteiros eram vendidos por 450 pesos aproximadamente (BERGAD et al., 1995, p. 119, 226).

De toda forma, o artigo do Diario de la Marina chamou a atenção do importante jurista Antonio Bachiller y Morales, que desempenhava a função de síndico procurador àquela altura. Com o título “Esclavos coartados - venta - Libertad”, o jurisconsulto publicou uma resposta no mesmo jornal, assinalando que a legislação vigente - aquela datada do século XVIII e que, em sua visão, não havia sido alterada pelo Reglamento de 1842 - fornecia elementos para resolver todos aqueles problemas. Mas reconhecia a existência de uma prática social incongruente com o ordenamento jurídico, de tal modo “que el negro coartado se cree hábil para pedir licencia y obtenerla obligatoria para ganar jornal”. Era preciso, a seu ver, que as autoridades aplicassem a legislação. O jurista realçou especialmente a Real Cédula de 27 de setembro de 1769, que havia impedido a mudança de senhor por vontade do coartado, e a Real Cédula de 8 de abril de 1788, que sumariou os pontos fundamentais sobre o assunto, resolvendo a questão do preço da liberdade.⁷

Mas o que deveria ser uma palavra de autoridade para encerrar a discussão acendeu o debate entre os juristas mais notáveis de Havana. Do Diario de la Marina, a discussão passou para a Revista de Jurisprudencia, periódico cubano especializado em questões jurídicas no qual eram reproduzidos textos legais comentados, trechos de processos judiciais de diferentes ramos, sentenças e discussões doutrinárias diversas. José Ignacio Rodriguez, um dos redatores do periódico, abriu os trabalhos, apresentando uma visão oposta à de Bachiller y Morales:

Mediante una suma, de cincuenta pesos, por lo menos, el esclavo coarta el dominio de su amo sobre él: le coarta la libertad de ponerle precio, antes tan ilimitada y a su arbitrio, como la de exigir por cualquiera propiedad suya la paga o estimación que mejor le agradare. La coartación fija un limite al valor del esclavo, limite que es una barrera insuperable, y a la vez, un comienzo de libertad o una esperanza positiva de que su suerte no es enteramente irrevocable y sin remedio.⁸

Entendendo, portanto, que a coartação implicava um abreviamento do domínio senhorial, Rodriguez prosseguiu sustentando que o coartado não era tão escravo quanto os demais por três razões básicas: 1ª) ele deixava de representar um bem sujeito ao capricho de seu amo e às variações do mercado, assumindo um preço fixo, imutável; 2ª) o amo do escravo inteiro podia receber todos os proventos do seu trabalho, já o senhor de um coartado tinha esse direito limitado a uma fração dos jornais; e 3ª) o domínio sobre um escravo inteiro era pleníssimo, regido pelas leis gerais sobre a propriedade perfeita e exclusiva, enquanto o domínio sobre o coartado era limitado, regendo-se por um enquadramento específico, correspondente a uma propriedade pertencente a dois senhores (o senhor e o próprio coartado). Ninguém duvidava, nem por um instante, nas palavras de Rodriguez, de que o senhor podia dispor e usufruir apenas da parcela pela qual o indivíduo estava coartado. O restante, correspondente às parcelas já compensadas, pertencia ao próprio coartado. Em síntese, na coartação, o amo seria coproprietário junto com o escravo.⁹

Sendo assim, este jurista entendia que a troca de senhor por vontade do coartado era plenamente válida. Dizer que a imposição da venda derivava de má interpretação do artigo 35 do Reglamento de 1842, para ele, não passava de um sofisma: “la ley no está mal interpretada, ni los síndicos se equivocan al entenderla como la entienden. La ley es clara”. Segundo seu ponto de vista, não havia mal-entendido possível: o caso de venda sem justo motivo (maus-tratos) estava expressamente previsto no artigo. Tratava-se, inclusive, de algo socialmente salutar, já que não havia um só senhor de escravos, dotado de mediana sensatez, que não considerasse uma calamidade servir-se de um escravo “que no está a gusto”, como se disse em “nuestra lenguaje familiar”.¹⁰ As relações domésticas, seguia ele, estavam baseadas em uma harmonia entre o senhor e seus escravos, sem a qual a disciplina era relaxada, abrindo-se espaço para o conflito, o mau serviço, as fugas e as conspirações. Por isso, o direito havia consentido que o coartado pudesse mudar de amo ao seu gosto, o que acabava sendo benéfico também para o senhor malquisto, que teria em seu poder um escravo laborioso, empenhando em reunir, por meios lícitos e honestos, ao menos os 50 pesos necessários para se coartar e buscar novo domínio.¹¹

Na sequência, foi publicada a manifestação de outro redator da revista, Nicolas Azcárate, que fez coro com seu colega. Dizia que a respeitável opinião de Bachiller y Morales, “nuestro amigo y maestro, no nos convence ahora, como nos ha convencido casi siempre”. Entendia que o Reglamento de 1842 devia ter sido melhor considerado por ele, já que, mais condizente com os marcos jurídicos da época, teria, sim, derrogado disposições anteriores em contrário. Ademais, chegava mesmo a duvidar da existência da Real Cédula de 1769, que afirmava desconhecer. Por fim, referindo-se às reclamações de Olavarría e do grupo social que representava, sustentou que casos excepcionais de má conduta e a voz alterada de um grupelho de indivíduos preocupados em defender interesses imediatos não deviam servir de parâmetro.¹²

Bachiller y Morales apresentou a sua réplica recordando que os homens da lei deviam buscar saber se havia alguma coisa que podia ser e não ser ao mesmo tempo. Conforme os cânones da tradição assentada no mundo antigo e universalmente válidos, o escravo em venta real (os inteiros) e os coartados eram ambos escravos.

