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Autonomia na doação de órgãos post mortem no Brasil

Resumo

Desde 1964, ano da primeira lei brasileira de doação de órgãos, muitos avanços da medicina aumentaram a qualidade e expectativa de vida, dentre eles o aprimoramento das técnicas de transplante. Este estudo teve como objetivo analisar a legislação brasileira para verificar a supremacia do consentimento do paciente na doação de órgãos post mortem. A partir da revisão da literatura e das normas jurídicas e éticas brasileiras relacionadas à autorização de transplantes, constatou-se que, mesmo após alteração da Lei 9.434/1997, é necessário adequar a legislação vigente aos princípios constitucionais e às regras do direito civil do país. Assim, conclui-se que é preciso atualizar a Lei de Transplantes, incluindo no texto a prevalência da vontade do paciente doador, mesmo diante da recusa de seus familiares.

Obtenção de tecidos e órgãos; Autonomia pessoal; Legislação

Abstract

Since 1964, the year of the first Brazilian law on organ donation, many advances have been made by Medicine, which have provided a qualitative and quantitative extension of human life, and the improvement of transplantation techniques. The present study aimed to analyze the Brazilian legislation in order to verify the supremacy of the patient’s consent regarding the post-mortem donation of organs. From a review of the literature and of the legal and ethical standards referring to the authorization for organ transplants in Brazil, it was observed that, even after the amendment of Law 9.434/1997, it is necessary to adapt the legislation in force to the constitutional principles and the rules of the Brazilian civil law. Thus, it is concluded that there is a need to update the Transplantation Law, including in its text the prevalence of the donor’s will, even in the face of refusal by their relatives.

Tissue and organ procurement; Personal autonomy; Legislation

Resumen

Desde 1964, año de la primera ley brasileña de donación de órganos, numerosos avances de la medicina aumentaron la calidad y la expectativa de vida, entre ellos el perfeccionamiento de las técnicas de trasplante. Este estudio tuvo como objetivo analizar la legislación brasileña para verificar la supremacía del consentimiento del paciente en la donación de órganos post mortem. A partir de la revisión de la literatura y de las normas jurídicas y éticas brasileñas relacionadas con la autorización de trasplantes, se constató que, incluso luego de la modificación de la Ley 9.434/1997, es necesario adecuar la legislación vigente a los principios constitucionales y a las reglas del derecho civil del país. Así, se concluye que es necesario actualizar la Ley de Trasplantes, incluyendo en su texto la prevalencia de la voluntad del paciente donador, incluso ante la negativa de sus familiares.

Obtención de tejidos y órganos; Autonomía personal; Legislación

A sociedade brasileira sempre passou por constantes transformações: nos últimos três séculos já tivemos oito constituições, sendo a última delas a de 1988, chamada de “Constituição Cidadã” por seu respeito aos direitos sociais e individuais. Entre as várias inovações do legislador constituinte, destacam-se o direito à saúde e o princípio da autonomia, que, de acordo com a hermenêutica jurídica e constitucional, deve permear todas as interpretações legislativas no Brasil.

Dada a relação entre direito à saúde e direito à vida, a Constituição de 1988 estabelece não só a busca pelo melhor aproveitamento dos recursos financeiros aplicados à saúde, mas também a necessidade de aprimoramento tecnológico e humano para prolongar a vida com qualidade. No transplante de órgãos, por exemplo, observa-se grande avanço, com o desenvolvimento de técnicas para retirada e doação, bem como de farmacologia capaz de evitar rejeição dos órgãos transplantados.

O Sistema Único de Saúde (SUS) é o maior sistema público de transplantes do mundo 11. Batista CMM, Moreira RSL, Pessoa JLE, Ferraz AS, Roza BA. Perfil epidemiológico dos pacientes em lista de espera para o transplante renal. Acta Paul Enferm [Internet]. 2017 [acesso 11 out 2017];30(3):280-6. Disponível: https://bit.ly/2OydEHT
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. A relevância e efetividade das cirurgias confirmam esse dado: são procedimentos feitos gratuitamente, por equipes e centros especializados, ainda que a quantidade de doadores seja inferior à de pacientes na fila de espera. Portanto, apesar dos avanços e do reconhecimento da importância da doação, vivemos um contrassenso.