Lógica y legalmente es esclavo el que no tiene libertad civil: in servorum conditione nulla est differentia. Desde que se escribió la instituta del Emperador Justiniano fue proclamada esa verdad lógica, que tiene que ser fatal como toda ley intelectual o física, dos y dos tienen que ser cuatro; precisamente la esclavitud es la negación de la ley moral única en que cabe la infracción de la voluntad. El esclavo aun que varié de ocupación y sea más o menos llevadera su suerte, nemo tamen satatum, sen conditionem servilem exercitio commutat: así lo expresa uno de sus comentadores. Pudiera decir que esa es la ley romana y no la española; pero esa es la ley de las cosas, que no puede revocarse, que es de todas partes: no es esclavo el que es libre; y no hay esclavitud a medias; o el hombre es esclavo o libre en el concepto lógico y en el concepto legal. La Ley de Partida aceptó casi todas las disposiciones romanas sobre el hombre-cosa.¹³

No entendimento do jurista, muito embora o cristianismo tivesse abrandado a escravidão espanhola, estes princípios jurídicos haviam sido introduzidos integralmente na América pelos colonizadores, permanecendo sem alterações essenciais. Em seus estudos sobre a matéria, não havia visto nenhuma disposição que alterasse o conceito lógico e jurídico da escravidão cubana, que interditava qualquer possibilidade de rebaixamento da dominica potestas pela coartação.

Sobre o Reglamento, declarou o seguinte:

No es para mí una ley el reglamento: el honrado General d. Gerónimo Valdés quiso hacer e hizo un reglamento; el gobierno supremo aprobó el reglamento y es evidente que ni aquel respetabilísimo, y para mi inolvidable jefe, pretendió legislar, ni el supremo Gobierno le dio otro carácter que el de reglamento por lo que no derogó las leyes que regulaba. La disposición reglamentaria no puede entenderse como lo suponen mis adversos y para conseguirlo tienen que truncar las disposiciones, alterar la esencia de la institución de la esclavitud sin gran provecho, a mi humilde juicio, de los mismos a quienes se cree favorecer.¹⁴

Além do que, a normativa de 1842, ao falar dos casos de venda forçosa, havia explicitado as situações nas quais o judiciário deveria intervir (maus-tratos). Caso o coartado pedisse papel de venda para procurar novo senhor, conforme a prática da época, e o dono atual se recusasse inicialmente, mas acabasse cedendo por convencimento, então era o caso de se aplicar o disposto no artigo 35 (DE LA FUENTE, 2007, p. 659-692). Para Bachiller y Morales, isto era uma enajenación forzosa, que era diferente da enajenación involuntaria. A diferença era que o senhor tinha o poder de ceder ou não. Se, por exemplo, em consequência de mau comportamento, o dono aceitasse a venda para se livrar de um fardo, daí cabia o acréscimo da alcabala como castigo. De todo modo, deveria imperar, na concepção do jurisconsulto, a vontade senhorial, não o desejo do coartado, que permanecia tão escravo quanto qualquer outro. Já a dúvida de Azcárate sobre a existência da cédula de 1769 poderia ser dirimida, segundo Bachiller y Morales, pela constatação de que ela havia sido citada pelo Marquês de la Torre, pelo Cabildo Secular de Havana e pelo próprio monarca espanhol que promulgou a Real Cédula de 8 de abril de 1778, anunciada em bando público na capital, com comunicação ao seu Ayuntamiento e à Real Audiencia de Santo Domingo. Para concluir, afirmou que “lo que se defende ni es legal ni es conveniente para la conservación del orden actual. No agregaré ni una palabra más a la discusión”.¹⁵

Outros juristas ainda tomaram parte do debate. Um deles foi Ramon de Armas, magistrado experimentado e síndico procurador de Havana na época de elaboração do Reglamento. Ele mencionou que, por motivos pessoais, recusou o convite para participar da comissão encarregada da redação do Bando de Gobernación y Polícia do qual derivou o Reglamento. No entanto, por gozar da amizade e da confiança de Valdés, alegava saber de suas opiniões sobre os pontos mais importantes do texto. O ex-síndico garantiu que o espírito do artigo 35 era, sim, assegurar a faculdade dos coartados de variarem de dono quantas vezes desejassem; faculdade esta sobre a qual repousava, em seu entender, a principal diferença entre coartados e inteiros.¹⁶