Dados de 2017 22. Associação Brasileira de Transplante de Órgãos. Registro Brasileiro de Transplantes [Internet]. 2017 [acesso 4 nov 2017];23(2). Disponível: https://bit.ly/2x6kS04
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da Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO) apontam para 15,9 doadores por 1 milhão de habitantes, número baixo se comparado ao da Espanha, por exemplo, que tem índices superiores a 40 doadores por 1 milhão de habitantes. Um dos fatores dessa defasagem é a falta de legislação que respeite a autonomia da pessoa que deseja doar seus órgãos após a morte. Assim, enfatiza-se a necessidade de adequar a legislação vigente aos princípios constitucionais e às regras do direito civil brasileiro, considerando também as mudanças na relação médico-paciente, em que a autonomia do enfermo ganha mais relevo nas discussões científicas e na medicina em geral.

Tratamento normativo do transplante de órgãos no Brasil

A palavra “transplante” foi utilizada pela primeira vez em 1778 por John Hunter, pesquisador, anatomista e cirurgião, ao esmiuçar sua experiência com órgãos reprodutores de animais 33. Fonseca MA, Carvalho AM. Fragmentos da vida: representações sociais de doação de órgãos para transplantes. Interações [Internet]. 2005 [acesso 11 out 2017];10(20):85-108. Disponível: https://bit.ly/2OydEHT
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. Em 1954, quase dois séculos depois, o mundo testemunhou o primeiro transplante de órgão realizado com êxito em seres humanos: um transplante de rim nos Estados Unidos 44. Healthcare Organizations. Health care at the crossroads: strategies for narrowing the organ donation gap and protecting patients [Internet]. Washington: Joint Commission on Accreditation of Healthcare Organizations; 2004 [acesso 11 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2DvZQwn
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. No Brasil, mesmo sendo incontestável a forma de garantir a continuidade e melhorar a qualidade de vida, a doação de órgãos só alcançou maior relevância cerca de 10 anos após o sucesso dos médicos estadunidenses, com a criação da Lei 4.280/1963 55. Brasil. Câmara dos Deputados. Lei nº 4.280, de 6 de novembro de 1963. Dispõe sobre a extirpação de órgão ou tecido de pessoa falecida [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 11 nov 1963 [acesso 15 ago 2017]. Seção 1. p. 9482. Disponível: https://bit.ly/2Qsn8qf
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Período pré-Constituição de 1988