A discussão foi fechada com uma entusiasmada réplica a Antonio Bachiller y Morales por Nicolas Azcárate. Ele insistiu em deixar sob suspeição a existência de algum desígnio por parte da Coroa no sentido de vedar a prerrogativa dos coartados mudarem de amo a seu gosto; argumentou que o foco das Reais Cédulas precedentes havia sido única e tão somente esclarecer o pagamento da alcabala; admitiu a afirmação de Bachiller y Morales no sentido de que o Reglamento de 1842 não derrogou as leis existentes sobre coartação, mas que isto em nada importava, “porque no conocemos ninguna que la haya negado el efecto que la costumbre inmemorial le venía atribuyendo, de dar al esclavo la facultad de cambiar de amo sin voluntad de este”. Mesmo assim, buscou reafirmar a força legislativa do regulamento baixado por Valdés. O jurista reconheceu que a literatura jurídica sustentava o argumento de que os regulamentos do poder executivo não podiam derrogar as leis ditadas pelo poder legislativo, mas manifestava a relação confusa entre os desígnios metropolitanos e as competências normativas locais, típica do regime colonial:

¿Es o no cierto que los Monarcas de España son el poder legislativo de la Isla? ¿Es o no cierto que los Gobernadores Capitanes Generales han tenido siempre la facultad de legislar interinamente y a reserva de la aprobación de S. M.? Eso se hace hoy todos los días, como se ha hecho siempre: y tales disposiciones, sancionadas por S. M. tienen fuerza de ley entre nosotros y derogan las leyes anteriores cuando son contrarias. (…) No hay pues razón ninguna para dudar que el Reglamento ha emanado de quien tenía facultad para legislar, y de consiguiente es ley, aunque se llame Reglamento.¹⁷

Deste ponto em diante, a investida de Azcárate incidiu sobre a diferenciação feita por Bachiller y Morales entre venda forzosa e involuntaria. No seu entender, esta oposição era descabida: se o amo não cogitava ou não desejava vender, mas acabava vendendo por razões externas (quaisquer que fossem), isto significava que ele estava agindo contra a sua vontade. Considerando que toda venda implicava a livre vontade entre as partes, devia estar claro que, nas circunstâncias envolvendo os coartados, cabia a estes o arbítrio sobre a venda.¹⁸

Os termos do debate deixam transparecer que trocas de senhor, fossem forzosas fossem involuntarias, eram comuns. Ademais, como destaca Alejandro de la Fuente, o artigo 35 do Reglamento era efetivamente invocado pelos escravos e pelos síndicos que os representavam em juízo para fundamentar o entendimento de que os coartados poderiam mudar de amo à vontade (DE LA FUENTE, 2007, p. 689). Todavia, a posição das autoridades perante tal prática social, quando ela fugia dos ajustes privados, podia variar bastante. Ocupante da função de síndico procurador, Bachiller y Morales produziu, em 1858, uma Relación de negros presentados solicitando ser coartados, em que constam diversos registros de homens e mulheres devolvidas a seus donos “por no tener razón”.¹⁹

Naquela mesma época, quando os preços dos escravos podiam superar os 800 pesos, diversos proprietários e autoridades locais propuseram ao governo central que a quantia para o início da coartação passasse a 10% do valor ou ao montante mínimo de 200 pesos, mas os pedidos não surtiram efeito (DE LA FUENTE, 2007, p. 686). Em 28 de janeiro de 1863, o governador Domingo Dulce promulgou uma nova normativa local, intitulada Reglamento para las sindicaturas en la presentación de quejas de los esclavos contra sus amos, trazendo alguns acréscimos. O artigo 11, por exemplo, estipulou que os amos de coartados que os mantivessem sob o seu serviço direto deveriam remunerar o seu trabalho com base no que eles poderiam obter trabalhando por conta, “lo cual no excluye el acuerdo entre dueño y esclavo sobre el particular”, o que indica uma dilatação dos poderes de negociação daquele grupo e da venda das horas de trabalho (LUCENA SALMORAL, 2000, p. 1317).

Se, por um lado, os 50 pesos eram cada vez mais acessíveis, aumentando a autonomia dos escravizados, desafiando circunstancialmente a autoridade senhorial, especialmente nos meios urbanos, onde havia mais dinheiro disponível para os cativos, por outro, a consumação da alforria era bastante incerta para aqueles indivíduos. Muito embora haja registros de cartas de libertad coartado (documentos que demonstram a conclusão da autocompra por aquelas pessoas), é possível dizer que o salto entre os 50 pesos iniciais e o valor final era tarefa cada vez mais complicada, considerando que o preço de venda, que informava a taxação devida para a libertação, mais do que dobrou nas duas décadas que se seguiram à promulgação do Reglamento de Jerónimo Valdés. Documentos de coartación da década de 1860 compilados por Perera Díaz e Meriño Fuentes demonstram o descumprimento da regra dos 50 pesos. Na prática, a quantia inicial foi estabelecida em termos proporcionais ao preço de venda, com a entrega da quarta parte do valor devido (PERERA DÍAZ; MERIÑO FUENTES, 2009, p. 284, 293). Além disso, o valor de mercado dos coartados, em média, era superior ao afixado em sua coartação, ou seja, a norma vigente não era contrariada apenas em benefício dos coartados que frequentemente mudavam de senhor por sua própria vontade com ou sem a interferência de terceiros. O mercado fez o serviço sujo pelo legislador, corrigindo a defasagem dos 50 pesos estabelecidos no Reglamento de 1842, compensando o movimento da inflação (BERGAD et al., 1995, p. 122-142).