A Lei 4.280/1963 55. Brasil. Câmara dos Deputados. Lei nº 4.280, de 6 de novembro de 1963. Dispõe sobre a extirpação de órgão ou tecido de pessoa falecida [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 11 nov 1963 [acesso 15 ago 2017]. Seção 1. p. 9482. Disponível: https://bit.ly/2Qsn8qf
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tinha como foco doadores não vivos e não apresentava aspectos legais voltados à pessoa viva. O texto normativo utilizava expressões com forte conotação negativa, como “extirpação”, que acabaram por causar confusão entre profissionais e na população, dificultando a disseminação da prática. Comparando o documento com o Código Civil, Andrade 66. Andrade TP. Doação de órgãos post mortem: a viabilidade de adoção pelo sistema brasileiro da escolha pelo doador do destinatário de seus órgãos [dissertação] [Internet]. Salvador: Universidade Federal da Bahia; 2009 [acesso 15 ago 2017]. Disponível: https://bit.ly/2QqCSKm
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critica o uso do termo “pessoa falecida”, demonstrando que os termos utilizados à época não poderiam fazer parte desse ordenamento 77. Brasil. Presidência da República. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 11 jan 2002 [acesso 15 ago 2017]. Disponível: https://bit.ly/1hBawae
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Outro ponto criticado foi a ausência de informações quanto à gratuidade das doações, o que levou à hipótese de que seria possível a venda dos órgãos. E em outro trecho que causava insegurança jurídica, o legislador afirmava: é mister que esteja provado de maneira cabal a morte atestada pelo diretor do hospital onde se deu o óbito88. Andrade TP. Op. cit. p. 44.. Apesar da redação inadequada, criticada por causar em certos pontos a impressão de que os órgãos seriam retirados de maneira violenta, a lei destacava claramente a necessidade de autorização por escrito do doador, deixando em segundo plano a vontade dos familiares 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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A primeira lei brasileira de doação e transplante foi revogada cinco anos depois de sua instauração. Em seu lugar, foi aprovada a Lei 5.479/1968 1010. Brasil. Câmara dos Deputados. Lei nº 5.479, de 10 de agosto de 1968. Dispõe sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes de cadáver para finalidade terapêutica e científica, e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, p. 7177, 14 ago 1968 [acesso 27 ago 2017]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2x3CcCP
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, que alterou os pontos criticados na redação anterior, principalmente no que tange às palavras “extirpação” e “pessoa falecida”, substituídas por “retirada” e “cadáver” 88. Andrade TP. Op. cit. p. 44.. A nova legislação trouxe também outros elementos positivos, como a permissão para doação entre pessoas vivas 1010. Brasil. Câmara dos Deputados. Lei nº 5.479, de 10 de agosto de 1968. Dispõe sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes de cadáver para finalidade terapêutica e científica, e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, p. 7177, 14 ago 1968 [acesso 27 ago 2017]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2x3CcCP
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, desde que com fins humanitários e terapêuticos, e a informação taxativa de que a doação de órgãos post mortem devia ser gratuita 1111. Almeida EC. Doação de órgãos e visão da família sobre atuação dos profissionais neste processo: revisão sistemática da literatura brasileira [dissertação] [Internet]. Ribeirão Preto: Universidade de São Paulo; 2011 [acesso 12 abr 2017]. Disponível: https://bit.ly/2x90CLb
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A Lei 5.479/1968 1010. Brasil. Câmara dos Deputados. Lei nº 5.479, de 10 de agosto de 1968. Dispõe sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes de cadáver para finalidade terapêutica e científica, e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, p. 7177, 14 ago 1968 [acesso 27 ago 2017]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2x3CcCP
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manteve a autonomia da pessoa ao requisitar o consentimento do doador para autorização do transplante, de modo a prevalecer a decisão da família apenas quando a pessoa não houvesse manifestado em vida sua vontade. A lei inovou ainda ao expressar que o efetivo esgotamento de possibilidades de tratamento do enfermo era condição para o transplante 1212. Brasil. Presidência da República. Medida Provisória nº 1.959-27, de 24 de outubro de 2000. Altera dispositivos da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 25 out 2000 [acesso 10 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2NDRcRi
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Período pós-Constituição de 1988

Em 1988, vinte anos após a instauração da Lei 5.479/1968, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que, em seu artigo 199, parágrafo 4º, vedava a comercialização de órgãos. Não sendo possível exaurir o assunto, a Constituição determinava a criação de lei para definir aspectos ainda não dirimidos do tema 1313. Brasil. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 5 out 1988 [acesso 1º out 2017]. Disponível: https://bit.ly/1bJYlGL
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,1414. Brasil. Presidência da República. Lei nº 8.489, de 18 de novembro de 1992. Dispõe sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 19 nov 1992 [acesso 12 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2N7bhzU
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. Quatro anos depois, cumprindo essa determinação, foi aprovada a Lei 8.489/1992 1515. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 879, de 22 de julho de 1993. Regulamenta a Lei nº 8.489, de 18 de novembro de 1992, que dispõe sobre a retirada e o transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos, científicos e humanitários [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 17 ago 1993 [acesso 7 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2Mskw8x
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,1616. Brauner MCC. Ciência, biotecnologia e normatividade. Cienc Cult [Internet]. 2005 [acesso 10 out 2017];57(1):34-7. Disponível: https://bit.ly/2xa4QlJ
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, que revogou a lei de 1968 respeitando seus preceitos positivos, como a gratuidade da doação e a imposição de que o transplante só ocorresse quando indispensável ao receptor e sem qualquer tipo de prejuízo para o doador 1515. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 879, de 22 de julho de 1993. Regulamenta a Lei nº 8.489, de 18 de novembro de 1992, que dispõe sobre a retirada e o transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos, científicos e humanitários [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 17 ago 1993 [acesso 7 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2Mskw8x
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A importância da inclusão destes temas na Constituição Brasileira e de sua tratativa infraconstitucional pode ser traduzida nas palavras de Maria Claudia Crespo Brauner: protege-se o bem jurídico fundamental que é a vida, compreendida em seu sentido biológico, o direito de viver humanamente, e, num sentido transcendente, de desenvolver livremente sua personalidade1717. Brauner MCC. Op. cit. p. 35.. Com base neste direito e no desenvolvimento da personalidade, fica expresso na Lei 8.489/1992 que as doações post mortem devem contar com o consentimento do doador, manifestado por meio de documento escrito, pessoal ou registrado em cartório 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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. E é importante destacar que o legislador, em busca de critério para o momento em que a doação seria autorizada, adotou a morte encefálica como parâmetro objetivo e consagrado cientificamente pela medicina para determinar a morte 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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Mesmo com todas as inovações introduzidas na lei de 1992, avanços tecnológicos da medicina e da farmacologia tornaram-na rapidamente ultrapassada, sendo necessária a edição de nova legislação em 1997, com a Lei 9.434 1818. Brasil. Presidência da República. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 5 fev 1997 [acesso 1º out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2OfMUwp
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. Com o claro intuito de ampliar o número de doações e diminuir as filas de transplantes, a lei introduziu a doação presumida de órgãos post mortem, isto é, a resolução de que brasileiros que não houvessem se manifestado de forma contrária à doação fossem considerados doadores 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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A normativa de 1997 estabelecia que a manifestação contrária à doação deveria ser feita de maneira categórica em documento oficial, e que a reformulação desta vontade era permitida 1919. Marinho A. Transplantes de órgãos no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2011 [acesso 4 nov 2017];11(3):120-2. Disponível: https://bit.ly/2N922iJ
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. Contudo, a nova lei não foi bem recebida pela população. Nas palavras de Elton Carlos de Almeida, o novo contexto legal não atingiu o propósito de aumentar a oferta de órgãos; pelo contrário, milhares ou milhões se cadastraram como “não doador” em documentos oficiais2020. Almeida EC. Op. cit. p. 34..

Houve corrida de pessoas a postos de atendimento, devido sobretudo à falta de informação sobre os procedimentos exigidos para doação. Responsável pela alteração dos documentos de identidade e preocupada com a situação, a administração pública editou as medidas provisórias 1.718-1/1998 2121. Brasil. Presidência da República. Medida Provisória nº 1.718-1, de 5 de novembro de 1998. Acresce parágrafo ao art. 4º da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 6 nov 1998 [acesso 10 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2OihLIP
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e 1.959-27/2000 1212. Brasil. Presidência da República. Medida Provisória nº 1.959-27, de 24 de outubro de 2000. Altera dispositivos da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 25 out 2000 [acesso 10 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2NDRcRi
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, sancionando posteriormente a Lei 10.211/2001 2222. Brasil. Presidência da República. Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001. Altera dispositivos da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento” [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 24 mar 2001 [acesso 12 jan 2018]. Disponível: https://bit.ly/1W2OL8T
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A primeira das medidas provisórias restabeleceu o critério adotado nas leis anteriores, tratando como primordial o consentimento expresso do doador e mantendo a decisão familiar como subsidiária, solicitada apenas na falta de documento com o desejo do falecido. Nas palavras do legislador, na ausência de manifestação de vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoção2121. Brasil. Presidência da República. Medida Provisória nº 1.718-1, de 5 de novembro de 1998. Acresce parágrafo ao art. 4º da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 6 nov 1998 [acesso 10 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2OihLIP
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Após a revogação da medida em 27 de dezembro de 2000, foi editada a Lei 10.211/2001, que alterou o artigo 4º da Lei 9.434/1997, determinando a família como responsável pela decisão de doar ou não os órgãos do falecido. Ao criar monopólio da decisão que afetava a autonomia da pessoa, a nova lei retirou o amparo jurídico da manifestação da vontade do doador, pois, mesmo havendo o desejo expresso, a resolução da família sobressairia 2323. Pereira CMS. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil: teoria geral de direito civil. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense; 2016.. Aprovada às pressas pelo legislador, a mudança legal provocou debate entre os doutrinadores 2424. Farias CC. Curso de direito civil. 10ª ed. Salvador: Juspodivm; 2015. v. 1..