Statuliberi no Brasil (…) Pois se os próprios advogados (E quem mais que eles?) tiveram Debates acalorados No Instituto, em que nos deram Uma questão - se, fundado Este regime presente, Pode ser considerado O escravo inda escravo ou gente. Digo mal: - inda é cativo Ou statu liber? Qual seja Correu lá debate vivo, Melhor dizemos peleja. Mas peleja de armas finas, Sem deixar ninguém molesto: Nem facas, nem colubrinas, Digesto contra Digesto. Uns acham que é este o caso Do statu liber. Havendo Condição marcada ou prazo, Não há mais o nome horrendo. Outros, que não são sujeitos Ferozes nem sanguinários, Combatem esses efeitos Com argumentos contrários. (…)²⁰

Nestes versos, Machado de Assis retrata poeticamente o intenso debate ocorrido no Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), locus importante para a enunciação de visões distintas do universo jurídico no Império. Criado em 7 de setembro de 1843, o IAB seria composto por advogados e jurisconsultos com posições de peso na cena política nacional, tanto no Legislativo quanto em postos do alto escalão do Executivo. Em 8 de outubro de 1857, Caetano Alberto Soares, autor de uma memória propositiva sobre o melhoramento da sorte dos escravos (1845) e signatário de uma proposta para a emancipação gradual da escravatura (1852), colocou em discussão dúvidas envolvendo o destino dos filhos de escravas alforriadas em testamento com a condição de prestarem serviços a terceiros (PENA, 2001, p. 17-69).

A questão foi proposta nos seguintes termos:

Sendo muito usual entre nós deixar qualquer em seu solene testamento escravos forros com obrigação de servirem a alguma pessoa, enquanto esta for viva, ou por certo prazo de tempo; e não menos frequente deixar os escravos para servirem temporariamente a alguém, e se lhes dar a carta de liberdade, findo esse prazo, pergunta-se:

l.° Na 1ª hipótese, se for escrava, e tiver filhos durante o tempo, em que era obrigada a prestar serviços, os filhos serão livres, ou escravos? Se livres, serão também obrigados a prestar serviços?

Se escravos, a quem pertencerão?

2.° Na 2ª hipótese e verificadas as mesmas circunstâncias, terá lugar a mesma decisão ou diversa?

E, resolvendo-se que os filhos nascidos nesse intervalo são escravos, de quem o serão?

3.° Se os serviços forem deixados a pessoa certa por tempo limitado, poderá essa pessoa transferir a outrem esses serviços?

4.° Se falecer o usufrutuário durante o prazo, em que o escravo deveria prestar-lhe os serviços, continuará a obrigação de prestar serviços ale findar o prazo marcado? E nesse caso a quem deverão ser prestados?

5.° Se for escrava e tiver filhos nascidos nesse prazo, qual a condição destes, e a que serão obrigados?²¹

Nos tribunais, advogados e magistrados tomavam posições discordantes sobre a matéria. O historiador Eduardo Spiller Pena, que explorou a fundo esse debate, identificou dois arestos do Supremo Tribunal de Justiça com decisões antagônicas a respeito. O primeiro, de 1847, confirmou o cativeiro de uma mulher parda chamada Joaquina e, o segundo, justamente de 1857, decidiu pela liberdade de uma menor chamada Jacintha. Ambas nascidas no tempo em que as mães, alforriadas condicionalmente, cumpriam a sua condição (PENA, 2001, p. 54).

De acordo com o proponente, Caetano Soares, os filhos das statuliberi eram livres. Como inexistia normativa semelhante ao Reglamento cubano de 1842, o jurista recorreu a regras extraídas do Direito Romano referentes ao usufruto (direito de utilizar propriedades alheias). Com base no §37 Inst. tit. de division, rer, sustentou o seguinte: “se por um lado é verdade que os frutos da coisa dada em usufruto pertencem ao usufrutuário, também é incontestável que, não sendo frutos os filhos dos escravos, não há propriedades neles quando se achem no caso que pressupõe a questão”. Ademais, como os filhos seguiam a condição do ventre, “se a mãe tem direito à liberdade, esse direito pertence também ao filho nascido depois de lhe ser concedida essa liberdade”. A tese foi corroborada por seu colega, Salles Roza. Para esse jurista, “os filhos da escrava, deixada livre, com condição de prestar serviços, são livres, por isso que se não podem considerar frutos percipiendos, na frase do Direito Romano”. No entanto, este jurista ponderou que tal presunção não os isentava da prestação de serviços enquanto durasse a obrigação da mãe. Na sequência, Perdigão Malheiro tomou a palavra afirmando ser da mesma opinião sobre a liberdade dos filhos, acreditando, de modo divergente, que eles não eram obrigados aos serviços. Segundo seu entendimento, “a condição de serviços é apenas imposta à mãe; é impessoal; é uma condição restritiva, que se não pode estender aos filhos: estes são livres completamente”.²²