No ano de 2002, em cenário de consolidação dos princípios constitucionais, o atual Código Civil foi aprovado, com texto mais próximo ao defendido pelos doutrinadores. O artigo 14 diz que é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte77. Brasil. Presidência da República. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 11 jan 2002 [acesso 15 ago 2017]. Disponível: https://bit.ly/1hBawae
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. Pelas regras interpretativas do direito, somente quando não houver manifestação prévia do possível doador é que deve prevalecer a vontade dos familiares 2525. Venosa SS. Direito civil: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Atlas; 2013..

Contrariando o Código Civil e o posicionamento doutrinário, a Lei 10.211/2001 não permite que o doador manifeste sua escolha, não prevendo documento lícito para que se cumpra o desejo do indivíduo, seja doar ou não seus órgãos, ou seja, que leve em conta a real autonomia da pessoa. Para Alexandre Marinho, a nova redação da Lei 10.211/2001 2222. Brasil. Presidência da República. Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001. Altera dispositivos da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento” [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 24 mar 2001 [acesso 12 jan 2018]. Disponível: https://bit.ly/1W2OL8T
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para o artigo 4º da Lei Nacional de Doação de Órgãos alija o possível doador da escolha fundamental do destino de seus órgãos e acaba por privá-lo de completa autodeterminação2626. Marinho A. Op. cit. p. 121..

O Decreto 2.268/1997 2727. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 2.268, de 30 de junho de 1997. Regulamenta a Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fim de transplante e tratamento, e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 1º jul 1997 [acesso 12 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/1TOeIbZ
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cria o Sistema Nacional de Transplantes e as Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos e Tecidos, integrantes do SUS, bem como a lista única nacional de receptores entre os estados da Federação. O decreto, que regulamenta a atual Lei Nacional de Doação de Órgãos, não foi modificado pela Lei 10.211/2001, trazendo segurança ao determinar que procedimentos para retirada e transplante de órgãos devem ser realizados por equipe especializada em hospitais públicos ou privados devidamente credenciados pelo Ministério da Saúde.

A certeza de que o procedimento será fiscalizado com base em critérios técnicos precisos dá mais segurança aos doadores para autorizar o procedimento em vida. Nesse sentido, o documento torna também o sistema mais seguro 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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. Outra inovação diz respeito à determinação de que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo humano só pode ocorrer após ser decretada a morte encefálica 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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,2727. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 2.268, de 30 de junho de 1997. Regulamenta a Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fim de transplante e tratamento, e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 1º jul 1997 [acesso 12 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/1TOeIbZ
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Tratando ainda da doação post mortem, cabe mencionar o segundo capítulo da Lei 9.434/1997 1818. Brasil. Presidência da República. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 5 fev 1997 [acesso 1º out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2OfMUwp
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, que, além de estabelecer como condição para a remoção dos órgãos a morte encefálica, estipula que deve ser verificada e registrada por dois médicos que não façam parte da equipe responsável pela cirurgia de retirada. Quanto à morte encefálica, o Conselho Federal de Medicina (CFM) 2828. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.480, de 21 de agosto de 1997 [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 21 ago 1997 [acesso 5 out 2017]. p. 18227. Disponível: https://bit.ly/1ttLHq9
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ficou responsável por regular os critérios para constatá-la, definindo também que a família pode pedir a presença de médico de confiança para dirimir qualquer dúvida relativa ao fim da vida do candidato a doador.