Augusto Teixeira Freitas, célebre jurista que ocupava a cadeira da presidência do Instituto, interveio na discussão manifestando uma posição oposta à de seus colegas. Conforme seu entendimento, que a disposição romana mencionada tinha como intenção e efeito somente resolver a quem pertenceriam os filhos de escravas dadas em usufruto, não sendo em nada aplicável àquela controvérsia, pois não havia a oposição entre proprietário de um lado e usufrutuário de outro. Para ele, a legislação de Roma “nunca se considerou existir usufruto no caso vertente”, tratando-se, antes, de doação, “pura doação - datio libertatis. - E essa inteligência passou para o nosso direito, pois ninguém ignora que as nossas ordenações tratando da alforria a considerem como doação”. Sendo uma doação condicional, “enquanto a condição se não cumpre, o indivíduo é escravo com direito à liberdade: é uma espécie de estado médio entre o escravo e o homem livre, e a que se dá o nome de statu liber”. Consequentemente, seus filhos seriam escravos até o momento em que a mãe fosse tornada livre de fato.²³

O debate prosseguiu de forma acalorada em 15 de outubro de 1857. Neste dia, colocou-se em causa o grau de fidelidade que se deveria guardar em relação ao direito romano. Caetano Soares reconheceu a expertise de Teixeira de Freitas, mas avaliava que seus apontamentos somente eram aplicáveis ao Estado romano ou às colônias regidas pelas leis do Império. Reforçou que as circunstâncias se encontravam modificadas em relação ao mundo antigo, “havendo a esse respeito uma sensível diferença entre as ideias de hoje e as que dominaram outrora”, considerando necessário marchar o máximo possível no caminho da melhoria da condição dos escravos. Perdigão Malheiro também retomou a palavra. Se, para Teixeira de Freitas, a questão dizia respeito à escravidão com direito à liberdade no futuro, para ele, tratava-se de “liberdade com encargo de servir”, diferindo-se substancialmente as circunstâncias dos dias correntes em relação aos tempos de Roma.²⁴

Como é sabido, Teixeira de Freitas se sentiu ultrajado e renunciou à presidência do IAB. Em sua longa carta de renúncia, datada de 22 de outubro, registrou o modo como aquelas discussões haviam abalado o seu espírito; disse conhecer as louváveis aspirações de Caetano Soares em favor da liberdade dos escravos, mas entendia que, em questões abstratas de jurisprudência, a razão devia imperar sobre as paixões pessoais; e viu enorme incoerência no ataque à validade do direito romano, do qual seu interlocutor havia se servido para fundamentar (ainda que equivocadamente) suas alegações iniciais. Sobre o distanciamento em relação a Roma, o jurista sustentou uma posição bem próxima à de Bachiller y Morales em Cuba:

Como a escravidão é só obra da lei, obra que não aniquila a essência humana, a lei que tira a liberdade, por mais bárbara que seja, não suprime todos os direitos; e quando benigna, pode alargar a esfera desses direitos. Não implica, portanto, que o escravo tenha direitos para que deixe de ser coisa. É o que se observa no direito romano, é o que acontece entre nós e acontecerá em todos os países onde existir essa tão má instituição legal.²⁵

Desse modo, enquanto a escravidão perdurasse, perdurariam seus atributos essenciais. Em seguida, provocava seus opositores dizendo:

Se quereis, portanto, melhorar entre nós a sorte do escravo, já que não podeis abolir a escravidão, colocai esse homem desventurado na sua real condição e outorgai-lhe todo o favor possível; mas não lhe troqueis o nome. Desta maneira, se ornais o escravo com o fagueiro título de livre, agrava com o escarnio a vossa tirania, e também insultais a liberdade.²⁶

Teixeira de Freitas arrematou dizendo que “se quereis que ele seja livre, mudai o fato da questão. Tal fato, tal direito. A vossa decisão é impossível, porque a lei do tempo é imutável”.²⁷

Em 3 de dezembro daquele ano, a discussão prosseguiu, agora sob a presidência de Urbano Pessoa de Mello. Caetano Soares reafirmou que os filhos nascidos de escravas que haviam recebido o direito à liberdade herdavam o direito da mãe. Na sequência, reconhecia que entre os romanos o entendimento era outro, mas ponderou sobre o recurso ao direito subsidiário:

Ora, é evidente que em falta de Direito Pátrio expresso - serve-nos a legislação romana de lei subsidiária por virtude da Ord. L. 3.º tit. 64 princ.; porém além de que essa Ord. declara terminantemente, que assim se deve proceder à vista da boa razão, em que se fundam as Leis Imperiais, a L. de 18 de agosto de 1769 explica qual é essa boa razão (que deve ser abraçada pelas nações cultas); exigindo ainda para o caso vertente o disposto na Ord. L. 4º tit. 11 §4.º, a qual estabelece o princípio de que em favor da liberdade são muitas coisas outorgadas contra as regras gerais de Direito.²⁸

Desse modo, era o caso de se repelir a disposição geral contida no Digesto que considerava escravos os filhos de escrava deixada forra com a condição de servir por certo tempo, decidindo-se em favor da liberdade.