A Resolução CFM 1.480/1997 2828. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.480, de 21 de agosto de 1997 [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 21 ago 1997 [acesso 5 out 2017]. p. 18227. Disponível: https://bit.ly/1ttLHq9
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estabelece de maneira detalhada os critérios para verificar a morte, evitando que a vida de uma pessoa seja abreviada em benefício de outra. Sabidamente, o conceito de “morte encefálica” não é de completo entendimento popular, já que a morte é tradicionalmente definida como a cessação dos batimentos cardíacos. E a presença de batimentos, conforme aponta Almeida 1111. Almeida EC. Doação de órgãos e visão da família sobre atuação dos profissionais neste processo: revisão sistemática da literatura brasileira [dissertação] [Internet]. Ribeirão Preto: Universidade de São Paulo; 2011 [acesso 12 abr 2017]. Disponível: https://bit.ly/2x90CLb
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, é um dos fatores que leva os familiares a recusar a retirada dos órgãos, mesmo que o paciente tenha se declarado doador.

Vale destacar que os médicos responsáveis pela retirada dos órgãos devem reconstituir o corpo do paciente doador de modo a possibilitar sepultamento digno do falecido. Nesse sentido, aponta-se a falta de divulgação dos procedimentos legais a serem adotados e de informações que deixem claro aos familiares que não haverá mutilação do corpo. Essas informações poderiam evitar a recusa da doação, de modo que é essencial fornecê-las na entrevista com os familiares 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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.

Nos termos do texto constitucional, o artigo 14 do Código Civil estabelece a disposição gratuita do corpo, em vida e post mortem, garantindo direito personalíssimo que já vinha sendo utilizado em todas as demais leis que tratavam da doação e do transplante de órgãos 2929. Bendassolli PF. Percepção do corpo, medo da morte, religião e doação de órgãos. Psicol Reflex Crit [Internet]. 2001 [acesso 12 set 2017];14(1):225-40. Disponível: https://bit.ly/2x7y1WE
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. Guardando os princípios de nossa Carta Maior, observa-se neste trecho do Codex o respeito à autonomia dos que desejam doar seus órgãos. Pois a decisão de doar os próprios órgãos é direito que depende da vontade da pessoa, considerada sujeito com autonomia para fazer escolhas para seu corpo, em vida e após a morte 99. Maynard LOD, Lima IMSO, Lima YOR, Costa EA. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Rev Direito Sanit [Internet]. 2015-2016 [acesso 15 ago 2017];16(3):122-44. Disponível: https://bit.ly/2zIcowi
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.

Como não se observou consenso doutrinário sobre o atual artigo 4º da Lei 9.434/1997 – alterado pela Lei 10.211/2001 e pelo artigo 14 do Código Civil – o Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito Civil, editou o Enunciado 277, in verbis:

O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador 3030. Aguiar Jr RR. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados [Internet]. Brasília: CJF; 2012 [acesso 12 out 2017]. p. 48. Disponível: https://bit.ly/2MUnyDP
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.

Diretivas antecipadas de vontade e doação de órgãos

Em 2012, com a Resolução CFM 1.995 3131. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.995, de 9 de agosto de 2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 31 ago 2012 [acesso 29 set 2017]. p. 269-70. Disponível: https://bit.ly/2Qry87e
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, que disciplina as diretivas antecipadas de vontade (DAV), a discussão sobre a prevalência da escolha do paciente voltou à pauta. As DAV são instrumento eficiente de manifestação da vontade do paciente em fim de vida, deixada por escrito em documento (público ou não) ou declaração verbal ao médico anotada em prontuário. Considerando esta orientação, a família só passa a dispor do poder de decisão sobre o tratamento do paciente caso este nunca tenha manifestado sua vontade, quando, já impossibilitado de manifestá-la, está com doença incurável 3232. Marineli MR. A declaração de vontade do paciente terminal: as diretivas antecipadas de vontade à luz da Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina. Jus Navegandi [Internet]. 2013 [acesso 4 nov 2017];18(3774):1-3. Disponível: https://bit.ly/2NGiNBd
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,3333. Nunes MI, Anjos MF. Diretivas antecipadas de vontade: benefícios, obstáculos e limites. Rev. bioét. (Impr.) [Internet]. 2014 [acesso 4 nov 2017];22(2):241-51. Disponível: https://bit.ly/2MmdZfP
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.

A doutrina jurídica se divide quanto à possibilidade de manifestar o desejo de doar órgãos em DAV. Goiatá e Naves 3434. Goiatá SR, Naves BTO. As diretivas antecipadas de vontade na política de doação de órgãos. Jus Navigandi [Internet]. 2015 [acesso 15 out 2017];20(4459):1-2. Disponível: https://bit.ly/2CQqxwA
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entendem que a manifestação de vontade nas DAV afasta a decisão familiar. Entretanto, Dadalto, Tupinambás e Greco 3535. Dadalto L, Tupinambás U, Greco DB. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. Rev. bioét. (Impr.) [Internet]. 2013 [acesso 15 out 2017];21(3):463-76. Disponível: https://bit.ly/2JQ0dC3
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contestam que as DAV permitam à pessoa exercer seu direito de dispor dos órgãos post mortem, afirmando que as diretivas brasileiras não teriam incluído a doação de órgãos, como no modelo estadunidense e espanhol.

Nesse caso, argumentam os autores, a resolução contrariaria a atual Lei de Transplantes, que determina autorização familiar. Em suas palavras, a manifestação acerca da doação de órgãos em DAV geraria choque de institutos e, além disso, desnaturaria as DAV, haja vista que são, por essência, negócio jurídico, com efeito inter vivos, cujo principal objeto é garantir a autonomia do sujeito quanto aos tratamentos a que será submetido em caso de terminalidade da vida3636. Dadalto L, Tupinambás U, Greco DB. Op. cit. p. 469.. Reforçando o argumento, Dadalto 3737. Dadalto L. Distorções acerca do testamento vital no Brasil (ou o porquê é necessário falar sobre uma declaração prévia de vontade do paciente terminal). Rev Bioét Derecho [Internet]. 2013 [acesso 29 ago 2017];(28):61-71. Disponível: https://bit.ly/2Ndt8oU
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ainda defende que manifestar a decisão quanto à doação de órgãos em DAV não é possível no ordenamento brasileiro por confrontar os termos da Lei 9.434/1997.

Portanto, salienta-se que, ainda que haja países em que a disposição sobre doação de órgãos é lícita nas DAV, tal situação não ocorre no Brasil, tendo em vista a existência de lei específica que contraria o princípio basilar das DAV: a autonomia do paciente. Ademais, importa observar o parágrafo 3º do artigo 2º da Resolução CFM 1.995/2012, no qual se observa que as diretivas antecipadas prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares3131. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.995, de 9 de agosto de 2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 31 ago 2012 [acesso 29 set 2017]. p. 269-70. Disponível: https://bit.ly/2Qry87e
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.

Ao contrário do que determina a atual redação da Lei de Transplantes, a resolução do CFM privilegia a autonomia do paciente, sem afastar os direitos concedidos à família 3838. Dadalto L. Reflexos jurídicos da resolução CFM 1.995/12. Rev. bioét. (Impr.) [Internet]. 2013 [acesso 17 set 2017];21(1):106-12. Disponível: https://bit.ly/2NdspEn
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. Embora não tenha validade jurídica, tal resolução teve o mérito de ampliar as discussões sobre o tema. Ainda assim, em outubro de 2017, o Poder Executivo nacional publicou o Decreto 9.175 3939. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 9.175, de 18 de outubro de 2017. Regulamenta a Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, para tratar da disposição de órgãos, tecidos, células e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 19 out 2017 [acesso 4 nov 2017]. Disponível: https://bit.ly/2Ol2lDT
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, que atribui novamente – e agora de forma explícita – o poder decisório à família, ou seja, claro retrocesso ao movimento de resguardar a vontade do paciente.