A posição de Caetano Soares foi referendada pela maioria. Nas duas hipóteses colocadas, decidiu-se pelo parecer de que os filhos das statuliberi nascidos durante o cumprimento das condições estipuladas eram livres (ingênuos, não libertos) e que não lhes cabia a satisfação das mesmas cláusulas, pois os serviços a serem prestados constituíam ônus pessoais e intransferíveis.²⁹ A vitória da interpretação favorável aos statuliberi sugere uma tendência de momento quanto à leitura dos advogados a respeito das prerrogativas das pessoas naquela condição, em correspondência com a forma como elas se colocavam socialmente e lutavam pelos seus direitos. Todavia, assim como para o caso cubano, é importante certa cautela na leitura desse episódio. Ainda carece de demonstração empírica o peso efetivo da doutrina produzida pelo IAB nos tribunais. Ademais, àquela altura a escravidão continuava uma instituição poderosa e a posição perdedora no IAB ainda tinha fôlego.

Teixeira de Freitas teve a oportunidade de validar o seu ponto de vista, estando a cargo, desde 1855, da sistematização das leis do país que resultaria na Consolidação das leis civis, “um índice autorizado” das normas existentes e, teoricamente, um trabalho preparatório para o Código Civil do Império.³⁰ Não apenas a sua enorme erudição e reputação de grande jurista, mas a leitura específica que fazia do ordenamento jurídico explica a incumbência atribuída a ele e não a alguém como Caetano Soares. Sabia-se exatamente o que esperar de Teixeira de Freitas. Como sabido, o jurisconsulto não incluiu em sua obra um tratamento da legislação pertinente à escravidão. Por se tratar de “uma exceção, um capítulo avulso, condenado a extinguir-se em época mais ou menos remota”, cumpria não macular a reforma das leis civis com disposições “vergonhosas”, que não serviriam à posteridade. “As Leis concernentes à escravidão (que não são muitas) serão pois classificadas à parte e formarão nosso Código Negro”.³¹ O silêncio, uma característica muito forte do modo lusitano de regulação do cativeiro, ligava-se, agora, ao vislumbre de término do regime: era uma tentativa de colonizar o futuro. Mas o seu efeito prático, naquele tempo, era a inalterabilidade dos fundamentos essenciais do poder senhorial, que estavam longe de serem desfigurados.

Em 1858, uma comissão do Ministério da Justiça, composta pelo ministro Nabuco de Araújo, o antagonista Caetano Soares e Paulino Soares de Souza, revisou a primeira versão da obra, emitindo um parecer bastante elogioso, mas que pontuou criticamente a omissão sobre a escravidão. Ainda que fosse pertinente a formulação de uma lei especial, um código específico, “motivos políticos e de ordem pública” impunham, segundo os pareceristas, o esclarecimento do “estado defectivo da legislação a este respeito”.³² Em suma, cobrou-se do autor a enunciação do estado atual das normas vigentes a respeito do cativeiro para orientar a administração do Direito. Na segunda edição da obra (1865), Teixeira de Freitas encontrou um meio-termo, coligindo as normativas que tratavam dos aspectos gerais envolvendo a escravidão, sem inseri-las, porém, no corpo do texto. Redigiu, assim, o que Spiller Pena chamou de código negro de rodapé (PENA, 1996, p. 43), enfileirando leis e princípios pertinentes à escravidão. Confirmando a longa tradição luso-brasileira, previa que as manumissões podiam ser onerosas ou gratuitas, conferidas no ato ou mediante condição. Em consequência destas últimas, existia o já mencionado estatuto intermediário entre a escravidão e a liberdade, aquela dos statuliberi ou estado-livres. Uma vez instituído condicionalmente, o direito à liberdade teria total segurança jurídica. Por outro lado, os estado-livres permaneciam sujeitos à dominica potestas, diferindo em quase nada dos outros escravos e prevendo, inclusive, a possibilidade de venda deles. Esse “quase” dizia respeito especialmente às punições, que não mais deveriam se equivaler às dos demais cativos. Os filhos de uma estado-livre - reforçando a opinião exposta pelo autor no debate do IAB, apoiada na tradição romana e na interpretação que fazia do artigo 196 do código da Luisiana, que era uma fonte admitida - acompanhariam a sorte da mãe, entrando em liberdade somente após o término da condição originalmente estipulada. Antes disso, seriam igualmente escravos. Desse modo, a Consolidação revigorava o peso legal desses postulados.³³