Adequação a aspectos da bioética

A fila de espera por transplantes chegou a contar com mais de 41 mil pessoas em dezembro de 2016 4040. Brasil. Ministério da Saúde. Brasil bate recorde de transplantes de coração com apoio da FAB [Internet]. 9 mar 2017 [acesso 15 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2x9rg6G
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. E mesmo com o crescimento de cerca de 12% nas doações do primeiro semestre de 2017, segundo dados da ABTO 22. Associação Brasileira de Transplante de Órgãos. Registro Brasileiro de Transplantes [Internet]. 2017 [acesso 4 nov 2017];23(2). Disponível: https://bit.ly/2x6kS04
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, verifica-se que a quantidade de pessoas aguardando por um órgão ainda é muito grande. Nesse contexto, é necessário afirmar a soberania do desejo do doador não vivo, levando em consideração que o próprio Código Civil se mostra contrário à lei especial. É função da legislação zelar pela integridade e dignidade da pessoa, e para isso é preciso aprimorá-la.

Diante dessa nova realidade normativa, é necessário esclarecer a população sobre a doação de órgãos, para que sobretudo a família saiba que esse ato altruístico pode melhorar e prolongar a vida de outras pessoas. É preciso ainda, mediante intervenção publicitária, incentivar o potencial doador a expressar seu desejo a familiares, pedindo que seja respeitado, uma vez que ainda não há documento para tal manifestação no ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, torna-se imperioso discutir a necessidade de modificar a atual redação do artigo 4º da Lei 9.434/1997. Assim, sugere-se: Art. 4º – A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da manifestação do doador, em vida, por meio de documento público. Parágrafo único: Na falta do documento referido no caput, será necessária autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Salienta-se que a redação aqui sugerida pode parecer muito sucinta, mas é significativa quanto ao respeito à autonomia do paciente. Contudo, não se tem intenção de, com este trabalho, exaurir o tema, mas sim refletir acerca das possibilidades de adequar a Lei de Doação e Transplante de Órgãos ao texto constitucional.

Considerações finais

Inegavelmente, a doação e o transplante de órgãos são evoluções positivas da medicina e da farmacologia. Graças a esses procedimentos, indivíduos que há alguns anos teriam pequena sobrevida após diagnóstico como o de insuficiência cardíaca ou renal têm a expectativa de viver mais e com qualidade. O desenvolvimento tecnológico que aumentou a efetividade de retirada, transporte e transplante de órgãos, sobretudo com a utilização de drogas que diminuem a rejeição, não poderia ficar sem texto regulador.

Embora as ciências da saúde evoluam constantemente para proporcionar transplantes cada vez mais eficazes, o legislador pátrio mantém-se atrasado na criação de leis que respeitem o indivíduo e o ordenamento jurídico vigente. Exemplo é a maneira como a atual lei de transplantes trata o consentimento para doação. Não há permissão para que o próprio indivíduo escolha o que será feito com seus órgãos após a morte, deixando completamente a cargo da família esta escolha – o que nega a autonomia prevista na Constituição e no Código Civil.

Portanto, trata-se de adequar a Lei 9.434/1997 ao ordenamento vigente e ao pensamento atual sobre a relação médico-paciente. Tal providência deve ser acompanhada de investimento em ações educativas e campanhas para conscientizar a sociedade. Essas iniciativas devem esclarecer todo o processo de retirada e transplante de órgãos, para que a decisão do doente ou de sua família possa ser tomada com maior clareza.

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Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    Oct-Dec 2018

Histórico

  • Recebido
    15 Out 2017
  • Revisado
    3 Maio 2018
  • Aceito
    4 Maio 2018
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