Perdigão Malheiro, partícipe dos debates, retomou o assunto em sua célebre obra A escravidão no Brasil: ensaio histórico, jurídico, social (1866). Para ele, reforçando a linha de pensamento explicitada no IAB, o direito à liberdade do statuliber não era uma designação futura, mas uma atribuição imediata cujo gozo pleno ficava em suspenso durante o cumprimento da condição. Esta aparente filigrana implicava maior distanciamento em relação ao cativeiro.³⁴ As divergências de Malheiro em relação a Teixeira de Freitas são bastante evidentes. Se para Freitas o statuliber era um escravo com direito à liberdade decretado, para Malheiro era um liberto cujo exercício pleno de seu direito estava adiado. Se para Freitas os filhos acompanhavam integralmente o destino da mãe, para Malheiro eles já nasciam ingênuos. A questão continuou controversa, causando dúvidas entre as autoridades e embaraços para aqueles que lutavam pela liberdade. Tanto assim que em 23 de junho de 1875, o ministro da agricultura, José Fernandes da Costa Pereira Junior, teve que proferir decisão reconhecendo como livres os filhos nascidos de mulheres alforriadas por condição (PAES, 2014, p. 241).

Conclusão

O argumento de fundo, que perpassa a escolha da estratégia narrativa adotada, é de que as discussões travadas em 1856 e 1857 não são inteligíveis apenas pelo momento. Estavam presentes nas páginas da Revista de Jurisprudencia de Havana e no salão do IAB múltiplos estratos de tempo entrelaçados. A questão é mais complexa do que a simples oposição entre “conservadores” e “progressistas”. A fatia da cultura jurídica mundo pertinente à escravidão passava a conviver de forma tensionada com uma onda transformadora perante a qual a escravidão deixava de se encaixar de forma inconteste, forçando a reavaliação de antigos postulados. Junto com a verticalidade de tempos que se enredam dialeticamente, surge com grande importância a horizontalidade de forças conflitantes no âmago do escravismo oitocentista. Como já indicado, a sincronicidade dos debates sobre coartados e statuliberi em Cuba e no Brasil denota a conjunção, na década de 1850, de diferentes fatores associados, por um lado, à complexificação do mundo do trabalho e, por outro, à deslegitimação gradativa da escravidão, que colocava em choque a repetibilidade dos modos pretéritos de ordenar a escravidão, abrindo a perspectiva de um futuro sem a instituição. A ocorrência daqueles debates precisamente naqueles anos representa ao mesmo tempo a culminância de processos e o prenúncio de transformações estruturais, não como realidade consumada, pois o escravismo ainda era vigoroso, mas como perspectiva aberta. O limite entre o possível e o impossível estava claramente sendo reconfigurado. A reposição das massas trabalhadoras se tornava um desafio crescente para as classes senhoriais ao mesmo tempo que as pressões realizadas pelos próprios cativos alargavam os seus direitos e pressionavam o sistema. Este quadro ajuda a entender a forma como se daria o afluxo de impulsos antiescravistas no Brasil e no Império espanhol, tanto entre os que cerrariam fileiras para abafá-los quanto entre aqueles que, por razões e vieses variados, estariam dispostos a acolhê-los. Vale lembrar que a onda abolicionista internacional ganhava novo fôlego naquela mesma época, atingindo em cheio a América Latina (ALONSO, 2015; DRESCHER, 1995; LAMOUNIER, 1993). Se as falas de homens como Soares e Rodriguez denotam o reconhecimento da necessidade de atualização dos princípios jurídicos e tendências favoráveis à melhoria da condição social das vítimas da escravidão, os posicionamentos de Bachiller y Morales e Freitas, personagens mais apegados à tradição, por assim dizer, iluminam alguns dos pilares da instituição vigente e os limites estruturais das propostas de seus interlocutores, que não tocavam efetivamente no problema mais amplo da propriedade escrava. O grande nó era a sobrevivência mesma da escravidão.

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  *Além de agradecer aos pareceristas da Revista de História, gostaria de agradecer aos valiosos comentários e sugestões de amigos e colegas que colaboraram para a execução deste artigo: Alain El Youssef, Clemente Penna, Fábio Morales, Gabriel Aladrén, Henrique E. Lima, Marcelo Ferraro, Marjorie Souza, Rafael Marquese, Rodrigo Bonaldo, Rodrigo Goyena, Tâmis Parron e Tiago Kramer. Agradeço, ainda, aos pesquisadores do Núcleo de Pesquisa Capital, Estado e Trabalho - LabMundi/Universidade de São Paulo (USP). Todas fontes e bibliografia estão referidas, com indicação de acervo. Artigo não publicado em plataforma preprint.
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  Ver também: Ribeiro (2011); Chalhoub (2015); Espíndola (2016); Souza (2018).
• 2
  Sobre Cuba: de la Fuente (2007); Lucena Salmoral (2000); Perera Díaz e Meriño Fuentes (2009); Varella (2010). Sobre o Brasil: Ariza (2012); Bertin (2004); Chalhoub (2015); Lima (2005); Pedro (2009); Penna (2005); Soares (2007).
• 3
  A noção de cultura jurídica mundo é lançada aqui para auxiliar na explição da importância assumida pela tradição do direito romano na longa duração. O conceito será trabalhado com a devida abrangência em outro artigo no futuro.
• 4
  OLAVARRÍA, Juan Antonio. Cuestión local. Diario de la Marina: periódico oficial del apostero de la Habana, Havana, 2 de noviembre de 1856.
• 5
  Ibidem.
• 6
  Ibidem.
• 7
  BACHILLER Y MORALES, Antonio. Esclavos coartados - venta - Libertad. Diario de la Marina: periódico oficial del apostero de la Habana, Havana, 6 de noviembre de 1856.
• 8
  RODRÍGUEZ, José Ignacio. La coartación y sus efectos. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 353-362, 1856.
• 9
  RODRÍGUEZ, José Ignacio. La coartación y sus efectos. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 356, 1856.
• 10
  Ibidem, p. 357.
• 11
  Ibidem, p. 362.
• 12
  AZCÁRATE, Nicolas. La coartación y sus efectos. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 363, 1856.
• 13
  BACHILLER Y MORALES, Antonio. La coartación y sus efectos. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 426, 1856.
• 14
  Ibidem, p. 428.
• 15
  BACHILLER Y MORALES, Antonio. La coartación y sus efectos. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 430, 1856.
• 16
  ARMAS, Ramon de. [Sem título]. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 430,1856.
• 17
  AZCÁRATE, Nicolas. Replica al Señor don Antonio Bachiller y Morales. Revista de Jurisprudencia: ciencia, literatura y variedades, Havana: Imprenta de Spencer y Cia, t. I, p. 480, 1856.
• 18
  Ibidem.
• 19
  BACHILLER Y MORALES, Antonio. Relación de negros presentados solicitando ser coartados. 19 de enero de 1858, Biblioteca Nacional de Cuba José Martí, n 695.
• 20
  Poema publicado originalmente na Gazeta de Notícias, Rio de Janeiro, em 27 de setembro de 1887. ASSIS, Machado de. Gazeta de Holanda. In: ASSIS, Machado de. poesias de Machado de Assis: obras completas [ilustrado, notas, biografia com análises e críticas]: poesia, v. III. [S. l.]: LL Library, [s. d.], p. 804-806.
• 21
  COROATÁ, José Próspero Jehovah da Silva. Apanhamento de decisões sobre questões de liberdade publicado em diversos periódicos da Corte. Bahia: Camillo de Lellis Masson & C., p. 12-13, 1867.
• 22
  COROATÁ, José Prospero Jehovah da Silva. Apanhamento de decisoes sobre questoes de liberdade, publicadas em diversos periodicos forenses da corte, feito pelo. Bahia: Typ Camillo Lellis Masson, p. 14, 1867.
• 23
  COROATÁ, José Próspero Jehovah da Silva. Apanhamento de decisões sobre questões de liberdade publicado em diversos periódicos da Corte. Bahia: Camillo de Lellis Masson & C., , p. 14-19, 1867.
• 24
  Ibidem, p. 18-23.
• 25
  FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis, 2. v. Ed. fac-sim. Brasília, DF: Senado Federal: Conselho Editorial, p. 60, 2003.
• 26
  FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis, 2. v. Ed. fac-sim. Brasília, DF: Senado Federal: Conselho Editorial, p. 61, 2003.
• 27
  Ibidem.
• 28
  COROATÁ, José Próspero Jehovah da Silva. Apanhamento de decisões sobre questões de liberdade publicado em diversos periódicos da Corte. Bahia: Camillo de Lellis Masson & C., p. 27, 1867.
• 29
  REVISTA do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros. Rio de Janeiro: Typ. de Quirino & Irmao, p. 27-36, 1862. Disponível em: <https://bit.ly/36CIV5J>. Acesso em: 14 dez. 2018.
• 30
  NABUCO, Joaquim. Um estadista do império: Nabuco de Araújo, sua vida, suas opiniões, sua época. Rio de Janeiro: H. Garnier, v. 1 (1813-1857), p. 340-341, 1899.
• 31
  FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis, 2. v. Ed. fac-sim. Brasília, DF: Senado Federal: Conselho Editorial, p. XXXVII, 2003.
• 32
  Ibidem, p. XVIII-XXVI.
• 33
  FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis, 2. v. Ed. fac-sim. Brasília, DF: Senado Federal: Conselho Editorial, p. 35-35, 2003.
• 34
  PERDIGÃO MALHEIRO, Agostinho Marques. A escravidão no Brasil: ensaio histórico, jurídico, social: direito sobre os escravos e libertos, v. 1. Rio de Janeiro: Typ. Nacional, p. 166-167, 1866.

Fontes de arquivo

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Editado por

Editores responsáveis pela publicação: Iris Kantor e Rafael Bivar Marquese

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  23 Set 2020
• Data do Fascículo
  2020

Histórico

• Recebido
  08 Jan 2019
• Aceito
  01 Ago 2019